南京森林警察學(xué)院 拱艷陽(yáng)，胡梓芃，唐鴻毅，生雨欣

20世紀(jì)70年代，以信息通信技術(shù)的數(shù)位化革命開啟了信息化社會(huì)的新時(shí)代。以數(shù)字化、人工智能化制造的應(yīng)用在政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)、生活等領(lǐng)域的廣泛深度應(yīng)用完全改變了人們過去所固有的的認(rèn)知范式，它直接引起的生產(chǎn)方式的根本改變重組了人與人、與社會(huì)、與國(guó)家間的聯(lián)系，虛擬與現(xiàn)實(shí)的邊界越發(fā)模糊。人工智能和信息技術(shù)根本的變革了傳統(tǒng)生活方式，人們的生活領(lǐng)域由地面轉(zhuǎn)戰(zhàn)到云端，人們的工作、學(xué)習(xí)、個(gè)性發(fā)展和人際交往等信息也出現(xiàn)并儲(chǔ)存在電子設(shè)備、網(wǎng)絡(luò)空間，構(gòu)成一個(gè)個(gè)“數(shù)字人格”。當(dāng)數(shù)字設(shè)備和人工智能逐漸替代人類，進(jìn)行信息的運(yùn)用和處理任務(wù)，個(gè)人信息的掌控權(quán)也由信息的生產(chǎn)者逐漸讓渡，因而關(guān)于隱私權(quán)的新的法律問題不斷出現(xiàn)。隱私權(quán)的法律保護(hù)也不再僅僅是保障公民基本人身權(quán)利的問題，而是涉及到社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的許多方面。隱私作為一種信息，雖然其本身于他人毫不相干，可是“我不犯人”未必能使得“人不犯我”，信息在我們這個(gè)時(shí)代的巨大作用是有目共睹的。在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)下，信息無(wú)

損壞地復(fù)制和迅速傳播的能力幾乎是無(wú)限的。正是基于信息的這些特點(diǎn)，產(chǎn)生了許多新興的行業(yè)體系，信息流動(dòng)得越是暢通無(wú)阻，對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展乃至社會(huì)進(jìn)步就越有利。當(dāng)然，對(duì)從事相關(guān)行業(yè)的人來說也就越有利可圖。于是，在信息時(shí)代，信息成為一種與人才、資金、原料等類似甚至更重要的資源。而隱私作為信息的一種，也處于被覬覦的境地：假如一家公司了解了顧客的個(gè)人愛好、生活經(jīng)歷等，自然能投其所好從而獲得更大的利潤(rùn)—盡管顧客未必知道他（她）的這些信息已經(jīng)泄漏。然而隱私的特殊之處在于，它只能是公民個(gè)人的私事，其本身就是不該被任意復(fù)制和傳播的，即使它的內(nèi)容真實(shí)而且合法。可是在利益驅(qū)動(dòng)下，一些人對(duì)于和自己毫無(wú)關(guān)系的他人的隱私也產(chǎn)生了興趣，他們感興趣的不是隱私的內(nèi)容本身，而是這些信息所能給他們帶來的利潤(rùn)。伴隨這種“信息-隱私-利潤(rùn)”鏈條的出現(xiàn)，圍繞電子數(shù)據(jù)展開的犯罪行為開始層出不窮，因而使得電子數(shù)據(jù)的取證工作變得至關(guān)重要。如何厘清偵查權(quán)與隱私權(quán)保護(hù)之間的關(guān)系，合理確定隱私權(quán)的保護(hù)邊界，成為亟待解決的問題。

一、電子數(shù)據(jù)取證的概念

隨著信息技術(shù)的廣泛運(yùn)用，作案人在作案過程中留下電子數(shù)據(jù)變得十分普遍，因此，電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)之一被寫入《刑事訴訟法》，明確了電子數(shù)據(jù)的法律地位。在偵查中對(duì)電子數(shù)據(jù)進(jìn)行規(guī)范化取證是當(dāng)前工作的重點(diǎn)。

二、電子數(shù)據(jù)取證的特征

電子數(shù)據(jù)通常以數(shù)字化的信息編碼形式出現(xiàn)，與《刑事訴訟法》規(guī)定的其他證據(jù)種類有一些不同，具有對(duì)電子設(shè)備和系統(tǒng)環(huán)境的依賴性、高科技性、表現(xiàn)形式多樣、開放性等相關(guān)特征。電子數(shù)據(jù)以上特征在偵查中電子數(shù)據(jù)取證都有所體現(xiàn)，進(jìn)而顯示出電子數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)收集有所不同。

（一）取證程序的嚴(yán)格性

電子數(shù)據(jù)的虛擬性以及脆弱性決定了搜查過程中發(fā)現(xiàn)電子數(shù)據(jù)的不易，同時(shí)對(duì)于電子數(shù)據(jù)取證的技術(shù)和程序規(guī)范化也提出了更高的要求。從2019年2月1日公安部實(shí)施的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》可以將取證程序概括為四個(gè)環(huán)節(jié)：準(zhǔn)備環(huán)節(jié)、收集保全階段、檢驗(yàn)分析階段、提交階段。每一個(gè)環(huán)節(jié)都有詳細(xì)的步驟和具體要求，同時(shí)必須經(jīng)過公證、鑒定等形式對(duì)提取到電子數(shù)據(jù)予以補(bǔ)強(qiáng)才能被法院采信作為定案證據(jù)。雖然電子數(shù)據(jù)取證程序嚴(yán)格，但卻仍缺少相關(guān)詳細(xì)的法律條文對(duì)其進(jìn)行規(guī)制，保障電子數(shù)據(jù)的法律效力。

（二）取證方法的多樣性

電子數(shù)據(jù)相比于其他證據(jù)種類，存在著較大的差異性，存儲(chǔ)介質(zhì)種類繁多，存儲(chǔ)需要借助于電脈沖或者磁性材料，如半導(dǎo)體芯片、磁盤、硬盤等相關(guān)存儲(chǔ)介質(zhì)；電子數(shù)據(jù)在計(jì)算機(jī)上通常以0和1兩個(gè)二進(jìn)制數(shù)字，經(jīng)過編程手段及編程技術(shù)演繹就可以表現(xiàn)為文字、聲音、圖像、硬盤等多種形式。

隨著計(jì)算機(jī)等電子設(shè)備的普遍使用和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展延伸，電子化的社會(huì)生活方式越來越被大眾所熟知和接受。而同時(shí)，電子數(shù)據(jù)也不斷在各類案件中頻繁出現(xiàn)，傳統(tǒng)案件中電子形式的證據(jù)出現(xiàn)的頻率越來越高，而一些有關(guān)于計(jì)算機(jī)及互聯(lián)網(wǎng)的新型犯罪中，電子數(shù)據(jù)則是最主要的證據(jù)形式。因此，一直以來按照實(shí)物和口供劃分的傳統(tǒng)證據(jù)規(guī)則，已經(jīng)不適應(yīng)電子數(shù)據(jù)的特點(diǎn)和未來電子化時(shí)代的需要。從20世紀(jì)90年代開始，立法和司法逐步對(duì)電子數(shù)據(jù)的規(guī)制問題進(jìn)行了一系列的探索。2012年修訂的《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》（下文簡(jiǎn)稱《刑事訴訟法》）中，明確了電子數(shù)據(jù)的證據(jù)資格—將電子數(shù)據(jù)列為獨(dú)立證據(jù)類型。在完善了電子數(shù)據(jù)的法律證據(jù)資格后，2016年，最高人民檢察院、最高人民法院和公安部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》，對(duì)電子數(shù)據(jù)的收集提取和審查判斷規(guī)則進(jìn)行了一系列的規(guī)定，結(jié)合之前發(fā)布實(shí)施的一系列司法解釋和部門規(guī)章，構(gòu)成了審查判斷電子數(shù)據(jù)真實(shí)性和可靠性問題的最主要的實(shí)踐操作指南，也標(biāo)志著我國(guó)電子數(shù)據(jù)相關(guān)規(guī)范的進(jìn)一步發(fā)展和完善。

三、電子數(shù)據(jù)取證的特點(diǎn)

（一）遵循正當(dāng)程序原則，以法律為準(zhǔn)則

在刑事訴訟程序中，正當(dāng)程序原則要求司法機(jī)關(guān)在開展司法活動(dòng)過程中，必須以明確且具體的法律程序?yàn)樾袨闇?zhǔn)則，不可作出超越現(xiàn)有法律程序規(guī)定的司法行為。并且，所有現(xiàn)行的法律程序所規(guī)定的內(nèi)容都應(yīng)當(dāng)是正當(dāng)且合理的。

相較于傳統(tǒng)的現(xiàn)場(chǎng)勘查，對(duì)于電子數(shù)據(jù)勘查的準(zhǔn)備工作除了要對(duì)現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行有的效保護(hù)，劃定保護(hù)范圍，采取警戒措施等一般措施外，還涉及關(guān)閉現(xiàn)場(chǎng)電源，嚴(yán)禁任何人繼續(xù)操作電子設(shè)備，記錄在場(chǎng)所有人的位置和工作狀態(tài)，同時(shí)更加側(cè)重于對(duì)相關(guān)電子設(shè)備的使用人、設(shè)備情況、運(yùn)行狀態(tài)、操作系統(tǒng)以及訪問口令的了解等方面，從而對(duì)現(xiàn)場(chǎng)狀態(tài)進(jìn)行有效的固定，并確保“證據(jù)的連續(xù)性”。

（二）取證提取工作較難

之所以具備可靠性是因?yàn)槠錈o(wú)法被徹底刪除和篡改，通過專業(yè)手段能夠進(jìn)行恢復(fù)，而再生無(wú)損性即是指電子數(shù)據(jù)在通過專業(yè)手段恢復(fù)的過程中，按照一定的規(guī)則，使用適當(dāng)?shù)能浻布蛯?shí)施正確的操作，就可以對(duì)被刪除和篡改的電子數(shù)據(jù)進(jìn)行復(fù)制和再現(xiàn)，復(fù)制和再現(xiàn)后的電子數(shù)據(jù)與原先的可以做到與之前完全相同，具有極高的準(zhǔn)確性。由于云計(jì)算、大數(shù)據(jù)技術(shù)的發(fā)展，使得數(shù)據(jù)在虛擬空間中交叉、分層，這對(duì)相關(guān)的收集提取工作提出了更高難度的要求，需要具有專門知識(shí)技術(shù)的偵查人員借助專門的取證工具、技術(shù)實(shí)施勘查。

（三）電子取證工作規(guī)范要求較高

對(duì)于偵查機(jī)關(guān)在偵辦相關(guān)涉網(wǎng)絡(luò)犯罪時(shí)所需收集的電子數(shù)據(jù)來說，由于這些電子數(shù)據(jù)中包含著大量的個(gè)人信息，如果偵查機(jī)關(guān)的取證程序不合法或者是在取證后無(wú)法妥善保管，必然會(huì)侵犯相關(guān)當(dāng)事人的合法權(quán)益。事實(shí)上，在司法偵查實(shí)務(wù)中，由于偵查過程的保密性，以及電子數(shù)據(jù)的虛擬性，偵查機(jī)關(guān)完全可以在相關(guān)當(dāng)事人沒有察覺的情況下獲得其全部的電子數(shù)據(jù)，以及電子數(shù)據(jù)中所包含的個(gè)人信息。

四、電子數(shù)據(jù)取證中存在的問題

對(duì)于傳統(tǒng)取證方式來說，電子數(shù)據(jù)當(dāng)前發(fā)展尚未完善，目前應(yīng)用仍然相對(duì)薄弱，主要體現(xiàn)為：

（一）概念層面

電子數(shù)據(jù)作為大數(shù)據(jù)時(shí)代的產(chǎn)物，其定義并未被基層業(yè)務(wù)人員清楚認(rèn)識(shí)。且日常生活中，電子數(shù)據(jù)與計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)、視聽資料、數(shù)字證據(jù)三者經(jīng)常容易出現(xiàn)混淆與誤用。

首先對(duì)電子數(shù)據(jù)與計(jì)算數(shù)據(jù)進(jìn)行區(qū)分。這兩者的混淆主要來自于有些學(xué)者認(rèn)為計(jì)算機(jī)為產(chǎn)生、運(yùn)算電子數(shù)據(jù)的介質(zhì)，且最終電子數(shù)據(jù)也大多儲(chǔ)存于計(jì)算機(jī)的硬盤中。但他們混淆了大部分與唯一兩者，計(jì)算機(jī)并不是產(chǎn)生電子數(shù)據(jù)的唯一設(shè)備，生活中的電話、錄音機(jī)、錄像機(jī)等設(shè)備也能產(chǎn)生電子數(shù)據(jù)。因此兩者關(guān)系為相交關(guān)系，且相同部分占比較大（如示意圖1）。

圖1 電子數(shù)據(jù)與計(jì)算機(jī)證據(jù)示意圖

其次區(qū)分視聽資料與電子數(shù)據(jù)。我們不妨用數(shù)據(jù)偵查中數(shù)字視頻與模擬視頻兩者的概念進(jìn)行舉例。數(shù)字視頻是靜態(tài)的、被數(shù)字化了的視頻屬于電子數(shù)據(jù)；而相對(duì)的模擬視頻圖像沒有被數(shù)字化、具有動(dòng)態(tài)變換形、清晰度較高則屬于視聽資料

最后關(guān)于電子數(shù)據(jù)與數(shù)字證據(jù)。數(shù)字證據(jù)一般學(xué)者將其定義為數(shù)字形式存在的以二進(jìn)制或抽象代碼存在的數(shù)據(jù)。基于二進(jìn)制的表現(xiàn)形式，數(shù)字證據(jù)與計(jì)算機(jī)等電子設(shè)備形成了依賴關(guān)系，同時(shí)由于廣義電子數(shù)據(jù)包括數(shù)字與模擬制式兩種，從而數(shù)字證據(jù)與電子數(shù)據(jù)進(jìn)行從屬（如示意圖2）。

圖2 數(shù)字證據(jù)與電子數(shù)據(jù)從屬示意圖

（二）取證主體素質(zhì)能力層面

部分基層偵查人員掌握知識(shí)不足，電子數(shù)據(jù)證據(jù)意識(shí)不強(qiáng)，缺乏對(duì)于原始儲(chǔ)存介質(zhì)提取的重視，應(yīng)該轉(zhuǎn)化傳統(tǒng)思維理念，在重視傳統(tǒng)證據(jù)，諸如：書證、物證的同時(shí)，有效且正確認(rèn)識(shí)新型電子設(shè)備、網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)、電子數(shù)據(jù)、視頻數(shù)據(jù)等，以適應(yīng)新形勢(shì)下電子數(shù)據(jù)取證的要求。

（三）程序規(guī)定層面

電子數(shù)據(jù)作為新增證據(jù)種類，其技術(shù)專業(yè)性、易破壞性等特點(diǎn)要求依照一定法律規(guī)定和操作規(guī)范進(jìn)行，否則將嚴(yán)重影響電子數(shù)據(jù)的證據(jù)效力。針對(duì)偵查中電子數(shù)據(jù)取證程序的正當(dāng)性問題，從取證方式和法律規(guī)制來看，對(duì)電子數(shù)據(jù)的要求尚不完善。實(shí)踐中偵查人員電子數(shù)據(jù)取證時(shí)隨意性較大，如扣押電腦、手機(jī)不及時(shí)固定封存，隨意查看，可能破壞電子數(shù)據(jù)的完整性，影響證據(jù)效力。

（四）部門配合層面

第一，在很多基層檢查院或公安分局中，技術(shù)部門被視為非業(yè)務(wù)科室。目前，有關(guān)技術(shù)工作的門類、人員設(shè)置很不一致，技術(shù)部門的現(xiàn)狀令人擔(dān)憂。有些地方雖然有技術(shù)機(jī)構(gòu)，但沒有專門的技術(shù)人員，沒有鑒定資格，或者只有一、二名人員，干著與信息或者與技術(shù)不相干的工作。有些地方則是有人無(wú)機(jī)構(gòu)，將技術(shù)部門與其它綜合部門合并。大多數(shù)技術(shù)人員都分散在辦公室和犯罪偵查部門。沒有專門的機(jī)構(gòu)和人員進(jìn)行技術(shù)工作，調(diào)動(dòng)不了他們從事技術(shù)工作的積極性。有些地方盡管設(shè)置專門的技術(shù)機(jī)構(gòu)，也配置一定的技術(shù)人員，但結(jié)構(gòu)極不合理，發(fā)揮不了應(yīng)有作用。由于待遇等問題困擾，造成有能力的不意愿干，沒能力的干不了的局面。這些情況很難適應(yīng)當(dāng)前形勢(shì)下技術(shù)工作的要求，特別是對(duì)涉及涉及電子數(shù)據(jù)犯罪案件的偵破和證據(jù)的鑒定、固定；第二，對(duì)于外出取證來說，取證前偵查人員通常并不會(huì)對(duì)技術(shù)人員進(jìn)行案情的透露，因此；所造成的取證效率相對(duì)不足，使得數(shù)據(jù)在一定程度流失；第三，取證過程技術(shù)人員對(duì)于案情缺乏相應(yīng)了解，不能有效確定電子設(shè)備，對(duì)于應(yīng)查找的網(wǎng)絡(luò)賬號(hào)、電腦文件保存等情況掌握不足；第四，在進(jìn)行取證后，技術(shù)人員在對(duì)數(shù)據(jù)恢復(fù)提取過程缺乏對(duì)電子介質(zhì)的了解，以及對(duì)于數(shù)據(jù)的篩選不足。

五、電子數(shù)據(jù)取證的發(fā)展現(xiàn)狀

2012年《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》的正式修訂，“電子數(shù)據(jù)”被正式納入證據(jù)種類的范疇當(dāng)中，電子數(shù)據(jù)證據(jù)也成為破獲各類刑事案件的有力武器。

近年來，偵查機(jī)關(guān)在實(shí)踐中已經(jīng)廣泛地采用如網(wǎng)絡(luò)勘查、大數(shù)據(jù)偵查等新型技術(shù)手段取證電子數(shù)據(jù)，強(qiáng)化與便利了偵查工作。但是，從現(xiàn)階段我國(guó)網(wǎng)絡(luò)犯罪案件偵查中電子數(shù)據(jù)取證的應(yīng)用水平來看，對(duì)于電子數(shù)據(jù)取證審查的重視程度不足，信息化水平薄弱，應(yīng)用手段落后，應(yīng)用方法單一，應(yīng)用效率低下，不僅直接影響網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的偵破效率，還可能埋下其他隱患，造成不可預(yù)估性損失。此外，由于電子數(shù)據(jù)取證的操作流程仍未有統(tǒng)一的法律規(guī)定和規(guī)范指導(dǎo)，導(dǎo)致刑事訴訟中對(duì)電子數(shù)據(jù)的提取存在著取證規(guī)范粗疏、公民個(gè)人信息權(quán)被侵?jǐn)_、取證措施性質(zhì)模糊、司法審查力度不足及監(jiān)督機(jī)制薄弱諸多問題，距離滿足司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)需求仍有距離。

六、解決措施

（一）完善電子取證程序相關(guān)法律法規(guī)

嚴(yán)格規(guī)范電子數(shù)據(jù)的取證流程。做到關(guān)注案件判決的結(jié)果正義的同時(shí)，也必須重視產(chǎn)生結(jié)果的程序正義。參考國(guó)外電子數(shù)據(jù)優(yōu)秀立法，并進(jìn)行本土化改造?？v觀國(guó)際，在電子數(shù)據(jù)領(lǐng)域的立法大多表現(xiàn)為單獨(dú)的電子數(shù)據(jù)法以及修正案。其中，多數(shù)法律是由大量判例構(gòu)成的判例法合集。但回歸國(guó)內(nèi)，我國(guó)在電子數(shù)據(jù)的判例都非常少，故在電子數(shù)據(jù)立法方面可以先參考借鑒國(guó)外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，再進(jìn)行本土化改造。做好偵查機(jī)關(guān)的內(nèi)部規(guī)范體系建設(shè)，提高偵查效率與質(zhì)量，構(gòu)建具有我國(guó)特色的電子數(shù)據(jù)取證模式。

（二）提高相關(guān)偵查人員的電子取證素養(yǎng)

毫無(wú)疑問，未來是大數(shù)據(jù)時(shí)代。對(duì)于一線執(zhí)法而言，大數(shù)據(jù)將成為時(shí)代的主題、執(zhí)法工作的日常。而對(duì)于新建立的電子數(shù)據(jù)的相關(guān)法律法規(guī)，沒有一線執(zhí)法人員的落實(shí)、實(shí)踐、規(guī)范操作，法律法規(guī)終將為一直空文，沒有實(shí)際作用。同時(shí)，通過一線執(zhí)法部門的實(shí)際實(shí)踐，執(zhí)法部門能發(fā)現(xiàn)理論與實(shí)踐中間存在的差距從而反映，并對(duì)建立的電子數(shù)據(jù)法律體系進(jìn)行進(jìn)一步完善，讓電子數(shù)據(jù)法更好地符合國(guó)家國(guó)情、時(shí)代趨勢(shì)，更好地為社會(huì)秩序穩(wěn)定、人民的權(quán)利提供法律保障。相關(guān)技術(shù)人員要以“堅(jiān)持實(shí)事求是的原則”為指導(dǎo)，結(jié)合網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的具體情況，轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)理念。第一，加大對(duì)電子取證重要性的宣傳力度，加強(qiáng)相關(guān)人員的重視程度。運(yùn)用案例，便于理解；第二，對(duì)技術(shù)人員開展專業(yè)培訓(xùn)，使其電子取證程序更為規(guī)范，保證電子取證過程證據(jù)的真實(shí)性、連續(xù)性，促進(jìn)電子數(shù)據(jù)在收集、固定、篩選過程中依法進(jìn)行；第三，加強(qiáng)電子數(shù)據(jù)取證方面的應(yīng)用，在進(jìn)行電子取證的過程中靈活運(yùn)用偵查、證據(jù)、技術(shù)等知識(shí)。

（三）促進(jìn)偵查人員與技術(shù)人員的溝通與分工

在共同辦理同一案件的過程中，偵查人員特點(diǎn)在于辦案經(jīng)驗(yàn)豐富，了解案情，負(fù)責(zé)外出取證工作。應(yīng)在取證環(huán)節(jié)前將犯罪的基本情況告知技術(shù)人員，為其做好充分準(zhǔn)備工作提供幫助。而技術(shù)人員則掌握著先進(jìn)的電子數(shù)據(jù)證據(jù)處理技術(shù)以及取證知識(shí)，負(fù)責(zé)調(diào)查提取來的電子數(shù)據(jù)證據(jù)，對(duì)取證分析展開有關(guān)偵查報(bào)告分析。因此，偵查人員與技術(shù)人員應(yīng)加強(qiáng)交流與溝通，促進(jìn)彼此了解與信任，提升取證效率，保障證據(jù)本身經(jīng)得起推敲，以及證據(jù)鏈條的連續(xù)。