鄒煥聰

（南京工業(yè)大學法政學院，江蘇南京 211816）

2020 年初以來，為應(yīng)對新冠肺炎疫情事件，我國多地先后啟動突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級響應(yīng)，并采取了一系列有力的聯(lián)防聯(lián)控措施，同時廣大社區(qū)、各類企業(yè)、社會組織、志愿者等社會主體與行政機關(guān)一起群防群控，構(gòu)筑了強大的“人民防線”。這一極具中國特色的疫情群防群控模式，既是各省級人大常委會關(guān)于依法防控疫情的“決定”所全面推行的主要原則和機制，也被醫(yī)護專家證實為我國疫情防控取得重大戰(zhàn)略成果的法寶。在全面提高依法防控、依法治理能力的要求之下，如何激發(fā)廣大社會主體積極參與突發(fā)公共衛(wèi)生事件的防控活力，而又使這種基層群防群控模式能在法治框架下良性運行，成為理論和實務(wù)有待解決的重大課題。從實踐上看，這種群防群控模式（與聯(lián)防聯(lián)控模式相提并論）已被各省級權(quán)力機關(guān)密集出臺的應(yīng)急立法所肯定，不但為本土疫情的有效控制打下堅實基礎(chǔ)，而且為全球疫情防控貢獻了中國方案，亟待從國家立法層面加以經(jīng)驗總結(jié)和固化。2021 年4 月28 日，《中共中央國務(wù)院關(guān)于加強基層治理體系和治理能力現(xiàn)代化建設(shè)的意見》指出，要“認真總結(jié)新冠肺炎疫情防控經(jīng)驗，補齊補足社區(qū)防控短板，切實鞏固社區(qū)防控陣地”，“加強群防群治、聯(lián)防聯(lián)治機制建設(shè)”。從理論上看，對于疫情群防群控的新型模式，行政法學須如何應(yīng)對和更新呢？事實上，諸如疫情的群防群控模式往往被視為政治話語和政策手段，一直未能進入行政法學的研究場域。這主要涉及兩個層面的重要問題。一是如何從行政法學視野認識疫情群防群控模式。作為有效防控疫情的中國方案，它不再是公眾參與的法治化問題，亦不只是理念或原則，而是一種新式的規(guī)制模式，那么它在我國規(guī)制體系中可歸為哪類規(guī)制模式？怎樣在疫情防控中發(fā)展該模式？其功能優(yōu)勢何在？二是如何針對諸如疫情群防群控的新規(guī)制模式構(gòu)建相應(yīng)的“新行政法”。進入疫情常態(tài)化防控時期，群防群控已由地方經(jīng)驗先后上升為地方立法、國家政策，這對于奉行政權(quán)規(guī)范控制、以公私分立為基本準則的傳統(tǒng)行政法學帶來了哪些重大挑戰(zhàn)？通過回應(yīng)這些挑戰(zhàn)，又應(yīng)如何構(gòu)建相應(yīng)的“新行政法”？有鑒于此，筆者于本文中試通過“社會合作規(guī)制”模式來指代群防群控現(xiàn)象和管制模式，分析“社會合作規(guī)制”在疫情防控中的實踐運用情況，論證其重要功能，并分析傳統(tǒng)行政法規(guī)制“社會合作規(guī)制”的危機，在此基礎(chǔ)上構(gòu)建符合“社會合作規(guī)制”需求的新行政法路徑。

一、社會合作規(guī)制在疫情防控中的實踐展開

現(xiàn)代行政學研究表明，參與治理、社會自治和合作治理是先后出現(xiàn)的三種社會治理模式，〔1〕作為社會治理的最新發(fā)展趨勢，合作治理在行政學界有不同表述。例如，合作治理是對以公私合作為基礎(chǔ)提供公共服務(wù)與秩序的治理過程與形態(tài)的概括。參見敬乂嘉：《合作治理：再造公共服務(wù)的邏輯》，天津人民出版社2009 年版，第3 頁。又如，合作治理首先是政府與各種社會治理力量合作開展社會治理。參見張康之：《論全球社會中的道德、文化與合作治理》，載《社會科學研究》2019 年第4 期。再如，合作治理是多中心治理最濃縮的表達。參見孔繁斌：《公共性的再生產(chǎn)——多中心治理的合作機制建構(gòu)》，江蘇人民出版社2008 年版，第57 頁。筆者認為合作治理為社會主體與政府主體的協(xié)力治理，是以社會為基礎(chǔ)和重心的公私協(xié)作治理。與之相應(yīng)的是，行政法學也先后誕生了高權(quán)管制、社會自我管制和合作規(guī)制三種規(guī)制模式。這三種社會治理模式與三種規(guī)制模式之間分別存在對應(yīng)和互動關(guān)系。隨著參與治理和社會自治最終向合作治理新治理模式的演進，規(guī)制模式也將隨之革新，合作規(guī)制尤其是社會合作規(guī)制將獲得發(fā)展空間。本文中的社會合作規(guī)制（管制），系指社會主體本著合作國家的理念，對于社會公共事務(wù)甚至國家事務(wù)，在自我設(shè)權(quán)、自我服務(wù)、自我協(xié)調(diào)、自我約束的基礎(chǔ)上，平等地與行政主體進行合作共治的規(guī)制模式。

從邏輯上觀察，合作規(guī)制既包括以政府為中心、以社會為邊緣的國家合作規(guī)制（如疫情聯(lián)防聯(lián)控），又包括以社會為中心、以政府為擔保的社會合作管制（如疫情群防群控），但是從2021 年出臺的《中共中央國務(wù)院關(guān)于加強基層治理體系和治理能力現(xiàn)代化建設(shè)的意見》的精神來看，社會合作規(guī)制因契合“基層治理是國家治理的基石”這一論斷而成為合作規(guī)制的基礎(chǔ)和重心。需要指出的是，雖然疫情群防群控與疫情聯(lián)防聯(lián)控都屬于合作規(guī)制模式，但兩者卻是不同的合作規(guī)制子模式，前者屬于從下而上的具有合作治理性質(zhì)的合作規(guī)制模式，而后者更多的是自上而下的具有政治推動或行政主導(dǎo)性質(zhì)的合作規(guī)制模式。并且，群防群控模式不能被聯(lián)防聯(lián)控模式代替，因為無論是從中央政策和地方立法中的官方用語來看，還是從我國各地疫情防控的“聯(lián)防聯(lián)控、群防群控”行政實踐來看，群防群控與聯(lián)防聯(lián)控始終一道提出，但不可混為一談，更不能偏廢任何一方，這也反證了群防群控模式作為社會合作規(guī)制的新型代表模式的重大實踐價值。

作為一種新治理模式，以群防群控為代表的社會合作規(guī)制模式并不排斥其他規(guī)制模式如政府管制模式等，且它與以聯(lián)防聯(lián)控為代表的國家合作規(guī)制形成了良性合作機制。其一般在平時常態(tài)治理實踐中大顯身手，但在非常時期治理實踐中也大有用武之地，并形成了以下運行特點。

（一）以社會合作共同體為社會合作規(guī)制的主體

與高權(quán)管制的主體由純粹公法主體構(gòu)成不同，社會合作規(guī)制的主體范圍更廣，形成了社會合作共同體，且主要由社會主體或私法主體構(gòu)成（而公法主體成為“退隱主體”），具體包括公民、法人和其他組織，或由社會組織和“實質(zhì)意義上的私人”兩部分構(gòu)成，其中社會組織又包括營利性組織（即企業(yè)）、非營利性組織等。在傳統(tǒng)行政法律關(guān)系中，這些主體為行政相對人，但是在社會合作規(guī)制中卻成為規(guī)制主體。在抗疫過程中，廣大社區(qū)干部、小區(qū)保安、網(wǎng)格員、單位人員等承擔著體溫監(jiān)測、封閉社區(qū)管控等任務(wù)，對防控疫情作出巨大貢獻。雖然從合作治理理論看，社會主體作為規(guī)制主體的正當性不成問題，但仍需從新的行政法理論上進行合法性解釋。與平時情況不同的是，此次突發(fā)事件中社會合作規(guī)制主體具有特色。譬如在湖北省的城市社區(qū)、小區(qū)封閉管理中，要求動員屬地社會組織、專業(yè)社會工作機構(gòu)、物業(yè)服務(wù)企業(yè)、業(yè)主委員會、志愿者等各方力量參與社區(qū)防控工作；在湖北省農(nóng)村，建立以村黨組織書記為第一責任人、駐村扶貧工作隊隊長參與、村“兩委”承擔主體責任的農(nóng)村村組（村灣）封閉管理指揮體系。〔2〕參見《湖北省新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控指揮部關(guān)于加強城市社區(qū)、小區(qū)封閉管理工作的通知》（鄂防指發(fā)〔2020〕52 號）、《湖北省新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控指揮部關(guān)于加強農(nóng)村村組封閉管理工作的通知》（鄂防指發(fā)〔2020〕53 號）。又如，按照貴州省人大常委會出臺的疫情防控“決定”，不僅機關(guān)、事業(yè)單位，而且企業(yè)單位、社會團體和其他組織等私法組織都應(yīng)落實疫情防控主體責任?！?〕參見《貴州省人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于依法科學有序防控新型冠狀病毒肺炎疫情堅決打贏疫情防控阻擊戰(zhàn)的決定》（2020 年2 月13 日通過）。據(jù)統(tǒng)計，已有24 個?。ㄊ?、區(qū)）人大常委會出臺了有關(guān)疫情防控的“決定”，這些具有地方性法規(guī)性質(zhì)的規(guī)范性文件均無一例外地規(guī)定群防群控的主體為企事業(yè)單位、社會團體、其他組織甚至個人等幾大類，并且規(guī)定這些社會主體應(yīng)支持、配合、協(xié)助政府的指揮，從而在一定程度上使之具有規(guī)制主體的合法性。

（二）以社會公共事務(wù)及國家公共事務(wù)為社會合作規(guī)制的客體

在一般時期，社會合作規(guī)制的客體由社會公共事務(wù)（全部）和國家公共事務(wù)（部分）兩大部分組成，這顯然與高權(quán)管制的客體（僅為國家公共事務(wù)）不同，也與社會自我規(guī)制的客體（由個人事務(wù)及社會公共事務(wù)兩部分構(gòu)成）有別。在此次疫情防控的特殊時期，社會合作規(guī)制的客體并沒有發(fā)生根本變化，但更加具體化。比如在湖北省，社會合作規(guī)制的客體大體上可以分為新型冠狀病毒肺炎疫情的宣傳教育、城鄉(xiāng)社區(qū)（村）封閉管理、強化車輛通行管控、居民健康全面排查、健康監(jiān)測、重點人群管理和服務(wù)等幾個方面，〔4〕參見《中共湖北省委 湖北省人民政府關(guān)于全力以赴堅決打贏我省新冠肺炎疫情防控阻擊戰(zhàn)的意見》（2020 年2 月16 日）。但同時具體到各地的社會合作規(guī)制，其規(guī)制客體又有所不同。又如在河南省，根據(jù)“居民委員會、村民委員會應(yīng)當服從政府統(tǒng)一指揮，發(fā)揮自治作用，做好疫情防控宣傳教育、人員往來情況摸排、人員健康監(jiān)測等工作，及時收集、登記、核實、報送相關(guān)信息。對外地返回居住地人員的管理服務(wù)要嚴格遵守政府相關(guān)規(guī)定。業(yè)主委員會、物業(yè)服務(wù)企業(yè)、志愿服務(wù)組織等應(yīng)當配合做好疫情防控相關(guān)工作”等規(guī)定，〔5〕《河南省人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于依法全力做好新型冠狀病毒肺炎疫情防控工作的決定》（2020 年2 月10 日通過）。該省境內(nèi)的社會主體可以對疫情防控宣傳教育、人員健康監(jiān)測、疫情信息核實和報送等事務(wù)進行規(guī)制。當然，盡管各地地方立法對社會合作規(guī)制客體的羅列各異，規(guī)制客體的重點隨疫情變化而變化，但從總體上說，這些紛繁復(fù)雜的客體仍可歸入社會公共事務(wù)或國家公共事務(wù)之列。當然因公共事務(wù)具有公共性等級之分，社會合作規(guī)制客體一般應(yīng)限于公共性較弱或稍強的公共事務(wù)，而應(yīng)排除行政強制、行政處罰甚至“封村”等公共性極強的公共事務(wù)。

（三）以公私合作權(quán)力和合作義務(wù)為社會合作規(guī)制的內(nèi)容

從權(quán)力角度看，社會主體為了公共利益而進行自我管理、自設(shè)權(quán)力、自我服務(wù)，并在此基礎(chǔ)上與國家賦權(quán)相融合，與政府服務(wù)相合作，超越了基礎(chǔ)群眾性自治組織行使自治權(quán)的范疇，打破了公私兩域長期對抗的局面，最終實現(xiàn)了社會合作規(guī)制復(fù)合權(quán)力的匯合、合作與分享。比如，廣東省人大常委會出臺的“決定”規(guī)定，疫情防控工作應(yīng)貫徹依法依規(guī)、有序規(guī)范、聯(lián)防聯(lián)控、群防群治的原則，把區(qū)域治理、部門治理、行業(yè)治理、基層治理、單位治理有機結(jié)合起來?！?〕參見《廣東省人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于依法防控新型冠狀病毒肺炎疫情切實保障人民群眾生命健康安全的決定》（2020 年2月11 日通過）。這就揭示了社會合作規(guī)制的權(quán)力來源和社會權(quán)力與國家權(quán)力之間“聯(lián)防聯(lián)控、群防群治”的合作傾向。從義務(wù)（責任）視角看，社會合作規(guī)制不僅實現(xiàn)了自我協(xié)調(diào)和約束與國家協(xié)調(diào)和約束的合作，生成了合作義務(wù)，而且導(dǎo)致原本不履行公共任務(wù)的社會主體承擔起公共任務(wù)的履行責任，比如在疫情群防群控中，私法主體因受外力影響而遵守“硬核”疫情防控義務(wù)，為公益自負信息登記等公法義務(wù)，以及在自律基礎(chǔ)上與政府合作承擔疫情防控公法任務(wù)等。國家原先的履行義務(wù)或責任也由此發(fā)生了嬗變，呼喚一種積極全面的、面向未來的國家擔保義務(wù)或責任。在平時，社會合作規(guī)制的義務(wù)主要來源于自我協(xié)調(diào)和約束，而在特殊時期，其義務(wù)更多地被國家機關(guān)的協(xié)調(diào)和立法約束。在這次疫情防控中，因形勢緊迫，由省級人大常委會先行作出“決定”，對社會合作規(guī)制主體的疫情防控合作義務(wù)進行了詳細的規(guī)定。比如在江蘇省，不僅機關(guān)、事業(yè)單位，而且企業(yè)單位、社會團體和其他組織等私法組織都應(yīng)落實疫情防控主體責任，依法履行建立健全防控工作責任制和管理制度、配備必要的防護物品和設(shè)施、進行疫情排查和健康監(jiān)測、嚴格執(zhí)行政府關(guān)于復(fù)工和開學等規(guī)定、采取相應(yīng)的防控措施等八項疫情防控義務(wù)。〔7〕參見《江蘇省人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于依法防控新型冠狀病毒感染肺炎疫情切實保障人民群眾生命健康安全的決定》（2020年2 月8 日通過）。這種主體義務(wù)或責任從性質(zhì)上說不再是私法義務(wù)，而是公法上的合作義務(wù)，是私法主體承擔的公法任務(wù)履行責任。

（四）以政社之間制度化與非制度化合力為社會合作規(guī)制的動力

社會合作規(guī)制的興起，不僅是公私合作治理的邏輯推論，而且為我國社會治理實踐所檢驗。近年來，從平安協(xié)會治理、浙江“楓橋經(jīng)驗”等成功事例看，社會合作規(guī)制的發(fā)展動力主要來源于社會主體能夠聚集實質(zhì)性信任，促進公眾更大范圍內(nèi)公共事務(wù)的實質(zhì)參與，并形成可復(fù)制的基層多元合作關(guān)系，具有實現(xiàn)公共事務(wù)治理的內(nèi)在能力。這是一種內(nèi)在的、非制度化的動力。假如沒有國家或政府的鼓勵、引導(dǎo)和促進，社會合作規(guī)制公共事務(wù)的模式終難消解合法性和正當性阻力，因此社會合作規(guī)制的深入發(fā)展，尚需公私合作型的制度化合力推進。如在抗疫過程中，北京市按照屬地、部門、單位、個人“四方責任”要求和經(jīng)驗，〔8〕在北京市推廣的“四方責任”中，除了政府及機關(guān)之外，其他責任主體均為社會主體，但卻承擔特殊的疫情防控責任、義務(wù)或職責。此種要求被2020 年9 月25 日通過的地方立法所固化。參見《北京市突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》第42 條、第44-45 條。動員全社會共同參與疫情防控，建立全社會共同防控體系，為社會合作規(guī)制的發(fā)展提供制度前提。全國各地社區(qū)（村）、企業(yè)、志愿者等與基層黨政機關(guān)下沉干部聯(lián)手排查和監(jiān)測，推動防控重心向基層下移，建立起疫情防控的第一道防線，實現(xiàn)了群防群控與聯(lián)防聯(lián)控的結(jié)合，促進中國特色社會合作規(guī)制新模式在疫情防控領(lǐng)域的推廣使用。據(jù)觀察，在24 個?。ㄊ?、區(qū)）人大常委會出臺的疫情防控“決定”中，雖未正式使用“社會合作規(guī)制”術(shù)語，但都規(guī)定了政府與社會各方合力推進社會合作規(guī)制實質(zhì)內(nèi)容的條款，不僅要求各級政府及其部門在疫情防控工作中應(yīng)當堅持群眾路線，強調(diào)貫徹聯(lián)防聯(lián)控與群防群治并用原則，而且規(guī)定企事業(yè)單位、社會組織對落實各項疫情防控措施負有主體責任以及個人有參與疫情防控的義務(wù)和責任，應(yīng)服從本地政府或疫情防控指揮機構(gòu)的統(tǒng)一指揮和管理。〔9〕參見《上海市人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于全力做好當前新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控工作的決定》（2020 年2 月7 日通過）。此外，各地行政機關(guān)以及司法機關(guān)也相繼發(fā)布了有關(guān)疫情群防群控的公告、意見、辦法等。這些地方立法、行政或司法措施，盡管不是嚴格意義的法律，卻彌補了《傳染病防治法》《突發(fā)事件應(yīng)對法》等上位法的缺失，為社會合作規(guī)制的興起提供了外在的制度化動力。

二、社會合作規(guī)制的功能優(yōu)勢

從實踐看，社會合作規(guī)制是被國家政策及地方立法充分肯定的中國特色規(guī)制模式，也是被本土實踐證明行之有效的疫情防控模式。它在規(guī)制模式、風險治理和法治社會等方面具有功能優(yōu)勢。

（一）規(guī)制模式：由社會自我規(guī)制變?yōu)樯鐣献饕?guī)制

一般而言，“自我管制是管制主體自己制定管制措施以便達到某些目標并對實施這些措施負有監(jiān)督全部責任的一種管制框架”。〔10〕Carmen Palzer,European Provisions for the Establishment of Co-Regulation Frameworks,Media Law &policy,Vol.13:1,p.8（2003）.進言之，社會自我管制是社會主體自我設(shè)權(quán)、自我執(zhí)行、自我監(jiān)督的管制框架，具有主體的民間性、管制措施的自治性等特點。雖然社會自我管制與社會合作規(guī)制有諸多相同或類似之處，前者是后者的基礎(chǔ)和前提，后者是對前者的揚棄和發(fā)展，但兩者存在重大區(qū)別，或者說社會自我規(guī)制存在不少缺陷，需要反思該模式的適用限度及合作治理理念主導(dǎo)下的發(fā)展方向。

一方面，由于社會自我規(guī)制的適用范圍有限，需要社會合作規(guī)制來予以拓展。在國內(nèi)，社會自我規(guī)制在網(wǎng)絡(luò)規(guī)制法、媒體法、環(huán)境法、金融市場法、產(chǎn)品安全法、信息保護法、食品安全法等領(lǐng)域內(nèi)迅速得到應(yīng)用?！?1〕高秦偉：《社會自我規(guī)制與行政法的任務(wù)》，載《中國法學》2015 年第5 期。在域外，社會自我規(guī)制主要適用于公共衛(wèi)生與安全、環(huán)保、律師等領(lǐng)域，更多地倡導(dǎo)更大程度的自由或自治，被推崇為一種用來克服“超負荷”問題以及與直接的國家干預(yù)相關(guān)聯(lián)的政策實施問題的有效方法，其適用范圍比較有限，且從英國的情況看，“自我規(guī)制現(xiàn)象大致的走勢是邁向更大程度的正式化與外部介入”?！?2〕［英］卡羅爾·哈洛、理查德·羅林斯：《法律與行政》，楊偉東等譯，商務(wù)印書館2004 年版，第638-640 頁。這些適用范圍的擴展已經(jīng)超越社會自我規(guī)制的經(jīng)典范圍，很大程度上拓展到高權(quán)行政等原本屬于政府規(guī)制的部分適用領(lǐng)域，而能涵攝統(tǒng)合社會自治領(lǐng)域和部分高權(quán)規(guī)制領(lǐng)域的規(guī)制模式只能是社會合作規(guī)制。因此，無論是傳統(tǒng)的社會自治領(lǐng)域，還是部分國家公共事務(wù)，社會合作規(guī)制均有適用空間。不僅如此，因為社會合作規(guī)制具有靈活性、群治性和及時應(yīng)對不確定事項的特性，所以它不僅能夠適用于一般時期全部社會公共事務(wù)和部分國家公共事務(wù)，而且對于特殊時期大規(guī)模疫情防控等公共事務(wù)更有適用的余地。

另一方面，由于社會自我規(guī)制的公益性、合作性缺失，需要社會合作規(guī)制來補強。在德國，自我管制缺乏公共利益的正當性，如沒有補充配套措施，“自我管理”常常因為過多的利益沖突而淪為“自大”?！?3〕林明鏘：《歐盟行政法：德國行政法總論之變革》，新學林出版股份公司2009 年版，第41 頁。有鑒于此，西方對“元規(guī)制”進行討論，核心要義在于對自我規(guī)制的規(guī)制，即“基于管理的規(guī)制”?！?4〕參見宋華琳：《論政府規(guī)制中的合作治理》，載《政治與法律》2016 年第8 期。在我國，因受社會自治治理模式的影響，社會自我規(guī)制立足于“自我”，具有社會自治和“不合作”的基因，但是隨著社會治理模式由社會自治模式向合作治理模式轉(zhuǎn)型，合作規(guī)制模式勢必成為主流規(guī)制方案。實際上，絕大部分規(guī)制實踐既非單純的政府高權(quán)規(guī)制，也非純粹的社會自我規(guī)制，而往往結(jié)合了兩種規(guī)制之長，即通常由政府預(yù)設(shè)規(guī)制目標和制度框架，引導(dǎo)社會主體以其專業(yè)能力、靈活性、責任性填補制度框架內(nèi)容，以實現(xiàn)公私合作治理。公私合作治理的本質(zhì)體現(xiàn)為多中心主體的合作共治，且其基礎(chǔ)和重心在于社會自身而不在于國家，故而以社會為基礎(chǔ)和重心的合作治理必將促進社會合作規(guī)制的發(fā)展?？傊?，社會合作規(guī)制的興起，預(yù)示著社會自我規(guī)制的發(fā)展方向和規(guī)制模式的重要轉(zhuǎn)型。

（二）風險治理：自行政治理變?yōu)楹献髦卫?/h3>

受社會、經(jīng)濟以及自然狀況等因素影響，自二十世紀以來全球各類突發(fā)事件呈現(xiàn)復(fù)雜高發(fā)態(tài)勢，這意味著各國進入了所謂的風險社會。面對風險社會的各種風險特別是突發(fā)事件，政府及其部門無疑肩負著義不容辭的責任。尤其是在我國，因長期受計劃經(jīng)濟和“大政府、小社會”的影響，政府對風險的治理和規(guī)制變成了政府獨家實施行政性風險規(guī)制，而忽視了各類企業(yè)、非政府組織以及廣大公民的規(guī)制參與和合作。有學者認為，風險規(guī)制需要設(shè)立專業(yè)的風險規(guī)制機構(gòu)，制定專門的法律規(guī)范授予行政機關(guān)相應(yīng)的職權(quán)，通過一系列具體規(guī)制活動或法律手段達到消減風險的目的?！?5〕參見戚建剛：《風險規(guī)制的興起與行政法的新發(fā)展》，載《當代法學》2014 年第6 期。因此在風險規(guī)制中，建立行政機構(gòu)是首選，同時采取制定規(guī)則、監(jiān)督執(zhí)行等高權(quán)手段來消除或者降低風險。雖然這種行政性風險規(guī)制能夠彌補侵權(quán)行為法和刑法控制風險的功能不足，超越這兩種制度旨在實現(xiàn)個人正義的核心目的而實現(xiàn)社會整體正義，從而符合大規(guī)模人群治理的需要，〔16〕參見趙鵬：《風險社會的行政法回應(yīng)——以健康、環(huán)境風險規(guī)制為中心》，中國政法大學出版社2018 年版，第62-63 頁。但是將風險規(guī)制等同于政府一方進行行政獨攬型規(guī)制，由其包攬疫情防控等突發(fā)事件的預(yù)警、監(jiān)控和處理等全過程，往往讓政府力不從心，因為突發(fā)事件的復(fù)雜性和不確定性，使得行政獨攬型規(guī)制難以及時有效應(yīng)對。針對行政獨攬型風險規(guī)制的缺點，需要對突發(fā)事件進行公私共治型規(guī)制。社會合作規(guī)制在疫情防控中的成功使用，證明它是符合我黨堅持群眾路線原則要求的風險規(guī)制模式，也是能夠確保公私合作抗擊疫情的良好規(guī)制模式。應(yīng)當通過社會合作規(guī)制，充分信任和依靠包括社區(qū)（村）、企業(yè)、社會組織、志愿者等在內(nèi)的社會合作共同體，實現(xiàn)政府與社會合作，齊心協(xié)力打好這場疫情防控的人民戰(zhàn)爭。

（三）法治社會：從政府主導(dǎo)格局變?yōu)楣步ü仓喂蚕砀窬?/h3>

我國已把法治國家、法治政府和法治社會的“一體建設(shè)”作為法治建設(shè)的新目標，而法治社會建設(shè)作為法治中國建設(shè)的短板亟待彌補。長期以來，在我國，無論是公民、社會組織能夠自主決定的事項，還是社會（行業(yè)組織、中介機構(gòu)）能夠自律管理的事項，政府都習慣于通過設(shè)定行政審批或許可來管制，導(dǎo)致許多本應(yīng)由社會自身解決的問題卻依賴政府親力親為。這種狀況已經(jīng)不適合簡政放權(quán)、放管結(jié)合、優(yōu)化服務(wù)的需要，也不符合新時代法治社會建設(shè)“共建共治共享格局”的需求。從黨的文件精神來看，十九屆四中全會提出要“堅持和完善共建共治共享的社會治理制度”，中共中央發(fā)布的《法治社會建設(shè)實施綱要（2020－2025 年）》提出要“建設(shè)人人有責、人人盡責、人人享有的社會治理共同體”，2021 年出臺的《中共中央國務(wù)院關(guān)于加強基層治理體系和治理能力現(xiàn)代化建設(shè)的意見》也指出要“堅持共建共治共享，建設(shè)人人有責、人人盡責、人人享有的基層治理共同體”。在“共建共治共享”的社會治理體系中，政府是其中的參與主體之一，而公眾和社會組織應(yīng)處于優(yōu)先位置，對于適合由社會組織提供的公共服務(wù)和解決的事務(wù)，應(yīng)交由社會組織承擔。〔17〕參見楊解君：《政府治理體系的構(gòu)建：特色、過程與角色》，載《現(xiàn)代法學》2020 年第1 期。就疫情防控而言，雖然傳統(tǒng)政府主導(dǎo)型抗擊模式無法完全被代替，但是作為社會合作規(guī)制新模式的疫情群防群控，已經(jīng)讓社會（特別是基層社會）與政府通力合作，發(fā)揮各自的優(yōu)勢稟賦，對突發(fā)公共危機采取集體行動。實際上，社會合作規(guī)制通過基層社會共同體的規(guī)制實踐實現(xiàn)了規(guī)制主體共建，通過自律義務(wù)與他律義務(wù)實現(xiàn)了社會或國家事務(wù)共治，通過自我賦權(quán)與國家賦權(quán)實現(xiàn)了權(quán)力共享，因此它是一種能堅持法治社會共建共治共享、實現(xiàn)基層治理體系和治理能力現(xiàn)代化的規(guī)制模式。

三、社會合作規(guī)制的傳統(tǒng)行政法危機

社會合作規(guī)制作為本土生成的新模式，在規(guī)制的理念、主體、客體、內(nèi)容等方面發(fā)生了根本性變化，意味著國家壟斷公共任務(wù)時代的終結(jié)，預(yù)示著社會主體與政府合作承擔公共任務(wù)新時代的來臨。這對于根植于公私對抗理念、立足于國家視角的行政權(quán)規(guī)控的傳統(tǒng)行政法提出了結(jié)構(gòu)性挑戰(zhàn)，由此，傳統(tǒng)行政法在規(guī)范控制社會合作規(guī)制上面臨著諸多困境。

（一）傳統(tǒng)行政法治觀念的危機

在不同的國家圖像結(jié)合下，傳統(tǒng)行政法既可以與“干預(yù)國家”聯(lián)手產(chǎn)生管理法，亦可與“夜警國家”聯(lián)系產(chǎn)生控權(quán)法。隨著合作國家圖景取得主流地位，社會合作規(guī)制勢必要求新的法治理念與之匹配，對于既定行政法治理念構(gòu)成了挑戰(zhàn)。

其一，傳統(tǒng)官民對峙思維的缺陷。從歷史上看，受蘇聯(lián)經(jīng)驗與中國傳統(tǒng)觀念的雙重影響，我國行政法產(chǎn)生了“管制理念”，即強調(diào)國家對社會、行政機關(guān)對公民的管理與控制，它是國家主義主導(dǎo)下的一種管理方法和理念?！?8〕參見王學輝：《邁向和諧行政法》，中國政法大學出版社2012 年版，第37 頁。實際上，無論是二十世紀五十年代移植蘇聯(lián)“管理論”構(gòu)建的行政管理法或管理法（認為行政法是一切行政管理法規(guī)的總稱〔19〕參見王珉燦主編：《行政法概要》，法律出版社1983 年版，第1 頁。），還是改革開放后借鑒歐美的“控權(quán)論”構(gòu)建的控權(quán)行政法或控權(quán)法，從思維模式上看，它們都具有公私對抗的基因，而沒有公私合作的品格，因此從總體上講，我國行政法不是國家控制社會的法就是社會對抗國家的法，不是權(quán)力壓制權(quán)利的法就是權(quán)利抵抗權(quán)力的法。僅就與疫情防控有關(guān)的《傳染病防治法》及《突發(fā)事件應(yīng)對法》而言，兩者都規(guī)定了大量的國家權(quán)力以及部分社會力量落實條款，由此形成了“國家主導(dǎo)社會”的疫情防控模式，實則是傳統(tǒng)官民對峙思維在疫情應(yīng)對立法中的延續(xù)。管理法奉行權(quán)力本位理念，重權(quán)力而輕權(quán)利，不允許社會主體分享權(quán)力；而控權(quán)法遵循“無法律即無行政”，雖主張公民參與、自由和權(quán)利，但卻期望通過控制權(quán)力來間接保護權(quán)利，在本質(zhì)上仍陷于權(quán)力與權(quán)利的對立性。進言之，從制度安排的利益基礎(chǔ)上說，傳統(tǒng)行政法通過對社會關(guān)系的調(diào)整，從根本上反映了公私利益的消極對立關(guān)系，要么重公共利益輕個人利益（如管理法），要么認為個體利益優(yōu)先于公共利益（如控權(quán)法）。社會合作規(guī)制立足于多中心治理，以促進公私兩域合作為思考現(xiàn)實問題的主導(dǎo)模式，維護和改善國家與社會互動合作關(guān)系，實現(xiàn)權(quán)力與權(quán)利的辯證統(tǒng)一，主張兼顧公私雙方的利益，從思維取向上已經(jīng)超越公私對峙的理念和制度框架，具有天然的“合作因子”，亟待生成與之相應(yīng)的行政法治新思維。

其二，傳統(tǒng)行政法的價值理性不足。在當下的行政法中，既有管理法的身影，也有控權(quán)法的脈絡(luò)。作為“干預(yù)國家”理念主導(dǎo)下的法律類型，管理法奉行國家主義法律觀，推崇國家至上，法律是國家的附屬物，主要以自上而下的“命令—控制”的行為模式為法律手段，以行政效率為價值取向，保證行政主體實施有效的行政管理。同時，作為與“夜警國家”結(jié)合的控權(quán)法，基于現(xiàn)代人的自由觀，以控制行政權(quán)為行為手段，來保護公民權(quán)利，以程序公正為價值導(dǎo)向，認為“行政法的最初目的就是要保證政府權(quán)力在法律的范圍內(nèi)行使，防止政府濫用權(quán)力，以保護公民”?！?0〕［英］威廉·韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997 年版，第5 頁。在社會合作規(guī)制中，不僅反對濫用“命令—控制”的手段或者偏重國家強制法進行“壓服”，而且反對控權(quán)法有關(guān)行政管理與公民行政自由對立性的主張，要求崇尚一種多元互動、合作共贏的法治理念。與此同時，社會合作規(guī)制既避免管理法重效率而輕公正的嫌疑，又避免控權(quán)法重過程合法而輕結(jié)果績效的弊端，較好地實現(xiàn)了效率與公正的辯證統(tǒng)一。總之，在社會合作規(guī)制實踐中，無論是傳統(tǒng)的法律方式還是價值導(dǎo)向均面臨著巨大挑戰(zhàn)。

（二）傳統(tǒng)行政主體論的缺失

在主體構(gòu)成與判斷標準上，傳統(tǒng)行政法主張公共事務(wù)由國家壟斷提供，行政主體為履行政府職能的最重要主體甚至是唯一主體，私人部門無法染指超越個人事務(wù)范疇的公共事務(wù)。社會合作規(guī)制主體則主要不是由行政主體構(gòu)成，而是城鄉(xiāng)基層組織、各種企業(yè)甚至個人等社會主體。此次疫情防控便非常注重吸收社會力量和私權(quán)的介入，但不能在完全脫離行政主體的情形下讓私法主體行使執(zhí)法權(quán)，說明社會合作主體行使權(quán)力不能離開公權(quán)力的合作。雖然傳統(tǒng)行政法通過法律授權(quán)理論可以闡釋部分行使公共權(quán)力的私法主體，但是無法解釋那些大量并無授權(quán)卻事實上合作從事公共事務(wù)的社會主體，因此傳統(tǒng)判定行政主體的核心要素即行政權(quán)力要素陷入困境。

在公私主體的角色地位上，傳統(tǒng)行政法以國家為本位，以政府為中心，“我令你從”式地對相對人實施高權(quán)管制行為，總體呈現(xiàn)出對抗有余而協(xié)作不足的色彩，雖有公眾參與行政，但并未改變相對人的客體地位；雖然傳統(tǒng)行政法律關(guān)系具有對等因素，尤其是在行政訴訟法律關(guān)系中具有明顯的對等基因，但行政法主軸仍然是“管理者—被管理者”的關(guān)系，合作共治的平等理念和行為明顯缺失。社會合作規(guī)制主體一改傳統(tǒng)以政府為中心的地位，對于社會法治國家中必須由“國家保留”之保障與管制責任領(lǐng)域，國家除了采取傳統(tǒng)行政高權(quán)之管制模式，還以“將部分公益責任分配于私人，由其自行或委托第三人履行，以紓解國家管制任務(wù)之負荷”?！?1〕詹鎮(zhèn)榮：《論民營化類型中之“公私協(xié)力”》，載《月旦法學雜志》第102 期（2003 年）。由此，私人和社會組織等社會主體也成為疫情防控等公共事務(wù)規(guī)制的多元主體，且與政府規(guī)制相比，社會主體還占據(jù)首要和基礎(chǔ)的位置，擔當優(yōu)先規(guī)制的角色，與政府一道成為公共事務(wù)的對等主體，形成了“多中心治理”的主體結(jié)構(gòu)，這對于以政府機關(guān)“單中心”為結(jié)構(gòu)的傳統(tǒng)政府規(guī)制構(gòu)成挑戰(zhàn)。

（三）傳統(tǒng)行政行為論的困境

首先，單方強制性行為模型有所不足。作為公私合作治理的行為展示，社會合作規(guī)制的典型行為模式是協(xié)同合作行為。無論是基于對社會組織的信任達成章程、公約、村規(guī)民約等“抽象”社會合作規(guī)制行為，還是基于道德自律、社會輿論、內(nèi)外監(jiān)督或社會公共權(quán)力等實施的“具體”社會合作規(guī)制行為，都體現(xiàn)了合作協(xié)商性和弱強制性的特點，因此有人提出了“公私部門的合作促使具有協(xié)商性質(zhì)的契約手段得以廣泛運用，以單方強制性行政方式為中心的傳統(tǒng)行政行為法將如何重構(gòu)”的疑問?！?2〕周佑勇主編：《行政法專論》，中國人民大學出版社2010 年版，第359 頁。

其次，“型式化”行政行為理論遭遇困境。傳統(tǒng)行政行為法以行政行為為核心構(gòu)建理論體系，注重行政行為的精細分類，追求復(fù)雜行政活動的類型化構(gòu)造，實現(xiàn)“型式化”構(gòu)建。因為通過“型式化”作業(yè)，能夠創(chuàng)建穩(wěn)定的、制度化的“型式構(gòu)造”，達到簡化行政、控制行政的目的，所以“型式化的行政行為，或者是將行政行為以型式化的努力，乃是傳統(tǒng)的行政作用法之焦點”?！?3〕廖義銘：《行政法基本理論之改革》，翰蘆圖書出版有限公司2002 年版，第241 頁。社會合作規(guī)制行為除了部分被明確授權(quán)的行政行為之外，絕大部分具有公法性質(zhì)的行為卻是難以“型式化”的“自律行為”或者合意式行為，更多關(guān)注的是行政方式選擇的自由度，基本上屬于未“型式化”行政行為，由此傳統(tǒng)行政行為“型式化”理論出現(xiàn)解釋困境。

最后，行政行為的公法性質(zhì)受到挑戰(zhàn)。在傳統(tǒng)行政行為中，行政行為作為公法行為這一經(jīng)典的性質(zhì)定位屢遭挑戰(zhàn)，但仍占據(jù)主導(dǎo)地位。在社會合作規(guī)制行為中，雖從表面上看它們是純粹的私法行為，但它們在事實上行使規(guī)制公共事務(wù)的權(quán)力，似乎應(yīng)該納入行政行為的范疇。然而，作為公私合作治理轉(zhuǎn)換而來的行為，無論是其行為主體、目的還是內(nèi)容，都與一般的行政行為迥異。因此，社會合作規(guī)制行為到底是公法行為、私法行為、行政私法行為，還是性質(zhì)難以界定的行為，需要作出新的解釋。在疫情應(yīng)對中，村委會、居委會等自治組織采取的“封路”“封村”，阻礙外地群眾返鄉(xiāng)等全封閉交通規(guī)制措施，因未得到地方人大或政府授權(quán)，而有超越必要限度之嫌?！?4〕參見莫于川等：《依法抗疫——重大公共衛(wèi)生事件中的法治之維》，中國人民大學出版社2020 年版，第49 頁。對其采取的協(xié)商性群防群治措施是否屬于行政行為，是否為未“型式化”行政行為，以及是否具有選擇行為方式的自由等，傳統(tǒng)行政法均出現(xiàn)了闡釋危機。

（四）傳統(tǒng)行政救濟論的缺陷

就司法審查的標準而言，“基于對行政合法性控制的不懈追求，傳統(tǒng)行政法為行政機關(guān)提供了一種由構(gòu)成要件和法律效果所組成的條件模式，即構(gòu)成要件一旦被滿足就會產(chǎn)生相應(yīng)的法律效果”。〔25〕章志遠：《邁向公私合作型行政法》，載《法學研究》2019 年第2 期。社會合作規(guī)制主體具有“公私混合體”的性質(zhì)，游走于公、私兩域，可能以社會公共事務(wù)規(guī)制者身份逃避可能的民事法律責任，又可能以民間自律組織身份排斥司法審查的公法約束，難以沿用傳統(tǒng)條件模式控制私人承擔公共任務(wù)，從而對既有的條件模式構(gòu)成了挑戰(zhàn)。

就權(quán)利救濟的渠道而言，對于行為爭議進行公法救濟或私法救濟往往是進行權(quán)利救濟時首選問題，且基于法律性質(zhì)的考量和法治圖景的構(gòu)建，公法救濟與私法救濟路徑截然不同，難以共存。社會合作規(guī)制實質(zhì)上屬于治理型公私合作（而非民營化型公私合作），是社會主體基于合作治理理念對社會公共事務(wù)進行規(guī)制形成的各種合作關(guān)系、合作模式及體制，對此“共同治理體制中的司法審查應(yīng)鼓勵公私合作，而同時制約這種安排會造成的危險”?！?6〕［美］喬迪·弗里曼：《合作治理與新行政法》，畢洪海、陳標沖譯，商務(wù)印書館2010 年版，第190 頁。秉承合作治理的精神，社會合作規(guī)制不僅引發(fā)治理主體的多樣化、權(quán)力的合作性、行為性質(zhì)的復(fù)合性，而且要求改變公法私法分立的局面，實現(xiàn)公法救濟與私法救濟的融合。

四、社會合作規(guī)制的新行政法建構(gòu)

在社會合作規(guī)制全面納入現(xiàn)代行政法之后，行政法制度面臨著變革和重構(gòu)，行政法理論在“新行政法”的總議題之下進行回應(yīng)。在域外，德國行政法有關(guān)公私合作促進法制定的討論，確立了相應(yīng)的制度解決方案。〔27〕參見李以所：《德國公私合作制促進法研究》，中國民主法制出版社2013 年版，第3 頁。美國“行政法看上去正在偏離其使公共權(quán)力新擴張合法化的作用，轉(zhuǎn)而使公私權(quán)力的新混合以及/或者為公共利益目的而運用的私權(quán)力合法化”?！?8〕［美］阿爾弗雷德·C.阿曼：《新世紀的行政法》，載［新西蘭］邁克爾·塔格特編：《行政法的范圍》，金自寧譯，中國人民大學出版社2006 年版，第116 頁。在我國，學者認為為順應(yīng)合作行政時代的現(xiàn)實需求，建構(gòu)中觀部門行政法意義上的合作行政法尤為必要?！?9〕參見章志遠：《邁向公私合作型行政法》，載《法學研究》2019 年第2 期。雖然公私合作型行政法這一新行政法的框架結(jié)構(gòu)基本能夠適用，但是在法治理念、理論重心以及具體內(nèi)容等諸多方面無法滿足社會合作規(guī)制的特殊性，面臨建構(gòu)與重構(gòu)的雙重任務(wù)。為此，因應(yīng)傳統(tǒng)行政法規(guī)制社會合作規(guī)制的危機，按照以社會為基礎(chǔ)和重心的合作治理精神，對行政法學的主體論、行為論和救濟論進行重構(gòu)，增加法律制度的社會性、協(xié)作性，必將成為優(yōu)化新行政法結(jié)構(gòu)的重要使命。

（一）行政法治理念的革新

為促進社會合作規(guī)制的實施，新行政法應(yīng)當秉承合作國家的國家圖像，〔30〕所謂“合作國家”圖像或模型，其要點包括在主體上不再強調(diào)國家的中心地位，而是分散地、多中心的任務(wù)實現(xiàn)結(jié)構(gòu)；在規(guī)制模式上形成分散的脈絡(luò)管制；在法律理性上是實質(zhì)理性；在行政行為形式上是合作式的行政行為；在國家任務(wù)上有不同責任形態(tài)。參見張桐銳：《行政法與合作國家》，載《月旦法學雜志》第121 期（2005 年）。在以公私合作代替公私對峙的核心命題之下，實現(xiàn)思維模式、價值理性的革新。

從思維模式上看，應(yīng)以公私合作代替官民對峙。社會合作規(guī)制的推行預(yù)示著國家—社會關(guān)系的“合作化”，超越國家任務(wù)只能由國家獨自履行、社會事務(wù)只能由社會主體實施的格局，要求政府與社會以從上至下、自下而上等不同方向?qū)崿F(xiàn)國家—社會關(guān)系的和諧化、平等化、合作化；也意味著權(quán)力—權(quán)利關(guān)系的“合作化”，突破權(quán)力只能由公法主體獨享的困境，發(fā)展權(quán)力共享、責任共擔的新權(quán)力（職權(quán)）義務(wù)（職責）的新格局；更反映出公益—私益關(guān)系的“合作化”，擺脫傳統(tǒng)公益優(yōu)先或私益優(yōu)先的窘境，期待在兼顧公私雙方利益的基礎(chǔ)上實現(xiàn)公共利益的最大化。為此，在法治思維模式上，新行政法不能停留在官民對峙的舊思維上，而要牢固樹立公私合作治理的新思維。這不僅需要國家在執(zhí)行公共服務(wù)時改變唯我獨尊的狀態(tài)，普遍引入社會力量，而且需要將社會主體從以國家與社會對抗、權(quán)利義務(wù)對抗、公私利益對立為代表的公私對峙理念中解脫出來，與政府合作承擔公共任務(wù)，依靠旨在實現(xiàn)“善治”為目標的行政法律制度的不斷完善，形成一種多方合作的共治格局。就此次新冠肺炎防治而言，協(xié)同治理能使國家充分動員社會，社會一致認可國家決策；社會力量自覺參與國家權(quán)力的行使，并維護社會秩序的穩(wěn)定，由此國家與社會相互扶持，形成良性互動互補關(guān)系?！?1〕參見彭濤：《疫情防治中的國家與社會互動模式》，載《法學》2020 年第5 期。

從價值理性上看，應(yīng)以法律目的超越法律手段。由于對社會合作規(guī)制起支配作用的是問題意識和任務(wù)思維，在新行政法中需要引入“法律目的模式”。因此，應(yīng)當超越傳統(tǒng)行政法貫徹國家單方意志和維護公共秩序的基本目的，確立行政法制度的主要目標在于促進國家與社會、公共部門與私人部門實現(xiàn)合作共治。在“合作論”視野下，“行政法的根本目的在于構(gòu)建、保障和修復(fù)良性的官民合作關(guān)系”。〔32〕張治宇：《合作論——從政治哲學、法哲學到行政法哲學》，法律出版社2017 年版，第131 頁。而在基于公私對峙理念構(gòu)建的兩大傳統(tǒng)行政法類型中，無論是管理法中的管理手段，還是控權(quán)法中的控權(quán)方式，從根本上說均為法律手段，不是也無法成為法律的根本目的。因此，從新行政法的法律理性上說，公私合作作為行政法治的根本目的，需要超越傳統(tǒng)管理和控制等法律手段而成為理念，要求行政法制度具體落實公私合作的理念，弱化傳統(tǒng)的管理、控制方式，強化協(xié)商和契約等手段，安排有利于合作行動的法律制度；同時，尊重社會主體的主體性，超越傳統(tǒng)的行政合法性和法律要件，構(gòu)建以公私合作（其中以社會合作為重心）為法律目的，以兼顧效率與公正為價值取向的合作秩序和合作規(guī)范。

（二）行政主體論的發(fā)展

一是創(chuàng)新行政組織形態(tài)和行政主體判斷標準。從合作治理視角看，各種社會主體能成為合作規(guī)制公共事務(wù)的治理主體，或者形成以信任和合作為基礎(chǔ)的多元橫向網(wǎng)絡(luò)，或者基于與政府平等的地位，協(xié)商解決公共問題，達到私主體與公主體合作治理的網(wǎng)絡(luò)化結(jié)構(gòu)，而這種網(wǎng)絡(luò)化治理結(jié)構(gòu)要求創(chuàng)建公法組織與私法組織良性互動的、合作共治的主體結(jié)構(gòu)，“無論是公法法人，還是私法組織，抑或是個人，只要是履行行政任務(wù)，都應(yīng)該是行政組織法意義上的‘公共任務(wù)承擔體’”?！?3〕鄒煥聰：《公私合作主體的興起與行政組織法的新發(fā)展》，載《政治與法律》2017 年第11 期。雖然基于合作治理精神參與合作規(guī)制事務(wù)的私法主體并未受到明確的組織法授權(quán)，但是既然社會合作規(guī)制之目的是實現(xiàn)公共利益，承擔的任務(wù)是公共任務(wù)，就應(yīng)在組織形態(tài)上將其視為“公共（行政）任務(wù)承擔體”。由此，新行政法在繼續(xù)沿用行政主體這一描述性概念時，可將“行政權(quán)力行使”替換為“公共服務(wù)承擔”，以之作為判斷行政主體的核心標準。

二是重塑公私部門尤其是社會主體的角色地位。在合作國家視野下，承擔公共任務(wù)的主體，不再強調(diào)國家之中心地位，而是分散的、多中心的任務(wù)實現(xiàn)結(jié)構(gòu)；而對主體的反思，不限于國家方面，也包括私人方面?！?4〕參見翁岳生教授祝壽論文編輯委員會編：《當代公法新論（中）——翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集》，元照出版有限公司2002年版，第578 頁。對國家而言，在審慎使用高權(quán)規(guī)制的同時，更應(yīng)該基于合作治理的多中心思維，視社會主體為合作規(guī)制體系的中心環(huán)節(jié)，尊重社會合作主體的優(yōu)先規(guī)制和平等主體地位，讓私法主體分享合作權(quán)力，承擔合作義務(wù)，并在此基礎(chǔ)上，重新定位政府的多元角色——不僅成為社會合作規(guī)制主體的合作伙伴，而且扮演倡導(dǎo)者、主持人、支持者、經(jīng)紀人、擔保者、框架規(guī)制的提供人等復(fù)合角色。對于社會合作規(guī)制主體而言，新行政法不僅要從政府層面反思傳統(tǒng)行政主體以政府為中心的缺陷，形成公私雙方平等合作規(guī)制的共同體，反映社會分權(quán)的趨勢，而且要從社會層面構(gòu)建社會主體作為公共事務(wù)的優(yōu)先規(guī)制者、合作者等角色，明確其在三元法律關(guān)系中的公法主體地位，以穩(wěn)固公私合作行政法的社會根基和理論大廈。以這場疫情防控為例，不僅需要實現(xiàn)群防群控與聯(lián)防聯(lián)控的結(jié)合，形成公私合作抗疫的合力，而且要塑造公私各方的復(fù)合角色，特別是塑造私法主體參與群防群控的規(guī)制主體角色，從而使得私法規(guī)制主體在公私合作行政法中占有一席之地。

（三）行政行為論的創(chuàng)新

一方面，確立各類協(xié)同合作行為作為公私合作行政法的行為軸心。在合作國家之下，社會合作規(guī)制中的行為不再以單方強制性為典型特征，很多情況下行政高權(quán)措施將退場，總體上呈現(xiàn)出“合意式的行政行為”的模式和態(tài)勢。與一般公私合作型行政法主張的“行政契約法制將成為行政行為法的核心議題”有所不同，〔35〕章志遠：《邁向公私合作型行政法》，載《法學研究》2019 年第2 期。并不具有行政協(xié)議性質(zhì)的協(xié)同合作行為將成為公私合作法的軸心，且這種社會合作規(guī)制行為具有不同的類型組合——可能是社會主體為公共事務(wù)而自負義務(wù)和提供服務(wù)（如在疫情防控中，慈善組織基于章程籌集抗疫物資，志愿者負責信息登記、體溫測量、消殺病毒等），或者是由社會主體在自律行為基礎(chǔ)上實現(xiàn)與政府行為的合作（如社區(qū)工作者與下沉干部、基層民警合作實施社區(qū)封閉式管控和網(wǎng)格化管理行為），抑或是社會主體因受外在社會壓力而遵守社會合作規(guī)則（如疑似患者居家隔離等）等。

另一方面，發(fā)展以未“型式化”行為和行為選擇自由為重心的行為方式。在公私合作法中，行政機關(guān)的行為形式選擇自由已經(jīng)在很大程度上被承認，然而對于社會合作規(guī)制而言，行為選擇自由度更為寬松，未“型式化”的行政行為需要得到更多關(guān)注，因為合作國家“大部分合作過程也是在法治國典型的形式之外的軌道上運行”。〔36〕馬懷德主編：《行政法前沿問題研究》，中國政法大學出版社2018 年版，第305 頁。為了彌補公私合作行政法將視野局限于行政機關(guān)行為的缺陷，筆者主張新行政法更應(yīng)偏重于對社會主體行為的公法約束，強調(diào)社會主體基于公益目的在“型式化”行為與未“型式化”行為之間，以及在公法、私法以及行政私法之間具有更大程度的選擇自由，但是不管采用何種方式完成公共任務(wù)，它們都應(yīng)接受不同程度的公法制約。同時，須突出立論中心由“行政行為”向“行政方式”挪移，〔37〕參見江國華：《從行政行為到行政方式：中國行政法學立論中心的挪移》，載《當代法學》2015 年第4 期。提升社會協(xié)同合作行為在合意式行政行為的比重，加大社會合作規(guī)制行為在未“型式化”行為方式的分量，使得合意式行為、未“型式化”行為方式與傳統(tǒng)行政處理一起在行政方式體系中承擔棟梁作用。

（四）行政救濟論的重構(gòu)

其一，將“條件模式”替換為“功能模式”，作為新行政法的司法審查標準。社會合作規(guī)制的興起，使得傳統(tǒng)司法審查標準出現(xiàn)困境，難以按照預(yù)先設(shè)定的條件進行合法性控制，需要構(gòu)建新的司法審查“功能模式”，即對于社會主體實施的社會合作管制行為，若權(quán)力行使的功能強度很強時，該行為應(yīng)被視為“行政行為”，也要受到如同行政行為一般的司法約束；若其功能強度很弱時，則提起民事訴訟?！?8〕參見鄒煥聰：《公私合作（PPP）法律問題研究》，人民出版社2017 年版，第403 頁。當然，功能強度的判斷需要結(jié)合個案進行，倘若一時無法判斷，那么無論是從社會合作規(guī)制行為系國家與私人之間進行責任分配的理論關(guān)鍵上看，還是從社會主體實則在合作國家理念下行使合作權(quán)力的現(xiàn)實把握上看，這些社會合作規(guī)制行為不能“遁入私法”而仍應(yīng)提起行政訴訟。

其二，將“公私法分殊救濟”置換為“公私法合作救濟”，作為新行政法的權(quán)利救濟制度核心。社會合作規(guī)制的治理主體多元，合作規(guī)制的權(quán)力差別很大，規(guī)制行為倚重于協(xié)同合作，未“型式化”的行政行為比重較大，公私雙重性質(zhì)行為交錯，因不符合傳統(tǒng)行政行為的模式特點，需要公法私法救濟渠道的協(xié)同匯合。一方面，要依公法私法合作理念，對于未“型式化”社會合作規(guī)制行為，目前尚不能一概認為進行公法救濟或者私法救濟，而應(yīng)賦予當事人選擇救濟渠道的權(quán)利，促進行政救濟與民事救濟的合作，實現(xiàn)兩個救濟系統(tǒng)的對接。一般而言，如果民事救濟更容易被雙方接受而實質(zhì)性化解爭議，民事救濟在某種程度上就應(yīng)成為優(yōu)選項，但對于一些功能強度較大的社會合作規(guī)制行為，實施行政救濟是必選項。另一方面，即使在對社會合作規(guī)制行為總體進行公法救濟的場合，也需考慮民事救濟的可能性以及私法救濟的可轉(zhuǎn)換性。此外，司法救濟體系之外的行政復(fù)議與民間組織申訴的合作，行政調(diào)解的補充救濟與自我協(xié)商和自我調(diào)解的合作，也應(yīng)成為公私合作型救濟體系大廈的核心組成部分。

五、結(jié)語

因應(yīng)以疫情群防群控為代表的社會合作規(guī)制新模式的興起對傳統(tǒng)行政法的全面挑戰(zhàn)，新行政法在行政法觀念、理論模式、學理結(jié)構(gòu)等諸多層面面臨著建構(gòu)任務(wù)。除了超越傳統(tǒng)行政法學的局限這一“行政法學體系轉(zhuǎn)型的學術(shù)使命”之外，〔39〕行政法學體系轉(zhuǎn)型的學術(shù)使命面臨三大任務(wù)，即更加成熟的體系化、接地氣的本土化、超越傳統(tǒng)法學局限。參見沈巋：《監(jiān)控者與管理者可否合一：行政法學體系轉(zhuǎn)型的基礎(chǔ)問題》，載《中國法學》2016 年第1 期。筆者還對我國學界近期建構(gòu)的公私合作型行政法作出了進一步的發(fā)展。不同于以往學界著眼于以國家為中心，從緩解高權(quán)行政、實行行政民營化的角度建構(gòu)的新行政法，關(guān)于社會合作規(guī)制的新行政法構(gòu)建，需要按照以社會為基礎(chǔ)和重心的合作治理精神，對我國行政法的主體論、行為論和救濟論進行重構(gòu)，側(cè)重社會主體的行政法規(guī)制，充分優(yōu)化公私合作行政法的制度結(jié)構(gòu)。因此，筆者于本文中構(gòu)建的新行政法，本質(zhì)上是公私合作行政法，是落實公私合作治理精神的理論范式，是基于以社會為中心的視角彌補公私合作型行政法結(jié)構(gòu)中社會主體法律規(guī)制漏洞的法治模型，是從行政法學的主體論、行為論和救濟論等系統(tǒng)構(gòu)建的新合作行政法模式。筆者希冀這一新行政法范式能對行政法學體系轉(zhuǎn)型有所貢獻，促進行政法學的知識增長，提升回應(yīng)社會實踐的能力，并推進行政法治的蓬勃發(fā)展。