倪受彬

（同濟(jì)大學(xué)上海國際知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，上海 200092）

2020 年9 月，國家主席習(xí)近平在第七十五屆聯(lián)合國大會一般性辯論階段宣布，中國將采取更為有力的措施，爭取使二氧化碳排放量于2030 年前達(dá)到最高峰，力爭2060 年前實(shí)現(xiàn)碳中和的目標(biāo)。作為推動“雙碳”目標(biāo)的具體措施，我國于2021 年7 月16 日實(shí)現(xiàn)碳配額現(xiàn)貨市場統(tǒng)一交易。2021 年中共中央、國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于完整準(zhǔn)確全面貫徹新發(fā)展理念做好碳達(dá)峰碳中和工作的意見》進(jìn)一步提出“推進(jìn)市場化機(jī)制建設(shè)，依托公共資源交易平臺，加快全國碳排放權(quán)交易市場的建設(shè)”。

中國碳市場的統(tǒng)一既是履行《巴黎氣候變化協(xié)定》國際法義務(wù)，也是貫徹《中華人民共和國憲法》（以下簡稱：《憲法》）公民基本環(huán)境權(quán)益保護(hù)和《中華人民共和國民法典》（以下簡稱：《民法典》）“綠色原則”的制度實(shí)踐。現(xiàn)貨市場的交易標(biāo)的即碳排放權(quán)配額，但我國法律和行政法規(guī)對碳排放權(quán)的權(quán)利屬性這一基礎(chǔ)性問題卻未做明確界定。碳排放權(quán)權(quán)源基礎(chǔ)、權(quán)屬性質(zhì)、取得和交易登記等問題需要法學(xué)界深入討論，以期盡快形成我國統(tǒng)一碳市場交易標(biāo)的資產(chǎn)的法律基礎(chǔ)。另外，最高人民法院于2018 年6 月5 日發(fā)布了《關(guān)于深入學(xué)習(xí)貫徹習(xí)近平生態(tài)文明思想為新時代生態(tài)環(huán)境保護(hù)提供司法服務(wù)和保障的意見》，其明確提出應(yīng)“深入研究碳排放權(quán)、用水權(quán)、用能權(quán)交易的法律屬性，探索相關(guān)權(quán)能的初始分配與流轉(zhuǎn)規(guī)則，不斷完善環(huán)境交易市場機(jī)制”?？梢?，研究碳排放權(quán)的權(quán)利屬性也是開展相關(guān)司法實(shí)踐的迫切需要。

一、碳排放權(quán)的制度表達(dá)與私權(quán)證成

碳排放權(quán)與環(huán)境權(quán)益這一概念高度相關(guān)，碳排放權(quán)源于主體的環(huán)境權(quán)益。環(huán)境權(quán)這一概念于1960 年被首次提出，〔1〕參見陳泉生：《環(huán)境法學(xué)原理》，法律出版社1997 年版，第 102 頁。1972 年《聯(lián)合國人類環(huán)境會議宣言》的發(fā)布標(biāo)志著官方對環(huán)境權(quán)的正式創(chuàng)設(shè)，該文件提出“人對環(huán)境的需求，首先是生存性需求，這種需求是人類生命權(quán)和健康權(quán)在環(huán)境領(lǐng)域的投射，這是人們共同享有的基本人權(quán)，即‘基本環(huán)境權(quán)’”?！?〕任曬：《法經(jīng)濟(jì)學(xué)視野下碳排放權(quán)法律性質(zhì)解析》，載《環(huán)境與發(fā)展》2020 年第5 期。1992 年6 月簽署的《聯(lián)合國氣候變化框架公約》（UNFCC）創(chuàng)設(shè)了碳排放權(quán)的法律概念。1997 年《京都議定書》作為對UNFCC 的補(bǔ)充，以附件的形式，本著“共同但有區(qū)別責(zé)任”的原則，為各個不同的國家確定具體的減排目標(biāo)，分配碳排放配額，促成了碳排放交易市場的誕生?！毒┒甲h定書》將二氧化碳、氧化亞氮、甲烷、全氟碳化物、六氟化硫與氫氟碳化物界定為溫室氣體，由于這些氣體的排放量均可折算成二氧化碳當(dāng)量，溫室氣體排放權(quán)交易被稱為“碳排放權(quán)交易”，溫室氣體交易的場所也被稱為“碳排放權(quán)交易市場”?！?〕參見王遙、徐洪峰：《中國綠色金融研究報告（2020）》，中國金融出版社2020 年版，第222 頁。

就我國國內(nèi)法淵源來看，《憲法》規(guī)定了自然環(huán)境資源保護(hù)的原則及公民的環(huán)境權(quán)益?！睹穹ǖ洹吩谌烁駲?quán)編中對《憲法》的健康權(quán)等環(huán)境權(quán)益予以落實(shí)和細(xì)化。然而，“碳排放權(quán)”這一概念并沒有出現(xiàn)在我國的法律層面，只見于位階不高的其他規(guī)范性文件和政策文件，如2011 年國家發(fā)展和改革委員會辦公廳《關(guān)于開展碳排放交易市場試點(diǎn)工作的通知》。此外，2021 年5 月1 日生態(tài)環(huán)境部出臺的《碳排放權(quán)登記管理規(guī)則（試行）》等系列規(guī)范性文件也采用了“碳排放權(quán)”的表述。各地碳市場試點(diǎn)實(shí)踐及相關(guān)管理文件同樣大多采用“碳排放權(quán)”的表述，尚處于征求意見階段的《碳排放權(quán)交易管理暫行條例（草案修改稿）》也采用這一概念?？梢姡疤寂欧艡?quán)”作為一種權(quán)利，至少在國際法、國內(nèi)法上已經(jīng)成為一種規(guī)范表述，在我國國內(nèi)的語境和制度實(shí)踐中更是如此。然而，這種權(quán)利的屬性，為何法律語焉不詳，學(xué)界觀點(diǎn)也未統(tǒng)一。

如前所述，碳排放權(quán)來源于作為基本人權(quán)的環(huán)境權(quán)。然而，從權(quán)利證成上看，本部分要解決的問題至少包括，碳排放權(quán)究竟是一種權(quán)利還是權(quán)益？如果是權(quán)利，則究竟是一種私權(quán)還是一種公權(quán)，抑或是公私混合性權(quán)利？從權(quán)利內(nèi)容來看，因碳排放權(quán)的生態(tài)屬性，權(quán)利人是否同時負(fù)擔(dān)了一定的義務(wù)？

從比較法角度看，大陸法系國家和地區(qū)多采用的是“碳排放權(quán)”概念，英美法系國家和地區(qū)則沒有從權(quán)利角度切入，而是界定為“權(quán)益”，這一概念差異是英美法系與大陸法系財(cái)產(chǎn)權(quán)理念的區(qū)別使然。我國財(cái)產(chǎn)權(quán)體系以物權(quán)與債權(quán)的二分為基礎(chǔ)，雖然隨時代發(fā)展，財(cái)產(chǎn)權(quán)體系逐步擴(kuò)大，增加了知識產(chǎn)權(quán)等類型，但總的來看，我國法保持了一種類似大陸法系的較為嚴(yán)密的抽象概念體系，對財(cái)產(chǎn)法進(jìn)行類型化構(gòu)造，物權(quán)歸屬物權(quán)法保護(hù)，債權(quán)由合同法等債法規(guī)制。英美法系的財(cái)產(chǎn)權(quán)制度受經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)影響，排斥抽象理論體系的構(gòu)建，并無嚴(yán)格的“所有權(quán)”概念，很少使用“物”的概念，普遍使用“財(cái)產(chǎn)”概念。因此，若按照英美法系的財(cái)產(chǎn)權(quán)利分析路徑，無法妥當(dāng)安排碳排放權(quán)在我國權(quán)利體系中的位置，而從大陸法系權(quán)利構(gòu)成和判別要件來看，碳排放權(quán)的合法性、獨(dú)立性和價值性均可證成。〔4〕鄒雄、安啟航：《排污權(quán)性質(zhì)的法理辨析》，載《福州大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2020 年第6 期。

首先，關(guān)于碳排放權(quán)的合法性，如前所述，可以從權(quán)利賦予的正當(dāng)性角度切入。碳排放權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)論證肇始于國際法領(lǐng)域的發(fā)展權(quán)與基本環(huán)境權(quán)。在國家對碳排放從法律上規(guī)制與調(diào)整之前，碳排放權(quán)是一個民事主體所擁有的一項(xiàng)當(dāng)然的毋庸置疑的人權(quán)?！疤寂欧艡?quán)是每個人與生俱來的權(quán)利，是與社會地位、個人財(cái)富都無關(guān)的權(quán)利。”〔5〕王明遠(yuǎn)：《論碳排放權(quán)的準(zhǔn)物權(quán)和發(fā)展權(quán)屬性》，載《中國法學(xué)》2010 年第6 期。

隨著工業(yè)社會的發(fā)展，人類對生態(tài)環(huán)境的利用越來越頻繁，向自然排放越來越多的不能被自然凈化的二氧化碳，環(huán)境容量資源開始出現(xiàn)“入不敷出”的前兆，生態(tài)開始失衡。大氣環(huán)境容量資源本質(zhì)上的有限性、稀缺性的特點(diǎn)開始呈現(xiàn)，并且與無限使用和隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展越來越大的需求量形成了尖銳的矛盾，造成全球氣候變暖等一系列氣候變化問題，反過來嚴(yán)重?fù)p害了人類為基本生存需求而享有的“基本環(huán)境權(quán)”。大氣環(huán)境容量資源此時不能視為無限的自然資源，無法再被作為純粹的公共物品，必須通過技術(shù)手段與法律方式對使用大氣環(huán)境容量資源的行為進(jìn)行規(guī)范，對碳排放權(quán)進(jìn)行法定化并進(jìn)行制度的體系化構(gòu)造，以實(shí)現(xiàn)資源的優(yōu)化配置，避免大氣環(huán)境容量資源因無序使用而耗盡。正如筆者將于本文中論述的那樣，實(shí)現(xiàn)資源優(yōu)化配置最有效的手段之一即為在初始配置資源權(quán)能的基礎(chǔ)上建立有效的流轉(zhuǎn)機(jī)制，對大氣環(huán)境容量資源實(shí)行物權(quán)化，建立具備物權(quán)屬性的碳排放權(quán)制度。

國際社會簽署UNFCC、《京都議定書》及一系列國際公約、協(xié)定，以總量控制模式實(shí)現(xiàn)減排緩解氣候變化、實(shí)現(xiàn)環(huán)境治理目標(biāo)。各國也通過立法限制碳排放權(quán)的無限擴(kuò)張，強(qiáng)化其配額性和不能濫用的義務(wù)。通過制度協(xié)調(diào)，實(shí)現(xiàn)碳排放權(quán)與人類的發(fā)展權(quán)、“基本環(huán)境權(quán)”的并存統(tǒng)一。筆者認(rèn)為，這些限制措施與碳配額的限定和交易市場設(shè)計(jì)，只是基于保護(hù)主體環(huán)境權(quán)益的規(guī)范措施，而不是否認(rèn)碳排放權(quán)的基本權(quán)利本質(zhì)。

其次，碳排放權(quán)具有獨(dú)立的權(quán)能內(nèi)容，即對大氣環(huán)境容量的占有、收益與使用的權(quán)能。這種獨(dú)立性，表現(xiàn)在不依附于其他權(quán)利和主體，而是來源于國家通過法律的授權(quán)和規(guī)定。其權(quán)能的完整性可從權(quán)利內(nèi)容上表現(xiàn)出來。碳排放權(quán)一旦分配給權(quán)利主體，國家就不得違法設(shè)定權(quán)利限制或加以征用，也不得任意扣減，這也屬于獨(dú)立性的內(nèi)容。

最后，碳排放權(quán)具有財(cái)產(chǎn)屬性和交易價值性。碳市場構(gòu)建的邏輯后果就是使排放權(quán)主體可以通過市場交易其擁有的碳排放權(quán)而獲利。該交易類似于股票交易，碳配額通過賬戶登記進(jìn)行增減。該配額作為無形資產(chǎn)列入企業(yè)的資產(chǎn)負(fù)債表。從美國和歐盟碳市場的運(yùn)行經(jīng)驗(yàn)來看，碳市場的存在和成功運(yùn)行的實(shí)踐本身就是基于碳排放權(quán)本身的財(cái)產(chǎn)法屬性（歐盟碳排放權(quán)交易機(jī)制EU ETS 相應(yīng)價格近期已達(dá)每噸40 歐元）。〔6〕European Environment Agency,Application of the European Union Emissions Trading Directive-Analysis of National Response under Article 21 of the EU ETS Directive in 2014,European Environment Agency（Apr.29,2015）,https://www.eea.europa.eu/publications/application-of-the-european-union/.各國的碳衍生品市場更強(qiáng)化了碳配額的金融產(chǎn)品屬性。

關(guān)于碳公權(quán)利和碳私權(quán)利的區(qū)分，部分學(xué)者認(rèn)為碳排放權(quán)是一種公私混合的權(quán)利〔7〕任曬：《法經(jīng)濟(jì)學(xué)視野下碳排放權(quán)法律性質(zhì)解析》，載《環(huán)境與發(fā)展》2020 年第5 期。。這些學(xué)者認(rèn)為其取得多是基于行政許可和公權(quán)力機(jī)關(guān)的配額分配，類似于排污權(quán)人是依據(jù)許可證和載明的額度獲得排污權(quán)配額并進(jìn)入排污權(quán)市場。筆者認(rèn)為，權(quán)利屬性與其獲得路徑?jīng)]有必然的聯(lián)系。國家基于主體的正當(dāng)性需求，在其擁有所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)上創(chuàng)設(shè)權(quán)能或讓渡部分權(quán)能，并不否認(rèn)該權(quán)能的私權(quán)屬性，碳排放權(quán)與排污權(quán)的市場化交易本身就說明了其私法屬性和財(cái)產(chǎn)權(quán)特征。除了排污權(quán)外，國有劃撥土地使用權(quán)、海域和空域使用權(quán)、采礦權(quán)、捕撈權(quán)均屬于這種情況?！?〕鞏固：《海域使用權(quán)法律性質(zhì)辨析》，載《中國海洋大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2006 年第5 期。特別是，作為典型的用益物權(quán)和無形財(cái)產(chǎn)權(quán)的土地使用權(quán)市場的成功運(yùn)行，與國家基于宏觀調(diào)控的土地稅收調(diào)控、土地儲備政策甚至入市干預(yù)行為并不矛盾。

也有學(xué)者認(rèn)為，碳排放權(quán)包含了生態(tài)環(huán)境保護(hù)的義務(wù)，具有權(quán)利義務(wù)混合性特征。其立論基礎(chǔ)在于環(huán)境資源具有財(cái)產(chǎn)價值與生態(tài)價值，不可偏廢，不能將環(huán)境權(quán)的財(cái)產(chǎn)屬性和生態(tài)保護(hù)義務(wù)割裂開來?！?〕田丹宇：《我國碳排放權(quán)的法律屬性及制度檢視》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2018 年第3 期。筆者認(rèn)為，權(quán)利的內(nèi)涵并不排斥其義務(wù)內(nèi)容。例如，筆者將于本文中交代，碳排放權(quán)的客體是一國的大氣環(huán)境容量。因此，排放權(quán)及其額度確實(shí)是有限量的，并不是無限供給的，其權(quán)利供給本身就有邊界。此外，環(huán)境容量所指向和關(guān)涉的是其他人的環(huán)境權(quán)益。也就是說，碳排放權(quán)獲得者也負(fù)有不濫用其權(quán)利的義務(wù)，并負(fù)有按照國家的整體安排逐步減少碳排放的義務(wù)。對超過配額的排放部分，根據(jù)“污染者付費(fèi)”的法理購買他人的碳排放權(quán)予以強(qiáng)制履約或抵銷。各國的碳排放權(quán)交易市場通過碳排放權(quán)定額調(diào)整、定價、履約和罰則機(jī)制，就是對其義務(wù)屬性的法律彰顯和制度規(guī)制。筆者認(rèn)為，權(quán)利的邊界和期限、數(shù)量的限制并不否認(rèn)權(quán)利本身的證成。碳排放權(quán)人具有基于環(huán)境生態(tài)屬性所負(fù)擔(dān)的義務(wù)內(nèi)涵并不否定其權(quán)利本質(zhì)，民法上的地役權(quán)就是例子。可以說，碳排放權(quán)的權(quán)利化過程，也是其權(quán)利被限制的過程。限制權(quán)利的一個重要方式，就是通過法律制度構(gòu)建其權(quán)利結(jié)構(gòu)。

二、碳排放權(quán)的派生性

如前所述，碳排放權(quán)首先衍生于基本環(huán)境權(quán)益，環(huán)境權(quán)益的客體就是環(huán)境容量資源。為保護(hù)大氣環(huán)境容量，國家通過立法使這種碳排放權(quán)的方式制度化，通過配額發(fā)放和控制，將上述工業(yè)化之前的基本權(quán)利納入現(xiàn)代財(cái)產(chǎn)權(quán)利序列，賦予其正當(dāng)性、獨(dú)立性和價值性。應(yīng)當(dāng)將環(huán)境容量作為其本權(quán)利，并確立本權(quán)利和碳排放權(quán)利客體的國有屬性，以加強(qiáng)作為整體利益的大氣環(huán)境容量的保護(hù)。通過確立大氣環(huán)境容量的基本權(quán)利地位，可以為國家調(diào)節(jié)配額發(fā)放、限制權(quán)利人行為提供一種權(quán)源基礎(chǔ)和彈性的制度空間，也可以避免政府調(diào)控行為的任意性與易陷入行政訴訟的困境。

國內(nèi)學(xué)者對他物權(quán)的母權(quán)已有研究，但具體到碳排放權(quán)的母權(quán)利或客體，國內(nèi)學(xué)者尚未系統(tǒng)論證?！?0〕參見崔建遠(yuǎn)：《論他物權(quán)的母權(quán)》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2006 年第1 期。通過考察排污權(quán)客體的有關(guān)研究成果，筆者認(rèn)為碳排放權(quán)派生于大氣環(huán)境容量。大氣環(huán)境容量是一種法律事實(shí)，是指地球在保證人類生存的范圍內(nèi)可以容納溫室氣體的總量，包括人類生產(chǎn)經(jīng)營活動所產(chǎn)生的二氧化碳等溫室氣體、地球的自我凈化能力（如森林吸碳和土壤固碳）等。如前所述，人類基于生存權(quán)和發(fā)展權(quán)，在現(xiàn)有技術(shù)條件下，不可能做到不排放溫室氣體。然而，如果放任碳排放，人類的環(huán)境容量將逐步縮小而導(dǎo)致氣候?yàn)?zāi)害的發(fā)生。為保護(hù)全球的大氣環(huán)境，人類就必須通過國際法予以規(guī)范和協(xié)調(diào)。參考UNFCC 第2 條的規(guī)定，大氣環(huán)境容量是指“在滿足大氣環(huán)境目標(biāo)值（即能維持生態(tài)平衡并且不超過人體健康要求的閾值）的條件下，某區(qū)域大氣環(huán)境所能承納污染物的最大能力，或所能允許排放的污染物的總量”。

反對大氣容量作為碳排放權(quán)客體的學(xué)者認(rèn)為，大氣容量不是傳統(tǒng)意義上的物，不能被占有和使用?！?1〕鄒雄、安啟航：《排污權(quán)性質(zhì)的法理辨析》，載《福州大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2020 年第6 期。筆者認(rèn)為，作為碳排放權(quán)客體的大氣環(huán)境容量資源并不是傳統(tǒng)意義上的自然資源，而是經(jīng)過制度化、量化的生態(tài)環(huán)境容量。作為權(quán)利客體的“物”在傳統(tǒng)物權(quán)理論視域下主要是指有體物，其具備獨(dú)立存在于人體之外、能夠?yàn)槿梭w所支配、能滿足人類社會需要等特征。大氣環(huán)境容量資源因?yàn)槲锢硇螒B(tài)上的特征，原本不能完全滿足傳統(tǒng)物權(quán)法理論所歸納的“物”的要求。然而，隨著近代科技的發(fā)展，依托于科技手段，可以通過對特定地區(qū)、特定時期的最大環(huán)境容量的測量、計(jì)算，得出可以容納的科學(xué)的碳排放總量的數(shù)據(jù)，繼而將其獨(dú)立劃分為若干個可進(jìn)入流通市場的交易單位。例如，在清潔發(fā)展機(jī)制（CDM）下的核證減排量（Certified Emission Reduction）和我國采取的基準(zhǔn)線計(jì)算法，解決了大氣環(huán)境容量資源的可計(jì)算性、具體性、可支配性。因此，盡管大氣環(huán)境資源具有流動性、時空性及無形性，但經(jīng)過人為制度化、量化被獨(dú)立劃分成具體交易單位，以配額作為載體，憑登記和賬戶呈現(xiàn)的大氣環(huán)境容量資源此時就在相當(dāng)大的程度上具有了可感知性、可支配性和可確定性，〔12〕鄧海峰：《環(huán)境容量的準(zhǔn)物權(quán)化及其權(quán)利構(gòu)成》，載《中國法學(xué)》2005 年第4 期。大氣環(huán)境容量就擁有了成為物權(quán)客體的可能?？少Y參照的是，基于通行容量的車牌額度、通信頻道、能源容量等成為各類法律規(guī)定財(cái)產(chǎn)權(quán)利的客體和“物”，無體財(cái)產(chǎn)成為物權(quán)客體已為法律和實(shí)踐所承認(rèn)。

雖然《民法典》物權(quán)編通過列舉的方式將各類自然資源所有權(quán)規(guī)定為國家所有，但并未將環(huán)境容量明確規(guī)定為國家所有，這導(dǎo)致碳排放權(quán)的客體失去其母權(quán)基礎(chǔ)。根據(jù)聯(lián)合國環(huán)境規(guī)劃署的定義，自然資源是指能夠產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)價值，可以提高人類當(dāng)前和未來福祉的自然環(huán)境因素的總稱，氣候資源為其中之一。〔13〕UNEP,Sustainable Development Goals,https://www.unep.org/explore-topics/sustainable-development-goals,lasted visited Jan.22,2022.根據(jù)我國自然資源部2021 年6 月發(fā)布的《自然資源分類等級通則》（TD/T1060-2021），自然資源是指天然存在、有使用價值、可提高人類當(dāng)前和未來福利的自然環(huán)境資源的總和。因此，筆者認(rèn)為，大氣環(huán)境容量是自然環(huán)境資源的下位概念，《民法典》等法律應(yīng)相應(yīng)修訂，以回應(yīng)最新發(fā)展和氣候治理的重大人類關(guān)切。自然環(huán)境資源應(yīng)屬于國有資產(chǎn)，作為國有資產(chǎn)的氣候環(huán)境容量屬于公共產(chǎn)品。這樣就產(chǎn)生了公共利益保護(hù)的制度安排問題。

依據(jù)氣候環(huán)境容量資源的國家所有權(quán)說，碳排放權(quán)是國家基于其成員的基本環(huán)境權(quán)益而通過分配行為賦予的。如同探礦權(quán)采礦權(quán)、國有土地使用權(quán)一樣，其權(quán)源基礎(chǔ)就是作為國有資產(chǎn)的礦山資源、土地資源（當(dāng)然，碳排放權(quán)與資源類資產(chǎn)的使用權(quán)能尚有不同之處，碳排放權(quán)具有普惠性和基本權(quán)利性，并不需要申請作為前置程序，特別是公民的碳排放權(quán)具有普惠的意義，企業(yè)則是基于其經(jīng)營權(quán)）。由于資源類資產(chǎn)的稀缺性，探礦權(quán)和采礦權(quán)通過有償分配的方式，一方面，這可以調(diào)節(jié)供需市場，另一方面，出讓所得可以用來修復(fù)被損壞的資源類資產(chǎn)。同樣，由于大氣容量的國有屬性，其分配、資金的使用必須納入國有資產(chǎn)管理法的程序和范疇，不得由某個政府部門基于具體行政行為進(jìn)行分配。其程序、公平性應(yīng)納入全國人大審查范圍，國務(wù)院每年應(yīng)上報碳配額分配計(jì)劃并獲得全國人大的批準(zhǔn)，其實(shí)施過程應(yīng)接受專項(xiàng)審計(jì)。碳排放權(quán)的原始分配及交易的傭金、印花稅也應(yīng)歸全民所有，其資產(chǎn)的管理和處置應(yīng)納入國有資產(chǎn)法、預(yù)算法約束范圍。筆者認(rèn)為，國家目前采取的碳排放無償分配機(jī)制應(yīng)該向拍賣、出售等有償分配機(jī)制轉(zhuǎn)變，防止政府在分配碳配額過程中的任意性和權(quán)力尋租；一級市場碳配額和二級市場交易的印花稅等收入，應(yīng)納入大氣治理專項(xiàng)經(jīng)費(fèi)，不得容許政府部門挪用。

大氣環(huán)境資源的國有資產(chǎn)屬性的定性，其重要價值在于厘清了政府在國有資源類資產(chǎn)保護(hù)和管理中的受托人法律地位。政府只是受托管理主體，全體公民是大氣環(huán)境容量財(cái)產(chǎn)的委托人和受益人，政府作為環(huán)境信托的受托人，為民眾利益行使大氣環(huán)境的管理和氣候融資等管理之職。

碳排放權(quán)派生于國有環(huán)境類資產(chǎn)，其制度含義還指向國家保護(hù)大氣環(huán)境的義務(wù)和責(zé)任，特別是氣候融資的權(quán)利和義務(wù)。國家應(yīng)制定長期的規(guī)劃，而不必受制于當(dāng)期財(cái)政。國家應(yīng)通過宏觀調(diào)控法，通過財(cái)政和金融政策來引導(dǎo)社會投資，保護(hù)大氣環(huán)境。國家為了避免過多金融資源投入對大氣環(huán)境不友好的項(xiàng)目，會通過財(cái)政貼息、低成本資金與稅收激勵等工具，鼓勵金融機(jī)構(gòu)提供氣候融資。對資金的需求方，國家同樣采取激勵與約束政策，通過產(chǎn)業(yè)政策引導(dǎo)、減碳技術(shù)與技改補(bǔ)貼、融資便利等措施〔14〕例如，中國銀保監(jiān)會已經(jīng)表示準(zhǔn)備接受企業(yè)碳資產(chǎn)與碳匯作為質(zhì)押品，這既是一種綠色金融產(chǎn)品創(chuàng)新，也是為企業(yè)提供信用便利。參見《銀保監(jiān)會：碳排放權(quán)將來可作為銀行擴(kuò)大融資有效抵質(zhì)押品》，載《中國經(jīng)濟(jì)網(wǎng)》2021 年7 月14 日。，降低企業(yè)生產(chǎn)行為的碳排放，從而增加大氣環(huán)境的“保值增值”，實(shí)現(xiàn)全體國民“環(huán)境權(quán)益”的最大化。例如，隨著碳捕獲技術(shù)的成熟，各國均采取規(guī)?；祭煤头獯娣绞剑–CUS）。這些關(guān)乎國計(jì)民生的基礎(chǔ)設(shè)施的選址、土地劃撥和設(shè)施運(yùn)維，以及政府的財(cái)政投資與維護(hù)、對運(yùn)營機(jī)構(gòu)的監(jiān)管、補(bǔ)貼，均極其重要。這些公共支出應(yīng)與分配、交易的政府收入相關(guān)聯(lián)，并建立專項(xiàng)資金和預(yù)算。此外，為了改善環(huán)境，降低溫室氣體排放，政府作為公共利益的受托人，更會直接通過財(cái)政支持轉(zhuǎn)型企業(yè)采取技術(shù)改造、流程優(yōu)化等方式減少碳排放，同時，政府通過植樹造林等公共投資增加森林碳匯（碳沉積）。

然而，單純依靠財(cái)政資金支持的氣候融資與環(huán)境治理，存在的問題是：財(cái)政資金總量小，并且受預(yù)算控制，與氣候、能源融資的資金需求規(guī)模相比，難以滿足要求；此外，財(cái)政資金對整個環(huán)境績效的改善無法形成相對精確的定價與評價機(jī)制。財(cái)政補(bǔ)貼還容易因權(quán)力尋租而扭曲，比如擁有很好應(yīng)用場景和實(shí)證數(shù)據(jù)的氣候治理項(xiàng)目反而得不到財(cái)政的資助。因此，從各國氣候治理的經(jīng)驗(yàn)來看，都逐步采取市場化融資的方式，來提升環(huán)境容量，減少碳排放。碳排放權(quán)的市場化交易成為重要經(jīng)驗(yàn)，也為《京都議定書》所認(rèn)可。碳排放權(quán)市場化構(gòu)造的前提，是必須明確承認(rèn)碳排放權(quán)在民法上具有派生于國有資源類資產(chǎn)權(quán)利的他物權(quán)屬性。筆者于本部分中的論述可以證明這一判斷的成立。

三、碳排放權(quán)的用益物權(quán)定性

如前所述，碳排放權(quán)是國家基于其環(huán)境容量所有權(quán)賦予相對人的一種權(quán)利類型，由國有環(huán)境容量資源權(quán)利這一母權(quán)利派生而來。鑒于碳排放權(quán)又具有私權(quán)的屬性，其本質(zhì)是一種他物權(quán)。

從我國實(shí)踐來看，碳排放權(quán)的取得目前還是采取無償分配的方式，由控制減排名單內(nèi)的企業(yè)取得，這第一批企業(yè)都屬于重點(diǎn)排放企業(yè)?！?5〕按照相關(guān)文件和政策設(shè)計(jì)，將擴(kuò)大排放權(quán)有償分配范圍，并將更多企業(yè)納入控排名單。參見宋薇平：《生態(tài)環(huán)境部：進(jìn)一步擴(kuò)大碳市場覆蓋行業(yè)范圍》，載《上海證券報》2021 年7 月27 日，第2 版。這些企業(yè)名單的確定及排放配指標(biāo)都由行政機(jī)關(guān)確定。碳排放權(quán)的取得，類似于排污權(quán)，系基于行政許可行為。因此，有學(xué)者認(rèn)為，碳排放權(quán)屬于特許經(jīng)營權(quán)。〔16〕參見周江洪、陸青、章程主編：《民法判例百選》，法律出版社2020 年版，第133 頁。

筆者認(rèn)為，碳排放權(quán)屬于一種用益物權(quán)?！睹穹ǖ洹返?23 條將動產(chǎn)納入用益物權(quán)的客體范圍，預(yù)留了通過特別法設(shè)立動產(chǎn)用益物權(quán)類型的空間?！?7〕最高人民法院民法典貫徹實(shí)施領(lǐng)導(dǎo)小組主編：《中華人民共和國民法典物權(quán)編理解與適用》（下），人民法院出版社2020 年版，第599-600 頁。《民法典》明確了探礦權(quán)、采礦權(quán)、海域使用權(quán)、取水權(quán)、捕撈、使用水域、灘涂從事養(yǎng)殖的權(quán)利的用益物權(quán)屬性。雖然《民法典》沒有明確碳排放權(quán)的用益物權(quán)的屬性，但是與取水權(quán)等權(quán)利一樣，碳排放權(quán)屬于對國家環(huán)境資源所有權(quán)之上建立的定限物權(quán)。如前所述，大氣環(huán)境容量屬于可以制度化的“物”和國有資產(chǎn)。因此，碳排放權(quán)是基于其轉(zhuǎn)讓行為對國家環(huán)境容量資源的占有、收益與使用。根據(jù)《民法典》第326 條、第327 條，國家在碳排放權(quán)人的配額和權(quán)利范圍內(nèi)，不得干涉使用者，要保護(hù)和補(bǔ)償權(quán)利人的利益；同時，用益權(quán)人應(yīng)遵守合理利用和保護(hù)環(huán)境的規(guī)定。

特許經(jīng)營權(quán)與用益物權(quán)，無論是權(quán)利屬性還是取得方式均有不同。首先，特許經(jīng)營權(quán)的取得系基于公權(quán)力的許可行為及許可合同?！吨腥A人民共和國行政許可法》第12 條第2 項(xiàng)規(guī)定，有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項(xiàng)，屬于依法設(shè)定行政許可的事項(xiàng)。用益物權(quán)是基于所有權(quán)人同意設(shè)立的，并對所有權(quán)的行使進(jìn)行限制的私權(quán)。行政許可的基礎(chǔ)是公共政策，而用益物權(quán)制度是從經(jīng)濟(jì)角度發(fā)揮物的使用價值的法律制度，設(shè)定用益物權(quán)是私主體之間依法進(jìn)行的一種自發(fā)安排。其次，特許經(jīng)營權(quán)的取得是基于申請和審查程序，且行政相對人應(yīng)負(fù)擔(dān)資格維持義務(wù)，不得擅自轉(zhuǎn)讓許可證。碳排放權(quán)（特別是公民的碳排放權(quán)）屬于一種基本權(quán)利，并不依賴于政府的許可決定。最后，從全球碳排放權(quán)的市場化改革的趨勢看，基于許可的碳配額發(fā)放和碳稅開征不夠科學(xué)，存在定價困境和交易難題，與市場內(nèi)在要求存在沖突。

相比較而言，筆者認(rèn)為對碳排放權(quán)進(jìn)行民法用益物權(quán)的界定則比較科學(xué)，理由如下。

第一，通過國家環(huán)境所有權(quán)的私法屬性創(chuàng)設(shè)和界定，對目前的碳配額無償分配制度（贈與）以及未來的有償拍賣收費(fèi)提供民法上的合理解釋空間。行政許可合同的授權(quán)行為和收費(fèi)行為，難以解決分配端的公平問題和收費(fèi)歸屬問題。雖然環(huán)保部門通過《碳排放權(quán)管理辦法》設(shè)定基于歷史基線和排放強(qiáng)度的數(shù)據(jù)，由省級環(huán)保部門確定不同控排企業(yè)的不同配額，但這種不公平性的依據(jù)存在脆弱性和任意性。

第二，行政收費(fèi)的歸屬應(yīng)納入政府財(cái)政，與未來國家很可能采用的額度出讓收入歸屬國有資產(chǎn)并專項(xiàng)用于氣候融資的法理不容；此外，行政許可屬于向特定行政相對人的許可，這種“記名性特征”包含了向第三人轉(zhuǎn)讓的禁止性規(guī)定，以防行政相對人繞開國家許可行為的實(shí)質(zhì)審查行為。這與碳排放配額交易市場的流通性和金融資產(chǎn)屬性存在內(nèi)在矛盾。

第三，碳排放權(quán)利人可以處置碳配額，與用益物權(quán)人的處分權(quán)相一致。根據(jù)生態(tài)環(huán)境部發(fā)布的《碳排放權(quán)交易管理辦法（試行）》第19 條的規(guī)定，對于有償或無償獲得的碳資產(chǎn)，目前的交易機(jī)制和制度設(shè)計(jì)，鼓勵權(quán)利主體通過自愿注銷予以拋棄處理。碳排放權(quán)拋棄其用益物權(quán)后，所有權(quán)人的權(quán)能恢復(fù)圓滿，國家可以創(chuàng)設(shè)新的排放額度。

第四，碳資產(chǎn)的私法屬性，與全球碳市場其他交易品種的實(shí)踐也存在內(nèi)在的一致性。在全球碳市場和中國近十年的試點(diǎn)實(shí)踐中，除了配額交易外，尚有核證減排抵消機(jī)制（CCER）和聯(lián)合履約機(jī)制，其均可以很好地與私權(quán)屬性的用益物權(quán)進(jìn)行兼容。進(jìn)一步地說，相關(guān)私權(quán)的設(shè)立，可以為將來中國碳市場的國際化鋪平道路。

另外，在排污權(quán)等權(quán)利類型和屬性問題上，有學(xué)者主張準(zhǔn)物權(quán)說乃至準(zhǔn)用益物權(quán)說，并據(jù)此批評用益物權(quán)說?！?8〕參見崔建遠(yuǎn)：《準(zhǔn)物權(quán)研究》，法律出版社2012 年版，第22-23 頁；王明遠(yuǎn)：《論碳排放權(quán)的準(zhǔn)物權(quán)和發(fā)展權(quán)屬性》，載《中國法學(xué)》2010年第6 期。筆者認(rèn)為，準(zhǔn)物權(quán)說并沒有提供否定用益物權(quán)說的堅(jiān)實(shí)理論根據(jù)。其本質(zhì)上也承認(rèn)“環(huán)境容量”的物的屬性和“權(quán)利”的衍生性、私權(quán)屬性等用益物權(quán)特征。只是在排污權(quán)、碳排放權(quán)權(quán)利取得方式上慮及其原始取得的“公權(quán)力介入”實(shí)踐而“猶疑不決”。筆者于本文中已經(jīng)指出，權(quán)利取得的政府分配性或介入性，并不否定某種權(quán)利的私權(quán)屬性，只要符合用益物權(quán)的權(quán)利構(gòu)成即可證成。在我國，土地使用權(quán)的取得也是基于政府代表國家行使國有土地使用權(quán)劃撥或有償轉(zhuǎn)讓，但學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界從來沒有否定土地用益物權(quán)的屬性而稱之為“準(zhǔn)用益物權(quán)”。此外，準(zhǔn)物權(quán)說本身并沒有對碳排放權(quán)的性質(zhì)進(jìn)行權(quán)利和權(quán)能的細(xì)致界定，準(zhǔn)物權(quán)說恰恰在實(shí)定法上未得到肯定，這也使得準(zhǔn)物權(quán)說不夠有力。反對準(zhǔn)物權(quán)說的學(xué)者更認(rèn)為，堅(jiān)持準(zhǔn)物權(quán)說不但會違反物權(quán)法定原則，而且會使準(zhǔn)物權(quán)的邊界無限擴(kuò)張，難以劃定，成為名副其實(shí)的“口袋權(quán)”，從而對傳統(tǒng)權(quán)利體系的貫徹和穩(wěn)定性造成極大破壞?！?9〕鄒雄、安啟航：《排污權(quán)性質(zhì)的法理辨析》，載《福州大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2020 年第6 期。筆者認(rèn)為，通過拓展用益物權(quán)體系以滿足物權(quán)法定原則，也符合社會制度演進(jìn)的正當(dāng)邏輯?；仡櫭穹ǖ陌l(fā)展歷程，自羅馬法以來，用益物權(quán)的類型并非固定不變。這是因?yàn)橛靡嫖餀?quán)的核心是對物的使用和收益，而社會發(fā)展水平?jīng)Q定著人類對于某一物的使用、收益程度。伴隨著科技的發(fā)展和人類環(huán)保意識的提高，無論是生態(tài)還是經(jīng)濟(jì)層面，環(huán)境容量的價值均逐步凸顯，碳排放權(quán)、排污權(quán)等符合用益物權(quán)構(gòu)造，并廣泛存在于實(shí)際生活中，自應(yīng)以用益物權(quán)機(jī)制規(guī)范此種權(quán)利。〔20〕王育紅、李融：《排污權(quán)的法律性質(zhì)》，載《法律適用》2012 年第12 期。

《民法典》第165 條規(guī)定：“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定?！币虼?，有學(xué)者認(rèn)為若將碳排放權(quán)權(quán)屬定位為用益物權(quán)，則必須有《民法典》的明確規(guī)定，這是堅(jiān)守傳統(tǒng)的物權(quán)法定原則所需。然而，筆者認(rèn)為，同樣應(yīng)看到，為確保交易安全，的確應(yīng)堅(jiān)持物權(quán)法定原則，但為促進(jìn)社會發(fā)展，在有公示方式的情形下，允許以習(xí)慣形成新物權(quán)，在填補(bǔ)法律漏洞的同時，也保證了交易安全。

其實(shí)，碳排放權(quán)是否違反物權(quán)法定原則之爭的理論根源，是多年來物權(quán)法定原則和物權(quán)法定緩和原則的爭論。在《中華人民共和國物權(quán)法》的制定過程中，物權(quán)法定緩和的內(nèi)容曾一度進(jìn)入該法第五次、第六次審議稿，但該法第七次審議稿以及《民法典》中都沒有物權(quán)法定緩和原則。不過，為了緩和物權(quán)法定的僵化與市場創(chuàng)新之間的矛盾，《民法典》第388 條實(shí)際上承認(rèn)了讓與擔(dān)保、質(zhì)押式回購等新型擔(dān)保物權(quán)。

隨著社會生活和司法實(shí)踐的發(fā)展，法律的滯后性與社會發(fā)展的多變性這一對矛盾始終相伴相隨，物權(quán)法定原則在某些程度上面臨著司法實(shí)踐的挑戰(zhàn)。尤其在我國正處于深化經(jīng)濟(jì)體制改革、加速經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時期，社會需求發(fā)生根本性變化，實(shí)行嚴(yán)格的物權(quán)法定原則必然會導(dǎo)致其僵化，加重法律的滯后性，最終阻礙經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?？萍际沟萌藗兊纳钌a(chǎn)方式日新月異，法律制度必滯后于社會發(fā)展也已經(jīng)成為法理上的共識。人們應(yīng)該緊跟社會的發(fā)展，而不是囿于固有的法律制度，使得社會發(fā)展反而需配合現(xiàn)存的法律制度。特別值得關(guān)注的是，持續(xù)性的氣候變化的挑戰(zhàn)以及環(huán)境容量資源枯竭的威脅已經(jīng)成為全人類的世紀(jì)難題。未來人們會遇到許多個類似于碳排放權(quán)的環(huán)境財(cái)產(chǎn)權(quán)的問題，法律制度或早或晚都需要對此作出回應(yīng)。有鑒于此，學(xué)術(shù)界逐漸認(rèn)同物權(quán)法定緩和原則的重要性。

當(dāng)然，物權(quán)法定緩和原則并不意味著物權(quán)可以隨意設(shè)立，相反它是在維護(hù)物權(quán)安定性的基礎(chǔ)上，緩和剛性的物權(quán)法定原則的僵化，增強(qiáng)法律的彈性。有學(xué)者認(rèn)為，若在法律制度的設(shè)計(jì)之初就可以預(yù)見到所有所需的物權(quán)的種類和內(nèi)容是最為理想的狀態(tài)，但這很明顯是不可能的。因此，對于社會生活中發(fā)生的新的財(cái)產(chǎn)權(quán)秩序，應(yīng)采取物權(quán)法定緩和原則的立場，即倘若習(xí)慣法形成的物權(quán)類型固定且明確合理，且有公示的可能，其無法通過法律解釋納入既有的物權(quán)種類，便可進(jìn)行法律漏洞的填補(bǔ)?！?1〕參見謝在全：《民法物權(quán)論》（上冊），中國政法大學(xué)出版社2011 年版，第37-38 頁。主張物權(quán)法定緩和原則認(rèn)為“只要新創(chuàng)設(shè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)類型能獲得足夠的公示，能清晰地向外界披露當(dāng)事人在該物上的財(cái)產(chǎn)權(quán)分割狀況，就應(yīng)該承認(rèn)它們的物權(quán)地位”?！?2〕張鵬：《物債二分體系下的物權(quán)法定》，載《中國法學(xué)》2013 年第6 期。

關(guān)于如何通過緩解物權(quán)法定原則的僵化機(jī)制，有“立法緩和主義”和“司法緩和主義”兩種途徑?！傲⒎ň徍椭髁x”主張對已經(jīng)形成習(xí)慣的物權(quán)類型采用行政法規(guī)、司法解釋或指導(dǎo)性案例等權(quán)威方式予以承認(rèn)?！八痉ň徍椭髁x”則主張可通過個案將新生類型解釋為法定類型?！?3〕梁慧星、陳華彬主編：《物權(quán)法》（第5 版），法律出版社2010 年版，第230 頁。筆者認(rèn)為，我國受大陸法系傳統(tǒng)的影響較大，難以通過個案創(chuàng)設(shè)的方式將“碳排放權(quán)”生成為新的法定類型物權(quán)。雖然《民法典》在所有權(quán)保留等新的擔(dān)保物權(quán)創(chuàng)設(shè)上采取了物權(quán)法定緩和原則的態(tài)度，但是擔(dān)保物權(quán)本身只是債權(quán)的從權(quán)利，在基礎(chǔ)權(quán)利的緩和上尚有適用的空間。換言之，擔(dān)保物權(quán)畢竟不同于用益物權(quán)，擔(dān)保物權(quán)處于一種補(bǔ)償性地位，與用益物權(quán)差異明顯，用益物權(quán)無論是權(quán)利本身對所有權(quán)人的限制性，還是對社會公眾消極義務(wù)的創(chuàng)設(shè)，都需要物權(quán)法定原則的路徑加以規(guī)定，類推適用《民法典》第324 條的規(guī)定有超過解釋界限的危險，需要謹(jǐn)慎考慮。

筆者認(rèn)為，碳排放權(quán)的國內(nèi)外實(shí)踐和制度規(guī)定已使其具備成為“習(xí)慣法”的條件。

首先，對于習(xí)慣法的法律淵源地位，《民法典》第10 條規(guī)定，處理民事糾紛適用的法律淵源首先為法律，法律若無規(guī)定，可適用沒有違背公序良俗的習(xí)慣。《民法典》物權(quán)編所有權(quán)分編第九章“所有權(quán)取得的特別規(guī)定”部分的第321 條甚至規(guī)定了可根據(jù)習(xí)慣確立所有權(quán)法定孳息的取得規(guī)則。可見，習(xí)慣法的法律淵源地位，緩和了物權(quán)法定原則的僵化，在《民法典》中已有體現(xiàn)。

其次，碳排放權(quán)的交易實(shí)踐具有認(rèn)定為習(xí)慣法的條件。習(xí)慣是指多數(shù)人對同一事項(xiàng)，在長期生活、生產(chǎn)中約定俗成的行為規(guī)范。習(xí)慣法的成立，需要習(xí)慣的長期實(shí)踐、國家對習(xí)慣的認(rèn)可、法律對習(xí)慣的確信等要素。筆者認(rèn)為，碳排放權(quán)在中國已有近十年的市場交易的運(yùn)行實(shí)踐，且對環(huán)境容量保護(hù)具有積極意義，符合環(huán)境保護(hù)和公共利益保護(hù)的意義，符合習(xí)慣法的構(gòu)成條件。

再次，現(xiàn)代社會民事活動日新月異，而成文法又具有較嚴(yán)重的滯后性，《民法典》第10 條對習(xí)慣法法律淵源地位的認(rèn)可，為調(diào)整碳排放權(quán)運(yùn)行等尚不成熟的民事關(guān)系提供了適當(dāng)?shù)囊罁?jù)，對于尚未出現(xiàn)的民事行為也是妥當(dāng)?shù)膽?yīng)對之策，能夠應(yīng)對充滿不確定性的未來社會的挑戰(zhàn)和需要。〔24〕高其才：《民法典中的習(xí)慣法：界定、內(nèi)容和意義》，載《甘肅政法大學(xué)學(xué)報》2020 年第5 期。

最后，碳排放權(quán)已具備公示條件。根據(jù)環(huán)保部2021 年發(fā)布的《碳排放權(quán)登記管理辦法》，目前采取的賬戶登記和公示類似于證券交易所的股票登記系統(tǒng)。

基于以上認(rèn)識，筆者認(rèn)為碳排放權(quán)制度屬于“習(xí)慣法”范疇，可通過行政法規(guī)的認(rèn)定，構(gòu)造《民法典》的習(xí)慣法法律淵源的地位，從而緩和用益物權(quán)立法欠缺的問題。然而，習(xí)慣法終究處于我國民事法律淵源中的次要性法源、補(bǔ)充性法源的地位。碳排放權(quán)的物權(quán)地位，應(yīng)該在總結(jié)原有實(shí)踐和規(guī)范性文件的基礎(chǔ)上，采取兩步走的方式。在法律做出明確規(guī)定之前，可以采取習(xí)慣法的路徑。不過，應(yīng)盡快通過立法解釋，先根據(jù)《民法典》用益物權(quán)編第324 條之相關(guān)規(guī)定，將大氣環(huán)境容量納入“自然資源”范疇，進(jìn)而完善第329 條關(guān)于探礦權(quán)等用益物權(quán)的現(xiàn)有規(guī)定，將碳排放權(quán)涵蓋于民法環(huán)境資源用益物權(quán)的范疇之內(nèi)。在條件成熟時，借鑒國外的立法例，如規(guī)定了碳排放權(quán)內(nèi)容的《美國氣候變化安全法案》《新西蘭氣候變化應(yīng)對法》等，修改《中華人民共和國大氣污染防治法》，將碳排放權(quán)與排污權(quán)并列，通過特別法予以明確；或修改《民法典》，正式確立碳排放權(quán)的用益物權(quán)地位。

四、碳排放權(quán)的權(quán)利變動與統(tǒng)一碳市場的交易制度構(gòu)建

（一）碳排放權(quán)交易市場的構(gòu)建邏輯

從比較制度分析的角度看，對碳排放行為，各國分別采取許可證管理、碳稅、碳排放權(quán)市場化交易等三種制度安排來解決大氣環(huán)境治理“公地悲劇”難題。

碳排放許可證制度，是指環(huán)境主管部門要求一定碳排放規(guī)模以上的企業(yè)開始生產(chǎn)活動前提交申請并批準(zhǔn)、監(jiān)督其排放的一種行政管理方式。申請?jiān)S可證的主體是碳排放量達(dá)到一定規(guī)模的企業(yè)。環(huán)境主管部門對企業(yè)的申請進(jìn)行審批。環(huán)境主管部門頒發(fā)碳排放許可證后，對于企業(yè)排放過程進(jìn)行監(jiān)督，對于超出許可證規(guī)定的排放量的行為，給予相應(yīng)的處罰。2009 年哥本哈根氣候大會召開前夕，美國聯(lián)邦環(huán)保署即依據(jù)《清潔空氣法案》第202（a）條款，宣布正式將二氧化碳和其他五種溫室氣體一同列為“對公眾產(chǎn)生威脅的污染物”。

與許可證、碳稅相比，碳排放權(quán)交易市場的建立則體現(xiàn)了“降污者獲益”，將進(jìn)一步激勵市場化主體減排。納入控排企業(yè)可以通過減碳技術(shù)的引進(jìn)，比較融資和生產(chǎn)改造的成本與碳配額節(jié)約的利益，并促進(jìn)先進(jìn)減碳技術(shù)的研發(fā)和轉(zhuǎn)化。碳市場的參與者可以擴(kuò)大到投資機(jī)構(gòu)，為企業(yè)提供節(jié)碳融資，活躍交易市場，引導(dǎo)價格發(fā)現(xiàn)；同時，自愿減排企業(yè)甚至居民通過自主核證和碳普惠機(jī)制也加入碳市場。

從制度演進(jìn)和比較的角度，20 世紀(jì)70 年代以后，隨著環(huán)境問題日益加劇，市場經(jīng)濟(jì)國家開始將視野從政府干預(yù)投向市場，借助“市場的力量”。市場政策工具可以分為兩種，一是利用市場型，二是創(chuàng)建市場型。創(chuàng)建市場型政策工具是通過構(gòu)建產(chǎn)權(quán)交易市場。碳市場交易的制度安排，其經(jīng)濟(jì)學(xué)邏輯就是科斯的環(huán)境產(chǎn)權(quán)理論。該理論認(rèn)為，排放權(quán)的市場形成機(jī)制比碳稅和許可證管理更能適應(yīng)參與主體的自身理性決策，并能將國家的氣候融資與技術(shù)引進(jìn)、減排行為有效融合。此外，碳市場的構(gòu)造，還為全球減碳行動的協(xié)調(diào)機(jī)制形成提供了統(tǒng)一的市場邏輯、技術(shù)框架和制度基礎(chǔ)。畢竟UNFCC、《巴黎氣候變化協(xié)定》的最終目標(biāo)是全球的碳減排目標(biāo)和碳中和雄心。

按照中國政府向UNFCC 秘書處提交的應(yīng)對氣候變化國家自主貢獻(xiàn)文件的要求，截至2020 年，中國應(yīng)建立起相對完備的碳排放權(quán)交易機(jī)制。2011 年10 月，國家發(fā)改委批準(zhǔn)北京、深圳、天津、廣東、重慶、湖北和上海七地試點(diǎn)碳排放權(quán)交易。目前，上海環(huán)境能源交易所已經(jīng)逐步完善了碳排放權(quán)交易體系框架。2020 年12 月25 日《碳排放權(quán)交易管理辦法（試行）》發(fā)布，2021 年7 月16 日全國碳市場交易已于上海能源與環(huán)境交易所正式上線。另外，如前所述，2021 年中國人民銀行從金融的角度宣布將碳排放權(quán)納入合格抵押品范圍。

我國碳市場的構(gòu)建要以確定碳排放權(quán)的權(quán)利屬性為前提。筆者于本文中已經(jīng)明確了碳排放權(quán)客體的國有資產(chǎn)屬性、碳排放權(quán)的用益物權(quán)屬性。進(jìn)而筆者認(rèn)為，可根據(jù)民法的物權(quán)變動理論構(gòu)建我國碳排放權(quán)初始分配、交易、登記、履約、清繳和抵銷的法律框架。

（二）碳排放權(quán)一級市場

碳排放額度是碳排放權(quán)的數(shù)量單位，簡稱CEA。如前所述，為了實(shí)現(xiàn)減碳目標(biāo)并兼顧各國發(fā)展權(quán)，《巴黎氣候變化公約》在協(xié)商基礎(chǔ)上確立全球2030 年溫控不超過1.5 攝氏度所對應(yīng)的減碳總目標(biāo)，并在各國之間進(jìn)行分配。同樣，承諾減排國家，隨后就要在不同產(chǎn)業(yè)、區(qū)域之間，也確立梯度減碳目標(biāo)，并進(jìn)行碳配額的分配。從各國實(shí)踐觀之，發(fā)達(dá)國家漸次采取額度拍賣的方式進(jìn)行碳排放權(quán)的有償初次分配，我國目前則依據(jù)《碳排放權(quán)交易管理辦法（試行）》第15 條的規(guī)定，采取以無償分配為主的方式。無償分配的方式是由政府主導(dǎo)分配，按照某行業(yè)、區(qū)域的歷史排放數(shù)據(jù)確立一個基準(zhǔn)，在此基礎(chǔ)上分配額度。無償分配實(shí)際上具有財(cái)產(chǎn)權(quán)無償劃撥的性質(zhì)，在我國與國有土地的無償劃轉(zhuǎn)類似。這種方式在制度上容易導(dǎo)致初始分配的不公正，扭曲二級市場，并損害企業(yè)積極減碳的積極性，使企業(yè)通過權(quán)力尋租爭取政府更多的額度，最終損害環(huán)境容量乃至社會公共利益。

就我國運(yùn)行多年的排污權(quán)初始配置與交易機(jī)制來看，在實(shí)際運(yùn)行中，不管是初始排污權(quán)的分配還是排污權(quán)交易合同的訂立，都大量存在行政機(jī)關(guān)的身影，企業(yè)擁有的“排污權(quán)”應(yīng)該何時交易、與誰交易、交易量是多少，不完全取決于市場的調(diào)節(jié)，而是更多時候取決于行政機(jī)關(guān)的引導(dǎo)。此外，“排污權(quán)”一旦被沒收，是否應(yīng)當(dāng)給予企業(yè)補(bǔ)償，也不明確。權(quán)利的一個重要功能就是通過對個體利益的保護(hù)對抗公權(quán)力的侵害，喪失了這種功能的排污權(quán)，很難說是一項(xiàng)完整的權(quán)利。建設(shè)排污權(quán)市場的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，應(yīng)在我國碳排放權(quán)市場法治構(gòu)建中得到重視。

目前的實(shí)際情況是，在我國，碳排放額度的產(chǎn)品創(chuàng)設(shè)權(quán)和調(diào)節(jié)權(quán)也屬于政府，政府分配的程序和可追責(zé)性尚不明確。筆者于本文中專門論證大氣容量的國有資產(chǎn)屬性，其理論預(yù)設(shè)的價值之一就是防止政府公權(quán)力的任意性。政府在促進(jìn)碳市場的發(fā)展中的主要作用是按照法律規(guī)定的程序分配初始的碳排放額度，相當(dāng)于基礎(chǔ)資產(chǎn)和配額的分配，其分配行為的合法性和公平性極其重要。應(yīng)根據(jù)國際慣例，逐步過渡到有償拍賣，從而實(shí)現(xiàn)額度初始分配的公平性，分配制度要依據(jù)一國的產(chǎn)業(yè)規(guī)劃法等宏觀調(diào)控法加以確立，且應(yīng)納入國有資產(chǎn)劃撥管理程序，依法規(guī)范決策流程的程序化和公開化。

無償分配除了存在前述不公正性以外，還可能存在不合理性。因?yàn)榉峙涞念A(yù)期存在不確定性，還會影響到交易市場的定價和投資者的積極性。如果排放權(quán)分配在初始階段過于寬松，就會導(dǎo)致碳配額現(xiàn)貨價格的下跌。此外，由于履約周期的固化，以及碳達(dá)峰的日期臨近，后期配額預(yù)期將日趨減少，這也會不合理地推高履約期的價格波動，引發(fā)碳市場的不穩(wěn)定。

因此，筆者建議，應(yīng)該在國家層面，盯住減排總量，制定類似德國的國家配額分配計(jì)劃（National Allocation Plan），這個配額計(jì)劃應(yīng)該由全國人大通過相應(yīng)程序予以確定，避免部門本位主義和地區(qū)行業(yè)不均衡現(xiàn)象，通過有償拍賣的方式，形成一級市場的價格。〔25〕吳君輝：《實(shí)現(xiàn)2060 碳中和：加快“碳捕集和封存規(guī)?；瘧?yīng)用”前期準(zhǔn)備》，https://opinion.caixin.com/2020-12-17/101640252.html。

（三）碳排放額度的交易和登記問題

確定了碳排放權(quán)的用益物權(quán)屬性后，就應(yīng)通過立法解決物權(quán)的公示和登記問題，以應(yīng)對二級市場的交易過戶和登記問題。因?yàn)?，物?quán)公示，一方面在于確立物權(quán)相對人（含所有權(quán)人）的消極義務(wù)，另一方面在于確定物權(quán)歸屬，包括彰顯物權(quán)變動，保護(hù)信賴登記人的信賴?yán)妗?/p>

碳排放權(quán)的市場一般包括現(xiàn)貨交易和衍生品交易。目前我國碳排放權(quán)市場的交易結(jié)算采取當(dāng)日清繳模式，建立了一個類似證券交易的賬戶登記系統(tǒng)來完成履約安排，通過賬戶變動和登記完成碳排放權(quán)資產(chǎn)的權(quán)利變動。國家生態(tài)環(huán)境部2021 年發(fā)布的《碳排放權(quán)登記管理辦法》規(guī)定，在全國碳登記系統(tǒng)成立前，由湖北環(huán)境交易所進(jìn)行碳排放配額的登記。尚在征求意見的《全國碳排放權(quán)登記交易結(jié)算管理辦法（試行）》（環(huán)辦便函〔2020〕373 號）也規(guī)定了“國家碳排放權(quán)注冊登記結(jié)算機(jī)構(gòu)”這一機(jī)構(gòu)。《民法典》頒布后，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》（法釋〔2020〕28 號）第63 條規(guī)定，債權(quán)人與擔(dān)保人訂立擔(dān)保合同，約定以法律、行政法規(guī)尚未規(guī)定可以擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)權(quán)利設(shè)立擔(dān)保，合同不因此無效；但若當(dāng)事人未在法定的登記機(jī)構(gòu)依法進(jìn)行登記，該擔(dān)保物權(quán)不成立。上述關(guān)于排放權(quán)登記的文件只屬于部門規(guī)章層級的法律文件，法律位階太低，不能夠產(chǎn)生創(chuàng)設(shè)和實(shí)現(xiàn)物權(quán)的登記效力。目前碳賬戶登記系統(tǒng)只滿足了信息查詢系統(tǒng)，其權(quán)屬登記機(jī)關(guān)和登記程序沒有法律規(guī)定和授權(quán)，難以實(shí)現(xiàn)物權(quán)登記的權(quán)利公示公信效果，從法律效果上難以對抗善意相對人。此外，碳資產(chǎn)衍生品交易已經(jīng)納入我國碳市場建設(shè)規(guī)劃。碳質(zhì)押、碳租賃和碳調(diào)期在國外比較成熟的國家已經(jīng)成為豐富碳金融市場、防止市場系統(tǒng)性風(fēng)險的實(shí)踐和制度創(chuàng)新。〔26〕參見［美］卡里?克勞辛斯基、尼克?羅賓斯：《綠色金融：可持續(xù)投資的國際經(jīng)驗(yàn)》，于雅鑫、李鑒墨譯，東北財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社2017 年版，第58-59 頁。作為基礎(chǔ)性法律制度的碳排放權(quán)登記立法，亟待提上我國立法日程。

（四）碳排放額度的履約清繳

碳排放額度的履約清繳，是指在交易所規(guī)定的履約周期內(nèi)，交易雙方應(yīng)通過買入或賣出配額來滿足自己的上繳額度的行為。根據(jù)生態(tài)環(huán)境部發(fā)布的《碳排放權(quán)交易管理辦法（試行）》第28 條，納入控排名單的企業(yè)，應(yīng)通過自己的減碳行動獲得配額或在市場購買碳排放權(quán)配額，向代表國家行使分配權(quán)的政府機(jī)構(gòu)交換配額。自己配額不夠的，需要在交易市場自費(fèi)購買。這種履約措施，相當(dāng)于主體獲得的碳用益物權(quán)到期終止。從碳排放權(quán)的權(quán)屬變動而言，履約以后這一周期內(nèi)的交易主體的碳排放權(quán)就要從企業(yè)資產(chǎn)負(fù)債表中減記。

需要明確的是，國家的配額發(fā)放后，一般不得任意調(diào)整和扣減，這也是用益物權(quán)法律制度所蘊(yùn)含的所有權(quán)人不得干預(yù)用益物權(quán)人的法理所明確的。除了配額外，國家還不能調(diào)整履約期限，否則相當(dāng)于損害了碳排放權(quán)人的期限利益。當(dāng)然，如果國家延長履約清繳期限，則是國家作為所有權(quán)人拋棄自己的期限利益，與法律并不矛盾。

（五）碳排放額度的注銷和抵銷

與履約不同，注銷其碳排放權(quán)是民法上的權(quán)利拋棄行為和權(quán)利人的處分行為。國家為了鼓勵企業(yè)減排，在制度上鼓勵企業(yè)的自愿注銷其碳排放權(quán)的行為。然而，此處需要從法律上明確的問題是，企業(yè)資源注銷屬于企業(yè)向國家交還其用益物權(quán)，實(shí)際上是一種以國家作為受贈人的贈與行為，從而增加國家的碳排放可發(fā)放配額，在有償分配的情況下，國家獲得的注銷配額實(shí)際上具有可對標(biāo)二級市場的貨幣價格。此處需要討論的問題是，明確了環(huán)境容量的國有資源類資產(chǎn)屬性以后，企業(yè)（特別是國有企業(yè)）的自愿注銷行為應(yīng)該不能構(gòu)成國有資產(chǎn)流失，因?yàn)閺沫h(huán)境容量價值來說，總體上并沒有流失。只是此點(diǎn)應(yīng)該從國有資產(chǎn)法和慈善捐贈角度予以制度上的完善。

抵銷制度不同于注銷和履約，是企業(yè)在場外可通過自愿減排措施（比如通過植樹造林等增加碳匯的行為）獲得碳排放權(quán)額度。這些自愿減排獲得的碳排放權(quán)同樣屬于碳資產(chǎn)與財(cái)產(chǎn)，只是因?yàn)槠錂?quán)利創(chuàng)設(shè)的機(jī)制不同，屬于民事主體自主創(chuàng)設(shè)，而不是基于國家分配。不過，國家通過提供賬戶注冊、登記和與場內(nèi)聯(lián)通交易，也就承認(rèn)其財(cái)產(chǎn)權(quán)價值。二級市場上應(yīng)允許這些碳資產(chǎn)所有者進(jìn)場交易獲利。〔27〕［美］理查德?桑德爾等：《可持續(xù)投資和環(huán)境市場：全新資產(chǎn)類別中的機(jī)遇》，東方出版社2016 年版，第56-59 頁。

五、結(jié)論與建議

我國碳市場的法治建設(shè)尚存在若干亟待完善的基礎(chǔ)性問題，特別是碳排放權(quán)的權(quán)利屬性問題?！睹穹ǖ洹肺磳Νh(huán)境資源的國有資產(chǎn)屬性進(jìn)行規(guī)定，碳排放權(quán)的性質(zhì)也不明確，而碳市場實(shí)踐已進(jìn)行多年，需要通過立法解決理論與實(shí)踐的脫節(jié)問題。此外，《碳排放權(quán)交易管理暫行條例》等文件內(nèi)容尚未回應(yīng)碳初始分配權(quán)與程序正當(dāng)問題?！短寂欧艡?quán)交易管理辦法（試行）》位階低，只屬于部門規(guī)章層級。碳排放權(quán)交易的法律體系亟待建立。

有鑒于上述立法供給的不足，建議應(yīng)通過制定行政法規(guī)、立法解釋乃至立法機(jī)關(guān)立法這三個步驟解決大氣環(huán)境容量及碳排放權(quán)的物權(quán)屬性問題，將環(huán)境容量納入環(huán)境資源類范圍，確立碳排放權(quán)保護(hù)原則。通過系統(tǒng)的制度設(shè)計(jì)，明確碳排放權(quán)的用益物權(quán)屬性，以構(gòu)建我國碳交易市場的基礎(chǔ)性法律制度，為碳排放權(quán)質(zhì)押、碳租賃、碳衍生品的設(shè)計(jì)提供合法的基礎(chǔ)資產(chǎn)。應(yīng)由全國人大或其常委會通過立法（解釋）或修改《中華人民共和國大氣污染防治法》等方式明確碳排放權(quán)利屬性的法律依據(jù)及交易、登記問題，并授權(quán)國務(wù)院制定行政法規(guī)，明確登記機(jī)關(guān)、登記程序等內(nèi)容。