林文怡

(華東政法大學 法律學院，上海 201620)

一、問題的提出

《民法典》中規(guī)定了一般保證和連帶保證兩種保證方式，《民法典》的修改將一般保證作為沒有約定或者不明確時推定的保證方式，更加注重對債權(quán)人和保證人利益的平衡，減輕了保證人在不確定情形下的責任承擔，也與比較法上的立法保持一致，值得贊同。在這樣的立法背景下，可以預(yù)見未來會有更多一般保證合同糾紛進入法院。涉及一般保證合同的糾紛中，債權(quán)人享有三種訴訟方式選擇：(1)債權(quán)人先就主債權(quán)債務(wù)合同起訴債務(wù)人，在債務(wù)人財產(chǎn)不足以清償?shù)那闆r下起訴保證人；(2)債權(quán)人同時起訴債務(wù)人和保證人；(3)債權(quán)人未就主合同提起訴訟或者申請仲裁，且就債務(wù)人的財產(chǎn)申請強制執(zhí)行的情況下，僅起訴保證人。前兩種訴訟方式并不存在障礙，但是立法對第三人訴訟方式作出了限制性的規(guī)定：《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》(以下簡稱《民訴法解釋》)第66條①以及《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《民間借貸問題規(guī)定》)第4條第2款②規(guī)定，此種情況下法院應(yīng)當追加債務(wù)人為共同被告?！蛾P(guān)于適用<中華人民共和國民法典>有關(guān)擔保制度的解釋》(以下簡稱《擔保制度司法解釋》)第26條第1款③規(guī)定，法院應(yīng)當駁回原告的起訴。

立法上規(guī)定的沖突造成了司法實踐運行的不確定性。法院在處理債權(quán)人僅起訴一般保證人的糾紛中，存在以下做法：第一種，根據(jù)《民訴法解釋》第66條的規(guī)定，法院主動追加債務(wù)人為共同被告。④第二種，依據(jù)《擔保制度司法解釋》第26條，法院先釋明債權(quán)人追加債務(wù)人參加訴訟，在債權(quán)人拒絕后駁回起訴。⑤除了上述兩種情形，法院拋開上述司法解釋的規(guī)定，因債權(quán)人未對債務(wù)人財產(chǎn)強制執(zhí)行，判決駁回原告的訴訟請求。⑥法院處理該類糾紛的差異，導致許多一般保證合同糾紛的案件進入二審、再審階段，獲得不同的裁判結(jié)果，大大降低了當事人對于法律規(guī)范的預(yù)期，與程序的安定性原理相悖，動搖了法院裁判的穩(wěn)定性。

訴訟形態(tài)的選擇和訴訟程序的展開受到實體法的影響。一般保證責任具有兩個重要的性質(zhì)，保證責任承擔上的順序性以及保證責任成立、范圍上的從屬性。責任承擔的順序性是一般保證有別于連帶保證的重要屬性，一般情況下一般保證人僅在債務(wù)人的財產(chǎn)經(jīng)過強制執(zhí)行仍不能履行時才承擔保證責任，即保證人享有先訴抗辯權(quán)，在保證合同糾紛訴訟中，先訴抗辯權(quán)被作為妨訴抗辯對抗訴的合法性。從屬性是一般保證和連帶保證共有的屬性，主債權(quán)債務(wù)關(guān)系的成立是保證合同成立的前提，在保證合同糾紛的訴訟過程中表現(xiàn)為法院先對主債權(quán)債務(wù)關(guān)系成立與否進行審查，在司法實踐中存在不同的審查方式，追加債務(wù)人為共同被告、通知債務(wù)人以無獨立請求權(quán)第三人的身份參與訴訟，抑或不以債務(wù)人參與訴訟作為審查主債權(quán)債務(wù)合同的必要方式。一般保證責任的兩個性質(zhì)影響著一般保證合同糾紛的訴訟形態(tài)和訴訟程序選擇，也是導致一般保證合同糾紛在司法實踐中呈現(xiàn)出混亂局面的根源。下文從三個方面展開，第一部分從保證責任承擔的順序性入手分析先訴抗辯權(quán)如何影響訴訟形態(tài)及存在的理論誤區(qū)；第二部分從保證合同的從屬性入手，表現(xiàn)為主從合同的牽連性對于訴訟形態(tài)的選擇影響；最后一部分在此基礎(chǔ)上構(gòu)建一般保證合同糾紛的訴訟形態(tài)。

二、保證責任承擔的順序性對訴訟形態(tài)的影響

兩條司法解釋雖然具體內(nèi)容上存在差異，但其目的均對債權(quán)人起訴保證人這一方式進行限制?！睹裨V法解釋》第66條與《民間借貸問題規(guī)定》第4條第2款將其作為必要共同訴訟處理，在特定條件下單獨起訴一般保證人構(gòu)成被告不適格，法院應(yīng)當依職權(quán)追加債務(wù)人為共同被告?！稉Ｖ贫人痉ń忉尅返?6條第1款并不賦予法院依職權(quán)追加的權(quán)力，以作出駁回起訴這一程序性裁判代替。隨后《擔保制度司法解釋》第26條第2款規(guī)定債權(quán)人同時起訴債務(wù)人和保證人時法院可以受理，可以看出法院也是存在將債務(wù)人一并作為當事人的意向的，只是相比《民訴法解釋》第66條而言更加注重債權(quán)人的處分權(quán)和程序選擇權(quán)。兩條司法解釋限制特定情況下債權(quán)人起訴保證人背后的理論基礎(chǔ)均是一般保證人責任承擔的順序性，也即《民法典》第687條第2款規(guī)定的保證人享有的先訴抗辯權(quán)。⑦相關(guān)權(quán)威的解釋也承認上述兩條司法解釋中程序的安排是為了實現(xiàn)實體法上的先訴抗辯權(quán)：《擔保制度司法解釋》的權(quán)威釋義書中稱先訴抗辯權(quán)在訴訟階段的意義在于債權(quán)人不能單獨起訴一般保證人；[1]《民訴法解釋》的釋義書中同樣認為，因先訴抗辯權(quán)的存在，法院應(yīng)當通知債務(wù)人作為共同被告，若債權(quán)人不同意追加的，法院應(yīng)當駁回原告的起訴。⑧這樣的解釋反映出了對實體法上和訴訟法上基礎(chǔ)理論理解和適用的誤區(qū)：先訴抗辯權(quán)作為保證人對抗債權(quán)人請求權(quán)的實體權(quán)利，法院卻主動援引對抗訴的合法性。

(一)對先訴抗辯權(quán)性質(zhì)的澄清

先訴抗辯權(quán)是否可以對抗債權(quán)人的訴權(quán)，歸根到底是要澄清先訴抗辯權(quán)屬于實體抗辯還是程序抗辯。我國民事訴訟抗辯體系尚未建立，但參照德國和日本民事訴訟抗辯體系的構(gòu)建，基本能夠區(qū)別出實體上的抗辯和程序上的抗辯，[2]前者是指當事人提出的使對方當事人的權(quán)利主張不能得到法院支持的反對性主張；后者是指當事人提出的使對方當事人訴訟在程序上無法進行的反對性主張，進一步分為妨訴抗辯和證據(jù)抗辯。[3]顯然，我國立法將先訴抗辯權(quán)置于妨訴抗辯的位置，用以主張訴訟要件欠缺或者訴不合法。

然而這已不符合比較法上先訴抗辯權(quán)的發(fā)展趨勢以及民法上權(quán)利自由行使的原則，先訴抗辯權(quán)應(yīng)當是實體抗辯，而非程序抗辯。首先，從該權(quán)利的歷史發(fā)展上看，先訴抗辯權(quán)起源于《新律》中的先訴照顧制度，[4]以起訴的順序性作為先訴抗辯權(quán)的實現(xiàn)方式。但隨著社會發(fā)展，這一制度已經(jīng)從控制起訴順序轉(zhuǎn)向控制執(zhí)行順序，例如《德國民法典》第771條⑨以及《日本民法典》第452、453條。一方面，債權(quán)人可以通過仲裁、公證文書等形式獲取對債務(wù)人的財產(chǎn)進行強制執(zhí)行的根據(jù)，并不限于起訴；另一方面，為雙方當事人在訴訟過程中就先訴抗辯權(quán)存否展開對抗提供了平臺。其次，從文義解釋上看，《民法典》第687條第2款的規(guī)定“有權(quán)拒絕向債權(quán)人承擔保證責任”，該法條是將先訴抗辯權(quán)界定為對抗債權(quán)人擔責請求權(quán)的一種實體抗辯，用以暫時性阻礙債權(quán)人實體權(quán)利的實現(xiàn)。

先訴抗辯權(quán)屬于實體抗辯中的權(quán)利抗辯，且為一時性的抗辯權(quán)，以阻止債權(quán)人擔責請求權(quán)實現(xiàn)為目的，同時以保證人主張該權(quán)利為必要，[5]法院在當事人無主張先訴抗辯權(quán)的意思表示的情況下無權(quán)主動援引該權(quán)利。先訴抗辯權(quán)有發(fā)生和消滅的要件，一般保證的保證人對先訴抗辯權(quán)的發(fā)生事實承擔舉證責任，同時債權(quán)人對先訴抗辯權(quán)的抗辯事實承擔證明責任，雙方當事人之間的一來一回推進實體內(nèi)容的展開。法院代為行使先訴抗辯權(quán)有違法院的中立原則，一般保證人行使權(quán)利的意思表示被忽略，背離了先訴抗辯權(quán)的基本性質(zhì)。

(二)訴訟法對先訴抗辯權(quán)行使的構(gòu)建

不能否認，民事訴訟法與民法存在不同的立場，民法是權(quán)利法，是站在權(quán)利的視角，追求權(quán)利的自由行使。而訴訟法站在解決民事糾紛的視角，在對權(quán)利義務(wù)進行判斷、責任進行設(shè)定時，站在糾紛一次性解決和防止矛盾裁判的角度，對民法主張的自由行使權(quán)利進行一定的修正，經(jīng)過修正后所呈現(xiàn)的訴訟形態(tài)和進行的訴訟程序和民法在立法中所設(shè)計的會存在出入。有學者提出，先訴抗辯權(quán)既然作為當事人的實體權(quán)利，可以為《民訴法解釋》第66條的適用設(shè)置一個前提，即在保證人行使先訴抗辯權(quán)的前提下，法院應(yīng)當追加債務(wù)人為共同被告。[6]將當事人行使先訴抗辯權(quán)作為法院依照職權(quán)追加債務(wù)人為共同被告的前提。在澄清先訴抗辯權(quán)性質(zhì)之后，依舊執(zhí)著于將先訴抗辯權(quán)作為法院依職權(quán)追加債務(wù)人為共同被告的“觸發(fā)機制”，是因為若保證人行使先訴抗辯權(quán)后法院只能駁回債權(quán)人的訴訟請求，這樣的做法不僅浪費司法資源、加大訴訟成本，還有可能使債權(quán)人因保證期間屆滿而無法受償，而追加債務(wù)人為共同被告能夠同時解決上述問題。

我國必要共同訴訟的判斷標準(訴訟標的)認定的不統(tǒng)一性以及“訴訟要件”的界定與范圍并沒有得到明確，很容易因訴訟效率、司法成本等訴訟法價值而打開口子，在此不應(yīng)當否認其他方面的價值追求對于判斷必要共同訴訟與訴訟要件的影響，因此需要進行利益衡量。就保證期間問題，設(shè)置保證期間是為了敦促債權(quán)人盡快向債務(wù)人主張權(quán)利，防止債權(quán)人長時間拖延行使權(quán)利而導致保證人持續(xù)承擔保證責任，是為了維護保證人的合法權(quán)益，[7]同時債權(quán)人在保證期間內(nèi)未對債務(wù)人主張權(quán)利，那么保證人不承擔相應(yīng)的保證責任，因此保證期間本身也是保證人的一種利益。債權(quán)人在選擇維權(quán)方式、責任承擔主體的時候應(yīng)當自主判斷和考量保證期間的問題，法院為債權(quán)人考量而追加共同被告的行為有違中立性。對于司法效率價值和訴訟成本的考量，不應(yīng)當以動搖實體法和程序法基礎(chǔ)理論為代價，當事人的訴訟選擇權(quán)和行使實體權(quán)利的自主權(quán)應(yīng)當是更高位階的價值，更需要得到保障。

法院依職權(quán)行使或者由一般保證人行使先訴抗辯權(quán)無法成為法院判決駁回原告起訴與追加債務(wù)人為共同被告的合理依據(jù)，讓一個民事權(quán)利承載過多訴訟法上的價值和理念不僅扭曲了先訴抗辯權(quán)本身，也無法從訴訟法上為該程序安排找到合理的理論基礎(chǔ)，是不可取的。

三、 保證合同的從屬性對訴訟形態(tài)的影響

立法者主要從先訴抗辯權(quán)的角度出發(fā)設(shè)計出《民訴法解釋》第66條和《擔保制度司法解釋》第26條的制度安排，而一般保證責任的順序性應(yīng)當體現(xiàn)為責任承擔上的順序性，而非起訴上的順序性，不能以此追加債務(wù)人為共同被告或者駁回債權(quán)人的起訴。保證合同的另一個性質(zhì)是成立和范圍上的從屬性，可以發(fā)現(xiàn)法院在審理一般保證合同糾紛時必然涉及對于債權(quán)債務(wù)合同進行認定，債權(quán)債務(wù)合同與保證合同這種牽連關(guān)系，也在促使法院選擇追加債務(wù)人作為共同被告實現(xiàn)糾紛的一次性解決。

(一)學界的觀點分析

學界為了解決主從合同之間的牽連關(guān)系，提出了以下的解決思路：第一種觀點認為，法院應(yīng)當以追加債務(wù)人為共同被告為必要，因為兩個合同的相對性并不限于合同當事人，例如保證人可以行使債務(wù)人的抗辯，但凡其中一方行使共享的抗辯都會影響另一方合同效力。至于解釋論上可以將借貸合同和保證合同視為借貸法律關(guān)系中的兩個部分，只存在一個借貸法律關(guān)系，訴訟標的上可以解釋為只有一個，因此成立必要共同訴訟。[8]也有學者提出牽連的必要共同訴訟，因為債權(quán)人基于主合同和保證合同產(chǎn)生的兩個請求權(quán)是基于同一事實，為防止矛盾判決，應(yīng)當成立共同訴訟。[9]第二種觀點認為，法院可以通過第三人制度查明案件事實。但是兩個法律關(guān)系之間會因具有牽連關(guān)系而會發(fā)生既判力的擴張，因此，對于兩個法律關(guān)系應(yīng)當合一裁判，從而形成類似必要共同訴訟。[10]第三種觀點認為，債權(quán)人一并起訴時，由于訴訟標的不同，無法形成必要共同訴訟，也不必作出一致判決，但是事實上的牽連關(guān)系導致法院已經(jīng)具有了合一裁判的習慣，因此可以作普通共同訴訟處理，只是這是一種經(jīng)過改造的普通共同訴訟：債權(quán)人僅起訴一般保證人時，法院有追加債務(wù)人的權(quán)力；債權(quán)人一并起訴時，不具有申請分別審理的權(quán)利。[11]

從(固有的或者牽連的)必要共同訴訟、類似的必要共同訴訟到第三人制度，背后體現(xiàn)的是法院職權(quán)行為和當事人處分權(quán)、訴訟效率和權(quán)利自由行使等價值沖突。但若上升到價值判斷，就會模糊各個制度運用過程中的判斷標準，不難發(fā)現(xiàn)，上述對于一般保證合同糾紛訴訟形態(tài)的選擇上，并非圓滿地歸入某一具體制度，或是引入并非我國立法上確立的共同訴訟形態(tài)，或是對現(xiàn)有的共同訴訟形態(tài)進行一定改造，最終實現(xiàn)主合同糾紛和保證合同糾紛的合一裁判。

(二)成立單一訴訟的合理性分析

區(qū)分是否屬于共同訴訟、屬于何種共同訴訟形態(tài)首先需要明確訴訟標的的內(nèi)涵。訴訟標的處于民事訴訟基礎(chǔ)理論中的中間層，向上承載著訴訟目的和訴訟原則，向下影響著民事訴訟具體制度，[12]例如裁判對象的確定、訴訟合并與變更以及既判力等制度。期待一個放之四海而皆準的訴訟標的是不現(xiàn)實的，但過于精細化地就某個局部問題深入研究也是欠缺實踐意義的。[13]因此，根據(jù)不同的制度“相對化”理解訴訟標的的內(nèi)涵，能夠使得訴訟標的理論落到實處，在司法實踐中有的放矢。[14]在裁判對象的識別上，我國一般采用訴訟標的“舊實體法說”，即實體權(quán)利或者民事法律關(guān)系。但是實體權(quán)利(請求權(quán))和民事法律關(guān)系之間也是具有很大差別的，我國并不根據(jù)訴訟類型對訴訟標的做差別化理解，簡單且統(tǒng)一地理解為當事人要求人民法院裁判的民事法律關(guān)系。[15]在“舊實體法說”被赫爾維格提出時，訴訟類型只有給付之訴，訴訟標的被定義為當事人主張依據(jù)的實體法上的請求權(quán)，形成之訴和確認之訴的出現(xiàn)使得實體法律關(guān)系被認為是這兩類訴訟的訴訟標的。[16]筆者也認為應(yīng)當根據(jù)不同訴的類型區(qū)別訴訟標的的內(nèi)涵，在給付之訴中，雙方當事人均可以就實體法律關(guān)系中所含的多個請求權(quán)提起訴訟，因此只有界定為實體法上的請求權(quán)才足以區(qū)分法院的裁判對象。[17]

債權(quán)人對債務(wù)人和保證人具有獨立的請求權(quán)。債權(quán)人基于與債務(wù)人簽訂的不同種類的基礎(chǔ)合同，對債務(wù)人享有債務(wù)履行請求權(quán)；債權(quán)人基于保證合同享有保證債務(wù)履行請求權(quán)，兩個請求權(quán)的構(gòu)成要件并不相同，債務(wù)人和保證人也分別對債權(quán)人享有的請求權(quán)享有可分的、獨立的抗辯。存在最大爭議的是債權(quán)人僅起訴保證人時，基于保證合同的從屬性，法院需要對主合同存在與否進行審查，此時保證人對主合同存在與否是否享有獨立的抗辯?！睹穹ǖ洹返?01條、第702條相比之前的《合同法》進一步擴大了保證人享有的抗辯事由，規(guī)定保證人享有債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯，包括實體法上和程序法上的抗辯，上述兩個法條賦予了保證人就主債權(quán)債務(wù)合同效力爭議的權(quán)利。同時，債務(wù)人放棄抗辯的，并不影響保證人行使該抗辯，也即債權(quán)人起訴保證人時，保證人不但享有專屬的權(quán)利，也享有債務(wù)人的所有實體法與程序法上的權(quán)利，《民法典》對其權(quán)利保障的完善使得保證人對于債權(quán)人提起的履行請求之訴具有獨立的訴訟實施權(quán)。債務(wù)人的訴訟實施權(quán)與保證人的訴訟實施權(quán)互不遮斷，[18]并不需要一同行使相應(yīng)的主張或者抗辯，因此認定為固有必要共同訴訟并不合適。

法院在債權(quán)人和保證人之間的訴訟中對主合同的效力進行審查并認定，此時法院認定的效力是否會向債務(wù)人進行擴張，從而債務(wù)人也受到裁判的拘束呢？從實體法上看，正是因為實體法賦予了債務(wù)人和保證人獨立的訴訟實施權(quán)，當保證人行使了債務(wù)人并未對債權(quán)人行使的權(quán)利妨礙抗辯和權(quán)利消滅抗辯時，便會出現(xiàn)裁判的“矛盾”。這種可能存在的矛盾裁判是訴訟法視角下想要避免的，但是實體法所能包容的，因此在這種情況下，并不需要過度強調(diào)“避免矛盾裁判”。從訴訟法上看，債務(wù)人未參與債權(quán)人和保證人的訴訟之中，因此使其受到前訴中可能的不利判決是缺乏程序保障的，也是無必要的。牽連的必要共同訴訟所欲實現(xiàn)的就是債務(wù)人和保證人不需要共同被訴，但是對債權(quán)人與保證人之間的判決結(jié)果向債務(wù)人擴張，但如上分析，這樣的擴張并無正當性。

因此，債權(quán)人僅起訴一般保證人的，并無追加債務(wù)人為共同被告的必要，將其作為單一訴訟，并根據(jù)案件事實的展開情況選擇證人制度或者第三人制度等來查明事實，即可應(yīng)對一般保證合同糾紛。

四、一般保證合同糾紛訴訟程序的展開

(一)一般保證合同糾紛程序安排理念

1.統(tǒng)一一般保證和連帶保證合同糾紛的程序安排

一般保證與連帶責任保證在起訴方式上的分野不符合案件事實發(fā)現(xiàn)的規(guī)律，增加了制度構(gòu)建的成本。一般保證與連帶保證責任的區(qū)分難題就為一開始的程序選擇帶來障礙。[19]民事實體法對不同的保證方式設(shè)置了相應(yīng)的起訴方式：在連帶保證中，法律規(guī)范并沒有限制債權(quán)人僅對保證人提起訴訟，相反，一般保證中同樣的起訴方式是受到一定限制的。這樣的程序安排要求法院在立案時就需要判定保證方式，可能出現(xiàn)“先定后審”；或者在法院進入實質(zhì)審理環(huán)節(jié)后，根據(jù)不同的審理結(jié)果回過頭去追加當事人或者駁回起訴，導致程序的倒流。

2.尊重基礎(chǔ)理論，兼顧訴訟效率原則

對于基礎(chǔ)理論的改動不應(yīng)當是首要的解決問題途徑，即便“訴訟標的”“共同訴訟”“無獨立請求權(quán)第三人”等概念或者范圍在我國依舊不明確，存在多種解釋，但如果只是利用這些概念的模糊性來解釋立法的合理性，并不利于這些概念的發(fā)展以及其他制度的完善。必要共同訴訟在司法實踐中被擴大化適用，一方面由于其使用快速便捷，有利于糾紛一次性解決，另一方面也是由于類似“第三人”等制度存在缺陷，使用起來存在困難。相關(guān)制度能夠被完善的前提是被司法實踐使用，追求訴訟效率不應(yīng)當是避免使用的一種手段。

(二)具體的程序展開

債權(quán)人未就主合同糾紛提起訴訟或者申請仲裁，就債務(wù)人財產(chǎn)申請強制執(zhí)行之前，直接起訴保證人承擔保證責任的，人民法院應(yīng)當受理。此時，當事人之間屬于何種保證類型尚未明確，不應(yīng)當存在差異處理。

1.對于主合同事實的查明

從屬性也使得債權(quán)債務(wù)合同相對于保證合同具有先決性。在訴訟過程中，這一先決性其實可以看作是對保證合同的一個構(gòu)成要件的查明，既然保證合同的成立以債權(quán)債務(wù)合同的成立為前提，那么對于債權(quán)債務(wù)合同的查明是應(yīng)有之義。查明一個事實的方式有多種，法院可以根據(jù)案件的展開情況選用第三人制度和證人制度等。

債權(quán)人僅對保證人提起訴訟的情況下，作為案外人的債務(wù)人具有事后被追償?shù)娘L險，與案件的處理結(jié)果具有法律上的利害關(guān)系，為了債務(wù)人能夠提前維護自己的合法權(quán)益，亦為了保證人承擔保證責任后能夠順利行使追償權(quán)，法院可以依職權(quán)或者依保證人的申請通知債務(wù)人以無獨立請求權(quán)第三人的身份參與訴訟，便于查明案件事實。[20]一如連帶保證合同糾紛的司法實踐中，如果主合同關(guān)系以及債務(wù)的具體內(nèi)容和范圍清楚明確或者當事人之間沒有爭議，那么法院可以直接進入對保證合同事實的審查。如果主合同事實不清時，法院基本會采取追加無獨立請求權(quán)第三人制度來處理。

根據(jù)域外參加制度的規(guī)定，當參加人(債務(wù)人)和被參加人(保證人)敗訴時，在參加人和被參加人之間產(chǎn)生參加效力，即參加人和被參加人不能在后訴中就前訴中已經(jīng)判決確認的爭議事實再行爭議，當然也需要以債務(wù)人提供充分的程序保障和表達機會為前提。[16]債務(wù)人以無獨立請求權(quán)第三人參與訴訟，并且法院判決保證人敗訴時，基于誠實信用原則的考量，債務(wù)人應(yīng)當受到該判決的約束。債務(wù)人作為輔助查明案件事實的一方，應(yīng)當積極為主合同存在與否、效力問題、債務(wù)的內(nèi)容和范圍等問題提供證據(jù)。若債務(wù)人未進行充分輔助而導致保證人敗訴，保證人承擔保證責任之后對債務(wù)人提起追償權(quán)之訴，債務(wù)人此時主張主債權(quán)債務(wù)合同無效或者自始不存在是有違誠實信用原則的，一定程度上將前訴的判決效力的影響向債務(wù)人擴張，也可以此降低保證人追償權(quán)的實現(xiàn)難度。[21]

2.對于保證合同的審查

一般保證中保證人享有先訴抗辯權(quán)，并且該權(quán)利以保證人行使為必要。當保證人未行使先訴抗辯權(quán)時，法院不得主動援引，但法院應(yīng)當注意保證人是否存在主張先訴抗辯的意思表示，但并未通過法律語言表述出來，此時應(yīng)當認為保證人行使了先訴抗辯權(quán)，法院對此進行消極的釋明。[22]在保證人未行使先訴抗辯權(quán)的情況下法院判決中不應(yīng)當體現(xiàn)出履行順序的問題，應(yīng)當直接判決一般保證人向債權(quán)人承擔保證責任。

先訴抗辯權(quán)屬于權(quán)利阻礙抗辯，保證人行使先訴抗辯權(quán)時，應(yīng)當就要件事實承擔舉證責任，大致包括以下三種情況：(1)債權(quán)人未就主合同糾紛提起訴訟或者申請仲裁；(2)債權(quán)人未依據(jù)裁判文書或者仲裁文書申請執(zhí)行法院依法對債務(wù)人財產(chǎn)進行強制執(zhí)行；(3)強制執(zhí)行尚未終結(jié)。債權(quán)人可以基于《民法典》第687條第2款規(guī)定的先訴抗辯權(quán)阻卻事由進行再抗辯。先訴抗辯權(quán)的阻卻事由分為保證人主觀放棄以及債務(wù)人客觀履行不能，此時無須再對債務(wù)人進行強制執(zhí)行即可對保證人主張擔責請求權(quán)。

若債權(quán)人的抗辯事由成立，先訴抗辯權(quán)消滅，法院應(yīng)當支持債權(quán)人的訴訟請求，判決保證人承擔保證責任；若債權(quán)人不行使抗辯或者抗辯事由無法成立，那么債權(quán)人的擔責請求權(quán)尚不能得到法院的支持，法院在判決駁回原告的訴訟請求之前，可以向債權(quán)人釋明是否對債務(wù)人提起訴訟。[23]法院釋明之后，若債權(quán)人對債務(wù)人提起了訴訟，法院可以基于《民訴法解釋》第221條規(guī)定，基于同一事實合并審理保證合同糾紛和債權(quán)債務(wù)合同糾紛。這樣做的好處是在尊重債權(quán)人程序選擇權(quán)的基礎(chǔ)上，避免因未對主合同糾紛依法提起訴訟或者申請仲裁而被法院判決駁回對保證人的請求權(quán)的情形，能夠節(jié)約訴訟成本，實現(xiàn)糾紛一次性解決。

五、結(jié)語

《民法典》將一般保證作為當事人之間沒有約定或者約定不明確時的推定保證方式，一般保證案件在訴訟中出現(xiàn)的數(shù)量將會上升，其內(nèi)部存在的程序供給不足和司法實踐中存在的法律適用矛盾問題將被放大，確有作出統(tǒng)一安排的必要。債權(quán)人基于不同的請求權(quán)向債務(wù)人和保證人主張債權(quán)，債務(wù)人和保證人也各自具有完整的訴訟實施權(quán)，《民法典》的實施也進一步完善了保證人享有的抗辯權(quán)體系，保證合同的獨立性大于與債權(quán)債務(wù)合同的牽連性，而且這種牽連關(guān)系并不需要通過共同訴訟來解決，法院依照職權(quán)追加債務(wù)人為無獨立請求權(quán)第三人亦能查明債權(quán)債務(wù)合同不清的情形。即便將債務(wù)人和一般保證人作為共同被告已經(jīng)成為法院審理的一種習慣，但是改變這種習慣并不困難，因為上述的程序安排已經(jīng)在連帶保證中有較為豐富的實踐經(jīng)驗。一般保證合同糾紛的訴訟程序向連帶保證合同糾紛轉(zhuǎn)變，利用統(tǒng)一程序?qū)徖肀ＷC合同并不會存在難以轉(zhuǎn)變的問題，法院將根據(jù)當事人對先訴抗辯權(quán)的提出、舉證、對先訴抗辯權(quán)的抗辯等實體內(nèi)容的展開，作出有別于連帶保證合同糾紛的實體判決。借此最大程度整合保證合同的程序性安排，防止因不同的保證類型導致程序回流，減少制度構(gòu)建的成本。

[注釋]

① 《民訴法解釋》第66條規(guī)定：因保證合同糾紛提起的訴訟，債權(quán)人向保證人和被保證人一并主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當將保證人和被保證人列為共同被告。保證合同約定為一般保證，債權(quán)人僅起訴保證人的，人民法院應(yīng)當通知被保證人作為共同被告參加訴訟；債權(quán)人僅起訴被保證人的，可以只列被保證人為被告。

②《民間借貸問題規(guī)定》第4條第2款規(guī)定：保證人為借款人提供一般保證，出借人僅起訴保證人的，人民法院應(yīng)當追加借款人為共同被告；出借人僅起訴借款人的，人民法院可以不追加保證人為共同被告。

③《擔保制度司法解釋》第26條第1款規(guī)定：一般保證中，債權(quán)人以債務(wù)人為被告提起訴訟的，人民法院應(yīng)予受理。債權(quán)人未就主合同糾紛提起訴訟或者申請仲裁，僅起訴一般保證人的，人民法院應(yīng)當駁回起訴。

④參見吉林省松原市寧江區(qū)人民法院(2021)吉0702民初3709號民事裁定書和吉林省松原市中級人民法院(2022)吉07民終41號民事裁定書。本案中法院認為應(yīng)當追加債務(wù)人為共同被告，但債務(wù)人已經(jīng)死亡且權(quán)利義務(wù)繼受人尚未確定，因此駁回了原告的起訴。

⑤參見北京市懷柔區(qū)人民法院(2022)京0116民初2528號民事裁定書；參見河南省靈寶市人民法院(2022)豫1282民再6號民事裁定書。

⑥參見北京市海淀區(qū)人民法院(2021)京0108民初54315號民事判決書和北京市第一中級人民法院(2022)京01民終2542號民事判決書；參見江蘇省蘇州市吳江區(qū)人民法院(2017)蘇0509民初8156號民事判決書與江蘇省蘇州市中級人民法院(2018)蘇05民終2368號民事判決書；參見山東省東營市中級人民法院(2019)魯05民終1102號民事判決書。

⑦《民法典》第687條第2款規(guī)定：一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，有權(quán)拒絕向債權(quán)人承擔保證責任，但是有下列情形之一的除外：(一)債務(wù)人下落不明，且無財產(chǎn)可供執(zhí)行；(二)人民法院已經(jīng)受理債務(wù)人破產(chǎn)案件；(三)債權(quán)人有證據(jù)證明債務(wù)人的財產(chǎn)不足以履行全部債務(wù)或者喪失履行債務(wù)能力；(四)保證人書面表示放棄本款規(guī)定的權(quán)利。

⑧參見沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》(上)，人民法院出版社 2015 年版，第 252 頁：“原告只起訴一般保證人的，由于一般保證人享有先訴抗辯權(quán)，法院應(yīng)通知被保證人作為共同被告參加訴訟，已經(jīng)參加訴訟的被告也可以申請追加被保證人參加訴訟，如果原告不同意追加主債務(wù)人，根據(jù)先訴抗辯權(quán)原理，人民法院應(yīng)當駁回原告對于一般保證人的起訴；如果原告不同意追加被保證人且明確放棄對被保證人訴訟請求的，法院應(yīng)駁回原告訴訟請求?！?/p>

⑨《德國民法典》第771條規(guī)定：“債權(quán)人試圖對主債務(wù)人的財產(chǎn)進行強制執(zhí)行但未成功的，保證人可以拒絕向債權(quán)人清償。”

⑩《日本民法典》第452條規(guī)定：“債權(quán)人請求保證人履行債務(wù)時，保證人可以請求其先向主債務(wù)人進行催告。但主債務(wù)人受破產(chǎn)宣告或去向不明時，不在此限。”第543條規(guī)定：“雖于債權(quán)人依前條規(guī)定對主債務(wù)人進行催告后，如保證人證明了主債務(wù)人有清償資力且容易執(zhí)行時，債權(quán)人應(yīng)先就主債務(wù)人的財產(chǎn)予以執(zhí)行?！?/p>