姜 瀛

（大連海事大學(xué)法學(xué)院，遼寧大連 116023）

一、問題的提出

2020 年12 月26 日，十三屆全國人大常委會第二十四次會議表決通過《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（2021 年3 月1 日施行，以下簡稱：《修十一》），對刑法作出了較大規(guī)模的修改補(bǔ)充。值得注意的是，自2020 年6 月28 日、10 月17 日《中華人民共和國刑法修正案（十一）（草案）》與《中華人民共和國刑法修正案（十一）（草案二審稿）》提請審議，到《修十一》最終出臺，“銜接”成為此次修法過程中的關(guān)鍵詞。立法機(jī)關(guān)充分認(rèn)識到，“近年來，隨著生物安全法、野生動物保護(hù)法、傳染病防治法、預(yù)防未成年人犯罪法、藥品管理法、證券法、英雄烈士保護(hù)法等的制定修改，要求刑法作出相應(yīng)調(diào)整，加強(qiáng)法律銜接，以增強(qiáng)法律規(guī)范的系統(tǒng)性、完整性、協(xié)同性，形成法律體系整體合力”?！?〕張義?。骸丁葱谭ㄐ拚福ㄊ唬档闹饕?guī)定及對刑事立法的發(fā)展》，載《中國法律評論》2021 年第1 期?！芭c《民法典》等近十部其他部門法相協(xié)調(diào)以維護(hù)法秩序統(tǒng)一，成為《刑法修正案（十一）》立法考量的重要因素”。〔2〕周光權(quán)：《刑事立法進(jìn)展與司法展望——〈刑法修正案（十一）〉總置評》，載《法學(xué)》2021 年第1 期。

具體來看，《修十一》在規(guī)范銜接方面的努力主要體現(xiàn)在如下方面：為強(qiáng)化藥品安全，與《中華人民共和國藥品管理法》（以下簡稱：《藥品管理法》）等法律相銜接，《修十一》將一些此前以假藥論的情形以及違反藥品生產(chǎn)質(zhì)量管理規(guī)范的行為又另行規(guī)定為犯罪；為進(jìn)一步防范化解金融風(fēng)險，與新修訂后的《中華人民共和國證券法》等法律相銜接，《修十一》對刑法中證券犯罪的相關(guān)條文作出了補(bǔ)充完善；為保護(hù)公共衛(wèi)生安全，總結(jié)新冠肺炎疫情防控經(jīng)驗，與《中華人民共和國傳染病防治法》《中華人民共和國野生動物保護(hù)法》《中華人民共和國生物安全法》（以下簡稱：《生物安全法》）等法律相銜接，《修十一》將“拒絕執(zhí)行人民政府依法提出的預(yù)防控制措施的行為”“非法出售、運(yùn)輸疫區(qū)被污染物品行為”“以食用為目的非法獵捕、收購、運(yùn)輸、出售除珍貴、瀕危野生動物以外的陸生野生動物的行為”“非法從事人體基因編輯、克隆胚胎行為”“嚴(yán)重危害國家人類遺傳資源安全行為”以及“非法處置外來入侵物種行為”規(guī)定為犯罪；為維護(hù)社會主義核心價值觀，與《中華人民共和國英雄烈士保護(hù)法》（以下簡稱：《英雄烈士保護(hù)法》）相銜接，《修十一》將“侮辱、誹謗英雄烈士的行為”規(guī)定為犯罪；為維護(hù)體育競賽公平競爭，與《中華人民共和國體育法》以及《反興奮劑條例》等法律法規(guī)相銜接，《修十一》將“組織、強(qiáng)迫以及引誘、教唆、欺騙運(yùn)動員使用興奮劑的行為”規(guī)定為犯罪?！?〕參見李寧：《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（十一）（草案）〉的說明——2020 年6 月28 日在第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十次會議上》，載《中華人民共和國全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》2021 年第1 期。簡言之，《修十一》注重完善安全生產(chǎn)、食品藥品、金融秩序、企業(yè)產(chǎn)權(quán)、公共衛(wèi)生保障以及教育體育等領(lǐng)域的罪刑規(guī)范，積極尋求與其他部門法之間的規(guī)范銜接。從積極層面來講，規(guī)范銜接的立法需求為刑法修正提供了重要的立法線索；從消極層面來看，規(guī)范銜接成為刑法修正中的“負(fù)擔(dān)”，在其他部門法制定或修改之后刑法立法不得不及時跟進(jìn)。

應(yīng)當(dāng)看到，刑法修正過程中積極的規(guī)范銜接追求或者說不得不承受的規(guī)范銜接“負(fù)擔(dān)”，根源于我國特有的刑法立法模式。自1997 年刑法系統(tǒng)修訂后（以下簡稱：“97 刑法”），除了立法機(jī)關(guān)在1998年頒布了唯一一部現(xiàn)行有效的單行刑法——即《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》，刑法修改完善都是以修正案的形式實現(xiàn)的。在修正案成為刑法修改中主導(dǎo)性的、甚至是唯一模式背景下，我國呈現(xiàn)出明顯的刑法立法大一統(tǒng)趨勢。〔4〕參見盧建平：《刑法法源與刑事立法模式》，載《環(huán)球法律評論》2018 年第6 期。不可否認(rèn)，這種大一統(tǒng)立法模式有助于克服刑法規(guī)范體系混亂的困境，維護(hù)了刑法的穩(wěn)定性，〔5〕參見陳興良：《刑法修正案的立法方式考察》，載《法商研究》2016 年第3 期。具有積極意義。然而，在法定犯時代已經(jīng)到來之際，刑法修改完善多是集中在經(jīng)濟(jì)犯罪與社會管理制度犯罪方面；〔6〕儲槐植：《要正視法定犯時代的到來》，載《檢察日報》2007 年6 月1 日，第3 版。在經(jīng)濟(jì)社會管理領(lǐng)域部門立法日漸細(xì)化的局面下，“整齊劃一”的刑法不可避免地要去回應(yīng)與各種非刑事部門法之間的規(guī)范銜接“挑戰(zhàn)”。一段時間以來，立法機(jī)關(guān)一直將實現(xiàn)刑法與其他部門法之間的規(guī)范銜接作為衡量立法效果的標(biāo)尺。但從立法實踐來看，并不能簡單地認(rèn)為，某一部門法中設(shè)置了“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”條款，而刑法也選擇將該部門法所涉及的某種違法行為在立法上予以犯罪化，就真正實現(xiàn)了規(guī)范之間的“銜接”效果。從立法技術(shù)層面來講，只有科學(xué)地建構(gòu)規(guī)范銜接的立法實踐模式，才能為規(guī)范銜接的立法愿景創(chuàng)造必要條件。對此，學(xué)界的研討并不充分。

不可否認(rèn)，學(xué)者們已經(jīng)認(rèn)識到大一統(tǒng)立法模式下刑法與其他部門法之間“分割式”立法所存在的結(jié)構(gòu)性問題。如有學(xué)者指出，“刑事立法單軌制不可避免地使刑法規(guī)范與其依托的相關(guān)法律形成毛與皮相分離的現(xiàn)象，極有可能會出現(xiàn)與相關(guān)法律、行政法規(guī)之間內(nèi)容上的不協(xié)調(diào)、處罰上的不銜接等問題”；〔7〕儲槐植、薛美琴：《對網(wǎng)絡(luò)時代刑事立法的思考》，載《人民檢察》2018 年第9 期。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，“將大量行政犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪規(guī)定在刑法典中，有損法律之間的協(xié)調(diào)統(tǒng)一性，會導(dǎo)致法律之間的矛盾與沖突”；〔8〕張明楷：《刑事立法的發(fā)展方向》，載《中國法學(xué)》2006 年第4 期。此外，還有學(xué)者強(qiáng)調(diào)，“只采用刑法典、放棄附屬刑法，人為割裂了刑法與其他法律之間的聯(lián)系，容易造成刑法典規(guī)范與其他法律規(guī)范不銜接的問題”?！?〕童德華：《當(dāng)代中國刑法法典化批判》，載《法學(xué)評論》2017 年第4 期。同時，針對大一統(tǒng)立法模式下存在的上述問題，很多學(xué)者“倡導(dǎo)刑法立法多元化”，并主張“通過引入實質(zhì)意義上的附屬刑法來回應(yīng)規(guī)范銜接問題”。〔10〕張明楷：《刑事立法的發(fā)展方向》，載《中國法學(xué)》2006 年第4 期；劉仁文：《關(guān)于調(diào)整我國刑法結(jié)構(gòu)的思考》，載《法商研究》2007 年第5 期；劉之雄：《單一法典化的刑法立法模式反思》，載《中南民族大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2009 年第1 期；利子平：《我國附屬刑法與刑法典銜接模式的反思與重構(gòu)》，載《法治研究》2014 年第1 期；梁根林：《刑法修正：維度、策略、評價與反思》，載《法學(xué)研究》2017 年第1 期；童德華：《當(dāng)代中國刑法法典化批判》，載《法學(xué)評論》2017 年第4 期；姚建龍、林需需：《多樣化刑法淵源之再提倡——對以修正案為修改刑法唯一方式的反思》，載《河南警察學(xué)院學(xué)報》2018 年第6 期；李曉明：《再論我國刑法的“三元立法模式”》，載《政法論叢》2020 年第1 期；張明楷：《刑法修正案與刑法法典化》，載《政法論壇》2021 年第4 期。

對于以上觀點(diǎn)，筆者也充分贊同。當(dāng)然，我們還需要看到，上述研究在建構(gòu)起“問題—對策”這一基本思考進(jìn)路的同時，忽略了一些深層次問題。首先，在問題分析方面，既有研究所關(guān)注到的是司法實踐過程中所暴露出的刑法與前置法之間的“不協(xié)調(diào)、不銜接”問題，但未能充分拓展研究視野，尚未將規(guī)范銜接立法實踐中的“過程性”問題納入研究中。由此引申出的問題便是，現(xiàn)有研究并未能對刑法修正中規(guī)范銜接立法的實踐操作方式作出有效提煉，因而關(guān)于現(xiàn)有規(guī)范銜接立法模式的弊端分析也缺乏理論深度。其次，從對策可行性角度來看，引入實質(zhì)意義的附屬刑法在短期內(nèi)難以付諸立法實踐，在附屬刑法這一理想方案與規(guī)范銜接的現(xiàn)實問題之間，仍然存在著“理想與現(xiàn)實”的差距。因此，立足當(dāng)下的可行性分析，尋求一種將規(guī)范銜接立法的實踐弊端控制在最小范圍內(nèi)的過渡性方案，或許是更為現(xiàn)實的選擇。更為重要的是，這種過渡性方案的提出也將有助于立法機(jī)關(guān)充分認(rèn)知附屬刑法的現(xiàn)實意義，并為將來引入實質(zhì)意義上的附屬刑法積累寶貴經(jīng)驗。

二、刑法修正中規(guī)范銜接立法實踐的模式考察

伴隨著依法治國的深入推進(jìn)，我國法律體系日趨完善。立法機(jī)關(guān)頒布的法律越多，協(xié)調(diào)銜接好刑法和其他非刑事部門法之間關(guān)系的必要性也就越突出。不過，對于“銜接”的內(nèi)涵，立法層面卻呈現(xiàn)“形式化”的理解傾向。從立法機(jī)關(guān)以及相關(guān)立法參與人對《修十一》的說明與解讀來看，〔11〕張義?。骸丁葱谭ㄐ拚福ㄊ唬档闹饕?guī)定及對刑事立法的發(fā)展》，載《中國法律評論》2021 年第1 期；周光權(quán)：《刑事立法進(jìn)展與司法展望——〈刑法修正案（十一）〉總置評》，載《法學(xué)》2021 年第1 期；參見李寧：《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（十一）（草案）〉的說明——2020 年6 月28 日在第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十次會議上》，載《中華人民共和國全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》2021 年第1 期。刑法及時關(guān)注其他非刑事部門法的立法動向，通過立法上增設(shè)罪名或修改條文將相關(guān)法律中的某種違法行為予以犯罪化，似乎就可以實現(xiàn)規(guī)范銜接。反之，如果刑法立法未能及時對新近的非刑事部門立法動向作出回應(yīng)，那么在“規(guī)范銜接”上可能就有所欠缺。當(dāng)前的規(guī)范銜接立法實踐僅是強(qiáng)調(diào)形式上的規(guī)范銜接——實現(xiàn)刑法與其他非刑事部門法之間的相互照應(yīng)，未必能在實質(zhì)上產(chǎn)生“銜接”的效果。在筆者看來，刑法修正過程中，我們雖然積極追求規(guī)范銜接效果，但由于刑法與其他部門法在立法實踐中完全脫節(jié)，呈現(xiàn)出“分割式”立法模式。刑法與其他非刑事部門法之間僅僅是“機(jī)械對接”，難以保證真正意義上的“銜接”效果。

首先，從立法參與主體層面來看，雖然規(guī)范銜接屬于刑法與其他部門法之間的“交叉”領(lǐng)域，但立法參與主體卻未能體現(xiàn)出“交叉”特征。在刑法修正過程中，全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會（以下簡稱：“全國人大常委會法工委”）刑法室是推動刑法修正案的“草案制定”“征求意見”“審議”的主導(dǎo)部門。而在多數(shù)非刑事部門法的制定、修改過程中，往往涉及作為牽頭機(jī)關(guān)的國務(wù)院部委和立法草案審議過程中全國人大常委會法工委某處室，前者推動“草案制定”與“征求意見”，后者推進(jìn)“立法審議”工作。值得注意的是，刑法修正案的起草與審議過程中，即使出現(xiàn)了刑法與其他部門法之間的規(guī)范銜接需求，作為對該部門法涉及領(lǐng)域極具發(fā)言權(quán)的國務(wù)院部委與全國人大常委會法工委處室均未能實質(zhì)地參與到刑法修正過程中，將規(guī)范銜接的立法任務(wù)完全交給刑法立法，呈現(xiàn)出立法參與主體“脫節(jié)”現(xiàn)象。

其次，從立法時間順序?qū)用鎭砜?，刑法修正與其他部門法的制定或修改幾乎都不是同步的，甚至可能出現(xiàn)刑法立法沖在前面的“倒置”現(xiàn)象。當(dāng)前，我國刑法修正所采取的是集中立法模式，也即將數(shù)個刑法立法問題積攢到一起，進(jìn)行統(tǒng)一討論、集中立法。換言之，除了個別的刑法修正案——如《刑法修正案（十）》，立法機(jī)關(guān)通常要對刑法中的數(shù)個甚至數(shù)十個條文進(jìn)行修改補(bǔ)充。這種“積攢式”立法模式自然有控制修法頻率、保持刑法穩(wěn)定性的考慮，但是，將數(shù)個不同領(lǐng)域的刑法立法問題積攢到一起納入同一刑法修正案，必然導(dǎo)致刑法與相關(guān)領(lǐng)域部門法之間在立法時間上的錯位；在“積攢式”修法模式下，刑法與其他部門法的立法過程無法同步開展。

最后，從立法理由說明層面來看，無論是刑法立法還是其他部門立法，雙方均未能對規(guī)范銜接指向的對象問題以及實現(xiàn)犯罪化所要保護(hù)的法益作出充分說明。一方面，刑法修正案頒布之時，立法機(jī)關(guān)并不會對“空白罪狀”涉及的關(guān)聯(lián)性條文或前置法的具體內(nèi)容作出說明，而往往只是強(qiáng)調(diào)立法是為了實現(xiàn)規(guī)范銜接；另一方面，其他部門法立法過程中也未能對有待刑法犯罪化的對象問題提前加以說明，是否有規(guī)范銜接的必要性只能任由刑法立法去“猜測”。簡言之，由于立法過程中缺乏必要的立法理由說明，對于為什么要規(guī)范銜接以及刑法與哪一條文相銜接都沒法做出清楚回答，規(guī)范銜接所涉及的內(nèi)容最終演變成為一個模糊地帶，只能交由司法機(jī)關(guān)在實踐中去逐步摸索。

應(yīng)當(dāng)看到，在現(xiàn)有“分割式”立法局面下，我國刑法立法中所謂的“規(guī)范銜接”實際上只是一種由刑法立法單方推進(jìn)的、機(jī)械化的“條文對接”。如果我們無法確立起一種可供立法實踐操作的規(guī)范銜接模式，這種立法上的機(jī)械對接不僅無法實現(xiàn)銜接的效果，還會引發(fā)諸多弊端。

三、“分割式”立法局面下規(guī)范銜接立法的現(xiàn)實困境

雖然我們在刑法修正過程中表達(dá)出尋求規(guī)范銜接的積極意愿，但從立法實踐情況來看，刑法與其他部門法在立法參與主體、立法時間順位以及立法理由說明等方面均未科學(xué)協(xié)同，不僅難以實現(xiàn)“銜接”的效果，更會引發(fā)“規(guī)范用語表述不一致”等顯而易見的弊端。一些關(guān)鍵的概念或法律術(shù)語在刑法與其他部門法中的表述可能不一致，內(nèi)涵與外延存在差別，法律理解上也可能存在誤差，造成法律適用上的負(fù)擔(dān)。更為重要的是，將特定行為犯罪化或引發(fā)構(gòu)成要件修改的“立法事實”是否真實存在，立法所要保護(hù)的法益究竟是什么？這些規(guī)范銜接中的重要問題都被淹沒在機(jī)械對接的表象之中，最終在刑事司法實踐中暴露出諸多弊端。

（一）立法事實不清晰

理論上來講，立法事實是指能為立法目的及其實現(xiàn)手段的合理性提供支持的社會、經(jīng)濟(jì)或文化方面的一般事實?！?2〕參見陳鵬：《合憲性審查中的立法事實認(rèn)定》，載《法學(xué)家》2016 年第6 期。立法事實的發(fā)現(xiàn)與論證，貫穿于從起草法律到法律草案被立法機(jī)關(guān)表決通過的整個階段。在功能上，立法事實經(jīng)由公共領(lǐng)域匯聚轉(zhuǎn)化為立法需求、凝聚成立法共識，由此提煉整合立法議題，決定是否啟動立法。〔13〕參見張婷：《立法理由說明的民主功能與制度建構(gòu)》，載《環(huán)球法律評論》2019 年第4 期。目前，我國規(guī)范銜接立法實踐表現(xiàn)出“分割式”立法局面，難以清晰地呈現(xiàn)出“立法事實”，直接影響到刑法立法的科學(xué)性。

在尋求規(guī)范銜接的刑法立法過程中，立法者未能對將某一行為犯罪化所依據(jù)的“立法事實”作出明確說明。同時，其他部門立法過程中，立法者也沒有對需要由刑法予以犯罪化的特定不法類型予以說明，因而也就難以表明“立法事實”的客觀存在。事實上，近年來我國頒布的非刑事部門法中幾乎無一例外地規(guī)定了“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”條款。但由于該條款沒有設(shè)置實質(zhì)意義上的罪刑規(guī)范，無法直接適用于刑事司法實踐——相關(guān)行為是否構(gòu)成犯罪仍然取決于刑法的規(guī)定，因而不屬于真正的附屬刑法?！?4〕儲槐植：《1997 年刑法二十年的前思后想》，載《中國法律評論》2017 年第6 期。不過，對此條款是否表明立法事實的客觀存在并具有指引刑法立法的“約束”作用，學(xué)界存在不同理解。一種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)，非刑事部門法中規(guī)定該條款，已經(jīng)表明該法中的某一不法行為具備了需要依靠刑法予以規(guī)制的社會危害性?！?5〕參見孫運(yùn)英、邵新：《淺議“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”》，載《法學(xué)評論》2006 年第4 期。另一種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)，非刑事部門法中規(guī)定該條款，主要是出于威懾力考慮，這種條款并不能決定刑法是否應(yīng)當(dāng)將某一不法行為犯罪化?！?6〕參見吳允鋒：《非刑事法律規(guī)范中的刑事責(zé)任條款性質(zhì)研究》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2009 年第2 期。值得思考的問題是，如果說“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”條款表明立法事實的存在，那么，立法事實究竟為何、具體指向哪一不法行為？對此，非刑事部門立法過程中沒有作出任何明確說明。易言之，規(guī)定做出來，立法者并不清楚用以懲罰什么行為，加入該條款只是為了提示刑法做出與此對應(yīng)的規(guī)范，但并不能說明某一違法行為具有犯罪化的必要性?！?7〕劉仁文：《刑法修正需重視與新證券法銜接 新型犯罪主體和犯罪行為也應(yīng)納入相關(guān)條文》，載《證券日報》2020 年8 月10 日，第A3 版。同時，通過規(guī)范銜接所要實現(xiàn)的具體的刑法立法訴求是什么？對此，刑法立法過程中也并不清楚。應(yīng)當(dāng)看到，由于“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”條款并不能表明立法事實的真實存在，既沒有明確其所指向的具體問題，也沒有說明應(yīng)將本法中哪一違法行為升格為刑事犯罪。當(dāng)前刑法修正過程中所表現(xiàn)出的規(guī)范銜接意愿，實際上只不過是一廂情愿，刑法立法中所追求的規(guī)范銜接，只是在不清楚立法事實情況下的“猜測式”立法。

本質(zhì)而言，“分割式”立法局面下，刑法立法與其他部門立法似乎均將闡述“立法事實”的任務(wù)交給了對方，實際上是一種不負(fù)責(zé)任的“推卸”。在立法事實是否存在、是否真實以及應(yīng)當(dāng)如何對相關(guān)事實作出立法選擇等問題都沒有被充分討論的情況下，積極展開以規(guī)范銜接為目標(biāo)的立法實踐，顯然難以真正的“銜接”。反之，由于立法事實著眼于立法意圖合理性的探究以及立法手段與立法目的之關(guān)聯(lián)的證成，〔18〕王怡：《論立法過程中的事實論證》，載《政治與法律》2018 年第7 期。立法事實的不清晰必然會違背科學(xué)立法的根本目標(biāo)，導(dǎo)致規(guī)范銜接的意愿淪為空談。

（二）法益定位不明確

在“分割式”立法模式下，尋求規(guī)范銜接的立法實踐還會暴露出法益定位不明確的困境。無論是從直觀的立法批判層面來講，還是將司法層面上約束刑法適用的解釋論層面而言，“分割式”立法模式下涉及規(guī)范銜接的罪名所要保護(hù)的法益都無法被準(zhǔn)確把握；對于是否存在值得保護(hù)的法益以及應(yīng)保護(hù)法益的內(nèi)涵究竟是什么，立法過程中缺乏清醒認(rèn)知，法益的立法批判機(jī)能難以落實?！?9〕參見葉良芳、武鑫：《法益概念的刑事政策機(jī)能之批判》，載《浙江社會科學(xué)》2020 年第4 期。由此將會導(dǎo)致刑法介入社會生活的泛化，危及刑事法治的根基。

首先，為了避免不當(dāng)擴(kuò)大刑法規(guī)制的行為類型，刑法立法過程需要接受法益批判。從犯罪化立法必要性論證層面來講，在“分割式”立法模式下，正是由于無法明晰立法事實的客觀存在，法益的立法批判機(jī)能在刑法立法過程難以發(fā)揮，刑法立法的規(guī)范目的無從落實。同時，由于非刑事部門法立法過程中并未針對某一對象問題表達(dá)出明確的刑法立法訴求，刑法立法中所尋求的規(guī)范銜接無法滿足法益保護(hù)必要性與緊迫性的立法批判要求?；谛谭ǖ亩我?guī)范地位與保障法機(jī)能，為實現(xiàn)規(guī)范銜接而將特定違法行為犯罪化所要保護(hù)的法益，應(yīng)當(dāng)與其所對應(yīng)的部門法規(guī)范目的之間呈現(xiàn)出明確的關(guān)聯(lián)。申言之，在尋求與其他部門法規(guī)范銜接的過程中，刑法立法應(yīng)評估該部門法中特定違法行為所侵害的對象是否有必要上升到刑法層面的法益，進(jìn)而論證將該行為犯罪化或調(diào)整構(gòu)成要件的正當(dāng)性。然而，在“分割式”立法局面下，規(guī)范銜接所指向的規(guī)制對象無法被明確，難以在其他部門法的規(guī)范目的與刑法保護(hù)法益之間建立起準(zhǔn)確關(guān)聯(lián)，法益的立法批判機(jī)能將形同虛設(shè)。

其次，立法上缺乏明確的法益定位又將導(dǎo)致法益在解釋論層面的約束機(jī)能難以充分發(fā)揮，無法以法益作為確定刑法處罰范圍的價值判斷標(biāo)準(zhǔn)?！?0〕參見［德］克勞斯?羅克辛：《刑法的任務(wù)不是法益保護(hù)嗎？》，樊文譯，載陳興良：《刑事法評論》（第19 卷），北京大學(xué)出版社2007年版，第147 頁。尋求與其他部門法規(guī)范銜接的立法過程中往往會產(chǎn)生大量“空白罪狀”，刑法適用必然需要援引或參照其他部門法來界定某些基本術(shù)語或理解規(guī)范條文，由于“分割式”立法過程中缺乏必要地溝通，罪名所要保護(hù)的法益以及對“空白罪狀”的解釋坐標(biāo)在立法階段都無法明確，法益在解釋論層面的機(jī)能大打折扣，刑事司法實踐極易出現(xiàn)對其他部門法的形式盲從，最終導(dǎo)致刑法適用上的實質(zhì)偏差。當(dāng)然，為克服上述規(guī)范不協(xié)調(diào)的實踐困境，學(xué)者依托法秩序統(tǒng)一性說的相對違法性論立場，闡釋了刑法與其他部門法之間存在的規(guī)范目的差異，〔21〕參見陳少青：《法秩序的統(tǒng)一性與違法判斷的相對性》，載《法學(xué)家》2016 年第3 期。對某一基本術(shù)語或規(guī)范條文的解釋不應(yīng)簡單照搬前置法。但不可否認(rèn)的是，正是由于“分割式”立法過程中刑法與其他部門法之間只是“機(jī)械對接”，無法在實質(zhì)意義上將其他部門法的規(guī)范目的轉(zhuǎn)化為刑法罪名背后的法益。即便是基于“相對違法性論”立場形成了教義學(xué)應(yīng)對方案，也必然要增加法律適用的難度與司法負(fù)擔(dān)，并且無法徹底規(guī)避刑法被機(jī)械適用的風(fēng)險，難以有效避免裁判結(jié)果的偏差。

（三）《修十一》規(guī)范銜接立法的問題反思

在“分割式”立法局面下，規(guī)范銜接立法不可避免地存在立法事實不清晰與法益定位不明確的現(xiàn)實困境。作為前置法的非刑事部門法是否需要刑法立法跟進(jìn)、何種違法行為需要刑法立法跟進(jìn)、適用現(xiàn)有的刑法規(guī)范是否已經(jīng)可以對相關(guān)違法行為進(jìn)行規(guī)制以及刑法的規(guī)范銜接所針對的究竟是前置法中的何種不法行為，這些關(guān)鍵問題在規(guī)范銜接立法過程中均沒有得以回應(yīng)。事實上，《修十一》中的規(guī)范銜接立法，存在著立法事實不清晰或法益定位不明確等現(xiàn)實問題，具體梳理如下。

首先，就立法事實不清晰問題而言，《修十一》第39 條新增“非法植入基因編輯、克隆胚胎罪”，主要是源于回應(yīng)“基因編輯嬰兒事件”的立法意愿。但實際上，“基因編輯嬰兒事件”屬于違背科研倫理的極端情況，并未能形成具有普遍性的立法事實；同時，相關(guān)行為人也被以非法行醫(yī)罪追究刑事責(zé)任，在社會高度關(guān)注的背景下產(chǎn)生了威懾效果?！?2〕參見余秋莉：《論人體生殖系基因編輯行為的刑法應(yīng)對——兼評賀建奎“基因編輯嬰兒”案》，載《法律適用》2020 年第4 期。在立法事實屬于極端事例并且待規(guī)制對象有限、罪名適用空間極小的情況，為了與《生物安全法》之間的機(jī)械地對接而尋求立法上的犯罪化，實際上并不可取?！?3〕參見劉憲權(quán)、陸一敏：《〈刑法修正案（十一）〉的解讀與反思》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2021 年第1 期。此外，《修十一》第43 條新增“非法引進(jìn)、釋放或者丟棄外來入侵物種罪”，同樣是為了實現(xiàn)與《生物安全法》之間的規(guī)范銜接。不可否認(rèn)，放任外來物種入侵我國會引發(fā)嚴(yán)重的危害后果，以刑法規(guī)制并非沒有必要。不過，由于防范外來物種入侵的制度體系專業(yè)性較強(qiáng)，加之外來物種入侵之危害后果涉及多個環(huán)節(jié)以及不同性質(zhì)的行為，〔24〕參見吳小帥：《論刑法與生物安全法的規(guī)范銜接》，載《法學(xué)》2020 年第12 期。究竟是源于惡意引進(jìn)或故意隱瞞，還是也包括了正常業(yè)務(wù)活動后的不當(dāng)處理（如船舶壓載水很可能涉及水生外來物種），最為核心的危害行為是什么，立法過程中并沒有回應(yīng)這些與立法事實密切相關(guān)的問題。由于生物安全立法與刑法立法過程中均沒有凝練出明確的立法事實，因而難以明確規(guī)范銜接的落腳點(diǎn)，刑法修正中的規(guī)范銜接只能簡單照搬前置法的規(guī)定。在尚不能確定立法事實的前提下盲目地主張規(guī)范銜接，立法上具有極大恣意性；規(guī)制對象上缺乏明確性的犯罪化立法，很可能導(dǎo)致刑法過度地介入社會生活。

其次，就法益定位問題而言，《修十一》第7 條增設(shè)“妨害藥品管理罪”，將藥品管理領(lǐng)域中的四種違法行為升格為刑事犯罪，希望實現(xiàn)與《藥品管理法》的銜接。然而，該條所列舉的四種違法行為在性質(zhì)上差異明顯，在法益保護(hù)上存在邏輯困境。例如，該條第三項所規(guī)定的“藥品申請注冊中提供虛假的證明、數(shù)據(jù)、資料、樣品或者采取其他欺騙手段的”，所針對的主體往往是合同研究組織（Contract Research Organization，簡稱CRO）等商業(yè)性的科學(xué)機(jī)構(gòu)，〔25〕《藥物臨床試驗質(zhì)量管理規(guī)范》第68 條第17 款規(guī)定：“合同研究組織（Contract Research Organization，簡稱CRO），一種學(xué)術(shù)性或商業(yè)性的科學(xué)機(jī)構(gòu)。申辦者可委托其執(zhí)行臨床試驗”。通過合同形式為制藥企業(yè)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、中小醫(yī)藥醫(yī)療器械研發(fā)企業(yè)，甚至各種政府基金等機(jī)構(gòu)在基礎(chǔ)醫(yī)學(xué)和臨床醫(yī)學(xué)研發(fā)過程中提供專業(yè)化服務(wù)，分為臨床前研究CRO 和臨床研究CRO，這里的臨床研究CRO 即以接受委托臨床試驗為主。其所要保護(hù)的法益可能是“公文材料的真實性”；而第四項“編造生產(chǎn)、檢驗記錄的”所針對的則是生產(chǎn)階段的危險狀態(tài)。上述兩種行為所可能侵害的法益，顯然不同于該條前兩項所規(guī)定的“生產(chǎn)、銷售限制性藥品的行為”；將四種違法行為一并納入同一罪名之下，也并不符合前置法對于各類行為的危害性定位。在未能對前置法進(jìn)行全面分析的情況下，刑法修正案簡單地以規(guī)范銜接為名將不同性質(zhì)的行為一并予以犯罪化，很容易造成法益混同、模糊法益定位，為日后的司法實踐增加了負(fù)擔(dān)。此外，《修十一》第35 條增設(shè)“侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪”，是為了實現(xiàn)與《英雄烈士保護(hù)法》之間的規(guī)范銜接。頗為遺憾的是，該罪的增設(shè)忽視了法益保護(hù)的整體考量。事實上，死者名譽(yù)、榮譽(yù)是否有必要納入刑法保護(hù)范圍，一直是值得探討的立法問題。如果將死者名譽(yù)、榮譽(yù)納入刑法保護(hù)范圍內(nèi)具有正當(dāng)性，那么，顯然英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)可以一并受到刑法保護(hù)，這不僅能體現(xiàn)刑法面前人人平等原則，而且條文中也無須專門增加“損害社會公共利益”這一結(jié)果性要件。同時，采取一種“以一般人員（死者）為基本犯主體”與“特殊人員（英雄烈士）為加重犯主體”的立法模式，或許是一種更為可行的方案?！?6〕參見謝望原：《關(guān)于〈刑法修正案（十一）〉第17 條修改完善的思考》，https://mp.weixin.qq.com/s/OAS1EhjF1VsmH8uQ0RBJrg，2021年6 月22 日訪問。

四、以“協(xié)同立法”重塑規(guī)范銜接立法模式

引入附屬刑法的理論呼吁雖早已有之，但考慮到以刑法修正案為基礎(chǔ)的刑法大一統(tǒng)立法格局在我國已延續(xù)了二十多年，短期內(nèi)并沒有任何改變的跡象，因此，為了克服規(guī)范銜接立法實踐的困境并解決由此引發(fā)的諸多司法實踐問題，將附屬刑法缺位的影響降到最低程度，最為可行的做法是圍繞規(guī)范銜接問題專門建構(gòu)起科學(xué)的立法模式。簡言之，刑法與其他部門法之間良好的銜接效果，絕不僅僅是一種口號。這種銜接效果的實現(xiàn)，既要確保立法事實的客觀存在，又應(yīng)當(dāng)明確法益保護(hù)之必要性及其基本內(nèi)涵，因此，必須對我國現(xiàn)有的“分割式”立法局面作出調(diào)整，實現(xiàn)協(xié)同立法。

（一）規(guī)范銜接“協(xié)同立法”模式的理論

規(guī)范銜接“協(xié)同立法”模式具有其理論基礎(chǔ)，我們可以從形式與實質(zhì)兩個層面來綜合把握。就形式層面而言，德國哲學(xué)家尤爾根?哈貝馬斯（Jürgen Habermas）所倡導(dǎo)的商談理論可以為規(guī)范銜接“協(xié)同立法”提供理論支撐，而從實質(zhì)層面來講，前文提及的法秩序統(tǒng)一說可以為證成規(guī)范銜接“協(xié)同立法”模式的實質(zhì)正當(dāng)性提供理論坐標(biāo)。

哈貝馬斯主張將法律的有效性劃分為兩個維度，即“合法律性”（Legalit?t）和“合法性”（Legitimit?t），前者強(qiáng)調(diào)法律的有效性源自法律作為規(guī)則而應(yīng)被遵從的事實，即事實的有效性；而后者強(qiáng)調(diào)法律的有效性并不僅僅取決于法律的存在，還取決于內(nèi)容以及內(nèi)容產(chǎn)生的過程，即規(guī)范有效性或合理的可接受性。而現(xiàn)代法治的根本危機(jī)在于法律的產(chǎn)生缺乏“合法性”，解決之道在于尋求法生成途徑上的正當(dāng)性?！?7〕參見［德］尤爾根?哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間——關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，三聯(lián)書店2003 年版，第35-38 頁。哈貝馬斯認(rèn)為，“有效的（Gültig）只是所有可能的相關(guān)者作為合理商談的參與者有可能同意的那些行動規(guī)范”。〔28〕參見［德］尤爾根?哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間——關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，三聯(lián)書店2003 年版，第132 頁。進(jìn)而言之，在法律的有效性問題上，實在法不再從更高級的道德法獲得其合法性，而僅僅從推定的理性意見與意志形成的程序中獲得其合法性。換言之，得到全部可能的相關(guān)者的同意，且他們均參與了理性的話語論證，這一范式才有助于實現(xiàn)法律的實質(zhì)合法性。〔29〕參見高鴻鈞：《法范式與合法性：哈貝馬斯法現(xiàn)代性理論評析》，載《中外法學(xué)》2002 年第6 期。以上論斷展示出哈貝馬斯所推崇的以商談理論與溝通行為為基礎(chǔ)的“程序主義法范式”。應(yīng)當(dāng)看到，雖然哈貝馬斯的商談理論更為側(cè)重于立法過程中民眾與立法者（精英或?qū)I(yè)人士）之間的對話與互動，但從其所強(qiáng)調(diào)的商談參與者之全面性可以引申出一個基本論斷，即具備立法商談資格的“人”應(yīng)當(dāng)包括與立法議題相關(guān)的全部主體。由于單個主體在實踐理性上無法同特定的文化生活形式和政治生活秩序建立起全面聯(lián)系，因而只能是“獨(dú)白式的理性”；而“交往理性”因為它不再被歸諸單個主體，而是把諸多互動連成一體、為生活形式賦予結(jié)構(gòu)的語言媒介?！?0〕參見［德］尤爾根?哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間——關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，三聯(lián)書店2003 年版，第4 頁。因此，促使那些可以影響立法或受到立法影響的所有主體均能夠理性地參與到立法商談中并達(dá)成共識，才是確保法律在實質(zhì)上具有合法性的必要條件。由于刑法修正中的規(guī)范銜接部分屬于立法交叉領(lǐng)域，涉及多個潛在的立法主體，貫徹商談理論必然要求以立法參與主體的全面性以及相互間理性的溝通行為來確保合法性（法律之實質(zhì)理性），這便為規(guī)范銜接中的“協(xié)同立法”模式確立了理論基礎(chǔ)。本質(zhì)而言，“協(xié)同立法”模式能夠回溯到一種同立法者之決定相聯(lián)系的合法性期待，即科學(xué)的立法程序為實定規(guī)范具有合理可接受性這樣一個假定提供了基礎(chǔ)，而絕不是一種隨意的、完全不確定的意志的事實性?！?1〕參見［德］尤爾根?哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間——關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，三聯(lián)書店2003年版，第40頁。

此外，法秩序統(tǒng)一性原理要求在處理某一件事情時，規(guī)范秩序不能相互矛盾?！?2〕周光權(quán)：《法秩序統(tǒng)一性原理的實踐展開》，載《法治社會》2021 年第4 期。事實上，法秩序統(tǒng)一性原理的應(yīng)用場域并不局限于司法層面，其對立法層面上刑法與前置法之間的關(guān)系整合問題也將產(chǎn)生重要影響，也即刑法立法必須要保障刑法與前置法之間的協(xié)調(diào)性與一致性，最大可能性地為刑事司法過程中援引與解釋前置法的工作減少障礙，降低負(fù)擔(dān)。易言之，在立法之時有效地保障刑法之外的前置法與刑法之間的規(guī)范協(xié)同性，才能為司法過程中實現(xiàn)法秩序的融貫與統(tǒng)一奠定基礎(chǔ)。例如，行政犯的設(shè)置目的并不是僅僅為了保護(hù)某些抽象的行政管控秩序，而意欲保護(hù)特定的、與構(gòu)成要件緊密關(guān)聯(lián)的法益。〔33〕周光權(quán)：《法秩序統(tǒng)一性原理的實踐展開》，載《法治社會》2021 年第4 期。但在“分割式”立法局面下，刑法所要保護(hù)的與構(gòu)成要件緊密關(guān)聯(lián)的法益與行政法規(guī)范目的之間的關(guān)聯(lián)往往無法被直接表明，刑事違法性的實質(zhì)判斷與形式化的行政規(guī)范違反很容易被簡單地等同劃一，這種立法局面加重了法秩序統(tǒng)一性原理的應(yīng)用困境。雖然刑法與前置法分屬不同法律部門，在具體條文的規(guī)范保護(hù)目的上難以完全統(tǒng)一化。但不可否認(rèn)的是，目的背后往往體現(xiàn)著一定的利益訴求，各個法領(lǐng)域所設(shè)立的行為規(guī)范正是在符合上位利益指引的前提下，結(jié)合各自的法律目的進(jìn)行不同評價，確保彼此之間并不存在根本性矛盾，〔34〕參見陳少青：《法秩序的統(tǒng)一性與違法判斷的相對性》，載《法學(xué)家》2016 年第3 期。這正是在刑法立法層面貫徹法秩序統(tǒng)一性原理的內(nèi)在要求。由此而言，法秩序統(tǒng)一性原理要求我們一分為二地理性處理好刑法與前置法之間的關(guān)系，在盡最大可能地避免法秩序中存在規(guī)范矛盾的同時又適度承認(rèn)規(guī)范之間的目的差異性。應(yīng)當(dāng)看到，規(guī)范銜接“協(xié)同立法”模式，正好有助于在立法層面盡可能確保刑法與前置法規(guī)范受目的性統(tǒng)一約束、避免法秩序中的規(guī)范矛盾，但同時并不影響我們司法層面上理性地承認(rèn)規(guī)范之間可能存在的差異性。將法秩序統(tǒng)一性原理延伸到立法層面，必然要求我們在規(guī)范銜接立法過程中選擇更具制度優(yōu)勢的“協(xié)同立法”模式。

（二）規(guī)范銜接“協(xié)同立法”模式的具體構(gòu)造

筆者所倡導(dǎo)的協(xié)同立法模式，要求刑法立法主導(dǎo)部門與其他非刑事法立法的主導(dǎo)部門在涉及規(guī)范銜接立法問題時一同參與，確保立法時間上的同步性，并對規(guī)范銜接部門的立法理由予以充分說明，最終實現(xiàn)協(xié)同立法的效果。與單個部門立法相比，聯(lián)合立法的功能主要體現(xiàn)為實現(xiàn)部門之間的立法權(quán)責(zé)整合、防止多部門職責(zé)交叉領(lǐng)域立法的碎片化和部門本位主義，并有助于節(jié)約行政立法成本和減少部門立法沖突，〔35〕封麗霞：《部門聯(lián)合立法的規(guī)范化問題研究》，載《政治與法律》2021 年第3 期。避免各部門之間在“交叉領(lǐng)域”出現(xiàn)立法脫節(jié)困境。

首先，協(xié)同立法應(yīng)體現(xiàn)出多主體聯(lián)合參與立法的基本特征，也即，在非刑事部門法的制定、修改的過程中，如果在某一對象問題上確實存在著犯罪化的必要性進(jìn)而引發(fā)刑法立法上的規(guī)范銜接需求，此時，應(yīng)當(dāng)由該部門法立法的主導(dǎo)部門與刑法立法的主導(dǎo)部門同時參與到規(guī)范銜接問題的立法討論中。事實上，由于規(guī)范銜接涉及刑法與其他部門法之間的“交叉”領(lǐng)域，只有確保與該項交叉領(lǐng)域相關(guān)的各立法主導(dǎo)部門同時實質(zhì)地參與到“交叉”領(lǐng)域的問題討論，實現(xiàn)多部門聯(lián)合參與立法，才能避免由于立法時間錯位所導(dǎo)致的立法事實不明、刑法與其他部門法之間的機(jī)械對接困境，為規(guī)范之間的有效銜接奠定基本前提。

其次，在推動多主體聯(lián)合參與規(guī)范銜接立法以保證立法主體正當(dāng)性的同時，參與主體還應(yīng)當(dāng)對規(guī)范銜接所指向的對象問題、犯罪化的必要性以及保護(hù)法益的實質(zhì)內(nèi)容作出充分說明，為司法實踐中法律適用提供立法依據(jù)。進(jìn)而言之，在涉及規(guī)范銜接問題的立法過程中，其他非刑事部門法應(yīng)當(dāng)對存在刑法規(guī)范銜接需求的具體違法類型作出說明，而不能不負(fù)責(zé)任地僅以“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”條款進(jìn)行模糊處理；與此同時，刑法立法部門也需要對新增或修改的刑法條文所涉及的規(guī)范銜接對象加以闡釋，也即對空白罪狀涉及的關(guān)聯(lián)性條文或前置法的具體內(nèi)容作出針對性的解讀。

最后，為了保障多主體參與規(guī)范銜接立法的“協(xié)同性”，避免非刑事部門法立法與刑法立法不同步，涉及規(guī)范銜接內(nèi)容的法律規(guī)范載體也需要有所改變。當(dāng)前，我國刑法修正中涉及規(guī)范銜接立法的都納入刑法修正案之中，而刑法修正案必然與其他非刑事部門法的制定或修改存在時間差，難以確保刑法立法的及時輸出；在協(xié)同立法模式下，應(yīng)依托相關(guān)非刑事部門法的制定或修改一并出臺刑法修改的規(guī)范性文件，在其中明確對刑法條文增補(bǔ)或修改的具體內(nèi)容，而無須依托于刑法修正案。例如，在涉及證券監(jiān)管領(lǐng)域的規(guī)范銜接問題時，協(xié)同立法模式主張立法機(jī)關(guān)在發(fā)布《關(guān)于修改〈中華人民共和國證券法〉等法律的決定》中直接將刑法修改中的規(guī)范銜接部分納入其中——而不是等待專門出臺刑法修正案，并且可以考慮將文件名稱變?yōu)椤蛾P(guān)于修改〈中華人民共和國證券法〉與〈中華人民共和國刑法〉的決定》。概言之，修法規(guī)范載體的統(tǒng)一性有助于實現(xiàn)刑法規(guī)范輸出的及時性與同步性，為規(guī)范銜接的實現(xiàn)提供形式化保障。

（三）規(guī)范銜接“協(xié)同立法”模式具有可行性的實踐參照

前文所分析的規(guī)范銜接“協(xié)同立法”模式不僅具有理論正當(dāng)性，將這一模式運(yùn)用于立法實踐，也具有充分的可行性。目前，在行政立法領(lǐng)域，兩個或兩個以上國務(wù)院部門聯(lián)合立法，已經(jīng)成為實踐中的一種常規(guī)立法形式，在實現(xiàn)法律、行政法規(guī)的精細(xì)化和可操作性方面發(fā)揮了重大作用，能夠為規(guī)范銜接“協(xié)同立法”模式的實踐展開提供可行性參考?！吨腥A人民共和國立法法》（以下簡稱：《立法法》）第81 條規(guī)定：“涉及兩個以上國務(wù)院部門職權(quán)范圍的事項，應(yīng)當(dāng)提請國務(wù)院制定行政法規(guī)或者由國務(wù)院有關(guān)部門聯(lián)合制定規(guī)章”。立法機(jī)關(guān)已經(jīng)認(rèn)識到，立法實踐中不可避免地要面對涉及多個領(lǐng)域或不同法律部門的交叉事項，如果將其完全交由某一立法機(jī)關(guān)或部門來處理，很可能會因為單方的認(rèn)知局限與溝通的缺乏而影響到立法質(zhì)量，甚至?xí)?dǎo)致立法實踐中的“怠政”或不作為。對于涉及跨區(qū)域性或跨部門的共同事務(wù)，應(yīng)當(dāng)賦予相關(guān)主體具有合作性的立法權(quán)限，進(jìn)而明確多主體聯(lián)合立法的必要性與操作方案。〔36〕參見劉云甫：《區(qū)域行政行為的內(nèi)涵及其法律規(guī)制初探》，載《南京社會科學(xué)》2019 年第4 期。國務(wù)院有關(guān)部門聯(lián)合制定規(guī)章的經(jīng)驗，可以為規(guī)范銜接“協(xié)同立法”模式提供可行參考。

從部門聯(lián)合制定規(guī)章的實踐操作來看，首先，當(dāng)各相關(guān)部門需要對某一事項開展聯(lián)合立法，為推進(jìn)立法工作的開展，通常會由某個部門牽頭而其他部門積極配合牽頭部門開展立法工作，也即明確立法牽頭者與參與者的基本分工?！?7〕參見封麗霞：《部門聯(lián)合立法的規(guī)范化問題研究》，載《政治與法律》2021 年第3 期。就規(guī)范銜接“協(xié)同立法”模式而言，需要強(qiáng)調(diào)的是，刑法立法部門并非一定具有絕對的主導(dǎo)性，也并非一概被視為立法牽頭者。事實上，規(guī)范銜接“協(xié)同立法”牽頭者的確立，主要是源于刑法立法事實線索的發(fā)現(xiàn)。如果立法事實線索是來源于相關(guān)部門法修改過程中的關(guān)聯(lián)性思考或執(zhí)法過程中的問題反饋，該部門便可以直接在部門法修改過程中牽頭推動規(guī)范銜接立法文件的起草；若立法事實線索是直接源于社會關(guān)切的違法現(xiàn)象，則刑法部門往往會牽頭推動規(guī)范銜接立法文件的起草。其次，如果各聯(lián)合立法參與主體僅側(cè)重于其所屬領(lǐng)域的相關(guān)工作，容易各自為政并出現(xiàn)信息交流屏障，導(dǎo)致立法脫節(jié)。因此，聯(lián)合立法過程中應(yīng)建立起必要的信息交流平臺?！?8〕參見封麗霞：《部門聯(lián)合立法的規(guī)范化問題研究》，載《政治與法律》2021 年第3 期。在規(guī)范銜接“協(xié)同立法”模式的實踐過程中，各部門也應(yīng)當(dāng)互相推送重要的立法信息或相關(guān)立法動態(tài)，甚至可以考慮專門建立刑法與其他部門法規(guī)范銜接立法數(shù)據(jù)庫，完善刑法與其他部門法之間的立法信息交流機(jī)制，從信息化層面為刑法與其他部門法之間的立法協(xié)商和合作提供可靠保障。最后，部門聯(lián)合制定規(guī)章的立法實踐中反映出某些部門希望通過強(qiáng)化自身的行政處罰權(quán)來保護(hù)部門利益的傾向，若是將此類傾向置換到規(guī)范銜接“協(xié)同立法”模式下，不難預(yù)計，非刑事部門法也可能會為了強(qiáng)化部門權(quán)力而主張將諸多違法行為升格為犯罪，這種風(fēng)險從近年來某些部門立法過程中積極主張引入行政拘留措施就可見一斑?！?9〕參見李曉明：《“行政拘留”的擴(kuò)張與行政刑法的轉(zhuǎn)向》，載《法學(xué)評論》2017 年第3 期。事實上，“協(xié)同立法”模式下立法商談過程更是一個解釋說明的過程，將各類參與主體置于立法協(xié)商中，還要求刑法立法主導(dǎo)部門應(yīng)理性降低非刑事立法部門的犯罪化訴求，將其控制在理性的犯罪內(nèi)，減少立法主體有限理性導(dǎo)致的立法認(rèn)知偏差，最終實現(xiàn)立法達(dá)到事實性與有效性之間的統(tǒng)一。

（四）規(guī)范銜接“協(xié)同立法”模式下觀念障礙之克服

踐行協(xié)同立法模式，必然要求刑法修正中規(guī)范銜接能夠與非刑事部門法的制定或修改過程緊密結(jié)合、同步推進(jìn)，但由于我國當(dāng)前刑法修正所采取的是一種“積攢式”修法模式，這種“積攢式”修法模式乃是源于保持刑法穩(wěn)定性的傳統(tǒng)觀念，也即刑法不應(yīng)頻繁修改?！?0〕參見趙秉志：《當(dāng)代中國刑法法典化研究》，載《法學(xué)研究》2014 年第6 期；高銘暄、郭瑋：《我國刑法修正模式辨正》，載《法學(xué)雜志》2018 年第12 期。但是，將數(shù)個不同領(lǐng)域的刑法立法問題積攢到一起納入同一刑法修正案，必然導(dǎo)致刑法修正與其他部門立法之間存在時間差，無法將二者同步推進(jìn)。實現(xiàn)刑法與其他部門法之協(xié)同立法，要求我們改變“刑法不能頻繁修改”的固有觀念，將當(dāng)前大一統(tǒng)立法局面下的“積攢式”修法模式調(diào)整為“零散式”修法模式，也即，在非刑事部門法的制定、修改的過程中，如果某一對象問題上確實存在著犯罪化的必要性以及由此引發(fā)的該部門法與刑法之間的規(guī)范銜接“需求”，刑法立法應(yīng)同步推進(jìn)，采取一事一立、少量多次的“零散式”修法模式，在非刑事部門法制定或修改的同時同步推進(jìn)刑法修正。易言之，如《刑法修正案（十）》一般僅涉及一個條文的“簡約式”修法模式，是完全必要且可行的。面對法定犯時代非刑事部門法與刑法之間的規(guī)范銜接需求，科學(xué)、理性的做法應(yīng)當(dāng)是，立法機(jī)關(guān)在非刑事部門法制定或修改之時實現(xiàn)對刑法的同步修改，因此，刑法修正的頻次將從幾年通過一個修正案到一年內(nèi)多次修法的轉(zhuǎn)變?！?1〕張明楷：《〈刑法修正案（十一）〉對司法解釋的否認(rèn)及其問題解決》，載《法學(xué)》2021 年第2 期。只有改變修法模式與立法觀念，及時有效地進(jìn)行刑法規(guī)范輸出，才能確保刑法修正可以緊跟非刑事部門法制定或修改的步伐，以立法協(xié)同達(dá)到規(guī)范銜接的效果。

事實上，德國與日本等大陸法系國家的刑法典修改幾乎都是采取少量多次的修法模式——也即次數(shù)頻繁的“小修小補(bǔ)”。德國刑法典從2007 年至2017 年十年間修改了60 次，每年10 次，修訂次數(shù)頻繁并不意味著影響到刑法的穩(wěn)定性?！?2〕這一觀點(diǎn)系樊文副研究員在參加“歷次刑法修正評估與刑法立法科學(xué)化理論研討會”時所發(fā)表的觀點(diǎn)。參見張志鋼：《轉(zhuǎn)型期中國刑法立法的回顧與展望——“歷次刑法修正評估與刑法立法科學(xué)化理論研討會”觀點(diǎn)綜述》，載《人民檢察》2017 年第21 期。日本自20 世紀(jì)90 年代末開始進(jìn)入到刑事立法活躍化時期，立法機(jī)關(guān)已不再像以往那樣沉默，而是頻繁地修改刑法典。一年兩三次修改刑法典，對一個法條反復(fù)修改，對某類犯罪進(jìn)行大幅度修改，均已成為修法中的常態(tài)現(xiàn)象?！?3〕參見張明楷：《日本刑法的修改及其重要問題》，載《國外社會科學(xué)》2019 年第4 期。在社會高速發(fā)展的時代，一旦非刑事部門法領(lǐng)域中確實暴露出有待犯罪化的對象問題，由此引發(fā)非刑事部門法與刑法之間的規(guī)范銜接需求，刑法必須要及時作出回應(yīng)。此時，我們應(yīng)該重新審視刑法的穩(wěn)定性訴求。盲目地追求穩(wěn)定性，僅僅是源于觀念束縛，在刑事法治實踐層面上并不具有實際意義。

（五）小結(jié)

協(xié)同立法模式以刑法與其他非刑事部門法多主體聯(lián)合參與立法為基礎(chǔ)，確保立法時間上的同步性與規(guī)范文本的統(tǒng)一性，希望實現(xiàn)規(guī)范銜接上的良好效果。事實上，日本立法機(jī)關(guān)在刑法修改過程中采取了“一體化”的修法模式，頗具協(xié)同立法色彩。在2011 年，為了系統(tǒng)回應(yīng)嚴(yán)峻的網(wǎng)絡(luò)犯罪問題，日本統(tǒng)一出臺了《為了應(yīng)對高度化信息處理而修改刑法等法律的法案》（平成23 年法律第74 號），這一法案不僅涉及刑法實體法的內(nèi)容——增加了“制作不當(dāng)指令電磁記錄等罪”，還對《刑事訴訟法》中關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪偵查相關(guān)的程序性內(nèi)容進(jìn)行了修改?！?4〕參見［日］安冨潔：《情報化社會における刑事立法の役割——コンピュータ犯罪からサイバー犯罪へ》，載《慶応法學(xué)》第42 卷2號（2019 年）。日本所采取的“一體化”修法模式，雖然不完全是針對刑法與非刑事部門法之間的規(guī)范銜接問題，但其表現(xiàn)出的不同法律部門之間的協(xié)同立法效果，與筆者所主張的以“協(xié)同立法”模式實現(xiàn)刑法與非刑事部門法之間的規(guī)范銜接目標(biāo)卻是相通的。

筆者所倡導(dǎo)的協(xié)同立法模式，實際上就是如日本修法過程中的“一體化”模式，將某一具體問題的相關(guān)部門法集中在一起分析討論，統(tǒng)一納入立法或修法程序，達(dá)到一種協(xié)同狀態(tài)。應(yīng)當(dāng)看到，相對于現(xiàn)有的脫離立法事實、忽視法益保護(hù)的機(jī)械對接而言，協(xié)同立法不僅有助于在立法過程中實現(xiàn)科學(xué)化、理性化的規(guī)范銜接，而且還具有如下兩方面的積極意義。一方面，從合理配置立法資源的角度來看，在其他部門法制定或修改之后，刑法修正過程中再次討論與該法相關(guān)的犯罪化問題，勢必需要進(jìn)行新的調(diào)研、審查，人力、物力都需要重新支出，必然會造成二次立法成本開銷?！?5〕童德華：《當(dāng)代中國刑法法典化批判》，載《法學(xué)評論》2017 年第4 期。在追求有效地實現(xiàn)規(guī)范銜接進(jìn)而回應(yīng)社會治理中的刑法訴求時，協(xié)同立法可以降低立法成本，提升刑事立法的整體效益，這也是刑法立法過程所要關(guān)注的重要價值。另一方面，就理想狀態(tài)下的附屬刑法而言，當(dāng)前的非刑事部門立法過程中似乎對附屬刑法立法技術(shù)缺乏足夠的了解，而且，對于究竟在哪些問題上有引入刑法規(guī)制的必要性，非刑事立法部門也無法作出準(zhǔn)確判斷。因此，以多部門聯(lián)合參與的協(xié)同立法作為“前附屬刑法時期”過渡立法模式，將有助于立法機(jī)關(guān)逐步摸索附屬刑法立法中的技術(shù)性問題，為將來引發(fā)附屬刑法積累寶貴的立法經(jīng)驗?？梢灶A(yù)計，規(guī)范銜接“協(xié)同立法”模式遠(yuǎn)比目前刑法修正過程中所采取的單主體立法的過程復(fù)雜，且立法過程之中的溝通、協(xié)商成本較高，可能在一定程度上影響到立法效率。但這種對于立法成本的增加與立法效率的降低，應(yīng)當(dāng)被理性看待。事實上，立法科學(xué)化追求意味著中國立法必須實現(xiàn)從追求立法數(shù)量到立法品質(zhì)、從追求立法速度到立法實效的根本轉(zhuǎn)變，立法質(zhì)量乃是衡量立法工作的生命線?！?6〕封麗霞：《引領(lǐng)科學(xué)立法的制度力量》，載《中國紀(jì)檢監(jiān)察報》2020 年7 月2 日，第7 版。

五、余論：附屬刑法之未來展望

自1949 年以來，我國刑法規(guī)范的載體形式與配置結(jié)構(gòu)始終處于調(diào)整變化之中，刑法立法經(jīng)歷了由粗疏到精細(xì)、由分散到集中、由不科學(xué)到科學(xué)的發(fā)展過程?！?7〕參見趙秉志：《當(dāng)代中國刑法法典化研究》，載《法學(xué)研究》2014 年第6 期；高銘暄、郭瑋：《我國刑法修正模式辨正》，載《法學(xué)雜志》2018 年第12 期。在1997 年刑法系統(tǒng)修訂之前，我國主要是通過單行刑法的方式對刑法典予以修改、補(bǔ)充的，形成了刑法典與單行刑法并立且相互交錯的基本格局，刑法規(guī)范過度分散導(dǎo)致條文內(nèi)容上的矛盾與法律適用上的不協(xié)調(diào)。因此，立法機(jī)關(guān)在1997年對刑法系統(tǒng)修訂，起到了刑法規(guī)范體系化整合的效果。此后，通過刑法修正案來修改刑法典也能夠在形式上維護(hù)刑法典的穩(wěn)定性，減少不同刑法規(guī)范之間的摩擦，實際上是對以往刑法規(guī)范體系混亂局面的糾偏。不過，在糾偏后，長期以來以刑法修正案所維系的刑法立法大一統(tǒng)局面，確有“矯枉過正”之嫌。

回顧我國刑法立法的發(fā)展演進(jìn)過程，可以看到，刑法典從無到有、由小到大，最終形成了刑法典一統(tǒng)天下的基本格局；單行刑法數(shù)量“由多到少”、作用“由強(qiáng)到弱”，在1997 年被刑法典全面吸收后，地位邊緣化。在我國刑法規(guī)范體系的歷史變遷中，單行刑法曾經(jīng)一度占據(jù)重要地位，而刑法典則在目前占據(jù)著統(tǒng)治地位。與之相對，附屬刑法在我國卻一直沒有獲得重視，始終處于缺位狀態(tài)。〔48〕參見劉仁文：《新中國刑法70 年》，中國法制出版社2019 年版，第303-305 頁。除了上世紀(jì)50 年代曾在個別非刑事法律中設(shè)置罪刑規(guī)范之外，〔49〕在附屬刑法規(guī)范中直接規(guī)定罪名與法定刑，在我國也是有先例的。例如，1957 年頒布的《國境衛(wèi)生檢疫條例》第7 條規(guī)定：“如果因違反本條例和本條例實施規(guī)則而引起檢疫傳染病的傳播或者引起檢疫傳染病傳播的嚴(yán)重危險，人民法院可以根據(jù)輕重依法判處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處一千元以上五千元以下罰金。”參見張明楷：《市場經(jīng)濟(jì)與刑事立法方式》，載《學(xué)習(xí)與實踐》1995 年第1 期。我國再未出現(xiàn)過真正意義上的附屬刑法。直至今日，刑法典、單行刑法與附屬刑法三足鼎立的格局始終未能出現(xiàn)。

目前，一方面，我國在大量非刑事部門法的“法律責(zé)任”章節(jié)中均規(guī)定了不具有適用意義的“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”條款；另一方面，我國刑法分則中行政犯條文之多，以空白罪狀尋求規(guī)范銜接的負(fù)擔(dān)之重，在全世界范圍內(nèi)并不多見?！?0〕儲槐植：《1997 年刑法二十年的前思后想》，載《中國法律評論》2017 年第6 期。大一統(tǒng)立法模式下刑法與其他部門法之間呈現(xiàn)出“分割式”立法結(jié)構(gòu)，在立法參與主體、立法時間順序以及立法理由說明等方面均未科學(xué)協(xié)同，銜接的目標(biāo)難以實現(xiàn)。理論上來講，打破現(xiàn)有刑法大一統(tǒng)立法模式，引入實質(zhì)意義上的附屬刑法，在非刑事部門法中直接規(guī)定基本罪狀（構(gòu)成要件）與刑事罰則，顯然有助于避免空白罪狀的模糊性和減少行政規(guī)范援引的司法負(fù)擔(dān)，可以從根本上有效克服刑法與其他部門法之間不協(xié)調(diào)或相沖突的實踐困境。概言之，主張引入附屬刑法的刑法立法多元化立場，在理論上是值得肯定的。不過，就我國現(xiàn)有的立法實踐情況來看，引入實質(zhì)意義上的附屬刑法仍然面臨著一定的障礙。

首先，在現(xiàn)有刑法大一統(tǒng)立法局面下，引入附屬刑法將面臨著刑法規(guī)范體系整合的負(fù)擔(dān)。當(dāng)前，在強(qiáng)調(diào)多元化立法之正當(dāng)性與附屬刑法之必要性的諸觀點(diǎn)中，并沒有呈現(xiàn)出一個具體的立法變革方案；對于引入附屬刑法所帶來的結(jié)構(gòu)性變化，也缺乏必要的風(fēng)險評估。一方面，如果在新的非刑事部門法制定之時引入實質(zhì)意義的附屬刑法，究竟哪一個部門法適合“擔(dān)此重任”，立法過程中首先要面臨部門法的對象選擇問題。與此相關(guān)聯(lián)的另一問題是，一旦在某一部門法中增設(shè)了實質(zhì)意義的附屬刑法規(guī)定，現(xiàn)有刑法典中又同時保留著大量與其他部門法直接關(guān)聯(lián)的行政犯罪名，由此便可能出現(xiàn)一種“兩層皮”的現(xiàn)象，引申出刑法規(guī)范體系整合的訴求。易言之，對于尚存在于刑法典中的大量與其他部門法直接關(guān)聯(lián)的行政犯，應(yīng)當(dāng)如何將之轉(zhuǎn)化為附屬刑法？從刑法規(guī)范體系化的角度來講，是等待相關(guān)部門法修改時將刑法典中的相關(guān)條款移入該部門法，還是啟動一次系統(tǒng)的刑法修訂將此類行政犯罪名全部移出刑法典?？梢哉f，關(guān)于引入附屬刑法的部門法選擇、具體步驟以及由此引發(fā)的刑法規(guī)范結(jié)構(gòu)性整合方案，仍然需要從整體上加以系統(tǒng)思考。

其次，對于附屬刑法這一立法技術(shù)，立法機(jī)關(guān)仍然需要逐步了解和接受。目前，我國立法機(jī)關(guān)似乎已經(jīng)習(xí)慣了在非刑事部門法中概括性地規(guī)定“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”條款，形成了一種立法思維慣性。學(xué)界甚至有觀點(diǎn)認(rèn)為，“附屬刑法屬于立法技術(shù)水平較低時期的產(chǎn)物，隨著立法技術(shù)的不斷提高，一部比較系統(tǒng)、全面和現(xiàn)代化的刑法典才是高水平立法技術(shù)的體現(xiàn)”?！?1〕參見趙秉志：《當(dāng)代中國刑法法典化研究》，載《法學(xué)研究》2014 年第6 期；高銘暄、郭瑋：《我國刑法修正模式辨正》，載《法學(xué)雜志》2018 年第12 期。然而，單行刑法與附屬刑法本身都是必要的立法技術(shù)，全面掌握不同的立法技術(shù)才是立法水平提高的體現(xiàn)。當(dāng)然，由于受到這種立法思維的影響，對于如何在非刑事部門法中設(shè)置罪刑條款，立法機(jī)關(guān)并沒有足夠的經(jīng)驗。從域外立法來看，附屬刑法有兩種規(guī)定方式：“一是像刑法典分則條文一樣，條文的前段規(guī)定罪狀（多為敘明罪狀），后段規(guī)定法定刑；二是在一個條文中規(guī)定禁止事項或命令事項，在另一條文規(guī)定“違反本法第xx 條的處……”?！?2〕張明楷：《行政刑法辨析》，載《中國社會科學(xué)》1995 年第3 期。日本多采取第二種模式，也即在非刑事法律規(guī)范中的不同章節(jié)分別規(guī)定了“義務(wù)違反的構(gòu)成要件”與“罰則”兩部分，〔53〕例如，日本《道路交通法》第65 條第1 款規(guī)定：“禁止任何人帶酒氣駕駛車輛等交通工具”；在第107 條之二（罰則部分），分別規(guī)定了“帶酒氣（酒后）駕駛罪”與“醉酒駕駛罪”的罰則（法定刑），前者為“3 年以下懲役或者50 萬日元以下罰金”，而后者為“5 年以下懲役或者100 萬日元以下罰金”。參見姜瀛：《我國醉駕的“嚴(yán)罰化”境遇及其結(jié)構(gòu)性反思——兼與日本治理飲酒駕駛犯罪刑事政策相比較》，載《當(dāng)代法學(xué)》2019 年第2 期。“罰則”規(guī)定了違反相關(guān)條文所設(shè)定法律義務(wù)的刑罰措施。當(dāng)前，關(guān)于“各種附屬刑法立法模式的優(yōu)劣與應(yīng)用選擇”“引入實質(zhì)性構(gòu)成要件與法定刑條款后非刑事部門法的章節(jié)設(shè)置”“刑事罰則與行政處罰之間的立法協(xié)調(diào)”等立法技術(shù)問題，立法機(jī)關(guān)尚沒有充分思考；在對附屬刑法立法技術(shù)缺乏全面理解的情況下，立法實踐不應(yīng)操之過急。

最后，當(dāng)前我國立法層次相對較低仍制約著附屬刑法的全面推進(jìn)。域外在非刑事部門法中規(guī)定了義務(wù)違反的構(gòu)成要件以及違反后的刑罰措施，是一種常態(tài)，可以說，附屬刑法占據(jù)著極大的比例。但由于《立法法》第8 條明確規(guī)定了“關(guān)于犯罪與刑罰的相關(guān)事項”只能由法律規(guī)定，〔54〕《立法法》第8 條規(guī)定：“下列事項只能制定法律：（一）國家主權(quán)事項；（二）各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)；（三）民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度；（四）犯罪與刑罰；（五）對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰；（六）稅種的設(shè)立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度；（七）對非國有財產(chǎn)的征收、征用；（八）民事基本制度；（九）基本經(jīng)濟(jì)制度以及財政、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度；（十）訴訟和仲裁制度；（十一）必須全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律的其他事項”。其他層次的立法不具有犯罪與刑罰的立法權(quán)。因此，實現(xiàn)全面引入附屬刑法立法的基本前提，是以法律為基礎(chǔ)的高層次立法。目前，我國在一些經(jīng)濟(jì)與社會管理領(lǐng)域仍然存在立法層次較低的現(xiàn)實困境——行政法規(guī)或部門規(guī)章成為該領(lǐng)域的規(guī)范性法律規(guī)范，以附屬刑法模式將該領(lǐng)域內(nèi)具有社會危害性的行為予以犯罪化的愿望便難以實現(xiàn)。因此，即使我們倡導(dǎo)多元化立法模式，主張引入附屬刑法模式，由于某些領(lǐng)域立法層次較低，在一定時期內(nèi)仍然會在某些領(lǐng)域面臨著附屬刑法規(guī)范無所依附的困境。

總體而言，附屬刑法的立法推進(jìn)實際上是我國刑法規(guī)范體系化整合過程中的一部分，是刑事法治建設(shè)的重要一環(huán)，需要經(jīng)過刑法立法上的整體研判后予以科學(xué)開展。筆者所倡導(dǎo)的協(xié)同立法可以作為一種過渡性方案，將有助于克服附屬刑法缺位時的規(guī)范銜接困境，并且為立法機(jī)關(guān)逐步從觀念上接受多元化刑法立法、認(rèn)知附屬刑法存在價值以及掌握附屬刑法立法技術(shù)有所助益。與此同時，由多主體共同參與的協(xié)同立法模式，可以為將來的附屬刑法立法實踐工作積累寶貴經(jīng)驗。在下一次刑法系統(tǒng)修訂之際，同步啟動附屬刑法的立法改革，實現(xiàn)刑法規(guī)范的體系化整合，或許是更為理想的時機(jī)選擇。