金子文

（華東政法大學 法律學院，上海 200042）

一、問題的提出

預付式消費作為一種新型的消費模式，經營者可以融通資金、培養(yǎng)客戶忠誠度，消費者亦可獲得消費優(yōu)惠、簡化付費手續(xù)的優(yōu)待，因而這種消費模式如今應用較為普遍[1]。但這種消費模式不足以保護消費者：一方面，合同的預付性使消費者喪失了同時履行抗辯權的擔保；另一方面，由于信息不對稱及自身的非理性，消費者事后可能后悔締約。實踐中消費者與經營者為此產生的糾紛較多，其中消費者能否獲得無理由的“解套”是最直接也是最關鍵的問題。

就此問題，現(xiàn)行法律法規(guī)尚未有明確的規(guī)定。如《消費者權益保護法》第53條僅規(guī)制預付式消費中經營者的違約行為，但并未明確消費者是否享有任意解除權?，F(xiàn)行部門規(guī)章亦主要從金融監(jiān)管角度對發(fā)卡主體、發(fā)行方式進行規(guī)制，并未涉及私法關系[2]。司法實踐與學理層面則眾說紛紜?？隙ㄒ娊鈴暮贤娜松韺傩?、當事人信賴基礎喪失以及消費者權益保護角度①參見遼寧省沈陽市中級人民法院（2020）遼01民終12633號、北京市第三中級人民法院（2016）京03民終13933號民事判決書。，抑或基于公平、自由、效率與秩序的價值考量，證成應賦予消費者任意解除權[3]；否定見解則多從契約嚴守與保護經營者利益角度②參見四川省高級人民法院（2019）川民申708號民事裁定書、江蘇省徐州市中級人民法院（2017）蘇03民終8764號民事判決書。，否定傾斜保護消費者[4]。

為了解決賦予消費者任意解除權以及平衡經營者利益的問題，本文擬先從價值判斷層面論證賦予消費者任意解除權的正當性，再從教義層面為其尋找解釋路徑。

二、消費者任意解除權的價值基礎

為了證成應賦予消費者任意解除權，下文先從裁判實踐與既有規(guī)范中提取任意解除權的評價要素，再運用提取的要素展開體系評價。

（一）評價要素的提取

1.裁判實踐的貢獻與誤區(qū)

較多肯定型裁判認為服務合同因具有人身專屬性，故無法強制消費者受領履行，如消費者拒絕接受服務，則應允許其解除合同①參見福建省福州市臺江區(qū)人民法院（2020）閩0103民初1171號民事判決書、北京市第三中級人民法院（2020）京03民終6156號、廣東省廣州市中級人民法院（2020）粵01民終10929號民事判決書。。但該論證并不成立，因為消費者的受領義務系不真正義務，如消費者拒絕受領，由其承受相應不利益即可，經營者無須亦無權強制其受領[5]。另外，拒絕受領乃消費者違反不真正義務，并無道理以此為由賦予其解脫的機會。也有肯定型裁判認為因預付式服務合同以消費者與經營者的信賴為基礎，如信賴關系喪失，則應允許消費者解除合同②參見江蘇省高級人民法院（2019）蘇民再540號民事裁定書、廣東省佛山市中級人民法院（2019）粵06民終8832號民事判決書、北京市第三中級人民法院（2016）京03民終13933號民事判決書。。這一論證的實質理由系信賴基礎之判斷具有主觀性，難以由法院依理性第三人標準審查，故應交由當事人自主決斷[6]。還有判決以消費者享有自主選擇權作為論證理由③參見江蘇省南京市浦口區(qū)人民法院（2021）蘇0111民初1573號、上海市閔行區(qū)人民法院（2020）滬0112民初9897號民事判決書。。這一理由實乃以問答問，但該賦權背后的考量系基于消費者弱勢地位，故強調對其傾斜保護。

有否定型裁判從尊重交易慣例角度出發(fā)，否認應賦予消費者任意解除權④參見四川省高級人民法院（2019）川民申708號民事裁定書、北京市石景山區(qū)人民法院（2014）石民初字第8629號民事判決書。。但這一理由與其說是基于交易慣例，毋寧說是貫徹契約嚴守原則。因為消費者自愿以提前讓渡金錢的方式換取對價之優(yōu)惠，自應受此合同拘束。如允許消費者任意解除，將有損經營者的整體利益⑤參見遼寧省沈陽市中級人民法院（2018）遼01民終5946號民事判決書。。

綜上所述，有肯定型裁判對“服務合同不宜強制履行”存在誤解，不能成為支撐賦予消費者任意解除權之理由，而其貢獻在于提出了信賴關系主觀性理論與消費者傾斜保護。否定型裁判則提出了針鋒相對的理由，即契約嚴守原則與經營者信賴保護。簡言之，得否賦予消費者任意解除權取決于消費者解約自由與經營者信賴保護之平衡。

2.現(xiàn)行規(guī)范的考量因素

在考察司法裁判后，下文將探討民法典中的任意解除權規(guī)范，試圖尋找規(guī)范中的共性，為消費者任意解除權的證成提供支點。學界通說認為，任意解除權可分為不定期繼續(xù)性合同的任意解除權與服務合同的任意解除權兩種類型[7]。

就前者而言，《民法典》第563條第2款賦予了不定期繼續(xù)性合同中的當事人預告解除權。其正當性基礎在于避免不定期合同永久拘束當事人，限制當事人的人格自由與自主決定權[8]。不定期繼續(xù)性合同的債務內容具有持續(xù)性，不因特定給付結果的出現(xiàn)而終結，如又欠缺終止期限，則合同將變相奴役當事人[7]。但為兼顧相對人對合同延續(xù)的合理信賴，該任意解除以合理期限的預先通知為必要。

就后者而論，因《民法典》中的服務合同可以類型化為委托型服務合同與承攬型服務合同，故以委托合同與承攬合同為模型分別考察賦予任意解除權之正當性。就委托合同而言，其賦予委托人任意解除權之正當性在于：首先，該合同以當事人之信任為基礎，如信任不在，自不可強求[9]1346；其次，信任關系之存否與事務處理之需求具有主觀性，理當以當事人判斷為據(jù)[10]；最后，作為繼續(xù)性合同，委托合同在履行過程中具有很大不確定性，當事人有因應狀況、重新分配風險之需求[11]。就承攬合同而言，其賦予定作人任意解除權之理由多為定作物系依定作人要求制作，強迫其接受，不僅不符其利益，還造成資源浪費[9]985-986。而為兼顧相對人利益，委托合同和承攬合同中的解除權人須以承擔損害賠償責任作為解約的代價。

3.評價因素的整合

通過上述對司法裁判與現(xiàn)行規(guī)范的梳理，可以發(fā)現(xiàn)自由、效率與平等是任意解除權背后的價值基礎。

首先，契約嚴守雖系對解約自由的限制，但契約嚴守與解約自由都以自由價值為基石。因為如契約自始無拘束力，則妄談締約自由。而要調和自由價值的內部沖突，只能訴諸當事人的應有合意。其次，信任關系主觀性理論與節(jié)約資源理論則蘊含著效率價值。如在委托合同中，若當事人的信任基礎動搖，則不僅影響受托人事務處理的效率，而且事務處理也不能讓委托人滿意。合同是引導資源流動的工具，當既存合同阻礙資源流動時，則應允許當事人解脫，重新分配資源。最后，對相對人的信賴保護與對弱勢消費者的傾斜保護則體現(xiàn)了平等價值。一方面，相對人對合同存續(xù)之合理期待不能輕易落空；另一方面，相較于經營者，消費者天然處于弱勢地位，需要傾斜保護。故在論證消費者任意解除權時，要實現(xiàn)經營者與消費者間的利益平衡。

（二）評價體系的展開

首先，就自由價值觀之，于不定期預付式服務合同而言，如不許當事人任意解除，則因合同既不存內部消滅因子，也無外在合意制約，合同將永久束縛當事人，有違自由之絕對命令。而于定期預付式服務合同而論，則須論證雙方在締約時是否達成賦予消費者任意解除之合意。對此合意之考察相當于進行補充性的意思表示解釋，即設想具有平等磋商能力之當事人，在締約時能否達成賦予消費者任意解除權之合意。就理性消費者觀之，其應預見合同的長期存續(xù)將拘束個人的選擇自由，預付式消費所帶來的價格優(yōu)惠未必能抵銷由此帶來的不便，其需要一個任意解脫的機會。就經營者觀之，給予消費者任意解除權未必不契合其利益。一方面，給予消費者任意解除權可以表明經營者的服務態(tài)度，從而吸引更多持幣待購的消費者；另一方面，消費者行使任意解除權是以承擔損害賠償責任為代價的，經營者未必遭受損失。所以，通過模擬理性當事人之意思，賦予消費者任意解除權系當事人之應有合意。

其次，就效率價值觀之，賦予消費者任意解除權利于實現(xiàn)社會財富最大化。從成本收益分析視角看，如賦予消費者任意解除權，那么會產生交易成本與司法成本。交易成本包括消費者行使權利后雙方的交涉成本、預付款余額返還的計算成本。司法成本主要為司法機關解決當事人爭議而支出的成本。而收益主要為消費者將返還之預付金用于他處之獲益與經營者將節(jié)省的資源供給其他顧客之獲益。如不許消費者任意解除，此時亦會產生上述成本。不同的是，消費者對能否基于其他事由解除合同以及解除后如何返還預付款余額將產生更大爭議，進而增加當事人之間達成解約方案的交涉成本，以及訴諸司法程序從而增加的司法成本。就收益而言，如合同不能被任意解除，消費者勉強接受服務，那么消費者已占有的資源將無法供給其他更愿接受的顧客。所以，通過成本收益的分析，賦予消費者任意解釋權最符合效率原則。

在眼下這個截屏滿天飛的時代，“謹言慎行”四個字，真不是說著玩的?？善傆腥饲案昂罄^，栽倒在聊天截屏上。最新中招的是福建莆田市的一個公務員媽媽王某，她給女兒的小學老師發(fā)了條長長的微信，介紹他們家在當?shù)毓珓諉T系統(tǒng)中的關系圖譜，職務級別一應俱全，娃她爸的處長職務后面，還特意加上括號，注明“正科級”。除了孩子爹媽，家里的表親、孩子的姥爺甚至孩子姥爺?shù)耐露急簧由狭?。弄得這么事無巨細，只是為了讓老師對自己的孩子“多多費心”。

最后，就平等價值觀之，賦予消費者任意解除權可以實現(xiàn)消費者與經營者之間的利益平衡。對消費者而言，因其處于弱勢地位，故有必要通過賦予其任意解除權以實現(xiàn)糾偏。對經營者而言，在不定期服務合同中，其本應預見合同不會永久持續(xù)，如消費者預告通知，足夠其尋找替代交易。而在定期服務合同中，經營者雖能信賴合同在約定時間內存續(xù)，但消費者的損害賠償足以填平其損失。

從自由、效率與平等三個價值面向證成賦予消費者任意解除權的正當性后，需要回歸規(guī)范本身，為其探索教義進路。

三、消費者任意解除權的教義進路

如上所述，由于任意解除權可以分為兩種類型，故消費者任意解除權也存在兩條教義進路。

（一）適用《民法典》第563條第2款

因《民法典》第563條第2款規(guī)定的任意解除權僅適用于“以持續(xù)履行的債務為內容的不定期合同”，故能否以此作為賦權的教義進路取決于預付式服務合同是否符合如下構成要件：第一，以持續(xù)履行債務為內容；第二，系不定期合同。

就前者而言，須考察預付式服務合同之內容。所謂預付式服務合同，系消費者預先付費，后依約分次享有經營者提供特定服務的合同。而通說認為繼續(xù)性合同，是指至少一方當事人之主給付取決于合同期限長短之合同。依其內容為持續(xù)地給付，抑或因不斷重復給付而出現(xiàn)數(shù)個給付結果，可分為固有的繼續(xù)性合同與繼續(xù)性供給合同[12]。預付式服務合同屬于繼續(xù)性供給合同。在這一架構合同下，經營者負擔持續(xù)與消費者締結新服務合同之給付義務，且基于各該新合同，經營者負擔作為或不作為之給付義務[13]。如依文義解釋，預付式服務合同雖屬繼續(xù)性合同，但并非繼續(xù)性合同中“以持續(xù)履行的債務為內容的”固有的繼續(xù)性合同。當然文義解釋并非解釋的終局，需要考察其規(guī)范目的。從該款的規(guī)范意旨看，不定期繼續(xù)性供給合同亦具永久拘束當事人之弊，故有必要賦予消費者任意解除權以免受合同奴役。另外，從立法背景看，全國人大法工委的釋義書亦稱此為“繼續(xù)性合同”，且該規(guī)范參考了比較法上的立法例[18]。而依《歐洲私法共同參考框架》第3-1：109條第2款、《國際商事合同通則》第5.1.18條等比較法規(guī)定，固有的繼續(xù)性合同與繼續(xù)性供應合同皆在此類規(guī)范射程之內。綜上所述，宜對“以持續(xù)履行的債務為內容”作目的性擴張解釋，將以重復性給付為內容的繼續(xù)性供應合同亦包括其中。

就后者而言，須考察預付式服務合同之履行期限。依據(jù)是否約定履行期限，合同可區(qū)分為定期合同與不定期合同。所謂不定期是指既未約定也無法確定履行期限，不同于“履行期限不明確”（《民法典》第511條第4 項）。例如在大連紅師教育咨詢有限公司與姜某合同糾紛案中，姜某曾與紅師公司簽訂了繪畫培訓合同，后來姜某續(xù)費但并未簽訂書面合同，只是約定了培訓課時。裁判認為此案亦屬不定期繼續(xù)性合同，姜某有權解除合同①參見遼寧省大連市中級人民法院（2021）遼02民終4775號民事判決書。。

以上解釋進路僅解決了不定期預付式服務合同中消費者的賦權依據(jù)，對于定期合同仍須訴諸《民法典》中的典型合同規(guī)范。

（二）類推適用《民法典》第787條與第933條

有觀點認為預付式服務合同系無名合同，故可參照最相類似的委托合同或者承攬合同之規(guī)定賦予消費者任意解除權。還有觀點直接將其界定為委托合同，適用委托人任意解除權之規(guī)定。但上述觀點只是將預付式服務合同能否賦予當事人任意解除權問題，轉化為該合同性質上是否屬于或類似于承攬合同或委托合同問題，本身并未增加法律論證上的說服力[15]。這實際上亦無視了合同的實質內容，使得任意解除權的賦權淪為法律概念之推演。本文認為，正確的做法應是對合同定性相對化，毋庸爭執(zhí)合同性質，而是針對合同內容進行實質評價[16]。從法學方法論視角，應采用整體類推方式，“從若干針對不同的事實構成賦予相同后果的法律規(guī)定中提取的‘一般的法律原則'，適用到制定法并未調整的，但在評價上與已受到調整的事實應做相同評價的事實上。”[17]正如上述，自由、效率與平等乃委托合同與承攬合同賦予當事人任意解除權的“一般法律原則”。就此，預付式服務合同亦可通過三種價值之檢驗，故應賦予消費者任意解除權。

因定期合同中經營者具有合同在約定期限內存續(xù)之信賴，故若允許消費者任意解除，亦應填平經營者之損失。由于承攬合同未就此作出詳細規(guī)范，故可參考委托合同的規(guī)定。因預付式服務合同系有償合同，故應參照《民法典》第933條第2句后段之規(guī)定，即消費者行使任意解除權后，應當賠償經營者履行利益的損失。對于服務合同中履行利益的計算，比較法上的通行做法是采取報酬請求權模式，即以消費者同意支付給經營者的報酬為計算基礎，減去經營者因未提供服務而實際獲得的利益、節(jié)省的費用或所節(jié)省的營業(yè)能力本可用于其他服務但因故意未提供而未能獲得的利益[14]426。這本質上是損益相抵規(guī)則與減損規(guī)則在計算損害賠償范圍上的運用。但考慮到舉證責任的難度，司法實踐中的多數(shù)觀點認為，經營者應當返還的金額是以消費者尚未消費的預付款為基礎，在綜合考慮消費者的過錯程度、經營者的服務提供狀況等因素后，由法院依公平原則和誠實信用原則酌定一定比例（10%～30%）扣除②參見浙江省杭州市下城區(qū)人民法院（2019）浙0103民初7362號、福建省福州市臺江區(qū)人民法院（2020）閩0103民初1171號、江蘇省南京市浦口區(qū)人民法院（2021）蘇0111民初1573號民事判決書。。

上述兩條教義進路的背后是兩類基于不同價值考量的任意解除權。就二者的適用順序而言，對于不定期預付式服務合同，應優(yōu)先適用第一條進路，消費者在預告通知后即可解除合同；對于定期預付式服務合同，只能適用第二條進路，由消費者以賠償履行利益損失為代價解除合同。

四、結論

依履行期限是否確定，預付式服務合同可以分為不定期合同與定期合同。前者屬于繼續(xù)性供應合同，在文義上非屬《民法典》第563條第2款的“以持續(xù)履行的債務為內容”的合同。但基于該款避免永久拘束當事人之規(guī)范意旨，故可對其目的性擴張，賦予不定期預付式服務合同中的消費者任意解除權。為兼顧經營者利益，消費者須在解除的合理期限之前通知對方。在定期預付式服務合同中，賦予消費者任意解除權乃消費者與經營者的應有合意，符合自由、效率與平等的價值追求。所以，在教義進路上，可以整體類推適用《民法典》第787條與第933條的規(guī)定，賦予消費者任意解除權。同時為保護經營者對合同存續(xù)的合理信賴，消費者須承擔以履行利益為內容的損害賠償責任。