史楓源

（澳門科技大學 法學院，澳門 519000）

《中華人民共和國企業(yè)破產法》（以下簡稱破產法）首次用法律的形式確認了破產管理人制度，并賦予破產管理人在破產案件中重要的地位和職責。破產管理人的行為不僅關乎到破產程序的公正與否，而且對債權人、債務人及利害關系人的利益具有重大影響。但由于破產管理人監(jiān)管制度存在一定缺陷，某種程度上阻礙了破產管理人制度的發(fā)展。為此，本文就破產管理人監(jiān)管制度存在的缺陷進行刨析，并提出有益于破產管理人制度健全完善的建議。

一、我國破產管理人的特性

(一)破產管理人含義界定

破產管理人制度源于古羅馬時代，現在西方國家已經成為了一項很成熟的制度。我國破產法律制度始于上世紀80年代末，而破產管理人制度的確立則始于2006年8月27 日通過的破產法。

世界各國對于破產管理人賦予了不同的稱謂。美國稱托管人，德國稱其為“支付不能破產管理人”，法國將其分稱為司法管理人和受托清算管理人兩種，英國稱為官方接管人和破產職業(yè)人，日本法則稱之為“破產管財人”。

我國學術界對于破產管理人有廣狹二義之分。狹義上的破產管理人是指在破產程序中負責破產清算事務的自然人或者機構；廣義上的破產管理人是由法院選定，在破產案件中接管破產財產并對破產財產進行保管、清理、估價、處理和分配或者對于破產企業(yè)進行重整的專門機構或者自然人。破產法中的管理人概念屬于廣義的破產管理的范疇。

（二）我國破產管理人的特性

1.職責的法定性。對于破產管理人的職責，各國破產立法都予以明確規(guī)定。我國破產法除第25條集中規(guī)定了管理人的九種職責外，在破產法的其他條文中也有相關職責的規(guī)定。破產管理人職責的法定性，主要基于破產法兼具公法的性質，從其與利害關系人之間相互關系的平衡與制約考慮，借此增加破產程序的確定性。

2.破產管理人的相對獨立性。破產管理人在破產程序中依法履行職責，不受任何人的干涉，以自己的名義獨立進行。破產管理人如不履行或者不適當履行法定義務，獨立承擔法律責任。破產管理人依據現行破產法規(guī)定，需要接受人民法院監(jiān)督，對法院負責并報告工作。

3.破產管理人的專業(yè)性。破產法規(guī)定管理人必須具有執(zhí)業(yè)資格，必須是具有執(zhí)業(yè)資格機構的專業(yè)人員。破產法的要求，從制度上保證了破產程序公正、有效地順利進行。

4.破產管理人在破產程序中具于中心地位并具有中立性。破產管理人基于人民法院的指定，接受破產案件。負責管理破產企業(yè)的全部財產并依法處理財產。如破產管理人故意或重大過失給債權人造成損失，則獨立承擔法律責任。

二、我國破產管理人監(jiān)管制度缺陷剖析

破產法第23 條規(guī)定，管理人依照本法規(guī)定執(zhí)行職務，向人民法院報告工作，并接受債權人會議和債權人委員會的監(jiān)督。

根據破產法第23 條的內容，我國破產法對于破產管理人的監(jiān)管實質上采用了二元化主體監(jiān)管機制，雖在一定程度上能使監(jiān)管機構的監(jiān)督職能互補，但實踐中存有以下缺陷：

（一）監(jiān)管主體存在缺陷

人民法院作為監(jiān)管主體本身與其職責不相符，而且常常會出現兩種相反的情形：一是因為審判任務過重，無暇對于破產管理人進行監(jiān)管；二是管的太多，導致破產管理人無所適從。

在破產程序中，所有債權人的利益由債權人會議代表。債權人會議應是最合格的監(jiān)督主體，但現行破產法中未規(guī)定債權人會議常設性的機構，而且債權人會議也非專業(yè)性的機構，債權人會議的召開往往費時耗資，所以很難對管理人進行有效地監(jiān)管。債權人委員會雖是日常機構，但不是法定機構。而且因破產法對債權人會議與債權人委員會的權力界定不明，極易造成混亂，所以實踐中一般是法院獨自監(jiān)管。如債權人委員會不設立，法院理所當然地便應承擔日常監(jiān)管職責。

（二）監(jiān)管措施缺失

根據破產法的規(guī)定，破產管理人進行破產法規(guī)定的相關行為對破產債權人利益有重大影響時，應當及時向債權人委員會或人民法院報告。但破產法對于何為是對債權人利益有重大影響的行為、如何向人民法院報告、報告后如何處理等諸多問題沒有具體規(guī)定。如債權人會議或者債權人委員會對破產管理人實行監(jiān)督，則如何監(jiān)管、監(jiān)管的具體方式及措施等均無作出相關規(guī)定。由此可以看出，破產法及司法實踐中對管理人的監(jiān)督實際上僅僅是流于形式，缺乏可操作性。

（三）責任承擔模糊不清，導致監(jiān)督主體無從監(jiān)督

1.對于民事責任的規(guī)定不具體。破產法盡管規(guī)定了管理人的“勤勉義務”和“忠實義務”，但未規(guī)定行為的具體標準，也未明確認定民事責任的具體條件，導致司法實踐中難以操作。

2.承擔責任形式單一。承擔行政責任形式應該有多種，但破產法僅規(guī)定了罰款的形式。

3.刑事責任空缺。由于破產法關于法律責任的規(guī)定不完備、不具體，而且難以操作，導致監(jiān)督主體無法實施責任監(jiān)督。

三、域外破產管理人監(jiān)管制度的借鑒

基于破產管理人在破產程序中的關鍵作用及其對不同主體的利害關系，英美法系和大陸法系許多國家對于破產管理人監(jiān)管制度均在不斷健全和完善。綜觀各國破產法制度，對管理人的監(jiān)督方式大致有破產管理人自己對自己的監(jiān)督、法院的監(jiān)督、債權人會議的監(jiān)督、設置專門機構的監(jiān)督及法律責任監(jiān)督等。

破產管理人自己對自己的監(jiān)督，一般是大陸法系國家普遍采用的方法。主要是通過破產法律規(guī)定善良破產管理人的注意義務進行監(jiān)督，如德國和日本破產法均有此規(guī)定。法院及債權人會議對于破產管理人的監(jiān)督，是大陸法系和英美法系國家普遍采取的監(jiān)督方式。大陸法系的日本、德國、法國，及英美法系英國、美國等均設定了該制度。在大陸法系中的德國、法國、意大利、日本及韓國和英美法系等許多國家，都設置專門相關機構對于破產管理人進行監(jiān)督，盡管各國設立專門監(jiān)督機構的名稱不同，但監(jiān)督的權利義務基本一致。大多數國家一般都通過破產法對破產管理人設定法律責任進行監(jiān)督。美國系破產管理人制度建設較為完善的國家，以下主要通過介紹美國破產管理人監(jiān)督制度，取其有益經驗予以借鑒。

美國破產法屬于聯邦立法，美國破產法制度始于1800年，歷經多次修改后現行的破產法于1979年10月1 日施行。迄今為止，美國破產托管人制度已經運行230 余年?；诒疚恼撟C的需要，在此僅分析美國破產托管人監(jiān)管制度的特點。

（一）美國對于破產托管人的監(jiān)管機制

1.關于法院及債權人的監(jiān)督。盡管美國破產法規(guī)定了法院、債權人及債權人委員會對于破產托管人都具有監(jiān)督的權利，但自1986年聯邦托管人制度正式確立后，法院對破產托管人的監(jiān)督放給了美國聯邦托管人，這也是美國破產法制度中非常有特色的監(jiān)督制度。法院的職能主要是行使破產案件的審判權。債權人委員會主要職責是監(jiān)管破產托管人的行為。

2.聯邦托管人監(jiān)督制度。1978年美國破產法創(chuàng)設了聯邦托管人制度。1986年正式執(zhí)行聯邦托管人制度，并成立了美國聯邦托管人行政辦公室。聯邦托管人由司法部長任命，在性質上屬于公務人員，受司法部長監(jiān)督。

聯邦托管人的基本職能主要是對破產托管人進行監(jiān)督管理。通過聯邦托管人對破產工作的監(jiān)督管理，有利地促進了美國破產工作的高效運行。

3.破產托管人協(xié)會的自律監(jiān)督。美國托管人協(xié)會作為自治組織對于美國破產工作起到了很大作用。破產托管人協(xié)會是由破產托管人自發(fā)組成的自治性組織。托管人協(xié)會對于提高托管人的職業(yè)道德、能力，尤其對于托管人的自律具有重要的作用。

（二）監(jiān)管保證金制度

破產托管人需繳納托管保證金。為使破產托管人能夠忠誠、勤勉地履行托管職責，保全破產財產，根據美國破產法的規(guī)定，托管人需向聯邦托管人提供保證。保證主要有個案保證和總括保證兩種：

1.個案保證。在單個托管人接管單一的破產案件中或者個別情況下多位托管人接管企業(yè)破產清算案件時，提供個案保證。個案保證的金額一般包括案件的基本固定費和按一定比例換算的受托的財產金額，一般隨著實際受托財產價值的增減而變化。

2.概括保證。主要用于多位破產托管人接管的破產案件。概括保證可分為計劃保證和總量保證。由聯邦托管人具體決定破產托管人需提供計劃保證還是總量保證。計劃保證金額的組成與個案保證金基本相同，唯一區(qū)別的是，只有在受托人的財產價值發(fā)生巨大變化時發(fā)生變化，否則計劃保證的金額不發(fā)生變動。

3.提供保證的形式有現金保證和擔保公司保證。如破產案件受托財產的價值不足250 美元，或者受理的破產案件沒有破產財產，則被選任的破產托管人需繳納10 美元基本費；如果受理的破產案件受托的財產價值大于250 美元，則被選任的破產托管人應在聯邦托管人所指定的擔保公司的名單中選擇擔保公司提供擔保。

四、我國破產管理人監(jiān)管制度的完善

我國破產管理人監(jiān)管制度的缺失，在一定程度上阻礙了破產管理人制度的發(fā)展，也不利于破產法的進一步貫徹實施。為此，提出如下建議：

（一）設立破產管理人專門機構，對破產管理人進行有效監(jiān)督

就前述破產管理人的選任，已提出了設立專門的管理機構的建議。該專門機構應當是政府部門設立的，獨立于法院的行政機構。其職責包括但不限于：破產管理人的選任、監(jiān)督、培訓、考核及對管理人的不當行為進行行政處罰。以此不僅能使破產管理人的行為得到有效約束，還能使法院從繁雜的破產監(jiān)督事務中解脫出來，以有利于保證破產工作客觀、公正順利地進行。

（二）創(chuàng)設對于管理人的考核機制，督促管理人履行義務

無錫市中級法院的做法可予以借鑒。根據《辦法》的規(guī)定，首先，將管理人分級編入管理人名冊，不同的破產案件應當指定不同級別的管理人；其次，制定考核標準，對于管理人的履職能力和工作業(yè)績進行定期分級考核，編入管理人名冊的管理人，按照考核的結果進行升級、降級、除名。

（三）完善破產管理人的責任追究機制

破產管理人違反勤勉、忠實和善良管理人的義務，應當承擔法律責任。建議修改破產法或者頒布司法解釋，對于民事責任的形式、構成要件予以明確規(guī)定，增強司法操作性。同時明確規(guī)定管理人承擔行政責任、刑事責任的要件及承擔方式，從法律責任方面加強對于破產管理人的監(jiān)管。

（四）加強破產管理人的自律監(jiān)督

可以設立破產管理人協(xié)會，完善行業(yè)自律和監(jiān)督機制，規(guī)范執(zhí)業(yè)行為，提高職業(yè)道德、專業(yè)水準、業(yè)務能力，整合資源，搭建平臺，保障破產工作的順利進行。自2015年8月15 日河北省企業(yè)破產管理人協(xié)會在石家莊成立全國第一家省級企業(yè)破產管理人協(xié)會之后，破產管理人協(xié)會在廣州、杭州及溫州等地市陸續(xù)設立，對法院破產工作的順利開展起了重要的推動作用。

（五）增設破產管理人履行職責的擔保制度

為保證破產管理人忠誠、勤勉地履行其法定職責，保全破產財產，建議我國破產法借鑒美國對于破產托管人的做法，根據我國的實際情況，設定破產管理人監(jiān)管制度。即破產管理人接受破產案件前應向指定法院提供擔保。被擔保的標的為破產企業(yè)應有的破產財產。提供擔保的形式為保證、抵押、質押、擔保金。

1.保證。保證是指破產管理人在被法院指定為某一破產案件的破產管理人后，由該管理人或者該管理人提供的保證人或者專業(yè)的擔保公司與受理破產案件的法院約定，當其因未履行法定義務或者履行法定義務不適當給破產財產或者相關權利人造成損失時，由保證人或者擔保公司連帶承擔賠償責任的制度。保證人必須是經法院同意的具有保證能力的自然人或者法人；擔保公司必須是在法院備案的專業(yè)擔保公司；保證的形式是連帶責任保證；保證的期限應當自破產管理人接受破產案件起至破產案件結案之日起兩年。

2.抵押。指破產管理人在被法院指定為某一破產案件的破產管理人后，由該管理人或者該管理人提供的第三人不轉移抵押財產的占有，將抵押財產作為破產財產的擔保。當其因未履行法定義務或者履行法定義務不適當給破產財產或者相關權利人造成損失時，人民法院有權依照約定和擔保法及物權法規(guī)定以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款給權利人優(yōu)先受償的制度。抵押財產的價值，由法院根據破產財產的價值確定。關于抵押的其他規(guī)定適用擔保法、物權法的相關規(guī)定。

3.質押。指破產管理人在被法院指定為某一破產案件的破產管理人后，由該管理人或者該管理人提供的第三人將其動產或者權利移交法院占有和控制，作為破產財產的擔保。當其因未履行法定義務或者履行法定義務不適當給破產財產或者相關權利人造成損失時，人民法院有權依照約定和擔保法及物權法規(guī)定，以質押財產或者權利折價或者以拍賣、變賣該財產的價款給權利人優(yōu)先受償的制度。質押財產的價值，由法院根據破產財產的價值確定。關于質押的其他規(guī)定適用擔保法、物權法的相關規(guī)定。

4.擔保金。指破產管理人在被法院指定為某一破產案件的管理人后，由該管理人或者該管理人提供的第三人提供一定的現金給法院，作為破產財產的擔保。當其因未履行法定義務或者履行法定義務不適當給破產財產或者相關權利人造成損失時，人民法院有權依照約定和擔保法及物權法規(guī)定以該擔保金給權利人優(yōu)先受償的制度。擔保金的數額由法院確定。可以參照美國的立法經驗，當破產財產為一定數額以下或者無破產財產的案件，可使用擔保金的方式。繳納擔保金數額由法院根據案件的負責程度和數額確定。破產程序終結后兩年內，如破產管理人履行職責無瑕疵，則無息返還。