宋 剛

(北京師范大學法學院，北京 100875)

夫妻財產(chǎn)關(guān)系一直是婚姻關(guān)系中的重要內(nèi)容，夫妻之間采取何種財產(chǎn)形式，已經(jīng)成為現(xiàn)代婚姻制度的重要研究課題。在人身關(guān)系方面，由于現(xiàn)代女性觀念獨立和經(jīng)濟獨立，夫妻關(guān)系的團體性逐漸在弱化，夫妻個體的獨立性凸顯；在財產(chǎn)關(guān)系方面，財產(chǎn)形式的日益多樣化，女性財產(chǎn)數(shù)量增加，這些因素都導致夫妻財產(chǎn)制度越顯復雜且不斷演變。上述過程的一個顯著特點就是夫妻約定財產(chǎn)制的確立和發(fā)展。

我國約定財產(chǎn)制的立法過程體現(xiàn)了上述夫妻財產(chǎn)制度的發(fā)展邏輯。1950年的《婚姻法》第十條規(guī)定：“夫妻雙方對于家庭財產(chǎn)有平等的所有權(quán)與處理權(quán)?！蔽丛峒胺蚱挢敭a(chǎn)之約定。1980 年《婚姻法》第十三條規(guī)定: “夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)，歸夫妻共同所有，雙方另有約定的除外?！痹摋l確立了以法定財產(chǎn)制為主、輔之以約定財產(chǎn)制的夫妻財產(chǎn)制結(jié)構(gòu)。[1]但該條內(nèi)容非常簡單，原則性較為突出，并未明確規(guī)定該除外約定的效力及其相關(guān)具體內(nèi)容，且由于當時經(jīng)濟并不發(fā)達，夫妻個人財產(chǎn)較少，該條款對實踐運用非常有限?！半S著經(jīng)濟的發(fā)展，夫妻財產(chǎn)日益多樣、豐厚，財產(chǎn)關(guān)系日趨復雜，為了更好地規(guī)范夫妻財產(chǎn)關(guān)系，草案對夫妻共同財產(chǎn)，個人特有財產(chǎn)和約定財產(chǎn)制做了具體規(guī)定。”[2]在立法的說明上明確提出“約定財產(chǎn)制”的概念。2001年《婚姻法》的第19條，對夫妻財產(chǎn)的約定做出了比較全面細致的規(guī)定，該條也被《民法典》直接采納為1065條，成為對約定財產(chǎn)制的最終規(guī)范文本。

該規(guī)范實際已經(jīng)運行20余年，內(nèi)容上也僅有三款，在理論和實踐中尚有需要檢討之處。尤其是約定財產(chǎn)制之下夫妻的共同債務和個人債務的界定、清償規(guī)則、該制度與贈與制度的關(guān)系等問題，仍待理論澄清。如何在民法典的視域下分析解釋乃至完善我國的約定財產(chǎn)制，將是擺在法律人面前的重大問題。

一、夫妻約定財產(chǎn)制的法理定位

雖然立法說明和理論探討都提出我國確立了“約定財產(chǎn)制”，但是在法律規(guī)范上卻并未有“約定財產(chǎn)制”的概念。無論是2001年的《婚姻法》第19條還是《民法典》1065條，只是規(guī)定財產(chǎn)可以由“男女雙方可以約定”。那么，什么是夫妻的“約定財產(chǎn)制”?它的核心內(nèi)涵是什么，其與法定財產(chǎn)制、與夫妻間贈與的關(guān)系如何，這都是首先要予以澄清的內(nèi)容。民法典1065條僅僅是通過“描述“的方式提到了夫妻之間可以進行約定，但是這個界定有如下幾個方面的缺陷。第一，夫妻之間關(guān)于財產(chǎn)的約定形式多樣，例如離婚時關(guān)于財產(chǎn)分割的約定，比如婚姻存續(xù)期間約定財產(chǎn)如何保管、如何運營的約定。那么，此類關(guān)于財產(chǎn)的約定與夫妻約定財產(chǎn)制的關(guān)系是什么呢？法律并未明確。第二，從1065條中，我們無從得出約定財產(chǎn)制與法定財產(chǎn)制的關(guān)系。從理論上講，所謂“財產(chǎn)制”，無論約定還是法定，都應該是一套明確的制度體系。但是，1065條之規(guī)定卻相對簡單，在規(guī)范意義上并未展示出具有一定系統(tǒng)性的約定財產(chǎn)制，約定財產(chǎn)制究竟包含哪些具體制度安排，并不明確。

(一) 夫妻約定財產(chǎn)制不同于夫妻關(guān)于財產(chǎn)的約定

夫妻約定財產(chǎn)制與夫妻關(guān)于財產(chǎn)的約定的關(guān)系需要進行澄清。首先，兩者都是夫妻之間的協(xié)議，其次，兩者均屬于財產(chǎn)方面的安排。本文認為，兩者的本質(zhì)差異主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

第一， 約定財產(chǎn)制是一項完備的法律制度，而夫妻關(guān)于財產(chǎn)的約定是一個協(xié)議。財產(chǎn)的約定涉及的范圍非常廣，只要夫妻之間在財產(chǎn)方面做出的共同安排，都應該屬于該范疇，例如夫妻之間關(guān)于離婚時財產(chǎn)分割的約定、關(guān)于財產(chǎn)的管理運營的約定等。該類約定的特點在于財產(chǎn)的某一方面，屬于相對局部的、專門的約定，其法律效果僅僅限于該約定內(nèi)容，因此尚不足以構(gòu)成一項制度。而夫妻約定財產(chǎn)制作為一項法律制度，屬于一系列的法律安排。 作為一項完備的法律制度，約定財產(chǎn)制至少應該包括以下幾個方面：第一，約定財產(chǎn)制的適用規(guī)則，是通過法定還是約定?；卮鸬膯栴}是約定財產(chǎn)制如何在當事人之間適用。第二，約定財產(chǎn)制之下，夫妻之間財產(chǎn)的具體的安排和規(guī)則，包括財產(chǎn)歸屬關(guān)系、利用關(guān)系。第三，約定財產(chǎn)制下，夫妻對外債務的承擔規(guī)則，以及有無相互的財產(chǎn)追償關(guān)系。因此，作為一個完善的約定財產(chǎn)制，法律應該就上述三個方面內(nèi)容進行明確規(guī)定，以指導當事人，以實現(xiàn)法律規(guī)范的引導功能、

第二，兩者在“約定”的內(nèi)容上不同。在約定財產(chǎn)制中，約定的內(nèi)容主要體現(xiàn)在共同選擇采用“約定財產(chǎn)制”，即對財產(chǎn)制的“選擇”達成的約定。約定財產(chǎn)制是指夫妻以約定的形式?jīng)Q定夫妻財產(chǎn)關(guān)系的制度。約定財產(chǎn)制分為開放型和封閉型兩種，前者又稱為自由式約定，法律對于夫妻財產(chǎn)制的約定的種類和內(nèi)容不作限制，后者又稱為選擇式的約定財產(chǎn)制，即當事人約定夫妻財產(chǎn)制時必須選擇法律明文規(guī)定的若干種財產(chǎn)制之一種，超出供選擇種類的約定無效。[3]P253-255約定在該制度中的意義不在于對該制度進行詳細約定，而在于雙方對約定財產(chǎn)制的選擇適用達成一致，當事人的意志實際上限定在法律給予的空間。在類型封閉的約定財產(chǎn)制之下，只需要夫妻有采用約定財產(chǎn)制的意思表示即可，強調(diào)對約定財產(chǎn)制的“選擇”，至于約定財產(chǎn)制的具體規(guī)則，應該由法律做出明確規(guī)定，因此，在約定財產(chǎn)制中，財產(chǎn)安排的法律效果并不需要當事人明確約定，因為作為一項系統(tǒng)的法律制度，該制度所預設(shè)的權(quán)利義務就可以直接適用。這種明確約定夫妻的財產(chǎn)制的契約稱之為“財產(chǎn)制契約”。而夫妻財產(chǎn)的約定，是夫妻之間關(guān)于財產(chǎn)安排的一項具體的約定，其約定的內(nèi)容集中于該約定所涉及到的財產(chǎn)和權(quán)利義務，其效力僅僅涉及該約定的內(nèi)容，不涉及約定中未提及的事項?！暗聡ㄕf也認為，離婚清算協(xié)議與夫妻財產(chǎn)制契約(Ehevertrag)有本質(zhì)區(qū)別，前者是夫妻財產(chǎn)制關(guān)系終結(jié)后進行的清算合意，遵循形式自由原則，后者則是為了調(diào)整夫妻財產(chǎn)制關(guān)系，屬于要式行為?！盵4]

第三，約定財產(chǎn)制中，也可能存在夫妻關(guān)于財產(chǎn)的“約定”，但是這些約定是在約定財產(chǎn)制的框架下，法律給當事人的制度留白，是允許當事人補充完善的，是約定財產(chǎn)制下的自由約定內(nèi)容。例如《民法典》1065條中約定，男女雙方“可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有?！睋?jù)此，夫妻在上述有限的選項范圍內(nèi)，選擇約定財產(chǎn)制的前提下，還可以進一步約定是全部財產(chǎn)還是部分財產(chǎn)的所有權(quán)歸屬，或者約定婚前所得或婚后所得的財產(chǎn)之所有權(quán)歸屬。因此，約定財產(chǎn)中，實際上存在兩個層面上的約定，第一層面，夫妻之間對夫妻財產(chǎn)的制度進行共同的選擇，第二層面，在選定采用約定財產(chǎn)制的前提下，對約定財產(chǎn)制中的“留白”進行填充。當然，實踐中夫妻只是對第二層面的內(nèi)容進行約定，當然可以推定雙方已經(jīng)明確選定采用約定財產(chǎn)制。

我國民法典1065條僅僅只有三款規(guī)定，對于約定財產(chǎn)制與夫妻關(guān)于財產(chǎn)的約定的差異并未體現(xiàn)，反而更多地體現(xiàn)了夫妻關(guān)于財產(chǎn)的約定的特點，并未體現(xiàn)約定財產(chǎn)制的系統(tǒng)性和全面性，顯然不能滿足現(xiàn)實生活對“約定財產(chǎn)制”的制度需求，進而也會限制約定財產(chǎn)制的實際運用。

(二)夫妻約定財產(chǎn)制與法定財產(chǎn)制的判定標準在于約定排除法定

現(xiàn)有理論認為，依據(jù)夫妻財產(chǎn)制確立的根據(jù)不同，與約定財產(chǎn)制對應的就是法定財產(chǎn)制。法定財產(chǎn)制是指法律直接規(guī)定的夫妻財產(chǎn)制度。就兩者關(guān)系看，一般的觀點是法定財產(chǎn)制在適用上優(yōu)于約定財產(chǎn)制。“我國的約定財產(chǎn)制具有優(yōu)先于法定財產(chǎn)制適用的效力。只有在當事人對夫妻間的財產(chǎn)關(guān)系沒有約定或約定不明確，或者雖有約定但該約定被確認無效或撤銷時，才適用法定財產(chǎn)制。這是私法自治原則的必然要求，也是私法自治原則的一種具體體現(xiàn)?！盵3]P287“夫妻財產(chǎn)制有法定財產(chǎn)制與約定財產(chǎn)制，若法定財產(chǎn)制規(guī)定不合理，夫妻自得藉夫妻財產(chǎn)制契約，以排除法定財產(chǎn)制之適用?！盵5]P286

換言之，約定財產(chǎn)制能夠排除法定財產(chǎn)制的適用。以我國臺灣地區(qū)為例，“為修正此不合理，婚姻當事人多運用夫妻財產(chǎn)制契約，約定分別財產(chǎn)制，一方面得以排除夫?qū)ζ拗敭a(chǎn)之種種權(quán)利，另一方面亦可避免夫債妻還之情形。”[5]P201“不得不使用夫妻財產(chǎn)制契約以排除不合理法制之適用”。[5]P202

夫妻約定財產(chǎn)制排除法定財產(chǎn)制的適用，前者在法律適用上具有優(yōu)先性。此優(yōu)先性在夫妻財產(chǎn)制度上的意義體現(xiàn)在以下方面：第一，改變了法定財產(chǎn)制的僵化，為夫妻雙方的財產(chǎn)安排提供了意思自治空間，為婚姻自由在財產(chǎn)制度上的實現(xiàn)提供了制度工具。第二，體現(xiàn)了夫妻財產(chǎn)制度中團體本位向個人本位的轉(zhuǎn)移，尤其是在女性的獨立意識增強、收入增加、離婚率趨高的時代背景之下，約定財產(chǎn)制意義重大。該制度順應了當代社會中的尊重個體的發(fā)展趨勢，也體現(xiàn)了婚姻中的個人意志。“‘家庭共同體’價值與‘個人意志’價值，是夫妻財產(chǎn)法的基本價值矛盾?！幚矸蚱挢敭a(chǎn)法的基本價值矛盾，首要任務是理順法定財產(chǎn)制與約定財產(chǎn)制的架構(gòu)關(guān)系?！樦@一線索出發(fā)，婦女 ‘個人意志’價值的終極實現(xiàn)方式，就是約定財產(chǎn)制?！盵6]第三，將婚姻關(guān)系中的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系進行適度分離，緩解婚姻制度中人身和財產(chǎn)的高度綁定，讓財產(chǎn)關(guān)系更少地影響身份關(guān)系，財產(chǎn)因素不再成為影響婚姻的不利因素，實現(xiàn)更純粹的婚姻自由。第四，避免或減少離婚爭議，有利于離婚自由。當前離婚糾紛的主要焦點就是財產(chǎn)分割爭議，這是離婚訴訟當中的重要內(nèi)容。如果雙方采用約定財產(chǎn)制，財產(chǎn)關(guān)系相對清晰，進而減少財產(chǎn)分割爭議，便于離婚訴訟的順利進行?；谏鲜龇治?，約定財產(chǎn)制與法定財產(chǎn)制的關(guān)系應該清晰，需要認真辨析、厘清約定兩者的界限。

第一、法定財產(chǎn)制和約定財產(chǎn)制的界限問題。前已述及，法定財產(chǎn)制中也可能存在約定，或者約定財產(chǎn)制中可能也有法律的直接規(guī)定。那么依據(jù)什么來判定財產(chǎn)制?夫妻間關(guān)于財產(chǎn)的某項安排，就是屬于法定財產(chǎn)制還是約定財產(chǎn)制的范疇呢?夫妻財產(chǎn)制是與夫妻身份關(guān)系相對應的范疇，是婚姻關(guān)系在財產(chǎn)法上的體現(xiàn)，它規(guī)范夫妻婚前、婚后所得財產(chǎn)的歸屬、管理、收益、使用、處分，還包括婚姻的對外財產(chǎn)責任以及婚姻終止時財產(chǎn)的分割與清算等內(nèi)容的法律制度。但是，夫妻財產(chǎn)制度中最為核心是財產(chǎn)的所有權(quán)歸屬問題，尤其是婚姻關(guān)系存續(xù)期間獲得的財產(chǎn)歸屬問題。一旦財產(chǎn)的所有權(quán)關(guān)系確定，依據(jù)物權(quán)的一般規(guī)則和相關(guān)約定，其他財產(chǎn)關(guān)系都能夠得到充分的調(diào)整。因此，區(qū)分約定財產(chǎn)制和法定財產(chǎn)制的核心標準是夫妻關(guān)系存續(xù)期間獲得的財產(chǎn)所有權(quán)確定規(guī)則。如果在夫妻關(guān)系存續(xù)期間獲得的財產(chǎn)的所有權(quán)規(guī)則是按照法律規(guī)定，則應該屬于法定財產(chǎn)制，如果按照約定的規(guī)則，就應該屬于約定財產(chǎn)制。

第二、當約定財產(chǎn)制與法定財產(chǎn)制有“重合”之處，如何進行有效界定容易將兩者混淆或重疊?！睹穹ǖ洹?065條明確了對于“婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)”歸屬可以約定，這屬于約定財產(chǎn)制的范疇。但其中有三種情形實際并未改變法定財產(chǎn)制，第一，婚姻存續(xù)期間的所得財產(chǎn)約定為共同所有；第二，婚姻關(guān)系存續(xù)期間的所得財產(chǎn)的部分歸共同所有，該約定為共有的部分財產(chǎn)；第三，1063條第(二)(三)(四)(五)項所列財產(chǎn)，在夫妻關(guān)系存續(xù)期間獲得，本就屬于個人財產(chǎn)，如果夫妻約定上述財產(chǎn)歸“各自所有”，便與法定財產(chǎn)制的規(guī)定一致。上述三類約定內(nèi)容與法定財產(chǎn)制的規(guī)定一致，本質(zhì)上是雙方約定采用法定財產(chǎn)制的規(guī)定，并未排除法定財產(chǎn)制的適用 ，即便沒有該約定，依然會產(chǎn)生同樣效果。因此， 本質(zhì)上并不屬于約定財產(chǎn)制。 因此，1065條關(guān)于約定財產(chǎn)制的范圍過于寬泛，只要夫妻對婚姻期間財產(chǎn)歸屬進行了約定，就認定采用了約定財產(chǎn)制，這個認識過于看重約定財產(chǎn)制的形式要件，卻忽略了約定財產(chǎn)制的實際作用，此項錯誤需要在理論上予以澄清。

第三、約定財產(chǎn)制與法定財產(chǎn)制的區(qū)分標準是財產(chǎn)制的來源或依據(jù)，即其確立依據(jù)究竟是法定還是約定。在夫妻財產(chǎn)制中，還有共同財產(chǎn)制與分別財產(chǎn)之區(qū)分，這組區(qū)分的標準是根據(jù)財產(chǎn)制的具體內(nèi)容，即根據(jù)該類財產(chǎn)制，夫妻存續(xù)期間的財產(chǎn)的所有權(quán)是共有還是分別所有。如果夫妻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)屬于夫妻共有，則為共同財產(chǎn)制；如果財產(chǎn)由獲得財產(chǎn)的一方單獨所有，即婚姻關(guān)系并不改變婚姻期間所獲得的財產(chǎn)所有權(quán)關(guān)系，則為分別財產(chǎn)制?！胺謩e財產(chǎn)制與共同財產(chǎn)制，是夫妻財產(chǎn)制之兩個極端的基本形態(tài)。前者以夫妻別體為原則，后者以夫妻一體為原則。……一般而言，大多數(shù)之夫妻財產(chǎn)制，縱非純粹之分別財產(chǎn)制或共同財產(chǎn)制，但亦脫離不了此二基本形態(tài)?！盵5]P102這兩種分類方式所涉及的四種財產(chǎn)制，其基本關(guān)系澄清如下。

我國法定財產(chǎn)制采用的是共有和個人所有兩種并列的所有權(quán)模式，即《民法典》第1062條和1063條，1062條明確規(guī)定了共有規(guī)則“夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的下列財產(chǎn),為夫妻的共同財產(chǎn),歸夫妻共同所有?！?1063條第二、三、四幾種情形也是婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得財產(chǎn)的單獨歸屬的規(guī)則，但是相對于1062條之規(guī)則，本條屬于特殊的、例外的規(guī)定。因此，就我國的法定財產(chǎn)制而言，夫妻關(guān)系存續(xù)期間所獲得的財產(chǎn)應該為共同所有，即共同財產(chǎn)制。根據(jù)民法典第1065條，約定財產(chǎn)制下夫妻只能約定“各自所有”和“共同所有”兩種情形。但是，如上所述，如果約定的財產(chǎn)制與法定的財產(chǎn)制一樣，即約定了法定財產(chǎn)制的內(nèi)容，那么此類約定并沒有排除法定財產(chǎn)制，并不屬真正意義上的約定財產(chǎn)制，而仍然屬于法定財產(chǎn)制。因此，就民法典的規(guī)定而言，約定財產(chǎn)制屬于封閉型，實際上只有分別財產(chǎn)制唯一一種選擇了。從這個意義講，我國的法定財產(chǎn)制對應于共同財產(chǎn)制，約定財產(chǎn)制對應于分別財產(chǎn)制。

(三) 約定財產(chǎn)制與夫妻間贈與的差異在于是否存在所有權(quán)變動

約定財產(chǎn)制與法定財產(chǎn)制在夫妻之間財產(chǎn)變動的微觀層面上有很大差異。約定財產(chǎn)制是通過約定排除法定，即否定法律關(guān)于“夫妻關(guān)系存續(xù)期間的收入應為夫妻共有的財產(chǎn)”的規(guī)則，替換為該財產(chǎn)的所有權(quán)仍然由取得者單方所有。一方從外界獲得的財產(chǎn)所有權(quán)仍舊歸其自身所有，該項財產(chǎn)的所有權(quán)在夫妻之間并未發(fā)生變化。而在法定財產(chǎn)制中，來自于一方的收入被法律直接認定為夫妻共有，實際上是將一方所取得的財產(chǎn)，在“理論上的下一秒”后“變動”為雙方共有，體現(xiàn)了從單方所有到夫妻共有的物權(quán)變動?？梢?，約定財產(chǎn)制在所有權(quán)變動上的作用體現(xiàn)為阻止所有權(quán)由一方單獨所有轉(zhuǎn)變?yōu)楣餐校菍λ袡?quán)變動的排斥，換言之，約定財產(chǎn)制中不會出現(xiàn)所有權(quán)變動。因此，如果夫妻之間的約定導致了財產(chǎn)的物權(quán)變動，這與約定財產(chǎn)制的所有權(quán)變動機制相反，則此類約定不屬于夫妻約定財產(chǎn)制的范疇。

例如，《民法典》1065條規(guī)定，夫妻雙方可以將婚前個人的財產(chǎn)約定為“共同所有”或者“部分共同所有”，上述約定產(chǎn)生的物權(quán)法上的效果就是將一方的單獨所有權(quán)變更為共同所有，或者說是部分所有權(quán)由一方轉(zhuǎn)移至對方。這在夫妻之間產(chǎn)生了所有權(quán)的轉(zhuǎn)移即物權(quán)的變動，導致婚前財產(chǎn)由一方的單獨所有權(quán)變更為共同所有權(quán)，此種約定由于發(fā)生了物權(quán)變動，與約定財產(chǎn)制不產(chǎn)生物權(quán)變動的基本原理不合，因此并不屬于約定財產(chǎn)制。又如，約定將夫妻存續(xù)期間的收入歸對方所有， 此類約定首先不是法定財產(chǎn)制，也不屬于約定財產(chǎn)制，因為此類約定導致了夫妻之間所有權(quán)的變動，即一方獲得收入后，在理論上的下一秒所有權(quán)轉(zhuǎn)移至對方，該財產(chǎn)就變動為對方所有。該微觀過程，顯然不同于約定財產(chǎn)制下的所有權(quán)不變的特征。那么，此類約定既不是法定財產(chǎn)制，也不具備約定財產(chǎn)制的特點，如何定性呢?本文認為，此類約定屬于夫妻之間的贈與行為。夫妻間贈與行為與法定財產(chǎn)制、約定財產(chǎn)制的關(guān)系可做如下梳理：第一，法定財產(chǎn)制與約定財產(chǎn)制是我國現(xiàn)行的夫妻財產(chǎn)制度，而贈與并不屬于夫妻財產(chǎn)制度，屬于普通的民事法律行為。第二，夫妻贈與的約定不屬于“約定財產(chǎn)制”的約定，而是夫妻之間“關(guān)于財產(chǎn)”的約定。約定財產(chǎn)制的約定主要意義在于“選擇適用約定財產(chǎn)制，排除法定財產(chǎn)制”，其制度意義在于選擇。至于法定財產(chǎn)制和約定財產(chǎn)制的具體規(guī)則，已經(jīng)由法律做出了安排，當事人只需“選擇其一”即可，因此約定財產(chǎn)制的約定，本質(zhì)上具有概括性和不具體性。但是，贈與制度，是一項針對具體的財產(chǎn)所有權(quán)無償轉(zhuǎn)移的具體約定，屬于夫妻之間某項特別財產(chǎn)的特殊規(guī)定。第三，贈與的前提是財產(chǎn)所有權(quán)已經(jīng)確定，而夫妻財產(chǎn)制實際上是所有權(quán)的確定階段。在兩者同時發(fā)生的情況下，夫妻財產(chǎn)制屬于夫妻財產(chǎn)關(guān)系的“第一次”分配，而贈與卻是“第二次”分配。換言之，夫妻之間首先以約定或法定財產(chǎn)制確定財產(chǎn)所有權(quán)規(guī)則之后，再開展“贈與”活動，兩者具有時間上的先后。

基于上述認識，我們可以準確區(qū)分約定財產(chǎn)制和夫妻之間的贈與制度，厘清約定財產(chǎn)制和夫妻贈與的邊界，將財產(chǎn)的贈與從約定財產(chǎn)制中剝離出來，將夫妻間贈與與約定財產(chǎn)制并行，而不是將兩者混淆甚者相互包含。這種區(qū)分具有以下意義：第一，夫妻贈與的定性更契合民法的內(nèi)在邏輯體系。贈與作為常見的財產(chǎn)變動制度，其特征在于行為人將其財產(chǎn)無償轉(zhuǎn)移給他人，贈予雙方一般而言關(guān)系密切。夫妻關(guān)系作為非常密切的家庭成員關(guān)系，產(chǎn)生贈與是最為平常不過的事情了。換言之，如果夫妻之間不能贈予，那贈予關(guān)系還會在哪里出現(xiàn)呢?將夫妻之間的財產(chǎn)變動定性為約定財產(chǎn)制從而將夫妻贈予制度吸收，就會背離贈予制度的基本理念。為了解釋夫妻約定財產(chǎn)而人為地排除夫妻財產(chǎn)的贈予，實乃舍近求遠，刻意扭曲贈予制度的基本目的，與民法中財產(chǎn)變動的體系相悖。第二，將夫妻約定財產(chǎn)制進行適當限縮，僅定位于對法定財產(chǎn)制的排除。這樣的考慮最符合約定財產(chǎn)制和法定財產(chǎn)制的功能定位，也更有利于法律適用的準確。避免了約定財產(chǎn)與法定財產(chǎn)制的界限不清而帶來的概念模糊。

綜上所述，夫妻財產(chǎn)制度與夫妻贈與的關(guān)系，可以總結(jié)為：法定財產(chǎn)制屬于法定，約定財產(chǎn)制和贈與屬于“約定”。具有“意思自治”共性的約定財產(chǎn)制和贈與的差異在于：在微觀上，前者并未發(fā)生所有權(quán)變動，而后者發(fā)生所有權(quán)的變動。由此，法定財產(chǎn)制、約定財產(chǎn)制、夫妻之間的贈與，三項制度的關(guān)系和界限得到清晰的界定。對三者關(guān)系的前述分析，對于約定財產(chǎn)制引起的物變動的效果具有重要意義。就目前看，夫妻財產(chǎn)約定在物權(quán)法的效果一直存在較大爭議?！瓣P(guān)于夫妻財產(chǎn)制契約能否不經(jīng)登記而產(chǎn)生物權(quán)效力，學界有分歧。肯定者認為，夫妻財產(chǎn)制契約直接發(fā)生夫妻財產(chǎn)法的效力，即當事人選定的財產(chǎn)制度替代法定財產(chǎn)制適用，無須再采取其他財產(chǎn)變動行為。否定者認為，‘夫妻財產(chǎn)制契約之物權(quán)歸屬也屬于基于法律行為的物權(quán)變動……仍然必須根據(jù)《物權(quán)法》第9條第1款、第23條的規(guī)定進行相應的不動產(chǎn)登記或交付’。立場折衷者認為，夫妻財產(chǎn)制契約一旦生效即可發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)的變動，但不得對抗善意第三人與配偶的繼承人?！币灿姓撜哒J為，“原則上只需發(fā)生債的效力，不必然牽涉物權(quán)變動?！崩碛稍谟?，一方面夫妻財產(chǎn)的登記變更，并不能代表夫妻之間財產(chǎn)的真實所有權(quán)變動的，“夫妻共同財產(chǎn)自不待言，無論占有或登記如何改變，仍為夫妻共同財產(chǎn)；即使是夫妻個人財產(chǎn)，其占有或登記之變化原則上也不應解釋為贈與。這是夫妻在經(jīng)濟生活中通常不分彼此所決定的。”[7]此觀點本質(zhì)上可以納入到廣義的否定說范疇。本文認為，之所以產(chǎn)生上述爭議，實際是對約定財產(chǎn)制和夫妻財產(chǎn)贈與的關(guān)系認識不清造成的。例如上述肯定說和折衷說實際都認為“夫妻財產(chǎn)制契約直接發(fā)生物權(quán)法效果”，其不當之處在于，在我國的夫妻財產(chǎn)制契約只能約定“分別財產(chǎn)制”，而分別財產(chǎn)制其實并未產(chǎn)生物權(quán)的變動。至于否定說，其正確之處在于尊重了民事法律的物權(quán)變動的原因和結(jié)果區(qū)分的正確方法，遺憾的是未能更進一步的揭示出，引發(fā)物權(quán)變動的原因是夫妻之間的“贈與”約定，其性質(zhì)既非約定財產(chǎn)制，更非法定財產(chǎn)制。

值得認同的是最高人民法院的觀點。最高人民法院對上述問題的觀點是“無論夫妻雙方約定將一方所有的房產(chǎn)贈與對方的比例是多少，都屬于夫妻之間的有效約定，實質(zhì)上都是一種贈與行為?！盵8]最高人民法院就婚姻法司法解釋(三)答記者問時說：“經(jīng)反復研究論證后，我們認為，……將一方所有的財產(chǎn)約定為另一方所有，也就是夫妻之間的贈與行為，雖然雙方達成了有效的協(xié)議，但因未辦理房屋變更登記手續(xù)，依照物權(quán)法的規(guī)定，房屋所有權(quán)尚未轉(zhuǎn)移，而依照合同法關(guān)于贈與一節(jié)的規(guī)定，贈與房產(chǎn)的一方可以撤銷贈與?！@與婚姻法的規(guī)定并不矛盾。”[9]最高人民法院《婚姻家庭編》司法解釋一第32條：“婚前或者婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當事人約定將一方所有的房產(chǎn)贈與另一方或者共有，贈與方在贈與房產(chǎn)變更登記之前撤銷贈與，另一方請求判令繼續(xù)履行的，人民法院可以按照民法典第六百五十八條的規(guī)定處理?！?上述觀點，明確提出夫妻之間的此類約定“實質(zhì)上是贈與行為”，定性非常準確，但是略顯遺憾的是未能將贈與行為與約定財產(chǎn)制的本質(zhì)差異予以揭示。

綜上，關(guān)于約定財產(chǎn)制之約定，其作用僅僅為選擇該約定財產(chǎn)制，排除法定財產(chǎn)制的適用，本身并不產(chǎn)生所有權(quán)的變動，甚至是排斥夫妻之間的所有權(quán)變動。而夫妻之間的贈與關(guān)系，是一方在確定享有某項財產(chǎn)的所有權(quán)前提下，將該財產(chǎn)的所有權(quán)全部或部分轉(zhuǎn)移給對方，是所有權(quán)變動的原因之一。雖然約定財產(chǎn)制與贈與都是夫妻之間的“約定”，但是無論是具體內(nèi)容還是微觀的權(quán)利變動都有本質(zhì)差異，必須將夫妻贈與排除在約定財產(chǎn)制的范疇之外，此乃界定約定財產(chǎn)制的重要前提。

二、我國約定財產(chǎn)制下夫妻責任財產(chǎn)界定的誤區(qū)與再認識

約定財產(chǎn)制雖然屬于夫妻內(nèi)部關(guān)系，但仍然會在對外關(guān)系上產(chǎn)生效果。對外關(guān)系之考察主要體現(xiàn)兩個方面：第一，是夫妻債務的認定，即夫妻的共同債務還是個人債務的判定標準，第二在于夫妻責任財產(chǎn)的界定，根據(jù)個人債務或共同債務的性質(zhì)，準確界定相應的責任財產(chǎn)，避免責任財產(chǎn)擴大或縮小，前者關(guān)注的是夫或妻的個人財產(chǎn)利益，后者損害債權(quán)人利益。為此，分別從上述兩個方面開展研討。

(一)約定財產(chǎn)制不影響夫妻債務性質(zhì)的認定

約定財產(chǎn)制下，夫妻之間的財產(chǎn)獨立性相對較強。那么，夫妻的消極財產(chǎn)即債務是否也類似地具有很強的獨立性，這是需要探討的問題。夫妻所負債務如果更容易被定性為個人債務，而非共同債務，那么就可以得出夫妻的消極財產(chǎn)更具有獨立性。相反，如果夫妻所負債務更容易定性為共同債務而非個人債務，那么可以認為夫妻的消極財產(chǎn)不具有相對的獨立性。以法定財產(chǎn)制之下的共同債務和個人債務的判定標準作為參照，應該是一個較好的觀察角度。在本文看來，約定財產(chǎn)制下的夫妻共同債務或個人債務的認定標準，應該與法定財產(chǎn)制相同，換言之，夫妻共同債務的認定，與夫妻財產(chǎn)制無關(guān)。理由如下：

首先，從理論上講，夫妻財產(chǎn)制在于調(diào)整夫妻財產(chǎn)“入”的問題，旨在夫妻收入的歸屬界定；而夫妻共同債務著眼點在于界定夫妻作為一個團體對外的責任或債務承擔問題，其關(guān)注的是債務應該由夫妻共同體承擔還是由夫妻中的“個體”承擔，屬于夫妻財產(chǎn)的“出”的問題。對外的債務承擔規(guī)則，是夫妻作為共同體參與社會生活中對外產(chǎn)生的權(quán)利義務關(guān)系與相應的法律效果。該效果是“由外到內(nèi)”的過程，則應該以外部的視角確定該債務，而不能相反。

其次，在效力對象上，夫妻財產(chǎn)制旨在調(diào)整夫妻之間的財產(chǎn)關(guān)系，在夫妻之間發(fā)生效力，對夫妻之外的第三人不宜發(fā)生效力。共同債務涉及夫妻之外的第三人，是對外的法律關(guān)系。夫妻財產(chǎn)制是夫妻之間的內(nèi)部財產(chǎn)關(guān)系，其效力功能應該發(fā)生在夫妻之間。而夫妻債務究竟屬于共同債務還是個人債務，實際上屬外部關(guān)系。內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系雖密切聯(lián)系，但其判斷標準或認定規(guī)則卻不相同。夫妻財產(chǎn)制度的設(shè)置目的，它解決婚姻存續(xù)期間的收入在夫妻之間的所有權(quán)配置，它并不延伸至夫妻債務承擔規(guī)則。如果允許夫妻財產(chǎn)制度的差異對夫妻共同債務的認定產(chǎn)生影響，那么就會導致夫妻內(nèi)部約定的效力延伸到第三人，對于不特定的第三人而言，債務人因夫妻之間的財產(chǎn)制約定而有所差異，將極大地增加該債權(quán)的不確定性，對第三人利益產(chǎn)生重大影響。

再次，在法解釋學上，夫妻共同債務認定規(guī)則在民法典1064條已經(jīng)有了明確規(guī)定。首先，該條的界定標準并未區(qū)分夫妻約定財產(chǎn)制還是法定財產(chǎn)制，而是界定夫妻共同債務的基本規(guī)則。該條將夫妻共同債務僅限于以下三種情形：基于夫妻共同意思的債務(共同簽名或事后追認)，婚姻期間為家庭日常生活需要所負債務，以及夫妻關(guān)系存續(xù)期間，以個人名義超出家庭日常生活需要，且債權(quán)人能夠證明該債務用于夫妻共同生活、共同生產(chǎn)或基于雙方共同意思。上述認定規(guī)則，無論夫妻采用法定財產(chǎn)制還是約定財產(chǎn)制，第1064條的規(guī)定都是適用的。 其次，1064條主要涉及的是合同之債，對于其他類型的債務，并未專門涉及。而相關(guān)研究都未將約定財產(chǎn)制作為界定侵權(quán)等情形的夫妻共同債務認定的判斷標準。①需要探討的是，當屬于一方的個人財產(chǎn)導致他人損害時候，此類侵權(quán)之債如何定性，例如當屬于一方的房產(chǎn)由于懸掛物或擱置物脫落致人損害，且其配偶也沒有管理或者使用該房屋，那么根據(jù)民法典第1253條之規(guī)定，房屋所有者承擔賠償責任。此種債務是個人債務還是共同債務，值得探討。在本文看來，此種債務定性為個人債務相對合理，因為此類債務是從個人財產(chǎn)直接派生而來，與財產(chǎn)的維修費用類似，與夫妻共同生活沒有直接聯(lián)系。即便如此，也不能得出約定財產(chǎn)制比法定財產(chǎn)制下的個人債務認定標準有所差異，因為在法定財產(chǎn)制下，仍然存在夫妻的個人財產(chǎn)，此類個人財產(chǎn)導致的債務也同樣認定為個人債務。夫妻財產(chǎn)制的不同并未導致夫妻債務定性的不同。

(二)夫妻約定財產(chǎn)制與責任財產(chǎn)之認定異化

一般而言，夫妻共同債務由夫妻承擔連帶責任。②那么，夫和妻都有義務償還共同債務，因此，夫妻的共同財產(chǎn)以及夫或者妻的個人財產(chǎn)，都應納入共同債務的責任財產(chǎn)范疇。無論夫妻之間采取何種財產(chǎn)制，只要是個人財產(chǎn)或共同財產(chǎn)，都納入責任財產(chǎn)范疇，因此，責任財產(chǎn)的認定規(guī)則與財產(chǎn)制沒有關(guān)系。

但是個人債務的責任財產(chǎn)認定規(guī)則卻不同，此時的責任主體是個人而非夫妻兩人，因此應該以責任人的個人的財產(chǎn)償還其個人債務，即債務人的個人財產(chǎn)作為其個人債務的責任財產(chǎn)，并不涉及其配偶。據(jù)此規(guī)則，約定財產(chǎn)制與法定財產(chǎn)制下的個人債務的責任財產(chǎn)范圍就有重大差異。在法定財產(chǎn)制(在我國也是共同財產(chǎn)制)中，個人的財產(chǎn)即其個人債務的責任財產(chǎn)應該包括以下兩部分，其一為明確屬于其一方的個人財產(chǎn)，例如根據(jù)民法典1063條所確定的財產(chǎn)。其二為夫妻共有財產(chǎn)的一半，實踐中就是將共有財產(chǎn)分割，其中的一半價值屬于其個人所有，用于償還其個人債務。而在約定財產(chǎn)制中， 由于我國的約定財產(chǎn)制只能約定分別財產(chǎn)制，夫妻關(guān)系存續(xù)期間所獲的財產(chǎn)由個人所有，共有財產(chǎn)很少甚至沒有，因此，其個人債務的責任財產(chǎn)主要限于其個人財產(chǎn)。當然如果有共同財產(chǎn)，該共有財產(chǎn)中的個人份額也應該納入其個人責任財產(chǎn)的范疇。[10]

根據(jù)上述分析，無論是夫妻共同債務還是個人債務，其責任財產(chǎn)的范圍都很明確。但是，民法典 1065條第三款之規(guī)定卻與上述規(guī)則有很大的差異，進而導致了我國約定財產(chǎn)制下的個人債務的責任財產(chǎn)認定規(guī)則的重大不足。該款規(guī)定：“夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)約定歸各自所有，夫或者妻一方對外所負的債務，相對人知道該約定的，以夫或者妻一方的個人財產(chǎn)清償。”該規(guī)定在個人債務的承擔問題上，堅持了以“一方的個人財產(chǎn)清償”的基本規(guī)則，這無疑是正確的。但是加上了一個前提即“相對人知道該約定”，且根據(jù)最高人民法院對該前提舉證的司法解釋，“夫妻一方對此負有舉證責任”。③問題首先在于，夫妻對于該舉證責任的完成非常困難，④如果舉證失敗，以責任人的個人財產(chǎn)清償之規(guī)則的適用前提不滿足，該規(guī)則無法適用。那應該適用何種規(guī)則呢，該款并未明確規(guī)定，但依據(jù)反對解釋，既然前提不滿足，那么應該“不”“以夫或妻一方的個人財產(chǎn)清償”。上述反對解釋的“不”有兩種可能：第一種可能的解釋，“不”否定的是“個人財產(chǎn)”，即以夫或妻的“共同財產(chǎn)”清償。但是實際上，夫妻分別財產(chǎn)制下，夫妻雙方?jīng)]有共有財產(chǎn)(即便有也可能非常少)，此時的責任承擔方式本質(zhì)上還是“以夫或妻一方的個人財產(chǎn)清償”，那么“相對人知道該約定的”前提性規(guī)定意義不大，因此第一種解釋實際上是不符合立法本意的。第二種可能的解釋，“不”否定“一方”，那么用“雙方”的個人財產(chǎn)清償，即雙方的個人財產(chǎn)成為個人債務的責任財產(chǎn)。換言之，在分別財產(chǎn)制中，當不能證明債權(quán)人知曉夫妻之間的財產(chǎn)約定時，一方的個人財產(chǎn)被納入到配偶個人債務的責任財產(chǎn)中，實際上配偶會為對方的個人債務擔責。那么，民法典第1065條第三款的不合理性一目了然：法定財產(chǎn)制之下，個人財產(chǎn)只是自己個人債務的責任財產(chǎn)，而在約定財產(chǎn)制之下，個人財產(chǎn)卻極容易成為配偶個人債務的責任財產(chǎn)。這極大地擴大了約定財產(chǎn)制中非負債方的風險，其債務風險遠大于共同財產(chǎn)制下的非負債方的風險。實際上，夫妻之間之所以采用約定財產(chǎn)制，其初衷就是在財產(chǎn)上相互獨立，這種獨立性既表現(xiàn)為婚姻期間收入的獨立性，更應該體現(xiàn)在債務承擔上獨立性，甚至就是為了避免承擔配偶的個人債務從采用約定財產(chǎn)制。但是上述分析顯示，約定財產(chǎn)制下，如果舉證不能，一方竟然需要為對方的個人債務承擔責任，風險巨大，這顯然與約定財產(chǎn)制的設(shè)置初衷不符，必將嚴重制約約定財產(chǎn)制的廣泛適用。

不僅如此，“相對人知道該約定”的時間標準也不明確，同樣會產(chǎn)生責任不公平的現(xiàn)象。從時間上看，相對人即債權(quán)人知曉債務人采用約定財產(chǎn)制的時間可能在債權(quán)發(fā)生之前，也有可能在債權(quán)已經(jīng)發(fā)生之后，這兩個時間對債權(quán)人而言具有重大意義。如果在債務產(chǎn)生時或之前“知曉”，則債權(quán)人可以根據(jù)債務人的夫妻財產(chǎn)制作出決策，以決定是否或以何種條件與債務人產(chǎn)生該筆個人債權(quán)，這對債權(quán)人的利益的保護是有利的。但是，如果債權(quán)已經(jīng)發(fā)生后，債權(quán)人才知曉債務人與其配偶采約定財產(chǎn)制，那么債權(quán)人對于債權(quán)的發(fā)生實際上已無法反悔，可能導致債權(quán)人不利。進一步的，如果債權(quán)人通過訴訟主張債權(quán)，在判決前后知曉也有差異，在判決前知曉，債權(quán)人可能會申請訴訟中的財產(chǎn)保全，而判決后知曉，可能無機會財產(chǎn)保全。由此可見，相對人知曉的具體時間對其利益保護意義重大，應該予以區(qū)分。否則，“相對人知曉”的這個要件對相對人保護的意義將大打折扣。

因此，1065條第三款所確定的個人債務的責任財產(chǎn)確定規(guī)則，實際上存在較大缺陷，應該予以修正。解決該問題的關(guān)鍵在于如何理解和評價“相對人知道該約定”，這就是約定財產(chǎn)制的公示問題了。

(三)約定財產(chǎn)制的公示難以平衡債權(quán)人與債務人配偶的利益

當然，1065條第三款所確立的責任財產(chǎn)界定規(guī)則也具有一定的合理性，因為的確存在以下可能性，即夫妻雙方通過約定財產(chǎn)制，將本屬于債務人一方的個人財產(chǎn)(也即其責任財產(chǎn))輕易地轉(zhuǎn)移至另一方，導致其責任財產(chǎn)不足以償還個人債務，危及債權(quán)人利益。在債權(quán)人方面，如果在債權(quán)發(fā)生之前知曉債務人夫妻采用的是何種財產(chǎn)制，對于判斷債務人的責任財產(chǎn)范圍，并在此基礎(chǔ)上決定是否與之發(fā)生債權(quán)，意義重大。 例如，登記在一方名下的房屋，在約定財產(chǎn)制之下，則可基本確定為其個人責任財產(chǎn)。如果是法定財產(chǎn)制，則該房產(chǎn)極大概率仍屬于夫妻共有財產(chǎn)，只有一半的財產(chǎn)價值作為一方的個人債務的責任財產(chǎn)。

因此，讓債權(quán)人提前知曉其夫妻財產(chǎn)制，一方面有助于債權(quán)人大致判斷責任財產(chǎn)的范圍，另一方面更有助于避免債務人以約定財產(chǎn)制的名義將本屬于夫妻共有的財產(chǎn)轉(zhuǎn)為一方的個人財產(chǎn)(或者相反)，借以惡意逃避債務。但是，約定財產(chǎn)制實際上是夫妻之間關(guān)于財產(chǎn)所有權(quán)的“內(nèi)部約定”設(shè)置的，具有協(xié)議的相對性。如何讓具有相對性的財產(chǎn)制的約定具有公示效果，進而讓潛在的債權(quán)人知曉，就成為約定財產(chǎn)制中必須予以回應的內(nèi)容，這也是回應民法典1065條第三款所要求的“相對人知道”的實踐認定標準和法律效力問題。

理論上，這就是關(guān)于約定財產(chǎn)制的公示與對第三人的效力問題。從比較法的考察而言，如果夫妻之間的財產(chǎn)約定對第三人有對抗效力，有單軌制和雙軌制，前者是指對抗效力只有一種方法，如意大利在結(jié)婚證書的備注欄中記載婚姻契約的締結(jié)日期、受委托的公證人、締結(jié)雙方的身份以及采用的夫妻財產(chǎn)制類型，日本要求以公證為對抗要件。雙軌制是指有兩種對抗的途徑，如法國，可以通過結(jié)婚登記證書記載夫妻財產(chǎn)契約，也可以在于第三人締結(jié)契約中做出申明。又如德國，夫妻財產(chǎn)契約在登記簿上登記并由法院公告，或者第三人明知夫妻財產(chǎn)契約。[3]P293

對照我國而言，我國并未規(guī)定登記等公示方式作為夫妻財產(chǎn)約定的對抗要件，因此有學者認為應該屬于法律漏洞，應該予以完善。[11]P283-284也有學者認為，我國也宜采用雙軌制，即夫妻財產(chǎn)契約經(jīng)登記，或者雖未登記但是交易相對人知道該契約之約定的，該夫妻財產(chǎn)的契約就具有對抗第三人的效力。[3]293

通過夫妻財產(chǎn)約定的公示，就能夠推定相對人對該約定財產(chǎn)制的知曉，以此避免夫妻在“相對人知道該約定的”上的舉證困難，公示的意義在于免除夫妻的舉證。但是，目前我國尚無合適的機關(guān)對該內(nèi)容進行登記或公示，以及如何進行查詢的配套制度。況且，夫妻財產(chǎn)的約定往往涉及隱私，夫妻不愿意將之公開。即便公開，公開到哪個程度，例如是否需要一并公開當時各自的財產(chǎn)，也不明確。 因此，試圖通過夫妻財產(chǎn)約定公示的方式平衡承擔個人債務的夫或妻與債權(quán)人利益，同時兼顧夫妻的財產(chǎn)隱私保護，都是不太可能的。

那么，在沒有公示機制下，如何合法保護債權(quán)人的利益？從法例而言，除了夫妻財產(chǎn)契約的公示外，還包括以下幾種方法，第一，夫妻之間的財產(chǎn)契約有詐害債權(quán)人時，依債法之規(guī)定請求法院撤銷，如日本民法和我國臺灣地區(qū)；第二，在婚姻存續(xù)中，禁止訂立或者改廢夫妻財產(chǎn)制契約，此為法國、日本所曾采用。第三，有的采用相對無效主義，即在婚姻存續(xù)中所訂立之契約，僅對第三人無效，于當事人之間仍然有效。(瑞士民法典第二草案第186條曾采用此立法例)。第四是婚姻關(guān)系存續(xù)期間中改廢夫妻財產(chǎn)制契約，對于已經(jīng)發(fā)生之財產(chǎn)責任，不因之受影響，而夫妻財產(chǎn)契約簽訂后的債權(quán)人保護，主要以登記與公告的方式予以保護，如瑞士。[12]P156上述立法例，第一種依據(jù)債法一般規(guī)則，尤其是需要證明債務人夫妻有“詐害”債權(quán)人的主觀惡意、舉證困難，浪費時間，實非善策；第二種失之于違背契約自由原則，且不適應婚姻生活的特殊變化，亦非理想。第三種，不問契約前還是契約后的債權(quán)人，均為無效，值得反思。因為對于契約簽訂前的債權(quán)人才可能由于夫妻財產(chǎn)契約之約定，導致共有財產(chǎn)的擔保消滅而受到損害，而對于契約簽訂后的債權(quán)人，可以根據(jù)債務人的夫妻財產(chǎn)契約而締約，不會受到該契約之影響。[12]158第四種途徑實際上仍然以公示的方法作為對債權(quán)人保護的方法，而未公示的情形不受影響，實際上并未解決未公示情形下對債權(quán)人的保護問題。

由此可見，就目前的立法例而言，未公示夫妻財產(chǎn)約定的情況下，債權(quán)人的保護仍然存在較大分歧，尚無完美方案。雖然，上述四種立法例實際上探討的是夫妻關(guān)于財產(chǎn)的約定，與本文論述的約定財產(chǎn)制尚有差異。但是，由于約定財產(chǎn)制的適用仍然是夫妻約定的結(jié)果，也屬于廣義上的夫妻財產(chǎn)的約定，因此上述立法例的不足同樣存在于約定財產(chǎn)制中。

實際上，公示夫妻財產(chǎn)制的契約或公示夫妻采用了約定財產(chǎn)制，實際上也起不到有更利于債權(quán)人保護的作用。因為：第一，前已述及，究竟是夫妻個人債務還是共同債務，其判定規(guī)則實際上并不取決于夫妻財產(chǎn)制度。是否公示，對于共同債務還是個人債務的認定并無意義，遑論其約定的公示。其次，即便進行了公示，對債權(quán)人的保護未必更有效。因為債務人夫妻仍然可以通過私下轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的方式，轉(zhuǎn)移個人債務人的責任財產(chǎn)，尤其是動產(chǎn)，由于不登記，因此第三人無從準確界定該財產(chǎn)真實歸屬于夫妻中的何方。雖然將約定財產(chǎn)制進行了公示，但私下卻將個人財產(chǎn)轉(zhuǎn)移，反而讓債權(quán)人陷入了更大的風險中。第三，通過公示的方式，實際上也增加第三人交易的信息收集成本。當其與夫妻中的一方交易時，必須查明對方處分的財產(chǎn)是否為夫妻財產(chǎn)、對方與其配偶之間是否有夫妻財產(chǎn)制的約定以及該約定是否登記，否則交易相對人將承擔不利后果，不利于交易的快捷和安全。[13]P138因此試圖通過公示的方式讓1065條第三款準確適用，交易成本太高，也是不太現(xiàn)實的。第四，分別財產(chǎn)制還是共同財產(chǎn)制，在個案中并非確定地更有利于個人債務的債權(quán)人。例如，一方婚內(nèi)取得的財產(chǎn)特別多，在分別財產(chǎn)制中，那么其個人債務的責任財產(chǎn)主要就是其婚內(nèi)所得；而如果是共同財產(chǎn)制，那么其收入作為夫妻共同財產(chǎn)，其中的一半才為其個人的責任財產(chǎn)。此時，個人債務而言，顯然是分別財產(chǎn)制下債權(quán)人更有保障。相反，對于婚姻期間財產(chǎn)少的一方而言，其個人的責任財產(chǎn)在分別財產(chǎn)制之下較少，共同財產(chǎn)制之下更多，此時法定財產(chǎn)制對債權(quán)人更有利。因此，債權(quán)人是否知曉夫妻財產(chǎn)制，對個人債務的債權(quán)人而言，未必更壞。

基于公示機構(gòu)缺失和公示效用的有限性，通過公示方式免除民法典1065條第三款要求夫妻對“相對人知道該約定”進行證明，也不具可能性。前已述及，根據(jù)該款規(guī)定的反對解釋，則一方的個人債務將由夫妻共同承擔，這個后果比起法定財產(chǎn)制下的個人債務個人承擔的規(guī)則，非常不合理，這構(gòu)成約定財產(chǎn)制中個人債務承擔規(guī)則的異化。因此，試圖通過約定財產(chǎn)制的公示機制，難以解決該個人債務承擔的異化問題，也難以平衡債權(quán)人與債務人配偶之間的利益。

(四)約定財產(chǎn)制中個人債務承擔規(guī)則之改進

民法典第1065條第三款的個人債務償還規(guī)則導致的責任異化問題，應該予以修正，以解決其上述困境。本文認為，解決的思路還應該從夫妻約定財產(chǎn)制的自身性質(zhì)上考察。約定財產(chǎn)制有兩個核心要義：第一，夫妻財產(chǎn)的約定應該具有相對性，理論上只能在夫妻之間產(chǎn)生效力。第二，約定財產(chǎn)制是為了排除法定財產(chǎn)制功能而出現(xiàn)。基于第一點，如果相對人對夫妻約定財產(chǎn)制不知情(或無法證明第三人對夫妻采約定財產(chǎn)制知曉)，那么約定財產(chǎn)制規(guī)則下的夫妻責任財產(chǎn)的界定規(guī)則就不能對抗第三人，即該約定財產(chǎn)制的規(guī)則對第三人不產(chǎn)生影響；基于第二點，當約定財產(chǎn)制的規(guī)則不能對抗第三人時，那么相關(guān)的規(guī)則就應該直接適用兜底的法定財產(chǎn)制。簡而言之，約定財產(chǎn)制排除法定財產(chǎn)制的適用，那么約定財產(chǎn)制不適用后，自然就回復到法定財產(chǎn)制規(guī)則，正所謂“否定之否定”。從這個意義上講，法定財產(chǎn)制是約定財產(chǎn)制的兜底規(guī)則。民法典1065條第三款的不當之處在于，當約定財產(chǎn)制不能適用時而直接規(guī)定不適用，既沒有明確應該適用法定財產(chǎn)制規(guī)則，而根據(jù)其反面解釋卻得出比法定財產(chǎn)制下更不利于個人債務人配偶的規(guī)則。鑒于此，本文建議未來對1065條進行修訂時，第三款后再明確以下內(nèi)容：“相對人不知道該約定的，夫妻按照法定財產(chǎn)制的規(guī)定承擔債務。”

上述方案，看似與前述的約定財產(chǎn)制的債權(quán)人保護的瑞士“相對無效”相似，但是相對無效的觀點僅否定了夫妻之間的財產(chǎn)契約對第三人效力，并未解決相對無效之后究竟適用何種規(guī)則的問題。本文的上述建議，一方面明確了對第三人無效后，應該適用法定財產(chǎn)制的責任財產(chǎn)認定規(guī)則，另一方面解決了民法典1065條第三款反面解釋導致的責任異化問題。

三、我國約定財產(chǎn)制下夫妻相互追償權(quán)之完善

如上所述，本文建議在約定財產(chǎn)制下，對1065條第三款確立的個人債務的責任財產(chǎn)確立規(guī)則進行修正，即當夫妻不能有效證明相對人知曉約定財產(chǎn)制時，應以法定財產(chǎn)制的規(guī)則確定個人債務的責任財產(chǎn)，包括債務人的個人財產(chǎn)和夫妻共有財產(chǎn)的一半。此處的共有財產(chǎn)，應該是以法定財產(chǎn)制規(guī)則下確定的共有財產(chǎn)，主要是夫妻關(guān)系存續(xù)期間任何一方獲得的財產(chǎn)。簡言之，此時對債權(quán)人而言，可以無視債務人的約定財產(chǎn)制，徑行以法定財產(chǎn)制的標準，將債務人婚姻關(guān)系存續(xù)期間任何一方的收入視為夫妻共同財產(chǎn)，以其中的一半價值作為個人債務的責任財產(chǎn)。

至于在夫妻之間，由于選擇約定財產(chǎn)制，婚姻期間一方獲得的財產(chǎn)是歸單方所有，本不應該作為配偶個人債務的責任財產(chǎn)。因此，當約定財產(chǎn)制因無法證明相對人知曉而被否定時，實際上導致配偶的個人財產(chǎn)被納入到債務人的責任財產(chǎn)范圍，配偶的財產(chǎn)利益實際受損。這個財產(chǎn)利益之損害，是為其配偶的個人債務償還導致的，那么就應該賦予其向配偶追償?shù)臋?quán)利，這就是約定財產(chǎn)制下的配偶之間相互追償權(quán)的基本法理。本文將夫妻間的此類相互追償稱之為第一種相互追償類型。

相互追償權(quán)設(shè)立，彰顯了夫妻約定財產(chǎn)制所體現(xiàn)的財產(chǎn)獨立的基本立法本意，有效地維護了夫或妻的個人財產(chǎn)利益。責任自擔是夫妻財產(chǎn)獨立的重要體現(xiàn)，當其財產(chǎn)被用于配偶的個人債務之清償，實際上損害到了其個人財產(chǎn)，設(shè)置夫妻之間的追償制度體現(xiàn)了有損害就有救濟的基本法理。約定財產(chǎn)制作為一項重要的夫妻財產(chǎn)制度，應該是相互配合、體系相對完善的制度安排。如果缺乏追償權(quán)，約定財產(chǎn)制之下的夫妻財產(chǎn)獨立根本無法實現(xiàn)。設(shè)置追償權(quán)制度，是完善貫徹約定財產(chǎn)制最為重要的配套制度。

夫妻追償權(quán)的設(shè)置，是平衡善意債權(quán)人與債務人配偶利益的最優(yōu)方案。個人債務的責任財產(chǎn)涉及到配額利益與第三人的利益平衡，對第三人而言，以知曉債務人采用約定財產(chǎn)制為有效，不知曉則適用法定財產(chǎn)制的規(guī)則，這是對第三人保護的機制。但是在夫妻之間，賦予一方向配偶的追償權(quán)，屬于配偶利益保護的機制。這種第三人保護優(yōu)于配偶利益保護，充分體現(xiàn)了夫妻關(guān)系外部和內(nèi)部的利益平衡，構(gòu)成了約定財產(chǎn)制下夫妻利益的和諧保護。相對于外部的債權(quán)人，夫妻內(nèi)部對彼此的財產(chǎn)情況相對熟悉，更容易實現(xiàn)追償，也促使夫妻之間在負債方面互相監(jiān)督。當兩者利益有沖突的時候，應該首先以法定財產(chǎn)制的規(guī)則保障債權(quán)人的利益，其次再在夫妻內(nèi)部通過相互追償權(quán)予以平衡。如果夫妻之間相互追償制度缺失，必然導致約定財產(chǎn)制制度的不完善。

約定財產(chǎn)制之下，夫妻之間的相互追償，還存在另一種情形，就是在夫妻存在共同債務時，夫妻連帶地承擔償還責任。⑤先以個人財產(chǎn)對外清償，然后再在內(nèi)部進行分擔。這也會出現(xiàn)對外承擔責任較多的一方向?qū)Ψ阶穬數(shù)膯栴}，本文將之稱之為約定財產(chǎn)制下夫妻間的第二種追償類型。這種夫妻之間的追償，同樣存在于法定財產(chǎn)制之下，不過在法定財產(chǎn)制中，由于共同財產(chǎn)相對較多，只有在共同財產(chǎn)不足時，才可能由個人財產(chǎn)對外清償，因此夫妻相互追償?shù)目赡苄员燃s定財產(chǎn)制少。但是，這種相互追償與前一種追償在性質(zhì)上是有本質(zhì)差異的，前者屬于財產(chǎn)的損害賠償，后者屬于共同債務人之間的追償。

在具體的法律規(guī)范上，我國對約定財產(chǎn)制下夫妻相互追償進行了規(guī)定?！睹穹ǖ浠橐黾彝ゾ幍乃痉ń忉?一)》第35條(以下稱“解釋35條”)第二款規(guī)定：“一方就夫妻共同債務承擔清償責任后，主張由另一方按照離婚協(xié)議或者人民法院的法律文書承擔相應債務的，人民法院應予支持?！痹摋l規(guī)范雖然確立了夫妻一方向另一方主張其應承擔的相應債務，但是與本文所建議設(shè)置的約定財產(chǎn)制下夫妻間的第一種追償是有區(qū)別的。其一，解釋35條解決的是“夫妻共同債務”承擔清償責任后的責任分擔，既包括法定財產(chǎn)制中夫妻的相互追償，也包括約定財產(chǎn)制中夫妻的第一種相互追償。但是約定財產(chǎn)制中的第二種追償是夫或妻的“個人債務”償還后的內(nèi)部相互追償。其二，解釋35條要求追償權(quán)行使的依據(jù)是“按照離婚協(xié)議或者人民法院的法律文書承擔相應債務的”，說明進行追償時應該依據(jù)離婚協(xié)議或者法院的文書。此處的法院文書，也應該理解為離婚判決書，因為其他的法律文書不可能對夫妻之間相互承擔債務多少進行分割。假如沒有上述離婚協(xié)議或法院的文書，那么該項追償?shù)恼埱缶蜎]有依據(jù)而無法主張。因此，該條實際上是夫妻離婚后才能夠適用的，無法解決夫妻關(guān)系存續(xù)期間的追償問題。而約定財產(chǎn)制中，由于夫妻財產(chǎn)的獨立，完全可以在婚姻關(guān)系存續(xù)的前提下，僅僅解決財產(chǎn)關(guān)系的。因為約定財產(chǎn)制下，身份關(guān)系與財產(chǎn)關(guān)系并非高度綁定。該款也無法滿足約定財產(chǎn)制下夫妻間的第一種追償關(guān)系。其三，兩者的法理基礎(chǔ)不同。前者的法理依據(jù)是夫妻對共同債務應該承擔連帶責任，然后在夫妻內(nèi)部進行的分擔，性質(zhì)上屬于連帶債務人之間的追償。而后者的法律依據(jù)是一方的財產(chǎn)被用于配偶的個人債務的清償，導致其財產(chǎn)損失后的賠償請求。因此，本規(guī)范無法為約定財產(chǎn)制下夫妻間第一種相互追償提供法律依據(jù)，實際上導致這種追償無法在實踐中得到支持，這屬于我國立法上的空白，應該予以填補。

至于夫妻之間是否可以存在財產(chǎn)上的“賠償關(guān)系”，需要進行論證。 《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋(一)》第28條規(guī)定“夫妻一方擅自處分共同所有的房屋造成另一方損失，離婚時另一方請求賠償損失的，人民法院應予支持。”該條明確了夫妻之間通過“請求賠償損失”訴訟的可能性。雖然該條司法解釋所支持的索賠限于處分共有房產(chǎn)和離婚時提起兩項限制，但的確為夫妻之間的財產(chǎn)賠償關(guān)系提出了可能性。約定財產(chǎn)制中，一方的個人財產(chǎn)被用于償還配偶的個人債務，導致其個人財產(chǎn)受到損害，而配偶的個人債務卻因之得到償還而受益，互為損益。有損害就應有救濟，因此，賦予一方的追償權(quán)，以救濟其損失，也完全符合該司法解釋的基本理念。 因此， 盡快確立并構(gòu)建夫妻約定財產(chǎn)制下的夫妻相互追償權(quán)，已然成了完善我國約定財產(chǎn)制的最為緊迫的任務和必然要求。

至于夫妻關(guān)系存續(xù)期間，是否能提起賠償之訴，也應該予以說明?！睹穹ǖ洹?066條規(guī)定“婚姻關(guān)系存續(xù)期間，有下列情形之一的，夫妻一方可以向人民法院請求分割共同財產(chǎn)……”，該條實際上允許在婚姻關(guān)系存續(xù)的前提下，夫妻一方通過訴訟方式進行夫妻共同財產(chǎn)的分割。實際上，夫妻關(guān)系存續(xù)期間的財產(chǎn)分割需要一個前提，即夫或妻存在個人財產(chǎn)。如果夫妻之間只有共有，那么財產(chǎn)分割就陷入了共有分割后又變成共有的無意義循環(huán)之中?！睹穹ǖ洹?063條已經(jīng)明確地確立了婚姻期間個人財產(chǎn)的存在，因此在婚姻關(guān)系存續(xù)的前提下，通過訴訟的方式對夫或妻的個人財產(chǎn)進行調(diào)整，已經(jīng)得到了法律的確認。約定財產(chǎn)制中的夫妻相互追償權(quán)，實際上也是在夫妻關(guān)系存續(xù)的前提下，對個人財產(chǎn)進行調(diào)整，因此與1066條的立法目的是完全一致的。本文認為，應該對1066條進行擴張解釋，即約定財產(chǎn)制的夫妻，可以在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，通過訴訟調(diào)整各自的個人財產(chǎn)，即允許通過訴訟向相對方進行財產(chǎn)追償。

結(jié)論

在民法典制定過程中，《婚姻法》第19條直接轉(zhuǎn)變?yōu)槊穹ǖ?065條，繼續(xù)成為在民法典時代的約定財產(chǎn)制基本規(guī)范。但是，由于對約定財產(chǎn)制理論研究的不充分，導致該規(guī)范存在較大不足。這種不足嚴重制約了約定財產(chǎn)制在實踐中的應用，也不利于未來婚姻制度發(fā)展的制度需求。民法典時代，在理論上應加強對民法典規(guī)范的研究，在實踐上應該通過相關(guān)司法解釋，使得約定財產(chǎn)制能夠發(fā)揮其特有制度價值。

在理論上對約定財產(chǎn)制的研究，應關(guān)注財產(chǎn)制的內(nèi)涵、外延及功能。約定財產(chǎn)制是一項與身份關(guān)系對應的財產(chǎn)制度，具有相對的系統(tǒng)性，應區(qū)別于夫妻在財產(chǎn)上具體的關(guān)于財產(chǎn)的約定。從功能角度看，約定財產(chǎn)制應該定位于法定財產(chǎn)制的排除適用。如果約定的內(nèi)容與法定財產(chǎn)制的內(nèi)容相同，那么此類約定僅僅是法定財產(chǎn)制的“重復”，不能納入約定財產(chǎn)制范疇。此外，約定財產(chǎn)制應該區(qū)別于夫妻之間的贈與關(guān)系，前者旨在確立夫妻財產(chǎn)的分別所有，排除“共有”的可能性，該過程實際上并未發(fā)生所有權(quán)變動，而后者旨在將一方的財產(chǎn)通過處分，將財產(chǎn)部分或全部的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給對方，必然產(chǎn)生所有權(quán)變動。

約定財產(chǎn)制中，夫妻共同債務與個人債務的認定規(guī)則與法定財產(chǎn)制中并無差異，民法典1064條的規(guī)范同樣適用在約定財產(chǎn)制中。在個人債務的清償方面，根據(jù)民法典1065條第三款的規(guī)定，在不能證明相對人知曉債務人采用約定財產(chǎn)制時候，一方將對其配偶的個人債務承擔責任，而在法定財產(chǎn)制下，配偶是不承擔配偶的個人債務的。這種結(jié)果實際上與約定財產(chǎn)制下夫妻的財產(chǎn)和責任獨立的制度初衷相違背的，必然嚴重阻礙約定財產(chǎn)制的適用。因此，本文的建議是，在約定財產(chǎn)制中，當夫妻不能有效證明對方知曉夫妻的財產(chǎn)約定的，該夫妻約定財產(chǎn)制對債權(quán)人不產(chǎn)生效力，債權(quán)人可以推定夫妻之間未采用約定財產(chǎn)制，而以法定財產(chǎn)制的規(guī)則對夫妻主張權(quán)利。在此推定規(guī)則之下，約定財產(chǎn)制中個人財產(chǎn)利益受損的一方，應該被賦予對配偶的追償權(quán)，要求對方賠償其財產(chǎn)損失。我國應該確立此類夫妻間的相互追償權(quán)，作為約定財產(chǎn)制的配套制度，否則將嚴重影響夫妻約定財產(chǎn)制的實施。

注釋：

① 相關(guān)研究參見蔡立東、楊柳《侵權(quán)糾紛中夫妻共同債務認定的困境與立法回應——以機動車交通事故責任糾紛為研究對象》，《法學論壇》2020年第5期 ；張學軍《夫妻一方“一般侵權(quán)行為”“賠償損失”債務屬性的立法研究》，《社會科學戰(zhàn)線》，2019年第12期；葉名怡《“共債共簽”原則應寫入<民法典>》，《東方法學》2019年第1期。

② 《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋(一)》第35條規(guī)定：“ 當事人的離婚協(xié)議或者人民法院生效判決、裁定、調(diào)解書已經(jīng)對夫妻財產(chǎn)分割問題作出處理的，債權(quán)人仍有權(quán)就夫妻共同債務向男女雙方主張權(quán)利?！痹摋l明確夫妻共同債務中，債權(quán)人主張對象是“男女雙方”。

③ 《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋(一)》第37條。

④ 相關(guān)案例可見貴州省畢節(jié)市中級人民法院民事判決書(2016)黔民終3457號；重慶市第一中級人民法院民事判決書(2016)渝01民終7606號；黑龍江省高級人民法院民事判決書(2017)黑民終267號。

⑤ 夫妻共同債務屬于連帶債務的觀點，參見李洪祥,曹思雨:《法律行為理論視角下夫妻共同債務清償規(guī)則》，《山東社會科學》2021年第4期； 朱虎：《夫妻債務的具體類型和責任承擔》，《法學評論》2019年第5期； 賀劍：《夫妻財產(chǎn)法的精神—民法典夫妻共同債務和財產(chǎn)規(guī)則釋論》，《法學》2020年第7期。