文／張文魁

隨著數(shù)字經(jīng)濟的快速發(fā)展和經(jīng)濟社會的數(shù)智化演進，特別是隨著人工智能滲透力的不斷增強，數(shù)據(jù)的重要性及問題日益凸顯。但是應該認識到，關(guān)于數(shù)據(jù)議題，不僅僅需要引入政府的規(guī)制政策，還需要在探索中逐步形成良好的數(shù)據(jù)治理，這兩者并不完全是一回事。2022年12月頒發(fā)的《中共中央國務院關(guān)于構(gòu)建數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度更好發(fā)揮數(shù)據(jù)要素作用的意見》，就提出了“數(shù)據(jù)要素治理結(jié)構(gòu)”和“數(shù)據(jù)要素治理制度”的命題，2023年9月開始實施的《歐盟數(shù)據(jù)治理法》（Data Governance Act，DGA）則引起了全球廣泛關(guān)注。要形成良好的數(shù)據(jù)治理，首先應該把握底層邏輯，并在此基礎(chǔ)上討論數(shù)據(jù)治理的基礎(chǔ)構(gòu)架，否則有可能陷入邏輯混亂和政策失據(jù)。這其實就是“扣好第一粒紐扣”。

一 正確理解數(shù)據(jù)和數(shù)據(jù)權(quán)利

如果對數(shù)據(jù)和數(shù)據(jù)權(quán)利不能形成正確理解，就無法把握數(shù)據(jù)治理的底層邏輯。首先應該認識到，數(shù)據(jù)的本質(zhì)在于，它是關(guān)于事物狀態(tài)的信息，即“狀其物”，是人類狀物，這其中包括人類的理解、分析以及判斷，并延伸到思考、想象甚至情感；因此，“狀”也許比較準確、客觀，也許并非如此，或者還包含一些“狀其情”。也就是說，數(shù)據(jù)是客觀世界在人類認知上的投射。所以，數(shù)據(jù)不是新東西，也不是神秘的東西；不過，當人類有了身體器官之外的先進器具和方法去采集各種狀態(tài)信息，并且有需求去加工和利用這些信息，數(shù)據(jù)體量就可以無窮無盡地膨脹。信息通信、人工智能等技術(shù)的不斷突破，使得數(shù)據(jù)的采集、流轉(zhuǎn)、加工、使用進入了大數(shù)據(jù)時代。毫無疑問，大數(shù)據(jù)正在成為經(jīng)濟社會發(fā)展中越來越重要的投入品。

更重要的是，數(shù)據(jù)會涉及到非常復雜的權(quán)、責、利關(guān)系。在大數(shù)據(jù)時代，原始數(shù)據(jù)和加工數(shù)據(jù)有了各種各樣的用途，這些用途在很多時候并不為數(shù)據(jù)投射物，或者數(shù)據(jù)投射物的擁有者所知曉、所愿意、所同意。這里的投射物，以及投射物的擁有者或管理者，很多時候是人或者人的團體。即使不是如此，大數(shù)據(jù)的用途也是直接或者間接針對人或者人的團體。也就是說，數(shù)據(jù)會牽扯到人和人的團體，因此自然就會導致人的權(quán)、責、利問題。數(shù)據(jù)權(quán)責利與勞動有很大不同，勞動對應的是人的個體，權(quán)責利相對容易界定，數(shù)據(jù)顯然不是如此；而且，勞動最終需要個人的同意才能付出，而數(shù)據(jù)完全可以在沒有獲得人的同意的情況下就得以形成和使用。因此，人或者人的團體的數(shù)據(jù)權(quán)利，以及有關(guān)利益和責任，就成了一個基礎(chǔ)性問題。

而數(shù)據(jù)權(quán)責利的源頭和基石，應該是數(shù)據(jù)采集。采集使得“狀其物”“狀其情”第一次與人相關(guān)聯(lián)，或者說使狀態(tài)變成了人類所認知的信息和數(shù)據(jù)。此后的數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移、加工、使用，都基于采集，所以與轉(zhuǎn)移、加工、使用有關(guān)的權(quán)責利都由采集的權(quán)責利所延展和衍生，盡管鏈條愈長，與采集的關(guān)聯(lián)愈小。而且，正因為數(shù)據(jù)采集很容易不為數(shù)據(jù)投射物或其擁有者和管理者所知曉、所愿意、所同意，投射物或其擁有者、管理者的權(quán)利很容易被忽視和侵犯。

對數(shù)據(jù)和數(shù)據(jù)權(quán)利有了這些認識，就不難理解，為什么需要建立數(shù)據(jù)治理，而不僅僅是加強政府對數(shù)據(jù)的管理。第一，在一些情況下，數(shù)據(jù)投射物或其擁有者、管理者與數(shù)據(jù)采集者之間，以及后續(xù)的轉(zhuǎn)移者和加工者、利用者之間，可以較好地達成自愿契約，以大致界定數(shù)據(jù)的權(quán)責利。這是一種典型的自治邏輯。第二，即使如此，后續(xù)的數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移、加工、利用場景，可能超出當初形成契約時的想象，甚至數(shù)智化進程本身就會使數(shù)據(jù)的權(quán)責利不斷超出此前的想象，所以演進式的基本法律和政府規(guī)制仍然十分有用，這就需要一個能夠鼓勵和引導探索、包容和接納演進的治理框架。第三，數(shù)據(jù)不斷轉(zhuǎn)移、加工、利用，會使衍生數(shù)據(jù)與原始數(shù)據(jù)之間的關(guān)聯(lián)性越來越弱，甚至人工智能等技術(shù)會對數(shù)據(jù)進行自動化的再創(chuàng)造，從而使數(shù)據(jù)之間，以及不同權(quán)責利主體之間的關(guān)系越來越復雜，并難以辨清，甚至難以提前預知數(shù)據(jù)的使用場景和所生利益；顯然，給主體多變、關(guān)系復雜的數(shù)據(jù)場景以自我探索、自我協(xié)調(diào)的空間，有極大的必要性。第四，不管數(shù)據(jù)場景如何變幻，國家甚至國際社會，應該預置一些基本原則，譬如必要的透明度和誠實性，以及必要的相互制衡，對于人類最基本權(quán)利和尊嚴的尊重——譬如為處于權(quán)利鏈條低端的個體和團體提供適度保護，等等，都屬于人類進步的基本共識，應該體現(xiàn)在數(shù)據(jù)世界的實際當中?？傊?，數(shù)據(jù)治理注定將是一項極為重大的議題。此外，國與國之間也會存在數(shù)據(jù)權(quán)責利的分歧和紛爭，從而需要國家之間進行協(xié)調(diào)，也就是說，全球數(shù)據(jù)治理也有必要納入我們的視野。

不過，構(gòu)建數(shù)據(jù)治理也將是一項極為艱難和晦澀的工作。這主要是因為，作為數(shù)據(jù)治理基石的數(shù)據(jù)權(quán)利，至少在相當長時間里，很難獲得有基本共識的清晰界定。申衛(wèi)星在對數(shù)據(jù)權(quán)利文獻的相關(guān)爭論進行了綜合分析之后，指出了數(shù)據(jù)確權(quán)之難，并認為這個難度主要是因為數(shù)據(jù)非常特殊，不同于傳統(tǒng)意義上的財產(chǎn)，并且涉及個體隱私等。[1]申衛(wèi)星的看法很有代表性，因為“數(shù)據(jù)確權(quán)難”在國內(nèi)外幾乎是一種共識。不過申衛(wèi)星仍然強調(diào)了數(shù)據(jù)確權(quán)的重要性，許多學者也持類似立場。但從數(shù)據(jù)世界的十分復雜的實際情形來看，很有可能的進路，將是基于具體場景來大致分配數(shù)據(jù)的權(quán)責利。美國學者Nissenbaum可以算是這種進路的代表，他強調(diào)，對于數(shù)據(jù)而言，只能在“對場景的尊重”中，實現(xiàn)數(shù)據(jù)的“場景性正直”（contextual integrity）。[2]這個進路有兩個關(guān)鍵元素，第一是場景，即數(shù)據(jù)權(quán)責利在不同的具體場景中可能大不相同；第二是正直，也可以理解為正義，即不管在什么樣的場景下，數(shù)據(jù)會被怎樣地采集和轉(zhuǎn)移、加工、利用，必須遵循正直、正義。另一位學者Waldman也認為，數(shù)據(jù)權(quán)利邊界需要根據(jù)其在具體場景中的合理期待來確定。[3]

可以預料，在數(shù)智化時代，各種數(shù)字場景將超出目前的想象，使正直和正義面臨許多從未考慮過的場景挑戰(zhàn)，從而令數(shù)據(jù)治理與其他領(lǐng)域的治理有著顯著不同。唯其如此，為數(shù)據(jù)治理尋找和確定底層邏輯，才尤為關(guān)鍵。

二 數(shù)據(jù)治理的底層邏輯

（一）底層邏輯之一：超越生產(chǎn)要素和財產(chǎn)的數(shù)據(jù)基本權(quán)利

數(shù)據(jù)正在成為經(jīng)濟社會發(fā)展中越來越重要的投入品，但從治理角度來考慮、從權(quán)利角度來審視，數(shù)據(jù)顯然超越了生產(chǎn)要素，即使從經(jīng)濟學框架來看也是如此，因為所謂的生產(chǎn)要素具有高度概括性和抽象性，勞動、資本等生產(chǎn)要素的投入量都可以進行價值度量和經(jīng)濟增長貢獻核算。數(shù)據(jù)難以被這樣對待和作這些處理。勞動和資本等生產(chǎn)要素也會在使用中被消耗掉。而且，數(shù)據(jù)的權(quán)責利絕對不僅僅限于被當作生產(chǎn)要素的權(quán)責利，即使數(shù)據(jù)沒有進入生產(chǎn)過程，沒有滋生經(jīng)濟價值，它仍然可能涉及人的基本權(quán)利，譬如人格權(quán)、隱私權(quán)，以及由此衍生的關(guān)于個體安全、個體尊嚴、個體獨特性、個體自主性方面的關(guān)切，等等。這些基本權(quán)利和關(guān)切，很難或不能、不應像財產(chǎn)、資產(chǎn)那樣進行標價和交易，也不可能像所有權(quán)、產(chǎn)權(quán)那樣進行界定。我國的民法典，對人格權(quán)的闡述與對所有權(quán)、質(zhì)權(quán)的闡述就是完全分開的，其中明確規(guī)定人格權(quán)包含生命權(quán)、身體權(quán)、隱私權(quán)和個人信息保護，明列了私人生活安寧、私人空間不愿為他人知曉的正當權(quán)利。因此，簡單地把數(shù)據(jù)視為生產(chǎn)要素，以及資產(chǎn)、財產(chǎn)，并在此基礎(chǔ)上進行數(shù)據(jù)資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)界定和資產(chǎn)交易，根本不能全部覆蓋數(shù)據(jù)權(quán)責利的所有方面，甚至可能導致荒謬的思維和思路。試想，在人工智能環(huán)境中，數(shù)據(jù)政策如果僅僅盯著數(shù)據(jù)是否能夠產(chǎn)生最大化的經(jīng)濟價值，以及如何分配這些價值，這樣的政策至少是不健全的，甚至是舍本逐末的。

目前，已經(jīng)有許多學者對數(shù)據(jù)權(quán)利、責任、利益等進行了大量討論，為下一步厘清數(shù)據(jù)基本權(quán)利、構(gòu)建數(shù)據(jù)治理底層邏輯提供了有益探索。時建中就強調(diào)，數(shù)據(jù)是信息載體，被數(shù)據(jù)承載的信息，或許關(guān)于個人，或許關(guān)于企業(yè)、國家，同時又指出數(shù)據(jù)變成了生產(chǎn)要素；從而認為，數(shù)據(jù)作為信息載體，構(gòu)建數(shù)據(jù)制度的優(yōu)先目標是維護數(shù)據(jù)安全，而數(shù)據(jù)作為生產(chǎn)要素，構(gòu)建數(shù)據(jù)制度的優(yōu)先目標則是開發(fā)利用，這兩個目標雖然不一致但必須統(tǒng)一起來。不過他也認為，對數(shù)據(jù)權(quán)利無法也不能作出類似所有權(quán)那樣的權(quán)利安排。[4]許可則聚焦于數(shù)據(jù)的財產(chǎn)屬性，從財產(chǎn)權(quán)利的角度來構(gòu)思數(shù)據(jù)權(quán)利，認為把數(shù)據(jù)權(quán)利分解為數(shù)據(jù)資源持有權(quán)、數(shù)據(jù)加工使用權(quán)、數(shù)據(jù)產(chǎn)品經(jīng)營權(quán)，有調(diào)整改進的空間；并指出，個人數(shù)據(jù)、企業(yè)數(shù)據(jù)、公共數(shù)據(jù)實際上處于相互糅雜狀態(tài)，很難截然分清。[5]易繼明和錢子瑜則提到，個人數(shù)據(jù)權(quán)利保護事關(guān)個人財產(chǎn)和人格尊嚴的實現(xiàn)，而國家數(shù)據(jù)制度還涉及社會治理和國家戰(zhàn)略，但他們主要還是論述數(shù)據(jù)的“財產(chǎn)性權(quán)利”，把數(shù)據(jù)權(quán)利視為一種新興財產(chǎn)權(quán)；不過他們也意識到，數(shù)據(jù)與信息之間存在一種特殊的緊密關(guān)系，并指出了信息層面的在先權(quán)利無法對數(shù)據(jù)形成直接的支配關(guān)系；他們還提出了數(shù)據(jù)信息權(quán)的概念，但把數(shù)據(jù)信息權(quán)窄化為對結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)的權(quán)利界定和保護，從而將數(shù)據(jù)信息權(quán)視為新型知識產(chǎn)權(quán)，也就是說，終究是一種財產(chǎn)權(quán)利。[6]其他許多對數(shù)據(jù)權(quán)利進行分析的文獻，還對數(shù)據(jù)資產(chǎn)、數(shù)據(jù)交易進行了討論，但幾乎都傾向于，以及局限于，把數(shù)據(jù)作為財產(chǎn)，把數(shù)據(jù)權(quán)利指向數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)。

如果把數(shù)據(jù)權(quán)利局限于產(chǎn)權(quán)，很可能是一種錯誤的邏輯，很可能難以構(gòu)建正確的數(shù)據(jù)治理。在無節(jié)制的數(shù)據(jù)采集中，即使對隱私權(quán)受到侵犯的人，給予經(jīng)濟補償，也不能認為隱私權(quán)是一種產(chǎn)權(quán)，因為這種經(jīng)濟補償不應該視為產(chǎn)權(quán)收益，恰如對兇殺案受害者家屬給予經(jīng)濟補償，不能將這筆金錢視為死者出售生命所得。因此，超越財產(chǎn)權(quán)利邏輯，才能找到數(shù)據(jù)治理的正確的首要底層邏輯。好在已經(jīng)有一些研究意識到了這一點。譬如，劉清生和黃文杰就強調(diào)了數(shù)據(jù)利益的特殊性，即其蘊含著人格利益和財產(chǎn)利益，明確指出了人格利益需要納入數(shù)據(jù)利益的譜系；不過，他們又認為，在數(shù)據(jù)的集合利用中，又發(fā)展出數(shù)據(jù)的社會利益，從而引申出數(shù)據(jù)社會權(quán)的概念，但卻缺乏充分且必要的陳述。[7]在現(xiàn)實當中，數(shù)據(jù)權(quán)利的爭端，更是大量地涉及人格權(quán)，特別是隱私權(quán)；不管是國內(nèi)還是國外，有關(guān)法律法規(guī)也含有這方面內(nèi)容，只不過得到有效施行的程度并不是很高，而且不時處于爭論和摸索之中。

正因為存在這方面的爭論和摸索，才給數(shù)據(jù)治理帶來極端必要性和極大空間。在超越生產(chǎn)要素的數(shù)據(jù)基本權(quán)利邏輯中，數(shù)據(jù)治理思維，就是要使那些初始的基本權(quán)利，得到尊重和保護。確立了這個底層邏輯，數(shù)據(jù)治理的其他底層邏輯，以及數(shù)據(jù)治理的基礎(chǔ)構(gòu)架乃至具體制度，都將應運而生。

（二）底層邏輯之二：數(shù)據(jù)采集者與數(shù)據(jù)投射物或其擁有者、管理者之間的契約

作為信息載體的數(shù)據(jù)，在數(shù)智化環(huán)境中將會延展為長遠的數(shù)據(jù)鏈條，而最容易把握，也最應該得到尊重的初始基本權(quán)利，就是數(shù)據(jù)采集環(huán)節(jié)的知情權(quán)和同意權(quán)。不管數(shù)據(jù)是在怎樣的場景中得到采集，也不管初始采集的數(shù)據(jù)將得到怎樣的加工和轉(zhuǎn)移，數(shù)據(jù)投射物或其擁有者、管理者，都應該在知情和同意的前提下才可以被采集數(shù)據(jù)，并且可以選擇數(shù)據(jù)不被采集。進一步而言，數(shù)據(jù)投射物或其擁有者、管理者，應該基本理解數(shù)據(jù)采集對其意味著什么。盡管在目前的實際當中，要使這些權(quán)利得到保障似乎有些“奢侈”，甚至許多個體并不在乎這些權(quán)利，但數(shù)據(jù)治理必須秉持這樣的思維，從而政府可以沿著這樣的思維來確定一些基礎(chǔ)性的簡明規(guī)制政策，以便把數(shù)據(jù)規(guī)制融合于數(shù)據(jù)治理框架之中。

如何實現(xiàn)這個知情權(quán)、同意權(quán)？如何幫助數(shù)據(jù)投射物或其所有者、管理者獲得對采集意義的理解？合乎邏輯的方式，就是建立簡潔明了的契約，哪怕是自動契約。一些學者對實現(xiàn)數(shù)據(jù)權(quán)利的方式進行了探討，其中就涉及到契約的建立?？祵幘椭赋?，數(shù)據(jù)持有、使用、交易的權(quán)利在實際中引發(fā)了大量爭議，但傳統(tǒng)理論和制度對數(shù)據(jù)確權(quán)存在解釋力不足的問題，并認為整體確權(quán)有很大局限性且在實際中難于推行，所以應該實行進程確權(quán)，而進程確權(quán)則應引入合約邏輯。[8]他雖然在總體上仍然沒有擺脫產(chǎn)權(quán)思維，但其基于具體場景、承認數(shù)據(jù)鏈條的權(quán)利觀應該是正確的，特別是其中的合約邏輯，即在不同場景的討價還價中建立合約，應該是可行的進路。在現(xiàn)實當中，許多做法正是如此，盡管采集合約還很原始，甚至故意把合約內(nèi)容設(shè)計得模糊隱晦，特別是以自動化的方式，譬如默認、勾選等方式，來淡化合約的存在。在我國，尤其是政府機構(gòu)在對公民進行管理和服務時，常常采集公民個人數(shù)據(jù)，就存在一個很大的灰色空間。

不過從治理視角而言，不管數(shù)據(jù)采集的知情權(quán)、同意權(quán)被設(shè)計得如何隱蔽，引入初始契約的意義是毫無疑問的；不管如何掩飾，合約的重點應該是知情和同意的問題，然后才會有利益的分配、私人信息的使用，以及數(shù)據(jù)的私人信息含量等問題。當然，契約最好還應該包含數(shù)據(jù)投射物或其擁有者、管理者的數(shù)據(jù)訪問權(quán)、刪除要求權(quán)等內(nèi)容。而要增強知情和同意的力量，就應該在具有操作性的法律中，強化知情和同意的契約性質(zhì)，譬如歐盟于2023年9月開始實施的《數(shù)據(jù)治理法》，就明確了數(shù)據(jù)共享行為的合約基礎(chǔ)，即強調(diào)需要通過協(xié)議來促進個體直接或者通過數(shù)據(jù)中介向數(shù)據(jù)使用者提供數(shù)據(jù)，這無疑就強化了契約的地位。

需澄清的是，這樣的初始契約，并不完全是關(guān)于財產(chǎn)權(quán)利的界定和利益的分配。此時，數(shù)據(jù)還不是資產(chǎn)、財產(chǎn)，而是被采集者的狀態(tài)信息，或者所延伸的思維、情感等信息。這也就解釋了為什么采集契約的重點，就是數(shù)據(jù)投射物或其所有者、管理者知曉哪些信息將被采集，這些信息對隱私、人格、安全以及社會關(guān)系和經(jīng)濟利益等會有什么影響，以及數(shù)據(jù)可能會有哪些用途或不會有哪些用途。當然，知情權(quán)、同意權(quán)并不排斥經(jīng)濟鼓勵或補償，但并不應該被視為這是在行使財產(chǎn)權(quán)利。而且，由于采集后的數(shù)據(jù)使用場景更加復雜，數(shù)據(jù)使用所能帶來的經(jīng)濟利益也很難預知和預算，所以最初契約的重點并不是經(jīng)濟利益分配。如果最初契約對數(shù)據(jù)使用承諾了足夠的脫敏措施，很可能不會涉及到第二次、第三次及更多次的經(jīng)濟利益分配，這將使最初契約擺脫此后數(shù)據(jù)鏈條延長時所引致的利益分配糾紛，也有利于促進初始契約的標準化、規(guī)制化、法治化，譬如由政府統(tǒng)一設(shè)定默認的初始契約，由數(shù)據(jù)采集者單方面主動實施并擔負履約責任。

當然，在采集環(huán)節(jié)的初始契約之后，每個環(huán)節(jié)都可以有各自契約。為了使數(shù)據(jù)加工、轉(zhuǎn)移、使用的鏈條能夠延伸得盡量長并產(chǎn)生更多的有益用途，國家應該大力發(fā)展數(shù)據(jù)脫敏、隱私計算等技術(shù)，并推行廣受信任、廣被接受的數(shù)據(jù)脫敏標準，使之成為數(shù)據(jù)治理的基礎(chǔ)性技術(shù)之一。國家也應鼓勵一些探索性的數(shù)據(jù)模式與生態(tài)，譬如數(shù)據(jù)信托。在這樣的基礎(chǔ)上，初次采集者可以免于承擔后續(xù)的數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移、加工、使用可能帶來的連帶責任，從而構(gòu)造比較合理的責任鏈條，使契約關(guān)系更加簡潔和易于操作，使數(shù)據(jù)治理更加靈活化、多元化。

（三）底層邏輯之三：對數(shù)據(jù)利他主義的鼓勵與引導

毫無疑問，數(shù)據(jù)治理的底層邏輯不應止于超越生產(chǎn)要素和財產(chǎn)的數(shù)據(jù)基本權(quán)利，而且這些基本權(quán)利也不限于數(shù)據(jù)采集環(huán)節(jié)的知情和同意權(quán)。在采集之后，加工、轉(zhuǎn)移、使用的場景將更加紛繁復雜，數(shù)據(jù)權(quán)責利結(jié)構(gòu)，也即所涉及的個人和團體將遠遠超出采集之時，從而使數(shù)據(jù)治理進一步復雜化。同時，數(shù)據(jù)脫密、數(shù)據(jù)合成等技術(shù)方法的發(fā)展，也可能使后續(xù)數(shù)據(jù)與最初的數(shù)據(jù)投射者之間的關(guān)系模糊化，從而改變權(quán)責利結(jié)構(gòu)。不過這并不值得過分擔憂，也不需要在數(shù)智化時代剛剛起步的今天就設(shè)計得一清二楚、完備健全，恰如在工業(yè)化剛剛起步的十七八世紀，哪個國家都難以設(shè)想和設(shè)計未來高度發(fā)達工業(yè)化時代的產(chǎn)權(quán)和民權(quán)體系到底是什么樣。只要我們對治理抱有信心，它就會向前演進。

因此，順理成章的邏輯就是，如何使采集后的數(shù)據(jù)得到更多的加工、轉(zhuǎn)移、使用，強化數(shù)據(jù)提供和再利用程度。在數(shù)智化時代，數(shù)據(jù)具有強大的驅(qū)動力，而且這個驅(qū)動力與被使用的數(shù)據(jù)體量，也與數(shù)據(jù)的被使用次數(shù)，成正比。為了促進這種局面的出現(xiàn)，除了可以給予被采集者以一些經(jīng)濟補償之外，還應該大力鼓勵數(shù)據(jù)利他主義。這是因為，利他主義的盛行實際上最終可以利己，即更加發(fā)達的數(shù)智化也會使自己的生活、工作變得更加便利、繁榮和美好。鼓勵數(shù)據(jù)利他主義，可以借鑒對獻血和捐獻器官的鼓勵方法，即獻血者、簽訂器官捐獻協(xié)議者，在自己需要血液和器官移植的時候，有輸血和移植器官的優(yōu)先權(quán)。我們應該大力探索和發(fā)展數(shù)據(jù)利他主義制度，只要加入這樣協(xié)議、從事這樣的行為，個人和團體就可以獲得數(shù)智化接入、數(shù)智化服務的某些優(yōu)先權(quán)或便利權(quán)。

事實上，歐盟于2023年9月開始實施的《數(shù)據(jù)治理法》，一個重要內(nèi)容就是引入數(shù)據(jù)利他主義，即為了增進公共利益和經(jīng)濟社會發(fā)展，而鼓勵公共部門和團體對數(shù)據(jù)進行釋放和公開，從而促進數(shù)據(jù)的進一步轉(zhuǎn)移、加工、使用；同時也規(guī)定了保護隱私和秘密、防止數(shù)據(jù)不當利用的措施。該法對歐盟認可的數(shù)據(jù)利他主義組織如何注冊、如何管理也提出了具體標準和合規(guī)性監(jiān)管要求。我國一些學者也開始關(guān)注歐盟的數(shù)據(jù)利他主義制度。唐鴻宇就分析了歐盟《數(shù)據(jù)治理法草案》所存在數(shù)據(jù)利他邏輯和數(shù)據(jù)共享模式，并分析了這種雙重邏輯的優(yōu)缺點。[9]張韜略、熊藝琳認為，歐盟的數(shù)據(jù)利他主義的本質(zhì)是數(shù)據(jù)持有人基于公共目的向公眾和機構(gòu)提供數(shù)據(jù)，但也暗含著數(shù)據(jù)主體對該行為同樣有利于自身的期許。[10]從這些學者的分析來看，以及從該法的條款來看，歐盟的數(shù)據(jù)利他主義只是一個初步嘗試，范圍還比較有限。

我國其實可以探索和試行更加廣泛的數(shù)據(jù)利他主義政策，并納入數(shù)據(jù)治理邏輯。一方面，數(shù)據(jù)利他主義完全可以從公共數(shù)據(jù)領(lǐng)域向非公共數(shù)據(jù)領(lǐng)域延伸；另一方面，數(shù)據(jù)利他主義不應該完全是民間化、自治化的行為，政府必須進行一些基本引導和監(jiān)管。這與政府鼓勵人們簽訂器官捐獻協(xié)議是一樣的道理，即器官不允許買賣，因為這涉及人類的基本道義觀、倫理觀；如果任由社會把器官捐獻協(xié)議扭曲為變相的器官買賣，而由市場定價來配置器官資源，這至少在目前階段很難被大多數(shù)人所坦然接受。而由于數(shù)據(jù)涉及人格、隱私、安全等方面的關(guān)切，也不能任由民間社會把數(shù)據(jù)利他主義扭曲為變相的私密數(shù)據(jù)買賣行為。政府的引導和監(jiān)管，除了應該防止借“利他主義”幌子實行不正當?shù)臄?shù)據(jù)收買和數(shù)據(jù)黑市交易，主要應該聚焦于數(shù)據(jù)用途，即對任何將數(shù)據(jù)用于明顯的欺詐、造假、侵權(quán)等行為，都要進行懲處；特別是在人工智能時代，數(shù)據(jù)的后續(xù)使用極有可能與數(shù)據(jù)的最初來源失去關(guān)聯(lián)，數(shù)據(jù)用途可能會涉及社會安全和人類倫理，所以在數(shù)據(jù)利他主義框架中，政府職能的引入，更應該著眼于數(shù)據(jù)用途。

（四）底層邏輯之四：對用途的匡正與問責

數(shù)據(jù)之所以被采集、轉(zhuǎn)移、加工，最終目的還是被利用。數(shù)智化時代的本質(zhì)特征之一，也恰恰是大數(shù)據(jù)的利用。因此，數(shù)據(jù)治理的底層邏輯，如果說第一條是數(shù)據(jù)的起點，即數(shù)據(jù)采集，那么最后一條無疑應該是數(shù)據(jù)的重點，即數(shù)據(jù)使用。

但遺憾的是，無論是研究文獻，還是我國的構(gòu)建數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度等方面的文件，很少對數(shù)據(jù)使用環(huán)節(jié)，特別是其用途，給予足夠關(guān)注。僅有少數(shù)學者觸及了數(shù)據(jù)用途。譬如方燕提到了數(shù)據(jù)用途的多種多樣，指出大數(shù)據(jù)和算法的競爭定性需要根據(jù)數(shù)據(jù)的具體用途而定。[11]雖然她只是從反壟斷的角度來探討數(shù)據(jù)用途，但是強調(diào)對用途的考察，是非常有意義的。從邏輯上來看，無論是數(shù)據(jù)規(guī)制，還是數(shù)據(jù)治理，在漫長的數(shù)據(jù)鏈條的中間環(huán)節(jié)，即加工、儲存、交易、流動等環(huán)節(jié)，來施加影響和控制，比較困難；而從入口和出口，即數(shù)據(jù)采集和使用環(huán)節(jié)，來施加影響和控制，則容易得多。而出口在一定程度上比入口更具重要性。因為一方面，出口的可見度要高得多；另一方面，數(shù)據(jù)的價值最終還是使用，不管數(shù)據(jù)鏈條有多長、繞多少彎，或者鏈條多么隱秘，也不管數(shù)據(jù)得到利用時與最初被采集者之間的距離有多遠、對應關(guān)系有多模糊，數(shù)據(jù)最終還是要使用，而使用就會顯示其用途。

從人類的基本判斷力來看，不管是什么用途，還是能夠大致辨識正當和非正當。Nissenbaum所強調(diào)的數(shù)據(jù)“場景性正直”，最應該也最能夠在用途中得以體現(xiàn)。因此必須對數(shù)據(jù)用途進行匡正。恰如在工業(yè)化時代，強大的工業(yè)機器、工業(yè)能源，不能用來隨意拆除居民住宅、不能用來給人們施以酷刑一樣；數(shù)智化時代的數(shù)據(jù)，不能用來更好地監(jiān)控個人行為、窺探個人秘密，也不能用來刺激和放大人性弱點以實行誘使、欺詐、情緒控制等活動，當然也不能用來危害社會秩序與安全。如果數(shù)據(jù)用途涉及上述方面，政府和社會應該有一種自覺性和相應機制，來匡正用途。

同時，還應該對明顯違背正當用途的行為進行問責。方燕和隆云濤評述了數(shù)據(jù)和算法的倫理責任問題，人工智能的剽竊和造假、對言論的誘導和干涉等問題，以及對不同個體的歧視性對待問題。[12]但從更廣泛的視野來看，數(shù)據(jù)用途，以及算法用途，所涉及的責任，肯定不僅僅是倫理責任，因為在現(xiàn)實中，許多用途已經(jīng)顯性地觸犯了已有法律規(guī)定的基本利益和基本秩序。除此之外，對數(shù)據(jù)和算法用途的問責，還應該延伸到新公害領(lǐng)域。張文魁就論述了數(shù)智化新公害，他指出，工業(yè)化時代的污染、生態(tài)破壞等傳統(tǒng)公害已得到廣泛重視和治理，而數(shù)智化時代的數(shù)據(jù)與算力、算法結(jié)合在一起，使人工智能等新興技術(shù)和業(yè)務具有十分強大的威力，一方面會造福社會，另一方面也會出現(xiàn)很多在工業(yè)化時代不曾有過，或不曾引起廣泛關(guān)注的新公害，譬如對數(shù)據(jù)和算法的利用，很可能會極大地刺激注意力經(jīng)濟和致癮性行為，從而使經(jīng)濟社會競爭走向扭曲化、個體行為走向失控化，此外人工智能也很容易被用于偷竊、造假甚至暴力、殺戮。[13]顯而易見，對新公害的防范、遏制和問責，應該作為數(shù)據(jù)治理底層邏輯中的十分重要的內(nèi)容。

總而言之，無論對數(shù)據(jù)和算法以及其他數(shù)智化技術(shù)和技能的使用，有多么新穎，有多大創(chuàng)新，會多么有力地促進新興戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，基本的問責機制十分必要。問責完全可以在相當程度上避免對創(chuàng)新精神的扼殺，因為對于明知故犯、惡意施害行為，不管是不是涉及數(shù)據(jù)和算法，仍然是可以識別；而對于創(chuàng)新中的無心之過、非惡之錯，是可以寬容的。

三 數(shù)據(jù)治理的基礎(chǔ)構(gòu)架

（一）個體維權(quán)與利他通道

治理不等同于政府監(jiān)管。治理最重要的機制之一，就是個體獲得較強的權(quán)利意識和維權(quán)自覺性，并且有正常的、合理的維權(quán)通道。建立數(shù)據(jù)治理的基礎(chǔ)構(gòu)架，首先就是要建立并暢通個體維權(quán)通道。這里的個體，既包括個體自然人，也包括個體機構(gòu)，企業(yè)當然也在其內(nèi)。設(shè)立個體維權(quán)通道的目的顯而易見，就是當個體得知數(shù)據(jù)被不知情、不同意地，或違背契約地采集、轉(zhuǎn)移、使用時，不管數(shù)據(jù)是否產(chǎn)生經(jīng)濟利益，也不管個體自身是否受到任何傷害，都能有合適的通道來維權(quán)。這樣的通道，當然包括接受訴訟的法庭，以及所憑借的法律。特別是應該鼓勵數(shù)據(jù)維權(quán)方面的集體訴訟。歐盟在頒布《通用數(shù)據(jù)保護條例》（GDPR）之后，這方面的維權(quán)通道即比較暢通。在歐洲一些國家，這方面的集體訴訟已經(jīng)開始，并且對數(shù)據(jù)侵權(quán)者帶來很大的震懾作用。此外還應該發(fā)展公益訴訟，政府公共機構(gòu)可以就當?shù)氐囊恍┑湫蛿?shù)據(jù)侵權(quán)現(xiàn)象代替老百姓提出公益訴訟。

同時，在目前數(shù)據(jù)法律還不太完善的情況下，應該由政府或半政府機構(gòu)來受理非訴訟性質(zhì)的投訴，譬如可以在消費者權(quán)益保護機制的基礎(chǔ)上，發(fā)展數(shù)據(jù)權(quán)利保護機制，并鼓勵地方成立此類權(quán)益保護協(xié)會。

當然，也需要構(gòu)筑良好的數(shù)據(jù)利他主義通道。數(shù)據(jù)利他主義與數(shù)據(jù)維權(quán)是相輔相成的關(guān)系，更好的維權(quán)體系可以成就更好的數(shù)據(jù)利他主義。我國不但可以考慮在有關(guān)法律法規(guī)中引入這方面的條款，也可以建立社會化的數(shù)據(jù)利他主義平臺，以發(fā)揮宣傳、引導、認證、交流方面的作用。

（二）自治平臺與生態(tài)體系

可以預料，數(shù)據(jù)治理在較大程度上依賴于探索和自治。在這個過程中，主要的數(shù)據(jù)采集者、加工者、轉(zhuǎn)移者和利用者，與相對應的數(shù)據(jù)被采集群體之間，會有很多的協(xié)商、談判以及爭執(zhí)、糾葛，因此，建立一些承擔數(shù)據(jù)治理功能的平臺，十分有益。這些自治性平臺可以以目前的互聯(lián)網(wǎng)公司——其中許多就是平臺化的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，作為基礎(chǔ)，但也不能是它們本身。當然這些互聯(lián)網(wǎng)平臺公司也要承擔數(shù)據(jù)自律方面的責任。這樣平臺不會只有一個或幾個，它們之間也可以進行競爭，最后由整個社會來選擇路規(guī)和秩序，從而促成數(shù)智化社會中的良好數(shù)據(jù)治理實踐。

數(shù)據(jù)自治平臺應該把主要的數(shù)據(jù)采集、加工、轉(zhuǎn)移、使用主體，以及有關(guān)的技術(shù)開發(fā)和標準擬訂主體聚合起來，也應該把數(shù)據(jù)被采集者和數(shù)據(jù)用戶聚合起來。在廣泛聚合的基礎(chǔ)上，自治性平臺可以發(fā)揮數(shù)據(jù)社區(qū)功能，適時制訂數(shù)據(jù)社區(qū)的路規(guī)，維護數(shù)據(jù)社區(qū)的秩序，促進數(shù)據(jù)社區(qū)的繁榮和發(fā)展。

也應該有一些重要的跨政府部門平臺在數(shù)據(jù)治理基礎(chǔ)構(gòu)架中發(fā)揮作用。歐盟通過的《數(shù)據(jù)治理法》，授權(quán)歐盟委員會設(shè)立歐洲數(shù)據(jù)創(chuàng)新委員會，該委員會成員包括成員國數(shù)據(jù)管理部門代表，以及歐盟特定專業(yè)機構(gòu)和特定行業(yè)代表、中小企業(yè)代表，不但為歐盟委員會建設(shè)歐洲共同數(shù)據(jù)空間提供咨詢意見，而且推進成員國的最佳實踐。我國也應該發(fā)展這樣的平臺。有了各種平臺，這些平臺又將數(shù)智化浪潮中的各個重要參與方聯(lián)系起來，形成了互動與協(xié)商，就有利于形成良好的數(shù)智化生態(tài)體系。在這個生態(tài)體系中，還可以通過數(shù)智化技術(shù)手段來防范和整治數(shù)智化歪門邪道，譬如可以采取隱私增強技術(shù)和脫敏技術(shù)來減弱數(shù)據(jù)與特定個體的關(guān)聯(lián)性，從而使數(shù)據(jù)的后續(xù)流轉(zhuǎn)和使用少了很多障礙，促進數(shù)智化進程健康地向前推進。

（三）數(shù)據(jù)專門管理機構(gòu)的職能及與其他部門之間的關(guān)系

新興的數(shù)據(jù)治理體系，絕對不能只停留于自治，而需要引入政府規(guī)制，盡管政府規(guī)制與社會自治之間需要給彼此留下一定空間。這是因為，一方面，對于由數(shù)據(jù)引起的各種新興的權(quán)責利，以及新興權(quán)責利對經(jīng)濟健康發(fā)展和社會良好秩序的影響，政府并不容易一時看清楚；另一方面，一些最基本的原理和準則，特別是那些涉及人類基本文明和倫理道德的原理和準則，不管是在工業(yè)化時代，還是在數(shù)智化時代，都亙古不變。恰如在各種飛行器和航天器飛向天空和太空的時代，不應相撞、不應毀損，以及空間不能獨占、機會遵循正義，等等，就是亙古不變的原理和準則。

因此，有必要建立政府專門的數(shù)據(jù)管理機構(gòu)。目前，一些國家已經(jīng)設(shè)立和擬議設(shè)立這樣的機構(gòu)。歐盟《數(shù)據(jù)治理法》就規(guī)定，成員國應設(shè)置專門的數(shù)據(jù)管理機構(gòu)，該機構(gòu)應該獨立于數(shù)據(jù)中介服務提供商或數(shù)據(jù)利他組織；數(shù)據(jù)管理機構(gòu)有權(quán)要求停止侵權(quán)行為。我國已經(jīng)確定設(shè)立國家數(shù)據(jù)管理局，全社會都期待其發(fā)揮良好作用。

不過，數(shù)據(jù)專門管理機構(gòu)的職能需要謹慎界定。這樣的機構(gòu)應該促進大數(shù)據(jù)的合理與深度使用、推進基于規(guī)則的數(shù)智化進程，而不是構(gòu)筑層層疊疊的管控體系。要防止這樣的機構(gòu)成為數(shù)據(jù)規(guī)則的獨家壟斷者，甚至數(shù)據(jù)資源的獨家分配者，以及數(shù)據(jù)行為的全過程審批者。在數(shù)據(jù)規(guī)制處于漸進演化的長時期里，這樣的機構(gòu)不應該有規(guī)則的壟斷權(quán)和獨家解釋權(quán)，也不應該自設(shè)各種審批權(quán)和懲罰權(quán)。這樣的專門機構(gòu)最應該做的事情，是成為一個平臺化的集成者、獲信任的整合者，從而推進規(guī)則構(gòu)建和規(guī)制到位。因此，仍然應該允許其他與數(shù)據(jù)有關(guān)的政府機構(gòu)的存在，包括行業(yè)性的數(shù)據(jù)管理機構(gòu)或機構(gòu)中的專門司局的存在。但在這種情況下，如何打破數(shù)據(jù)流動的煙囪化、數(shù)據(jù)管理的分割化狀態(tài)，如何使不同領(lǐng)域的數(shù)據(jù)擺脫本領(lǐng)域數(shù)據(jù)管理機構(gòu)的束縛，就顯得特別重要。譬如，消費、醫(yī)療、交通、工業(yè)等數(shù)據(jù)，各由不同部門來管理，而且各地政府也有相應的數(shù)據(jù)管理部門，就可能導致數(shù)據(jù)的條塊分割。數(shù)據(jù)是天然的可沖破物理障礙和地域隔閡的投入品，如果連數(shù)據(jù)都被條塊分割，那將是數(shù)智化時代最大的絆腳石。因此，未來中央政府的數(shù)據(jù)專門管理部門在形成數(shù)據(jù)路規(guī)、構(gòu)建數(shù)據(jù)秩序的同時，如何促進各領(lǐng)域、各層級政府積極地釋放和共享數(shù)據(jù)，是一件十分重要又十分艱巨的工作。

（四）立法與法院

最后，需要一些基本的數(shù)據(jù)法律。無論是工業(yè)化時代的治理，還是數(shù)智化時代的治理，法治化是最好的皈依。目前，世界上有不少國家都在推進數(shù)據(jù)方面的立法，我國也有不少進展。不過值得指出的是，推進數(shù)據(jù)領(lǐng)域的立法，可能需要更大程度地發(fā)揮司法體系在其中的作用，而不是把立法和司法截然分開。因為數(shù)智化和數(shù)據(jù)事務都是新生事物，處于快速的演進之中，非常需要通過最佳實踐來提煉法律。這當然是法院的優(yōu)勢。這意味著，建立專門的數(shù)據(jù)法院，有一定的必要性。

在歐盟與美國簽訂的《跨大西洋數(shù)據(jù)隱私框架》中，就規(guī)定歐盟將設(shè)立獨立的數(shù)據(jù)保護審查法院。設(shè)立這樣的專門法院，有利于使其在實際判例中將司法與立法融合起來。數(shù)字技術(shù)、數(shù)字經(jīng)濟仍處于快速發(fā)展與變動之中，涉及數(shù)據(jù)的爭執(zhí)和糾紛，已有法律條文和司法判例都不能應對這些爭執(zhí)與糾紛，從而在如何判定上存在很大困惑甚至巨大爭議，即便訴諸法庭也未必可以得出高度認可的判決，譬如國際上許多涉及數(shù)據(jù)的訴訟大多以和解方式了結(jié)爭端。大量的此類情況，恰恰說明數(shù)據(jù)立法的不易，也恰恰反映了設(shè)立數(shù)據(jù)法院的重要性。

我國也可考慮盡快設(shè)立專門的數(shù)據(jù)法院。數(shù)據(jù)治理具有極強的專業(yè)性和新穎性，這個領(lǐng)域的法律細則制定和法官人才培養(yǎng)，應該在司法實踐中推進。這也是探尋數(shù)據(jù)規(guī)則、積累數(shù)據(jù)判例、培養(yǎng)數(shù)據(jù)法官的好方法。我國若率先設(shè)立數(shù)據(jù)法院，可以在全球數(shù)字經(jīng)濟治理中謀得一定主動權(quán)。

四 結(jié)語：數(shù)據(jù)治理最佳實踐與全球數(shù)據(jù)治理

即使有了上述的數(shù)據(jù)治理基礎(chǔ)構(gòu)架，也很難說就有了數(shù)智化發(fā)展的清晰路標。實際上，在上述的基礎(chǔ)構(gòu)架中，無論是個體維權(quán)與利他通道、自治平臺與生態(tài)體系，還是數(shù)據(jù)專門管理機構(gòu)的職能及與其他部門之間的關(guān)系，以及立法與法院，都存在很大的留白空間和試錯邏輯，都需要數(shù)智化行為的當事者、規(guī)制者、立法者、司法者，以及生態(tài)系統(tǒng)中的各參與者和相關(guān)者，去協(xié)商、爭論、判斷以及接受、認可。也就是說，需要在數(shù)智化發(fā)展的豐富實踐中去尋求合適、有效且能促進經(jīng)濟社會健康發(fā)展的數(shù)據(jù)治理。好在這樣的過程，始終需要遵循本文所強調(diào)的那些底層邏輯，從而不會失去人類社會的基本正直和正義。也就是說，數(shù)據(jù)治理應該追尋并強化最佳實踐。

數(shù)據(jù)治理最佳實踐，實際上反映了人類社會的守正與創(chuàng)新之間的關(guān)系。在我國，一些重大的涉及數(shù)據(jù)的訴訟及其判決，以及一些重大的規(guī)制政策的實施，已經(jīng)開始體現(xiàn)數(shù)據(jù)治理最佳實踐的思維。其他一些國家也是如此。在美國，聯(lián)邦貿(mào)易委員會、司法部和一些州，曾對臉書、谷歌、亞馬遜等互聯(lián)網(wǎng)公司的數(shù)據(jù)問題進行調(diào)查和起訴，后來絕大多數(shù)都以和解協(xié)議了結(jié)，既保護了數(shù)據(jù)隱私等正當權(quán)利，又引導和鼓勵了互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的健康發(fā)展；在歐洲一些國家，也有不少類似案例。而歐盟設(shè)立歐洲數(shù)據(jù)創(chuàng)新委員會的目的之一，就是要在成員國推行數(shù)據(jù)最佳實踐。我國推行數(shù)據(jù)治理最佳實踐需要繼續(xù)向前大踏步邁進。我國已經(jīng)施行《個人信息保護法》《數(shù)據(jù)安全法》等法律和一些法規(guī)、指南、指導意見，但其中的條文規(guī)定仍然較為寬泛，并不易得到清晰判斷和嚴格執(zhí)行。可以預料，數(shù)據(jù)和算法治理，在我國并不會隨著幾部法律法規(guī)和文件的頒布實施而萬事大吉，而更需要通過最佳實踐來追尋合適的、高效的數(shù)據(jù)治理。

同時，我國應該加強與其他國家和國際社會的良好數(shù)據(jù)實踐交流、合作。數(shù)據(jù)天然地具有跨地域流動的特性，國與國之間物理邊界很難阻礙其轉(zhuǎn)移。即使可以通過斷開物理網(wǎng)絡(luò)聯(lián)結(jié)的強硬方式來阻礙這樣的轉(zhuǎn)移，但那將使數(shù)據(jù)鏈條被割斷，從而形成數(shù)據(jù)孤島，并對數(shù)智化的規(guī)模經(jīng)濟性、范圍經(jīng)濟性、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟性構(gòu)成掣肘，造成自我束縛。但數(shù)據(jù)畢竟涉及隱私、秘密、安全，包括國家安全，同時數(shù)據(jù)規(guī)制和治理可能被認為是一種國家主權(quán)，因此數(shù)據(jù)治理的國與國沖突也就成為一個現(xiàn)實問題。事實上，即使數(shù)據(jù)治理理念和規(guī)則比較接近的國家之間，譬如美國與加拿大、日本、歐盟國家之間，也存在這方面的摩擦和爭執(zhí)。不過，它們?nèi)匀辉谂νㄟ^協(xié)商和談判來盡量獲得治理協(xié)調(diào)上的進展。我國應該通過數(shù)據(jù)治理最佳實踐的國際交流，來彌合數(shù)據(jù)治理的國際分歧，來為全球數(shù)據(jù)治理作出貢獻。

從長遠來看，數(shù)據(jù)治理將可以，而且有必要，建立一個全球范圍的數(shù)權(quán)（data rights）體系，就如過去幾百年里，在工業(yè)革命浪潮中，建立了一個包括物權(quán)、債權(quán)、股權(quán)等權(quán)利主張的產(chǎn)權(quán)體系一樣。與數(shù)權(quán)體系相配套，可能還需要建立算責（algorithmic responsibilities）制度。數(shù)權(quán)和算責體系將告訴人們?nèi)绾闻渲脭?shù)據(jù)和算法的權(quán)責利。盡管這是人類歷史上一個前所未有的新范疇，不可能一蹴而就，但重要的是，數(shù)據(jù)治理雖然不可能擺脫各國特色，但終將有一些基本的全球共同規(guī)則。