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（湖北經(jīng)濟學(xué)院 法學(xué)院,湖北 武漢 430205）

作為歷史上絲路文明的重要參與者和締造者之一，阿拉伯國家身處“一帶一路”交匯地帶，是共建“一帶一路”的天然合作伙伴。近年來，中國和阿拉伯國家間的國際投資活動日趨頻繁。沙特《經(jīng)濟報》2022年4月26日報道，2005—2021年，中國對阿拉伯國家投資2 139億美元。阿拉伯國家來華投資近年來也大幅上漲，雙向投資涵蓋油氣、建筑、制造、物流、電力等眾多領(lǐng)域。在“雙循環(huán)”戰(zhàn)略背景下，中國對阿拉伯國家的投資將呈現(xiàn)大幅增長的趨勢，也將導(dǎo)致投資實踐對爭端解決機制①的需求變得愈加強勁。中阿互相投資的日益頻繁，意味著對投資者和東道國的利益維護成為不可忽視的問題，一個統(tǒng)一、完善的投資爭端解決機制則是維護投資者和東道國利益的重要保障。

1 阿拉伯國家間投資爭端解決機制概述

阿拉伯國家間締結(jié)有數(shù)量眾多的多邊投資協(xié)定（MITs），這些MITs大都涉及投資者保護的內(nèi)容，共同構(gòu)成了阿拉伯國家間投資爭端解決機制。其中內(nèi)容全面并且影響較大的主要有兩個：《OIC協(xié)定》與《阿拉伯投資協(xié)定》。

1.1 《OIC協(xié)定》

伊斯蘭合作組織（OIC）是由伊斯蘭國家組成的國際組織，成立于1970年，擁有57個成員國和12個觀察員，是目前世界上僅次于聯(lián)合國的第二大政府間國際組織，為聯(lián)合國常駐機構(gòu)。阿拉伯聯(lián)盟成員均加入了該組織。OIC于1981年6月簽訂了《OIC協(xié)定》，其目的是加強會員國間的密切合作，創(chuàng)造和發(fā)展一個有利的投資環(huán)境，1986年9月23日開始生效，它是第一個提出外國投資者有權(quán)對東道國申請仲裁的MIT。該協(xié)定包括序言和25個條款（四章），設(shè)置了成員國間資本輸入和投資的最低標準。其中涉及爭端解決方式的條款：第16條允許投資者訴諸東道國國內(nèi)司法系統(tǒng)；第17條規(guī)定在爭端解決機構(gòu)成立前，應(yīng)通過“調(diào)?！焙汀爸俨谩眮斫鉀Q。雖然已存在超過30年，但直到2012年8月處理Al-Warraq v.Indonesia案②時，《OIC協(xié)定》才開始發(fā)揮作用。

1.2 《阿拉伯投資協(xié)定》

《阿拉伯投資協(xié)定》是中東和北非地區(qū)普遍性最強的區(qū)域投資協(xié)定，于1981年9月7日生效。除阿爾及利亞和科摩羅外，阿拉伯國家聯(lián)盟的其他所有成員國都批準了該協(xié)定，其第六章和附錄專門規(guī)定了“爭端解決”內(nèi)容，主要包括投資待遇、征收、非商業(yè)性風(fēng)險以及爭端解決方式等。1980年11月，第11屆阿拉伯國家首腦會議達成《關(guān)于統(tǒng)一阿拉伯資本投資保護的協(xié)定》，該協(xié)定明確要求設(shè)立一個專門的投資爭端解決機構(gòu)——阿拉伯投資法院。1985年阿拉伯投資法院正式運行，享有對國家、投資者及公共機構(gòu)間投資爭端的強制管轄權(quán)。阿拉伯投資法院是目前世界上唯一運行的專門投資法院，兼具經(jīng)濟一體化與爭端解決雙重功能。從1985年設(shè)立起，阿拉伯投資法院僅受理過很少的案件。2004年10月12日，法庭對第一個根據(jù)《阿拉伯投資協(xié)定》提起訴訟的Tanmiah v.Tunisia案③作出裁決；2013年3月22日，Al-Kharafi v.Libya案④的專設(shè)仲裁庭裁決被申請人支付9.3億美元賠償款。

1.3 阿拉伯國家間MITs評價

在實踐中，阿拉伯國家之間的BITs比MITs在實踐中更受歡迎，許多投資者傾向于尋求BITs保護，主要原因在于BIT通常都規(guī)定允許投資者直接對東道國提起仲裁，而不是依賴東道國的國內(nèi)法庭。而在21世紀初，由于阿拉伯國家社會出現(xiàn)動蕩，許多外國企業(yè)因突發(fā)事件以及當?shù)鼗A(chǔ)設(shè)施和交通崩潰而被迫中斷營業(yè)，不僅其營業(yè)收入大幅減少，有的突發(fā)事件甚至直接造成投資項目被徹底毀壞。為了獲得賠償，MITs作為一個可以利用的渠道才逐漸得到投資者的重新認識。事實上，前述阿拉伯國家之間的MITs很少獲得投資者的關(guān)注，諸如《伊斯蘭會議組織投資協(xié)定》和《阿拉伯投資協(xié)定》，幾乎沒有什么可見度，直到21世紀第二個十年開始，才出現(xiàn)了一系列依據(jù)《OIC協(xié)定》的新案件，如2015年3月突尼斯投資者訴加蓬案。同時，另有7個案件正在《阿拉伯投資協(xié)定》指定的法庭進行仲裁。

從整體上來看，阿拉伯國家之間的MITs存在著顯著的不足，主要體現(xiàn)在這些MITs可行性并不強，其作為解決投資爭端的實質(zhì)性內(nèi)容并不能真正滿足投資者的需求：在涉及投資爭端解決的諸多重要問題上，如“投資”“投資者”等，缺乏明確的界定。此外，這些阿拉伯國家之間的MITs在產(chǎn)生的時候，通常主要是談判妥協(xié)的結(jié)果，而不是以共同經(jīng)濟利益和投資者與東道國間利益的實際平衡為目標。因此，阿拉伯國家之間的MITs要想成為解決投資爭端的可行手段，需要進行修改。

從內(nèi)容上來看，目前阿拉伯國家間眾多的多邊投資條約（MITs）以及中阿之間的雙邊投資條約（BITs），在“投資”“投資者”“爭端解決”等事項上存在規(guī)定不一的問題，這直接影響了中阿之間投資活動的進一步發(fā)展。

2 中國與阿拉伯國家投資爭端解決機制

從1985年11月23日與科威特簽訂BIT開始，中國與阿拉伯國家共簽訂了近20個BITs。這些BITs進一步擴大了中國與阿拉伯國家間的經(jīng)濟合作，為投資創(chuàng)造了有利條件，促進了中阿投資者的積極性。這些BITs的內(nèi)容大都涉及投資領(lǐng)域，包括投資待遇、征收、爭端解決等內(nèi)容。

2.1 中阿之間BITs的現(xiàn)狀

從整體上來看，中阿國家之間的BITs主要是在1985—2004年締結(jié)的，大多數(shù)屬于第一代和第二代BIT，即強調(diào)東道國的利益，而對投資者的保護水平很低。長期以來，BITs一直都是國際投資法的主要構(gòu)成部分和主要淵源，也是國際投資條約（IIAs）的主要影響因素。無論是從資本輸出國還是輸入國的角度，BITs的作用都很重要。一方面，投資者需要東道國保證其財產(chǎn)的安全；另一方面，BITs也是東道國吸引外國直接投資（FDI）的重要軟環(huán)境，東道國通常會通過BITs來表明自己愿意為外國投資創(chuàng)造一個安全的環(huán)境。BITs能夠為外國投資者提供一個安全、穩(wěn)定和可預(yù)測的東道國法律環(huán)境，也能夠滿足外國投資者期望在東道國受到公平、無歧視待遇，以及受到東道國政治和武裝力量保護的需求。

在過去幾年，世界范圍內(nèi)的BITs逐漸浮現(xiàn)出如“意大利面碗”般的狀態(tài)[1]。作為突破該消極情形的可能方式，區(qū)域化趨勢在世界許多地方開始加快發(fā)展。例如，2009年8月15日，東南亞國家聯(lián)盟（ASEAN）和中國簽訂了《中國-東盟自貿(mào)區(qū)投資協(xié)議》。該協(xié)議涉及投資待遇、征收、透明度、爭端解決機制等內(nèi)容，為中國和東盟間的國際投資活動提供了充分的法律保護。

從實踐效果來看，與BITs相比，以地區(qū)性組織的名義對外簽訂投資協(xié)定更具有可實施性。阿拉伯國家聯(lián)盟作為阿拉伯國家的區(qū)域性合作組織，其宗旨是增強成員國間在經(jīng)濟、文化等方面的合作關(guān)系，協(xié)調(diào)彼此間的經(jīng)濟活動。因此，以阿拉伯國家聯(lián)盟作為投資協(xié)定的一方，與中國進行投資協(xié)定談判；阿拉伯國家聯(lián)盟各個成員國派代表參加，根據(jù)本國國情對協(xié)定中的事項作出例外規(guī)定。

2.2 中阿投資爭端解決機制的內(nèi)容

從整體上來看，眾多中阿BITs均規(guī)定投資爭端的解決首先要建立在雙方友好協(xié)商的基礎(chǔ)上，只有在規(guī)定時間內(nèi)不能通過協(xié)商解決時，才能訴諸其他解決途徑。中阿投資爭端的解決途徑，根據(jù)爭端解決程序的不同，具體可以分為三類：

第一類，任何與投資有關(guān)的爭議，投資者可以選擇提交投資所在締約一方有管轄權(quán)的法院或國際投資爭端解決中心（ICSID）仲裁。其中中國-突尼斯BIT第9條規(guī)定，相關(guān)投資者在將爭議提交仲裁前，應(yīng)根據(jù)中華人民共和國法律和法規(guī)用盡當?shù)匦姓?fù)議程序（中方保證程序最長期限不超過三個月）；投資者以任何方式向司法機關(guān)申請解決爭議前，應(yīng)向有管轄權(quán)的行政機關(guān)申請解決；但未提及仲裁程序適用規(guī)則。中國-也門BIT第10條、中國-摩洛哥BIT第10條要求，締約任何一方對有關(guān)征收補償款額的爭議提交仲裁均給予不可撤銷的同意，其他爭議提交該程序應(yīng)征得當事雙方同意；亦未提及仲裁程序適用規(guī)則。

第二類，任何與投資有關(guān)的爭議，投資者可將爭議提交投資所在國有管轄權(quán)的法院解決；如因國有化或征收補償款數(shù)額產(chǎn)生的爭議，亦可提交ICSID或?qū)ＴO(shè)仲裁庭仲裁。在仲裁程序適用規(guī)則上，或參照/按照ICSID仲裁規(guī)則，如巴林、蘇丹、敘利亞、阿爾及利亞、黎巴嫩、阿曼、埃及；或適用聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會規(guī)則，如卡塔爾；或未提及適用程序規(guī)則，如沙特阿拉伯。

第三類，雙方在未能通過協(xié)商解決并且未商定其他解決程序時，投資者可同時或擇一選擇，從而擁有選擇權(quán)：向投資締約國的主管行政當局或機構(gòu)申訴并尋求救濟，且/或向投資者締約國有管轄權(quán)的法院提起訴訟。如爭端涉及因財產(chǎn)在征用期間被毀壞而導(dǎo)致?lián)p失的補償數(shù)額，或因國有化、征收或類似措施導(dǎo)致的補償數(shù)額的爭議，以及締約兩國可能同意提交仲裁的其他投資爭端，則可以提交國際仲裁庭；此時的仲裁程序適用規(guī)則則需參照ICSID或聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會的仲裁規(guī)則。

此外，中阿BITs在涉及投資爭端發(fā)生時應(yīng)適用的法律上，規(guī)定亦不相同，大致分為三種類型：一是應(yīng)適用東道國法律的規(guī)定（包括其沖突法規(guī)則），如中國-埃及BIT第9條第7款；二是應(yīng)適用有關(guān)協(xié)定的規(guī)定（包括兩國間簽訂的BIT以及為該投資簽訂的特別協(xié)定），如中國-科威特BIT第8條；三是應(yīng)適用締約雙方均承認的國際法原則，如中國-沙特阿拉伯BIT第7條第5款。

2.3 中阿投資爭端解決機制存在的問題

從整體上來看，目前中阿之間以BITs為主要形式建立起來的投資爭端解決機制存在以下幾個方面的不足：

第一，在投資者的法律地位上規(guī)定不明確。在“投資者”的定義上，由于中阿之間現(xiàn)存的BITs大都簽訂于十幾年前，當時中阿之間的貿(mào)易和投資活動在規(guī)模和數(shù)量上與現(xiàn)在相差較大，因此，在涉及投資者的定義上，中阿之間現(xiàn)存的BITs較多采取的是較為狹窄的定義方式，比如要求法人除須滿足設(shè)立標準和住所標準外，還應(yīng)在中阿地區(qū)從事實質(zhì)性的經(jīng)營活動。在“投資”的定義上，現(xiàn)有的中阿投資爭端解決機制中主要采取的是“混合列表”的方式，即采用廣泛定義加非詳盡清單的方式列舉投資的范圍⑤。這一方式本身并無問題，但已有的中阿BITs中關(guān)于“外國直接投資”的表述過于簡單籠統(tǒng)，未分明解釋其詳細內(nèi)涵，給實踐中利用BITs的有關(guān)規(guī)定解決投資爭端造成了不小的障礙。

第二，投資者訴東道國爭端解決條款（ISDS）欠缺?，F(xiàn)有的中阿國家之間的BITs內(nèi)大多數(shù)并不包含ISDS條款，這是中阿投資爭端解決機制存在的另一個重要問題。眾所周知，爭端解決條款被認為是任何BIT中不可缺少的一部分，因為它們“提高了投資者所需要的確定性和可預(yù)測性程度”。事實上，20世紀中國簽訂的舊一代雙邊投資協(xié)定，對實行強有力的投資保護規(guī)范及采用ISDS呈現(xiàn)消極態(tài)度。在以1998年《中國-巴巴多斯雙邊投資協(xié)定》為起點的新一代雙邊投資協(xié)定中，中國擯棄了單純資本輸入國的傳統(tǒng)立場，以便賦予投資者更有力、更全面的實體性與程序性的投資保護權(quán)利，使得保護力度向資本輸出國提供的保護標準看齊。因此，未來的中阿BITs中也應(yīng)將ISDS條款納入其中。

第三，未確立仲裁作為解決投資爭端的主要方式。由于我國與阿拉伯國家之間的BITs大多數(shù)是在十幾年前簽訂的，屬于舊一代雙邊投資協(xié)定，因此大部分中阿BITs中規(guī)定可提交仲裁的爭端范圍較小[2]，有少數(shù)BITs建立在當事人意思自治原則上，規(guī)定某些范圍內(nèi)的爭端可以提交仲裁解決，譬如涉及征收補償款額的爭端和雙方當事人同意的其他爭端。只有20%左右的協(xié)定規(guī)定可以將所有因投資引發(fā)的爭端提交仲裁，其中一大半還要求提交仲裁前需“用盡當?shù)鼐葷盵3]。此外，中阿之間現(xiàn)存的BITs中規(guī)定解決投資爭端的方式主要是談判、磋商、協(xié)商等非仲裁方式。然而，這些非仲裁方式不僅成本較高，而且效率較低。雖然調(diào)解和仲裁通常被認為是彼此可相互替代、效果相等的方式，但是非仲裁方式因其得出的解決方案無約束力，因而在解決投資爭端實踐中并不被當事人所青睞。因此，未來的中阿BITs中有必要將仲裁確立為解決投資爭端的主要方式。

3 “一帶一路”倡議下中阿投資爭端解決機制的完善

中國同阿拉伯國家從萬隆會議開始，到1990年7月21日完成了與阿拉伯國家聯(lián)盟22個成員國的全面建交，歷經(jīng)了60年的友好合作關(guān)系。隨著“一帶一路”合作進入高質(zhì)量發(fā)展階段，中阿合作有更多空間可以發(fā)掘。目前已經(jīng)有20個阿拉伯國家同中國簽訂了“一帶一路”合作文件。在“一帶一路”倡議下，處理好中阿在國際投資領(lǐng)域關(guān)系的關(guān)鍵是構(gòu)建有效的投資爭端解決機制。

3.1 進一步明確投資者的法律地位

啟動ISDS的首要問題是投資者在國際投資爭端中的法律地位。這個問題主要涉及兩個方面，即投資、投資者。

3.1.1 投資

要從BIT中獲得救濟，有資格的投資者須證明其投資符合BIT所規(guī)定的投資定義?，F(xiàn)有的中阿投資爭端解決機制中主要采取的是“混合列表”的方式，即采用廣泛定義加非詳盡清單的方式列舉投資的范圍。然而，對投資采用寬泛定義容易導(dǎo)致一個結(jié)果，即在同一家商業(yè)實體里面的許多投資者可能提出多重索賠請求。因此，采用更詳細清單的方式和例外條款將對投資者更有益?？梢越梃b中國-坦桑尼亞BIT中的“投資”定義⑥，并采用例外條款將某些領(lǐng)域的投資活動排除在BIT保護之外⑦。

3.1.2 投資者

目前，中阿BITs對法人投資者的定義主要分為三類。第一類僅要求公司依據(jù)締約國法律設(shè)立或組建。這一要求門檻太低，以至于允許設(shè)立在締約國的空殼公司從BIT中獲益。第二類還要求公司的住所在締約國領(lǐng)土內(nèi)，但是對“住所”的判斷存在不確定性。第三類還要求公司與其所稱的國籍國之間存在實質(zhì)意義上的經(jīng)濟聯(lián)系。近幾年國際投資協(xié)定（IIAs）希望將試圖進行投資的投資者囊括其中，以此承認東道國內(nèi)潛在投資者的準入前權(quán)利⑧。因此，未來的中阿IIAs應(yīng)該通過開放式定義，盡可能將“投資者”定義擴大化。

3.2 納入投資者訴東道國爭端解決條款（ISDS）

根據(jù)經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OECD）的調(diào)查報告，在其抽取的近1 700份IIAs樣本中，96%的IIAs包含ISDS條款，而近年來簽署的IIAs幾乎均包含此類條款[4]。隨著中國企業(yè)在全球化進程中日益壯大，中國簽署雙邊投資協(xié)定的基本理念已經(jīng)發(fā)生了較大的變化，更加側(cè)重于將雙邊投資協(xié)定當作保護中國境外直接投資的法律工具[5]。同時考慮到中國目前正在與其他國家談判或者締結(jié)的投資協(xié)定的現(xiàn)狀，以及雙邊投資協(xié)定對東道國政府形成的國際法之約束力，ISDS條款應(yīng)該被納入中阿投資爭端解決機制之中，在具體條文和程序的設(shè)計上，還應(yīng)避免國際投資仲裁對東道國主權(quán)和規(guī)制政策空間造成的侵犯。

3.3 確立仲裁作為解決投資爭端的主要方式

鑒于仲裁的特殊性以及中阿國家的社會文化傳統(tǒng)背景，中阿投資爭端的解決應(yīng)以仲裁作為主要方式。其原因在于：首先，鑒于阿拉伯國家法律制度的復(fù)雜性以及案件審理的低效率（在司法程序中案件延期現(xiàn)象很常見），仲裁作為解決投資爭端的主要方式更為可取。其次，仲裁裁決比法院判決更容易得到承認和執(zhí)行。由于不存在承認和執(zhí)行外國判決的全球公約，通常需要借助雙邊司法協(xié)助協(xié)定來解決。而目前中國只與5個阿拉伯國家⑨締結(jié)了民商事司法協(xié)助協(xié)定，因此，承認和執(zhí)行法院判決的范圍非常有限。但如果投資爭端通過仲裁解決，將很容易被承認和執(zhí)行，因為中國和絕大多數(shù)阿拉伯國家均是《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》的成員國。

4 結(jié)語

阿拉伯國家地處“一帶一路”的西端交匯地帶，是與中國共建“一帶一路”的天然和重要合作伙伴。中國和阿拉伯國家之間投資爭端的有效解決，不僅是維護我國海外投資者利益、加強中國和阿拉伯國家之間經(jīng)濟往來的急迫需求，也是推進“一帶一路”建設(shè)的必然要求?；趪H形勢的激烈變化以及其他因素，我國不僅要利用好中國和阿拉伯國家之間傳統(tǒng)的雙邊以及多邊解決機制，還要充分發(fā)揮“一帶一路”的制度優(yōu)勢，積極主動推進現(xiàn)有中阿投資爭端解決機制的進一步完善。

注釋：

①國際投資爭端有三種類型：私人投資者間的爭端、投資者與東道國間的爭端、締約國間的爭端。本文僅討論投資者-國家爭端解決（ISDS）。

②參見Hesham T.M.Al Warraq v.Republic of Indonesia,UNCITRAL;available at http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw4164.pdf.

③參見 Tanmiah for Management and Marketing Consultancy vs Tunisia(1/1 Q,IIC 238),2006.

④參見 Mohamed Abdulmohsen Al-Kharafi &Sons Co.v The Government of the State of Libya and others;available at http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw1554.pdf.

⑤例如，中國-突尼斯BIT第1條第1款，中國-阿曼BIT第1條第1款。

⑥中國-坦桑尼亞BIT第1條第1款規(guī)定，“投資”包括但不限于：（七）合同權(quán)利，包括交鑰匙工程合同、建設(shè)合同、管理合同、生產(chǎn)合同和收入共享合同。同時對金錢請求權(quán)和債券、信用債券和貸款作了限制性規(guī)定。

⑦參考中國-加拿大BIT第33條。

⑧參考《美國雙邊投資協(xié)定范本》（2004）；加拿大-秘魯BIT（2006）。

⑨包括埃及、突尼斯、阿爾及利亞、摩洛哥、阿聯(lián)酋。