王志成

浙江大學(xué) 光華法學(xué)院,浙江 杭州 310058

一、問題提出

在互聯(lián)網(wǎng)從Web 1.0進化到Web 3.0階段的歷程中,算法發(fā)揮了無可替代的作用,使信息技術(shù)在功能上實現(xiàn)了從單向內(nèi)容傳遞到去中心化交互。與此同時,算法從早期最簡單的數(shù)學(xué)運算算法、排序算法發(fā)展到高級的人臉識別算法、情緒模擬算法、自主學(xué)習算法等,專業(yè)化、精深化程度不斷加深。算法也對人們的生活、工作、學(xué)習產(chǎn)生了潛移默化的影響。這種影響如此之大,以至于有學(xué)者將這樣的社會、時代稱為算法社會、算法時代?！八惴ㄒ呀?jīng)全面掌控我們生存的方方面面,我們已經(jīng)深陷算法的漩渦,卻還未意識到,雖然算法帶來的災(zāi)難可能不如原子彈那樣嚴峻,但兩者帶來的機遇和挑戰(zhàn)卻有諸多相似?！盵1]91人們無時無刻不處于算法的“計算”當中。有學(xué)者借用邊沁和?？碌摹皥A形監(jiān)獄”來比喻受算法影響的當代社會。在算法面前,我們都是透明人,且時刻處于被搜集信息、被監(jiān)督和被畫像的狀態(tài)之中[2]1。

因此,現(xiàn)代社會普遍意識到算法的影響力。出于對這種影響力的忌憚,各個國家都在尋求治理算法的“錦囊妙計”,試圖有效規(guī)制算法。規(guī)制算法的邏輯前提是在法律上明確如何認識和評價算法,即算法的法律性質(zhì)為何,這一邏輯前提并未得到現(xiàn)代社會的普遍重視。2021—2022年中國先后出臺了《關(guān)于加強互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)算法綜合治理的指導(dǎo)意見》《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)算法推薦管理規(guī)定》等算法新規(guī),這些算法新規(guī)初步建立起中國的算法規(guī)制體系。但是,這些算法新規(guī)并未對算法的法律性質(zhì)問題做出規(guī)定。例如,《關(guān)于加強互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)算法綜合治理的指導(dǎo)意見》甚至未對何謂算法進行界定?！痘ヂ?lián)網(wǎng)信息服務(wù)算法推薦管理規(guī)定》第二條對算法推薦技術(shù)進行了詮釋,即“前款所稱應(yīng)用算法推薦技術(shù),是指利用生成合成類、個性化推送類、排序精選類、檢索過濾類、調(diào)度決策類等算法技術(shù)向用戶提供信息”。該條規(guī)定對算法種類進行了部分列舉,即生成合成類、個性化推送類、排序精選類、檢索過濾類、調(diào)度決策類五大類。這些新規(guī)或許是因為權(quán)限、目的、技術(shù)等方面的考量而如此規(guī)定,并未對算法法律性質(zhì)作出明確界定。

算法屬于數(shù)字法學(xué)的基本范疇,是數(shù)字法學(xué)面向的對象。在學(xué)術(shù)研究層面,學(xué)者對于“算法”的定義基本達成了共識,即算法存在廣義和狹義上的理解。廣義的“算法”指的是“對特定問題求解步驟的一種描述”[3]3,被應(yīng)用的領(lǐng)域不僅僅是數(shù)學(xué)與計算科學(xué)領(lǐng)域,還包括社會科學(xué)領(lǐng)域等[4]。狹義的“算法”指的是計算機領(lǐng)域中“執(zhí)行計算或解決問題的一系列指令”[5]。本文語境中的算法即為狹義的算法。

在既有研究中,學(xué)者發(fā)力的方向主要是如何規(guī)制算法,如算法風險、算法監(jiān)管、算法歧視、算法權(quán)力等,對于算法法律性質(zhì)則關(guān)注較少。學(xué)界曾經(jīng)有過在現(xiàn)有法律體系之內(nèi)對算法法律性質(zhì)的短暫探討。然而,討論很快便偃旗息鼓。之后,也有學(xué)者關(guān)注算法法律性質(zhì)問題,但數(shù)量較少。這些學(xué)者提出了算法法律性質(zhì)的諸多方案,對于在法律上界定算法的性質(zhì)提供了方向與思路,但仍未形成確切的答案,這為繼續(xù)探討算法的法律性質(zhì)留下了空間。

近年來,元宇宙成為技術(shù)熱點。盡管現(xiàn)在并沒有對于元宇宙的精確定義,但可以肯定的是,元宇宙依靠算法打造了一個虛擬世界。鼓勵科技行業(yè)構(gòu)建元宇宙,就需要鼓勵算法創(chuàng)新,這需要首先在法律上明確算法的法律屬性,充分保護研發(fā)者的利益。同理,規(guī)制元宇宙行業(yè)離不開對元宇宙算法的規(guī)制。規(guī)制算法也需要首先在法律上界定清楚算法的法律屬性。元宇宙的興起與發(fā)展,為重新審視算法法律性質(zhì)提供了新的契機。

為此,本文將重新梳理學(xué)界關(guān)于算法法律性質(zhì)的爭議,追本溯源,剖析算法法律性質(zhì)之爭的緣由。這是對算法進行法律性質(zhì)厘定的難點。最后,本文在明確算法法律性質(zhì)厘定的基本原則之后,以此為指導(dǎo),嘗試在法教義學(xué)上厘定算法的法律性質(zhì)。

二、算法法律性質(zhì)的既有爭議

在以往對算法法律性質(zhì)的研究中,學(xué)者形成了算法屬于言論、正當程序、專利、商業(yè)秘密等各種結(jié)論。這些結(jié)論的得出有著各自的理據(jù),本部分僅提煉學(xué)者們的觀點,抓取其論證思路。

(一)言論

在界定算法之初,有學(xué)者引介美國司法實踐與相關(guān)理論,將算法認定為言論?！霸诿绹?言論自由正在或已經(jīng)變成商業(yè)巨頭抵抗算法規(guī)制的一張‘萬能牌’。他們主張算法計算和呈現(xiàn)的結(jié)果相當于一個人想說什么,對算法的干預(yù)和規(guī)制是對言論自由的侵犯?！盵6]美國的搜索王訴谷歌案、蘭登訴谷歌案、張健訴百度案,經(jīng)常被引用以說明美國司法實踐對算法言論性質(zhì)的認定。從訴訟主體和訴訟內(nèi)容來看,這三個案例都是關(guān)于搜索引擎中搜索結(jié)果的排序、呈現(xiàn)問題。案情基本上都為原告(搜索王、蘭登、張健)不滿被告(谷歌、百度)搜索引擎中關(guān)于某一搜索結(jié)果的排序或屏蔽行為。搜索引擎公司認為,“每個搜索引擎適用的算法均不相同,并且搜索公司也會在所涉及的各項因素衡量之后確定一定權(quán)重,據(jù)此得出不同網(wǎng)站的相對優(yōu)先級的展現(xiàn)方式”(1)參見Search King,Inc.v.Google Tech.,Inc.,No.02-1457,2003-WL21464568(W.D.Okla.May 27,2003).。因而,搜索結(jié)果的本質(zhì)是一種主觀意見。最終,法院支持了搜索引擎公司的抗辯,將檢索結(jié)果認定為受憲法保護的言論。一些學(xué)者由此得出了算法屬于言論的結(jié)論。

(二)正當程序

陳景輝[7]在界定算法時,認為算法是正當程序。他在論證了法律有理由介入算法之后,便開始探討法律介入算法的標準和方式?！罢谄毡槎鴱V泛地影響我們生活”的算法與“另一種也一直在普遍而廣泛地影響我們生活的事物——法律”,必然地“遭遇在一起”。于是,法律對算法的介入成為一種順理成章的事情。處理好這一前提之后,接下來面對的問題便是法律介入算法的標準和方式。“如果意識到算法權(quán)力的重要性,那么算法就不再是言論或者商業(yè)秘密,而是一種正當程序。”然而,他僅對“權(quán)力”做出界定:“控制和干涉其他人生活的能力”,卻并未言明何謂算法權(quán)力。有觀點認為,算法權(quán)力是“算法基于海量數(shù)據(jù)運算配置社會資源,直接作為行為規(guī)范影響人的行為,輔助甚至取代公權(quán)力決策,從而發(fā)展為一支新興的技術(shù)權(quán)力”[8]。如果想要規(guī)制算法權(quán)力、治理算法操縱、打破算法黑箱,就應(yīng)當將算法視為正當程序。“算法屬于正當程序”這個判斷,主要是根據(jù)“(算法)權(quán)力”的性質(zhì)得出的。同樣地,他也并未對“正當程序”做出解釋。他以抽象的討論在算法權(quán)力與正當程序之間建立起關(guān)聯(lián),一種道德上或者規(guī)范上的聯(lián)系。

這種觀點在一定程度上也得到了美國威斯康星州訴Loomis案例(2)參見State of Wisconsin v.Eric L.Loomis,2016 Wis.68,881 N.W.2d.749(2016).的印證。法院使用COMPAS系統(tǒng)計算出了Loomis的刑期。Loomis認為,法院使用該系統(tǒng)計算刑期卻未公布該系統(tǒng)計算的說明,這在一定程度上侵犯了他的正當程序權(quán)利。隨著智慧司法的建設(shè),中國法院也越來越多地使用智能系統(tǒng)進行輔助決策。倘若法院無法對智能系統(tǒng)輔助決策的結(jié)果進行充分說明,那么當事人很可能將主張這種智能系統(tǒng)輔助決策侵犯了自己的正當程序權(quán)利[9]。

(三)專利

近年來,國內(nèi)一些學(xué)者嘗試將算法歸結(jié)為專利,并予以論證。2019年國家知識產(chǎn)權(quán)局對《專利審查指南》進行了修改。新版《專利審查指南》在“實質(zhì)審查”部分專章規(guī)定了涉及計算機程序的發(fā)明專利申請審查內(nèi)容。2020年《中華人民共和國專利法》進行了修改,可是該法也并未具體言及算法專利問題。持有“算法屬于專利”觀點的學(xué)者大多在這一背景下展開論辯。

“人工智能算法既不同于‘智力活動的規(guī)則與方法’,也不應(yīng)受專利審查制度對‘涉及計算機程序的發(fā)明’的限制,而是能與專利權(quán)的價值內(nèi)涵相契合的權(quán)利客體?！盵10]張吉豫認為:“算法專利適格性在理論上迄今尚未形成共識,仍然存在‘層次限制’‘領(lǐng)域限制’等爭議?！盵11]她簡要分析了美國、歐洲和中國的計算機程序?qū)＠m格性判斷實踐做法,以此來判斷算法是否具有專利的適格性。在她看來,算法的專利保護對技術(shù)和行業(yè)所具有的創(chuàng)新意義呼喚算法的專利保護模式。堅持算法專利性質(zhì)的學(xué)者大多從算法專利保護模式具有驅(qū)動創(chuàng)新的功能出發(fā)來加以論證。

(四)商業(yè)秘密

國內(nèi)不乏學(xué)者主張“算法屬于商業(yè)秘密”。李曉輝[12]主張算法屬于商業(yè)秘密的理據(jù)主要有四點。第一,算法為了確保安全、高效等需要頻繁升級和更新,這就給算法公開帶來障礙。因而,算法在可專利性上存有爭議。第二,以版權(quán)的方式保護算法也只是一家之言,并沒有達成共識。第三,競爭法采取的是事后保護的模式。按照《中華人民共和國民法典》等財產(chǎn)性規(guī)范,算法是否屬于財產(chǎn)存疑。第四,對算法的商業(yè)秘密保護模式最沒有疑義,算法在商業(yè)秘密法保護范圍之內(nèi)。還有學(xué)者認為,從商業(yè)秘密的定義來看,算法具有秘密性、經(jīng)濟性等特征,可以被定性為商業(yè)秘密。從知識產(chǎn)權(quán)的原理來看,對算法施以商業(yè)秘密的保護模式,既符合勞動價值論,也可以促進資本投資,促進社會功利。出于這兩點考慮,算法采取商業(yè)秘密的定性具有正當性[4]。

在論及這種保護模式時,學(xué)者也會提及美國發(fā)生的司法案例來加以佐證。在美國威斯康星州訴Loomis案的聽證會上,法院直言不諱地承認Loomis的刑期是根據(jù)COMPAS系統(tǒng)計算得出。面對刑期合法合理性的質(zhì)疑,研發(fā)公司認為系統(tǒng)的評估過程屬于商業(yè)秘密,不便對外透露。這一主張在訴訟中也得到了法院的支持。

(五)不同法律性質(zhì)之間的關(guān)系

在論及算法法律性質(zhì)時,大多數(shù)學(xué)者選取的是單一模式,即諸種法律性質(zhì)之間是非此即彼的關(guān)系。正是由于這種單一思維的作用,大多數(shù)學(xué)者各自在界定法律性質(zhì)時往往會對算法其他屬性模式予以批駁,抑揚結(jié)合,進而提出自己的方案。然而,也有學(xué)者認為算法的法律性質(zhì)應(yīng)當是多模式的。例如,由于算法種類不一,所以國家應(yīng)該在尊重算法客觀屬性的基礎(chǔ)上采取不同保護方式[13]。由于“白箱”算法和“灰箱”算法的研發(fā)耗費了大量智力勞動,法律可以暫且將其定性為專利。而“黑箱”算法、“感知”算法和“奇異”算法具有的較弱的可預(yù)測性、可控性和可解釋性,不適合在法律上定性。另有學(xué)者在區(qū)分了算法的不同種類之后,設(shè)計了專利和綜合專利、著作權(quán)和商業(yè)秘密的多樣化定性模式[14]。

三、算法法律性質(zhì)爭議的緣由

(一)算法本體與載體的易混

算法是計算或解決問題的一系列指令,本質(zhì)上是“特定問題求解步驟的一種描述”,是“指令的有限序列”[3]3。算法的本體應(yīng)當是一種計算或解決問題的思路或方法。因而,算法也叫“能行方法”或“能行過程”[15]8。算法的本體通過代碼這種載體呈現(xiàn)出來,變得外在、有形。算法的本體與載體并非同一事物。算法的本體表現(xiàn)為代碼這種載體,但代碼承載的不一定都是算法。因為算法要求有限、確定、有效等[16]1,并非所有的代碼排列都可以表達一種算法。根據(jù)不同需求,代碼可以表達一種算法,也可以代表一條規(guī)則、一條指令、一種集合等,甚至也可以沒有任何意義。

正是由于算法本體與載體的易混性,算法法律性質(zhì)的厘定很容易會陷入混亂,無法分清研究對象。算法與代碼的這種混同常發(fā)生在兩種情形之中:第一,如果對算法界定不清、認識不足,僅僅認為算法就是一種代碼指令,那么算法與代碼便很容易混為一物;第二,盡管已經(jīng)有了對于算法定義的清晰認識,可是因為過于聚焦算法法律屬性這一精細問題,會不自覺地將算法與一系列代碼混同。這兩種情形在學(xué)者的研究中都曾出現(xiàn)過,這種混同的發(fā)生從根源上還是由于不細加區(qū)分算法與代碼,對于算法的認識不夠充分。

(二)算法與程序的不分

2019年修訂的《專利審查指南》,增加了“關(guān)于涉及計算機程序的發(fā)明專利申請審查的若干規(guī)定”。因而,學(xué)者在論述算法的法律屬性時,總是下意識地將算法與程序聯(lián)系在一起(甚至混淆了二者),試圖以程序的可專利性來論證算法的可專利性。這種對算法與程序的不加區(qū)分經(jīng)常出現(xiàn)在將算法定性為專利的論證之中。需要澄清的是,算法不是程序,盡管算法與程序之間有著復(fù)雜的關(guān)系。

在涉及算法與程序的研究中,“程序”是一個未被明確界定、非嚴謹使用的概念。而在《專利審查指南》中,對程序做了明確的界定:“本章所說的計算機程序本身是指為了能夠得到某種結(jié)果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列,或者可被自動轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。計算機程序本身包括源程序和目標程序?！盵17]260這一定義對算法與程序的描述較為含混,盡管算法與程序都表現(xiàn)為代碼化的指令,但是二者仍有殊異。簡單來說,程序包含算法、代碼、數(shù)據(jù)以及如頁面、頁面各要素等其他因素。一個程序可以包含一個算法,也可以包含多組算法。盡管算法在程序中處于十分關(guān)鍵的地位,有時甚至可以說算法是程序的核心或靈魂,但算法本身并不是程序。程序的可專利性無法為算法的可專利性證成。

(三)算法與數(shù)據(jù)、結(jié)果的混合

算法與數(shù)據(jù)、結(jié)果并不是同一種事物,這一結(jié)論很容易從概念上區(qū)分。但是,在實踐中,算法卻會與數(shù)據(jù)、結(jié)果混合在一起,從而影響判斷?！笆荞T·諾依曼結(jié)構(gòu)的影響,絕大多數(shù)計算機所使用的數(shù)據(jù)和代碼是存儲在同一段內(nèi)存空間之中的。”[18]237而代碼是算法的載體,通過代碼,算法與數(shù)據(jù)、結(jié)果混合在了一起。例如,健康減重機構(gòu)Weight Watchers使用算法過度收集兒童的數(shù)據(jù)、信息,違反了美國《兒童在線隱私保護法》,面臨著美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(FTC)的處罰。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會要求Weight Watchers刪除算法或模型中含有兒童個人信息的內(nèi)容。但是,由于算法與數(shù)據(jù)、信息的混合,Weight Watchers很難單獨刪除信息、數(shù)據(jù)而不涉及算法,最終Weight Watchers很可能需要刪除相關(guān)算法。

從邏輯上來看,一方面,數(shù)據(jù)喂養(yǎng)訓(xùn)練了算法,檢驗了算法的可行性,也不斷提升和優(yōu)化了算法的算力。另一方面,算法也產(chǎn)出了數(shù)據(jù),呈現(xiàn)為一種結(jié)果,當輸入一個起始值或指令啟動算法時,運算之下必然有某種結(jié)果產(chǎn)出。因為這種雙重糾葛,算法與數(shù)據(jù)、結(jié)果關(guān)系愈來愈緊密,在實踐中有時甚至難以被分清。因而,在界定算法法律性質(zhì)時,有人會將算法誤判為數(shù)據(jù)或結(jié)果,認為算法就是一種數(shù)據(jù)或結(jié)果。也因為算法與數(shù)據(jù)、結(jié)果的緊密聯(lián)系,一些國家或地區(qū)在難以直接治理算法時,采取迂回的策略對數(shù)據(jù)和結(jié)果進行規(guī)制。

(四)治理規(guī)則的局限

算法早已不是新興事物,只是在展現(xiàn)了強大算力的情形下才逐漸被人們認識到規(guī)制的必要性。在各國對算法采取的治理措施中,大多實行的是規(guī)則約束的方式防止算法作惡,很少有國家提及算法保護問題。即使不能將算法看作開發(fā)者的“財產(chǎn)”,它也是開發(fā)者的“所有物”,應(yīng)當?shù)玫角逦男再|(zhì)界定和保護。與中國算法新規(guī)直接針對算法做出規(guī)制不同,其他國家對算法的監(jiān)管規(guī)則基本上是以一種迂回的方式,間接對算法收集的數(shù)據(jù)和信息做出約束。這種間接迂回治理的方式,對算法規(guī)制來說無異于隔靴搔癢,治標不治本。蘇宇[19]總結(jié)的中國算法規(guī)制中的局限,也是其他國家算法規(guī)制中的問題。中國雖然對算法直接予以規(guī)制,具有現(xiàn)實意義,但也存在一定局限性。例如,算法新規(guī)的位階和效力層級、治理主體、具體治理措施落實等問題可能會減弱算法治理的效果。

學(xué)者在現(xiàn)有法律框架內(nèi)探討算法的法律性質(zhì),爭議良久卻始終沒有形成優(yōu)勢方案。算法新規(guī)作為特別規(guī)定,并未回應(yīng)這一爭議。第一,算法治理主體思維存在局限性,沒有認識到算法保護的重要性和現(xiàn)行性。既有的算法新規(guī),關(guān)照的基本是如何有效規(guī)制算法,而非保護算法的問題,因而其中并沒有關(guān)于算法保護的規(guī)定。第二,算法的法律性質(zhì)問題涉及財產(chǎn)權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等領(lǐng)域,較為復(fù)雜,牽一發(fā)而動全身。在缺乏其他國家規(guī)則參照的情況下,中國就此直接做出明確規(guī)定可能會帶來諸多問題。

四、算法法律性質(zhì)厘定的方案及其證成

由于算法本身和算法之外因素的影響,如何在法律上界定算法的性質(zhì)存在多種主張,這些主張基本涵蓋了算法法律性質(zhì)界定的可能方案。在對這些方案本身是否合適及其論證合理性有效性進行評析之后,本文將證成算法屬于商業(yè)秘密。在這之前,首先需要探討算法法律性質(zhì)厘定標準的問題。

(一)算法法律性質(zhì)厘定的基本原則

在學(xué)者們?yōu)楦鞣N主張尋求證成的過程中,似乎忽略了一個邏輯前提——算法方案設(shè)計的基本原則,即算法法律性質(zhì)厘定的標準。因而,在言及算法法律性質(zhì)的文章中,較少論及明確的算法性質(zhì)界定的基本原則。只有在明確算法法律性質(zhì)厘定的基本原則后,才可以衡量各種可能方案,并從中選取更優(yōu)方案。所以,在具體展開算法法律性質(zhì)厘定的方案之前,首先需要明確算法法律性質(zhì)厘定應(yīng)當遵循的基本原則,這些基本原則是在現(xiàn)行法律框架下,由現(xiàn)今社會發(fā)展狀況、未來發(fā)展需求所決定的。

第一,合法原則。堅持合法的原則,意味著在厘定算法法律性質(zhì)時應(yīng)當在現(xiàn)行法的框架內(nèi)進行,而非提倡另立新法,這是一種法教義學(xué)的思路。正如劉艷紅[20]曾指出,人工智能確實給法學(xué)基礎(chǔ)理論、法學(xué)基本教義帶來了一些挑戰(zhàn),但這些挑戰(zhàn)并非顛覆性的,而是如何將傳統(tǒng)知識應(yīng)用于人工智能領(lǐng)域。作為人工智能領(lǐng)域的產(chǎn)物,算法在法律上如何界定確實給現(xiàn)行法帶來了挑戰(zhàn)?！叭鐭o必要,勿增實體”,因此化解這一挑戰(zhàn)并不需要另立新法,而是盡可能地在現(xiàn)行法體系內(nèi)探討算法的本質(zhì),否則法律將隨著新事物的出現(xiàn)而變得龐雜,尤其是在日新月異的智能時代。

第二,尊重勞動成果原則。算法可謂信息化社會的“三駕馬車”之一。人們每天都在使用各種智能算法,其重要性毋庸諱言,然而算法的設(shè)計與研發(fā)蘊含著研發(fā)者巨大的心血與投入?yún)s鮮有知悉。算法的設(shè)計與維護并非易事,“我們今天能看到的行業(yè)巨頭,幾乎沒有一個是優(yōu)哉游哉就能做出來的,那是一代人的辛苦奮斗換來的。這個過程必然有大量的犧牲,否則的話,我們能有什么資格跟歐美巨頭分庭抗禮呢”(3)王梓輝.你真的敢反抗“996”嗎?[EB/OL].(2019-04-17)[2022-03-04].https://www.sohu.com/a/308441782_120030736.?因此,出于對研究者勞動積極性的保護,也應(yīng)當以尊重勞動成果為原則界定算法的法律性質(zhì)。

第三,維護公共安全原則。尊重和重視研發(fā)者的勞動成果,并非意味著對算法的治理從規(guī)制滑向保護,而是應(yīng)當二者并重。對算法的保護并非意味著放棄監(jiān)管,規(guī)制算法必不可少。如果算法作惡,將會給公共安全帶來極大的危害。只有保護與監(jiān)管并重才能引導(dǎo)算法向善。算法的另一個特殊性在于它常處于動態(tài)變化當中,在使用的過程中可能因為調(diào)整、提升算力等原因發(fā)生變動,這勢必給監(jiān)管造成困難。但是出于維護公共安全的目的,算法的監(jiān)管必須攻克這個難關(guān)。在界定算法法律性質(zhì)時提倡維護公共安全原則,并非等同于倡導(dǎo)算法公開,前者不能為后者背書。

第四,促進創(chuàng)新原則。算法的進步可以在很大程度上推動科學(xué)技術(shù)的發(fā)展,進而促進社會的進步,有學(xué)者斷言,“算法是未來的基石”[21]1,“算法是打開未來世界的鑰匙”[21]XIV。這就決定了在對算法進行法律性質(zhì)界定時,不能阻礙算法的進步,不能妨害算法行業(yè)的創(chuàng)新。首先,需要尊重算法研發(fā)者的勞動成果,準確厘清算法法律性質(zhì),尊重研發(fā)者的知識產(chǎn)權(quán),保障其合法權(quán)益,給予其有效激勵,從而促進算法持續(xù)創(chuàng)新。其次,維護算法和算法行業(yè)的創(chuàng)新,必須轉(zhuǎn)變算法治理的思維,依法打擊破壞算法的相關(guān)犯罪,保障權(quán)利人的利益。同樣,促進算法和算法行業(yè)創(chuàng)新,也并非要求算法公開。

第五,社會效益最大化原則。社會效益最大化原則用于調(diào)節(jié)及平衡以上各原則之間的關(guān)系。由于算法本身的復(fù)雜性、廣泛適用性等原因,算法治理的問題和挑戰(zhàn)是前所未有的。作為算法治理的基礎(chǔ)環(huán)節(jié),算法法律性質(zhì)的界定不僅需要在法律上考慮清楚算法的本質(zhì),而且要考慮到算法研發(fā)、算法監(jiān)管等內(nèi)容。在界定算法法律性質(zhì)時,理想狀態(tài)下,前述諸原則應(yīng)當同時滿足。但如果無法同時滿足這些基本原則,那就應(yīng)當堅持社會效益最大化原則,選擇可以帶來最大社會效益的方案。

(二)算法法律性質(zhì)厘定方案的展開

在基本原則的指導(dǎo)下,算法法律性質(zhì)的厘定可以更有方向、更明確。借助這些標準也可以更好地審視現(xiàn)有的算法性質(zhì)方案,并從中找出最優(yōu)的方案。

1.算法與言論

算法屬于言論的觀點帶有很強的“舶來品”色彩,是將美國的理論與實踐引入中國。因而,首先需要在美國的法治語境下審查這一觀點正確與否。算法屬于言論的觀點主要為前述搜索王訴谷歌案、蘭登訴谷歌案、張健訴百度案三個典型判例所例證。在這類典型案例中,當事方控訴搜索引擎公司搜索結(jié)果的呈現(xiàn)侵犯了自身合法權(quán)益。搜索引擎公司認為這些搜索結(jié)果是預(yù)定算法運算的結(jié)果,屬于網(wǎng)站意見。這些網(wǎng)站意見受《美國憲法第一修正案》“言論自由”條款保護,法院認可了這類抗辯。然而,與之相關(guān)的裁判文書中均無法院認定“算法屬于言論”的證據(jù)。在這些案例中,法院支持的是“檢索結(jié)果屬于搜索公司意見”的觀點,而這一觀點本身并不等同于“算法屬于意見、言論”。整個搜索過程可以還原如下:(1)搜索公司設(shè)計了相關(guān)算法;(2)在算法運行下,用戶輸入關(guān)鍵字、詞,進行算法運行;(3)在算法運行下,搜索引擎產(chǎn)生了某種結(jié)果,呈現(xiàn)在用戶面前。在這一過程中,結(jié)果可以說是搜索公司的“意見”,而算法卻是“說出意見的過程、方法”,二者有著明顯的區(qū)別。

Wu[22]指出,在實踐中存在一種簡單的做法,即只要程序(program)試圖向其“觀眾”(audience)傳達一些信息或觀點,就會被認為這屬于第一修正案涵蓋的范圍。然而,這是一種荒謬而又具有破壞性的做法。他認為,《美國憲法第一修正案》中言論自由條款的適用,具有四個條件。(1)主體要件:必須存在擁有憲法權(quán)利的“人”;(2)內(nèi)容要件:必須以“溝通交流”的方式表達言論;(3)情形要件:必須存在政府非法審查的“動機”;(4)后果要件:審查“刪減”(abridgment)了表達。算法很明顯無法滿足上述條件。即使是在美國理論界,算法是否屬于言論,都極具爭議。將算法等同于言論,實則是對于言論表達主體——人的超越,這是一種激進的立場,起碼最高法院沒有明確肯定過[23]。陳道英[24]總結(jié)了算法屬于言論的三種論證邏輯,即排序即意見論、編輯論和實用主義進路,并在此基礎(chǔ)上指出了這三種進路的邏輯瑕疵。

綜上,現(xiàn)有的關(guān)于算法屬于言論的實踐和理論并不能證明這一觀點,算法的性質(zhì)分析也難以將其認定為言論。

2.算法與正當程序

在“算法屬于正當程序”主張者那里,將算法與正當程序聯(lián)系在一起的是算法權(quán)力?？墒?即使國內(nèi)學(xué)者普遍承認算法權(quán)力的重要性與規(guī)制的必要性,也很少有學(xué)者主張算法就是正當程序。判斷算法是否可以定性為正當程序,首先需要區(qū)分三個不同的術(shù)語:算法、計算機程序和正當程序,然后在此基礎(chǔ)上辨識算法與計算機程序、算法與正當程序的關(guān)系。不詳加界分這些術(shù)語,正是算法屬于正當程序觀點主張者思維上的漏洞。

算法是計算機程序的靈魂?！跋扔兴惴?再有程序。當一個算法使用計算機程序語言描述時就是程序。換一個角度,從計算機解題的過程看,無論是構(gòu)建形式、解題思路還是編寫程序,都是在實施某種算法:前者是推理實現(xiàn)算法,后者是操作實現(xiàn)算法。”[25]19計算機程序是算法的載體。從性質(zhì)上看,算法的確具有方法、過程或方案的屬性。但算法本身并不是計算機程序,盡管在算法運行過程中,程序依據(jù)算法做出判斷,產(chǎn)生了算法權(quán)力。這一定性并不是從算法權(quán)力的規(guī)制角度得出的結(jié)論,而是在尊重算法本質(zhì)、性質(zhì)的基礎(chǔ)上做出的厘定。

正當程序(due process),又稱為正當法律程序(due process of law),是法律領(lǐng)域的專用術(shù)語。何謂“正當程序”,理解不一。計算機程序與正當程序本身并不相同,盡管二者都名為“程序”。算法時代,自動化決策在行政、司法等領(lǐng)域的廣泛使用,使得人們憂慮自動化決策系統(tǒng)的直接運算侵害了自己相應(yīng)的正當程序權(quán)利。為應(yīng)對自動化決策系統(tǒng)的這種風險,有學(xué)者提出了“技術(shù)性正當程序”概念[26]。不同學(xué)者指出了技術(shù)性正當程序的不同內(nèi)涵[27]?？傊?算法并非技術(shù)性正當程序,但應(yīng)當滿足技術(shù)性正當程序公開、透明、一致等方面的要求。

即使從規(guī)制算法權(quán)力角度認定算法屬于“正當程序”,可能也是沒有意義的。一方面,這樣的界定本身便有所偏頗,因為這一觀點忽略了算法保護的重要性與必要性。在這一方案下,對算法的保護仍然需要借助其他途徑,違背了尊重研發(fā)者勞動成果的基本原則。同樣,將算法認定為正當程序,也無益于堅持算法性質(zhì)厘定中的促進創(chuàng)新、維護公共安全等基本原則。另一方面,從規(guī)制算法權(quán)力的角度對算法做出如此認定,規(guī)制算法權(quán)力的目的和效果將難以充分實現(xiàn)。同時,這一方案也違背了維護公共安全的基本原則。第一,偏狹的算法權(quán)力的概念會使一些算法逃脫監(jiān)管。按照陳景輝的理解,算法權(quán)力更多的是一種“公權(quán)力”,具有控制和干涉他人生活的能力。在現(xiàn)實中,這種界定是模糊的,有時無法準確地判斷這種算法是否具有算法權(quán)力。第二,將算法界定為正當程序欠缺現(xiàn)實意義。按照這種方案,理想狀態(tài)下,當人們的正當程序權(quán)利被侵犯時應(yīng)當享有知情權(quán)和陳述申辯權(quán),然而現(xiàn)實卻并非如此。

從適用的場域來說,算法可以分為商業(yè)領(lǐng)域的算法和公共決策領(lǐng)域的算法。對于前者而言,將算法認定為正當程序,并沒有什么實質(zhì)意義。例如,出行時地圖軟件幾乎決定了人們的出行路線;在淘寶購物時,淘寶算法呈現(xiàn)的結(jié)果決定了用戶的選擇范圍。這些算法對人們的生活產(chǎn)生了很大的影響,甚至是控制和干涉。這些應(yīng)用的算法具有算法權(quán)力?？墒?如何判定人的權(quán)益受到了損害以及該如何主張權(quán)利救濟呢?對于一些公共領(lǐng)域的算法而言,將算法認定為正當程序,也可能沒有實質(zhì)意義,例如,當健康碼、行程卡被誤判時的申訴。這種申訴更多的是對結(jié)果的不滿,而非對程序權(quán)利被侵犯的異議。

綜上,將算法界定為正當程序,達不到原初設(shè)想的目的。將算法認定為正當程序并不是一個妥善的方案。

3.算法與專利

國內(nèi)較多學(xué)者堅持“算法屬于專利”。他們認為,即使是在現(xiàn)行法框架內(nèi)專利模式無法涵蓋算法,國家也應(yīng)當立法或修法將算法納入專利范圍。

根據(jù)《中華人民共和國專利法》的相關(guān)規(guī)定,專利包含三種類型:發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計。后兩者和算法關(guān)系不大。發(fā)明,需要“對產(chǎn)品、方法或者其改進所提出的新的技術(shù)方案”,要求滿足新穎性、創(chuàng)造性和實用性。由于算法的特性,算法都具備實用性。判斷算法是否具有新穎性和創(chuàng)造性,難度比較大。對此,《專利審查指南》專門做出了規(guī)定?！秾＠麑彶橹改稀分袕娬{(diào),對算法新穎性的判斷,審查主體“應(yīng)當考慮權(quán)利要求記載的全部特征,所述全部特征既包括技術(shù)特征,也包括算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征”。對算法創(chuàng)造性的判斷,審查主體同樣也應(yīng)當“將與技術(shù)特征功能上彼此相互支持、存在相互作用關(guān)系的算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征與所述技術(shù)特征作為一個整體考慮”。由此可見,對算法可專利性的判斷應(yīng)當秉持一種整體性思維,不應(yīng)當割裂算法與技術(shù)特征的關(guān)聯(lián)。

這一判斷基準也反映了算法可專利化的另一個要求,即算法應(yīng)當具備技術(shù)特征?！吨腥A人民共和國專利法》規(guī)定,智力活動的規(guī)則和方法不屬于可專利的范圍。抽象來看,算法本身是一種求解或運算的方法或過程,屬于一種智力活動的規(guī)則和方法。但是,在具體應(yīng)用中,由于算法中具有的技術(shù)特征,其具象化為一種技術(shù)方案,從而算法具有了可專利化的可能。對是否屬于技術(shù)方案的判斷,《專利審查指南》同樣強調(diào)了整體性思維,要求綜合考慮權(quán)利要求中記載的全部特征。具體而言,如果算法屬于專利,該算法應(yīng)當滿足:(1)技術(shù)問題,即算法有著明確的技術(shù)應(yīng)用領(lǐng)域,算法各個步驟與所要解決的技術(shù)問題密切相關(guān);(2)技術(shù)手段,即算法采用了利用自然規(guī)律的技術(shù)手段;(3)技術(shù)效果,即執(zhí)行算法可以獲得符合自然規(guī)律的技術(shù)效果。

在實踐中,國家知識產(chǎn)權(quán)局依據(jù)上述標準判斷算法是否可專利化,例如,華為技術(shù)有限公司曾為研發(fā)的算法“信號處理方法、數(shù)據(jù)處理方法及裝置”申請專利。國家知識產(chǎn)權(quán)局認為,涉案的算法為智力活動規(guī)則和方法,因而拒絕了華為的申請。但是,經(jīng)過復(fù)審,在充分認識到上述判斷標準之后,國家知識產(chǎn)權(quán)局撤銷了原駁回裁決(4)參見國家知識產(chǎn)權(quán)局第49914號復(fù)審決定書。。從法教義學(xué)分析可知,算法在中國具有可專利化的可能。然而,并非所有的算法都可以成為專利保護的客體。這就排除了部分算法,使其無法得到保護。這是“算法屬于專利”方案的缺陷之一。

對于那些可以申請專利的算法而言,獲得專利意味著將算法公開。專利是一種以公開換保護的模式。主張“算法屬于專利”的學(xué)者,大多認為算法的公開可以促進科技創(chuàng)新。但事實可能并非如此,算法公開可能帶來一定的危害。第一,算法公開可能會泄露數(shù)據(jù)和個人隱私。如前所述,算法與數(shù)據(jù)、結(jié)果會混合在一起,難以分離。從前述可專利的判斷基準可知,可以申請專利的算法具有很強的技術(shù)性,這類算法往往需要喂養(yǎng)大量的數(shù)據(jù)和信息,將其公開很可能將部分信息、數(shù)據(jù)泄露出去。這可能導(dǎo)致侵犯個人隱私,給當事人帶來無法彌補的權(quán)益損害。如果隱去部分混合數(shù)據(jù)、信息的算法片段,那么該算法很可能不可行,失去可專利的資格。

第二,算法公開可能會招致算法算計。對于可專利的算法來說,這類算法基本都具備一定的商業(yè)價值。如果公開算法,其他主體就可以根據(jù)算法的內(nèi)容,設(shè)計相似的算法或程序算計算法,達到其目的。例如,上述言及的搜索王訴谷歌案即為顯例。谷歌曾經(jīng)公布了谷歌搜索依賴的一種排序算法,很多網(wǎng)站和公司便根據(jù)這種算法設(shè)計出可以改變谷歌搜索排名的算法或程序,從而獲取到不正當利益。盡管谷歌后來發(fā)現(xiàn)了這一算法公開的危害并挽回了一些損失,但只要采取公開的模式,就會引致算法算計,而且這種算法算計很難被發(fā)現(xiàn)。

第三,算法公開帶來“搭便車”問題,勢必阻礙科技創(chuàng)新。如前所述,算法的研發(fā)需要投入巨大的資源,中期的優(yōu)化、后期的調(diào)整也并非易事。如果公開算法,那么便是直接將研發(fā)的成果公之于眾。其他競爭者或同行業(yè)者都可以輕而易舉地學(xué)習、抄襲這些算法,從而損害研發(fā)者的商業(yè)利益,這違背了尊重研發(fā)者勞動成果的基本原則。盡管將算法公開可以在短期內(nèi)促進同行業(yè)者在該算法基礎(chǔ)上進行創(chuàng)新,但是由于算法隱藏性很強,算法抄襲很難被發(fā)現(xiàn),因而公開算法勢必阻礙科技創(chuàng)新。

將算法納入專利保護的客體范圍,意味著算法公開。支持“算法屬于專利”觀點的學(xué)者認為這樣有利于算法監(jiān)管。即使將算法公開,也很可能無法有效地對算法進行監(jiān)管。第一,算法的專業(yè)性和技術(shù)性,使得一些人無法理解算法的具體含義。即使是將算法向其全部公開,算法監(jiān)管也不可能。第二,由于部分算法存在黑箱性質(zhì),即使算法公開,專業(yè)人士可能也無法知曉運算的邏輯和原理。這樣,監(jiān)管和審查算法或?qū)o計可施。第三,隨機算法、不可逆算法等的存在,使得算法無可驗證[28]。即使知道算法,專業(yè)人士也無法有效地審查和監(jiān)管算法。第四,算法的動態(tài)性使得算法公開并非易事。為了提升算力、優(yōu)化算法、檢修故障,算法需要不定期地更新,這就給算法公開帶來阻礙。例如,“谷歌搜索算法改變了500～600次。雖然這些變化通常很小,但谷歌偶爾會推出一個‘主要’的算法更新。這在很大程度上影響了搜索結(jié)果”(5)WEXLER R.How companies hide software flaws that impact who goes to prison and who gets out[EB/OL].(2017-06-11)[2022-03-04].https://washingtonmonthly.com/2017/06/11/code-of-silence/.。因此,算法公開并不能必然地有利于算法監(jiān)管。又如,Heartbleed是迄今為止危害最大的互聯(lián)網(wǎng)安全缺陷。即使Heartbleed相關(guān)開源代碼已經(jīng)被公開,很長一段時間也沒有人留意到這一缺陷,更別提設(shè)計出監(jiān)管或治理的措施(6)EDWARD W F,JOSHUA A K.Heartbleed shows government must lead on Internet security[EB/OL].(2014-04-16)[2022-03-04].https://www.scientificamerican.com/article/heartbleed-shows-gov-ernment-must-lead-on-internet-security/?mobileFormat=false.。也正是因為公開算法對監(jiān)管算法可能無濟于事,所以中國算法新規(guī)中設(shè)定了特定種類算法備案制度。

綜上,國內(nèi)學(xué)者所提出的“算法屬于專利”的理由,欠缺充分的說服力。雖然在現(xiàn)行法體系內(nèi)算法具有專利化的可能,但算法專利化并非好的方案。

4.算法與商業(yè)秘密

“算法屬于商業(yè)秘密”是與“算法屬于專利”分庭抗禮的另一種方案。國內(nèi)對算法法律性質(zhì)界定的討論大多集中于這兩個方案。前文已經(jīng)詳述了兩種代表性的論證“算法屬于商業(yè)秘密”進路。當然,其他方案不可行并不代表這一方案即可得到充分證成。而且,“算法屬于商業(yè)秘密”在學(xué)界也并非沒有疑義,因而仍需對“算法屬于商業(yè)秘密”的方案進行仔細審視。同樣,本文首先從法教義學(xué)上分析算法是否可以作為商業(yè)秘密,如若可以,再根據(jù)上述基本原則判斷“算法屬于商業(yè)秘密”是否為一個好的方案。

根據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》中有關(guān)商業(yè)秘密的規(guī)定,商業(yè)秘密的認定需要滿足:(1)不為公眾所知悉;(2)具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施;(3)屬于技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息。從構(gòu)成上來看,算法可以成為商業(yè)秘密的客體?，F(xiàn)實中,研發(fā)者會在一些平臺上公開一些代碼或代碼片段,但是這并非等同于公開算法。一般而言,算法不為公眾所知悉,除非研發(fā)者選擇將其公之于眾。例如,今日頭條公布本公司的算法。在實踐中,研發(fā)公司也通常會對算法采取一定的保密措施,如競業(yè)禁止合同、同業(yè)禁止合同、保密條款,等等。

算法通常具有商業(yè)價值。商業(yè)領(lǐng)域的算法具有商業(yè)價值無需多言。有人或許會質(zhì)疑公共決策領(lǐng)域算法的商業(yè)價值。但事實上,即使是公共決策領(lǐng)域的算法也具有商業(yè)價值。一方面,公共決策機關(guān)大多因不具備研發(fā)算法的能力而選擇購買算法。即使公共決策機關(guān)具備算法研發(fā)能力,研發(fā)出算法也需要巨大的成本投入。例如,美國威斯康星州在20世紀70年代末曾經(jīng)嘗試研發(fā)相應(yīng)的輔助司法裁判的評估算法與評估系統(tǒng),后來該努力因為成本問題而失敗?，F(xiàn)今公共決策領(lǐng)域使用的算法大多采取購買的方式,或者委托商業(yè)公司開發(fā),或者與商業(yè)公司聯(lián)合開發(fā)。對于研發(fā)者來說,這些算法具有相應(yīng)的商業(yè)價值。另一方面,因為這些領(lǐng)域的算法較為重要,研發(fā)和維護都將是穩(wěn)定、持久的收入。最高人民法院曾發(fā)布司法解釋,對算法是否屬于技術(shù)信息做出了明確界定?！芭c技術(shù)有關(guān)的結(jié)構(gòu)、原料、組分、配方、材料、樣品、樣式、植物新品種繁殖材料、工藝、方法或其步驟、算法、數(shù)據(jù)、計算機程序及其有關(guān)文檔等信息”,可以被認定為技術(shù)信息(7)參見《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第一條。。因此,算法在現(xiàn)行法體系內(nèi)可以被認定為商業(yè)秘密。如此主張的學(xué)者,大多認為將算法納入商業(yè)秘密保護范圍,可以在很大程度上尊重研發(fā)者的勞動成果,維護研發(fā)的利益。如果將算法視為商業(yè)秘密,那么算法就可以免于公開,從而避免公開帶來的利益受損、抄襲、算計、泄露個人隱私和信息等風險。德國修改后的《商業(yè)秘密法》也將算法納入了商業(yè)秘密保護范圍,以此阻止算法抄襲。而且,對于侵犯算法商業(yè)秘密的犯罪,刑法設(shè)定了相應(yīng)的刑罰規(guī)定,這也有利于在實質(zhì)意義上保護算法。

這一方案的反對者提出了質(zhì)疑。如果將算法作為商業(yè)秘密予以保護,那么當面對算法審查時,算法擁有者可以商業(yè)秘密不受侵犯為由拒絕審查。這種拒絕審查將使得算法逃脫審查,不利于公共安全,這也是將算法作為商業(yè)秘密可能面臨的最大質(zhì)疑。但是,這一質(zhì)疑誤解了“商業(yè)秘密”的權(quán)利本質(zhì)。

在中國法律體系之中,商業(yè)秘密被規(guī)定于《中華人民共和國反不正當競爭法》之中。該法立法的目的是維護良好的市場秩序,保護正常的經(jīng)營行為,打擊不正當競爭行為,保障經(jīng)營者和消費者的權(quán)益。將商業(yè)秘密規(guī)定于該法之中,意味著商業(yè)秘密保護對抗的是不正當?shù)慕?jīng)營行為。之所以在社會層面普遍強調(diào)商業(yè)秘密的保護模式,是因為潛在經(jīng)營者的廣泛存在。這一權(quán)利的保護發(fā)生在平等主體之間。但是,政府等公權(quán)力主體并非潛在的經(jīng)營者或競爭者。因此,商業(yè)秘密不是對抗政府等公權(quán)力主體審查的合法合理權(quán)利。主張將算法作為商業(yè)秘密予以保護并不必然排斥政府等公權(quán)力主體的審查。政府等公權(quán)力主體在審查時應(yīng)當堅持合法合理原則、比例原則,防止在審查時不當侵害算法主體的權(quán)益。有學(xué)者設(shè)計出了較為有效、合理的審查算法的方式,可以在避免泄露算法的同時審查算法[28]。只有這樣,政府等公權(quán)力主體才可以讓算法持有者消除算法審查侵犯合法權(quán)益的疑慮。綜上,迄今為止,將算法定性為商業(yè)秘密是最符合前述基本原則的方案,是最優(yōu)方案。

五、結(jié)語

算法是數(shù)字法學(xué)的基礎(chǔ)。由于算法巨大的商用價值,對算法申請專利意味著算法公開。公開算法不僅會使企業(yè)面臨一些合法合規(guī)風險,而且極有可能喪失市場優(yōu)勢。因此,許多算法擁有者并沒有采取這一方式。在法律上如何保護算法成為他們心頭之憂。隨著算法市場的繁榮,算法的研發(fā)越來越脫離商業(yè)資質(zhì)的限制,個人或非正式的團隊成為算法研發(fā)的主體。算法外包、算法交易、算法維護都將成為算法市場的新型服務(wù)。而且,隨著元宇宙的快速構(gòu)建,算法的重要性凸顯。算法是實現(xiàn)元宇宙的一項關(guān)鍵技術(shù),算法的安全、穩(wěn)定將影響到信息技術(shù)和元宇宙的安全與穩(wěn)定。算法的創(chuàng)新對信息技術(shù)的發(fā)展和元宇宙的建設(shè)至關(guān)重要。如果不能在法律上很好地定性算法,切實維護算法主體的合法權(quán)益,那么算法的創(chuàng)新將缺乏動力,科技的創(chuàng)新將隨之變得緩慢,不利于社會的進步與發(fā)展。因此,算法的監(jiān)管必須與算法的保護同步進行,二者不可偏廢。因此,將算法的法律性質(zhì)界定為商業(yè)秘密是有利于算法治理和算法保護的最佳方案。