靳晗璐

（作者單位：西北政法大學(xué)行政法學(xué)院）

1 影評類短視頻的內(nèi)涵及屬性界定

影評類短視頻是一種以影視作品為主題，針對電影或電視劇的情節(jié)、表演、制作等方面進(jìn)行分析、評價或討論的短視頻。創(chuàng)作者通過對原作品的解讀或批評，表達(dá)自己的觀點和看法，能夠起到傳播作品、增加實用知識，同時為觀眾提供了解影視作品的不同角度的作用。

若將影評類短視頻納入《著作權(quán)法》保護(hù)的范疇，就應(yīng)當(dāng)對該類視頻的性質(zhì)屬性進(jìn)行明確?！吨鳈?quán)法》將作品定義為文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果，并以肯定列舉的方式對符合作品特征的智力成果進(jìn)行說明。因此，影評類短視頻是否具有表現(xiàn)性和獨創(chuàng)性是判定其是否是《著作權(quán)法》保護(hù)對象的重要因素[1]。首先是表現(xiàn)性。影評類短視頻被創(chuàng)作出來并發(fā)布，使人能夠以文字、語言、聲音等形式感知到，符合表現(xiàn)性這一要件。第二是獨創(chuàng)性。由于影評類視頻以原影視作品為依托，并在不同程度上對原作品進(jìn)行展示，這對其是否具有獨創(chuàng)性造成了判斷障礙，結(jié)合我國司法實踐能夠發(fā)現(xiàn)我國對于作品獨創(chuàng)性的判斷參考融合了作者權(quán)體系和版權(quán)體系的合理因素，將過程獨立完成和形式富有個性作為認(rèn)定獨創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)，同時在獨創(chuàng)高度上寬松解釋，即并不以新穎性為前提，因此影評類短視頻雖依托于原影視作品，但創(chuàng)作者通過剪輯、編排的手法實現(xiàn)了過程上的獨立完成，并對原作進(jìn)行評論和解說實現(xiàn)了個性化的表達(dá)，符合作品的法律定義，應(yīng)歸屬于《著作權(quán)法》中的“視聽作品”。

2 目前我國“合理使用”制度的認(rèn)定規(guī)則

“合理使用”是我國著作權(quán)法的重要制度之一，是指在特定情況下，可在不侵犯著作權(quán)的前提下，對受保護(hù)的作品進(jìn)行有限使用。“合理使用”制度的適用是對著作權(quán)的限制亦是保護(hù)，通過“合理使用”制度的認(rèn)定規(guī)則去規(guī)制影評類短視頻，能夠?qū)崿F(xiàn)原著作權(quán)人、影評視頻創(chuàng)作者以及公眾的利益協(xié)調(diào)與平衡。目前世界上公認(rèn)的“合理使用”相關(guān)規(guī)則有兩類，分別為《伯爾尼公約》規(guī)定的“三步檢驗法”以及美國開創(chuàng)的“四要素分析法”[2]。前者是指使用原作需滿足三個步驟：首先使用原作的行為構(gòu)成特殊情形，其次不得與原作的正常使用相沖突，再次不得對版權(quán)人合法權(quán)益造成不合理損害。后者則是指使用行為是否具有商業(yè)性、不同作品保護(hù)程度不同、使用程度有限性以及對原作市場影響這四要素，在司法實踐中美國還發(fā)展出了“轉(zhuǎn)換性使用”作為“四要素分析法”的創(chuàng)作補(bǔ)充，即如果作品在原作基礎(chǔ)上增加新的信息內(nèi)容，產(chǎn)生新的意義，即構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用。我國“合理使用”制度主要體現(xiàn)在《著作權(quán)法》第二十四條中，該條規(guī)定了十二項具體情形和一項兜底條款，并對“合理使用”提出要求，即“應(yīng)當(dāng)指明作者姓名或者名稱、作品名稱，并且不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益”，從這里可看出我國法律實際上借鑒了“三步檢驗法”。相關(guān)行為在符合第二款具體情形的同時也應(yīng)當(dāng)符合第一款的一般性規(guī)定，從而較嚴(yán)格地對使用原作品進(jìn)行創(chuàng)作的行為進(jìn)行界定，避免侵權(quán)者假借合理使用條款對原作人進(jìn)行侵害[3]。

根據(jù)法律規(guī)定和目前司法實踐，對影評類短視頻合理使用與否的判斷應(yīng)結(jié)合“三步檢驗法”分析，第一步應(yīng)符合《著作權(quán)法》第二十四條第二項“為介紹、評論某一作品或說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”這一規(guī)定。在此項之下，影評短視頻的創(chuàng)作應(yīng)當(dāng)滿足介紹說明的目的、適當(dāng)引用和已發(fā)表作品三個要件。后兩步應(yīng)當(dāng)符合第二十四條規(guī)定的不得影響原作的正常使用、不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益這兩要件，從而對影評類短視頻作品的“合理使用”認(rèn)定進(jìn)行綜合判斷。

3 使用“合理使用”制度對影評類短視頻規(guī)制的必要性

“合理使用”制度是對著作權(quán)所設(shè)立的限制，通過法律制度的設(shè)計使得著作權(quán)人讓渡一部分權(quán)利，允許第三人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)對他人作品進(jìn)行使用[4]。

第一，對著作權(quán)人而言，“合理使用”制度允許他人使用自己的部分作品，這是避免絕對著作權(quán)之下權(quán)利壟斷的必然要求。同時，該制度規(guī)定在使用受保護(hù)作品時需滿足特定條件，如不損害原作品的市場價值等，實現(xiàn)對影評類短視頻等二次創(chuàng)作作品的規(guī)范，避免過度削減著作權(quán)人的合法權(quán)益，形成對著作權(quán)人的權(quán)利的適當(dāng)保護(hù)。

第二，對影評類短視頻制作者而言，社會娛樂化大發(fā)展的背景下，眾多短視頻創(chuàng)作分享平臺的出現(xiàn)，使得影評短視頻的發(fā)布有帶來巨大流量的可能，從而產(chǎn)生豐厚利益。受利益驅(qū)動，制作者極可能未經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)許可即擅自使用原作品，造成原著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益和權(quán)利受損?！昂侠硎褂谩敝贫葘χ谱髡呃糜耙曌髌返姆秶统潭冗M(jìn)行了限制，從而預(yù)防短視頻制作者可能存在濫用著作權(quán)的行為，減少著作權(quán)糾紛，遏制盲目跨界。同時，該制度為創(chuàng)作者提供了一定的合法空間，使其能在遵守法律的前提下創(chuàng)作，從而激發(fā)創(chuàng)作者的創(chuàng)新精神，推動行業(yè)發(fā)展。

第三，對社會公眾而言，“合理使用”制度通過對著作權(quán)人的權(quán)利進(jìn)行部分讓渡，使得影評類短視頻作品能夠在社會上大范圍傳播，滿足公眾的知識需求，實現(xiàn)影視作品的多元傳播和分享，遏制市場惡性競爭與壟斷，實現(xiàn)著作權(quán)人與社會公眾的利益平衡。

4 影評類短視頻的“合理使用”認(rèn)定困境

4.1 一般條款適用存在模糊性

我國《著作權(quán)法》第二十四條一般條款規(guī)定，使用作品不得影響原作正常使用以及不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益。然而對于“正常使用”與“不合理損害”的行為概念并未進(jìn)行明晰解釋與界定，使得該一般條款的適用存在模糊性。實際上該條是對國際公約中“三步檢驗法”的吸納與國內(nèi)立法的轉(zhuǎn)化，然而“三步檢驗法”受國際形勢和各國妥協(xié)等客觀情況的限制，本身就存在寬泛性和不確定性，其定位更應(yīng)當(dāng)是作為一種宏觀指導(dǎo)性原則而存在。我國在立法時并未加入更精準(zhǔn)的細(xì)節(jié)上的立法設(shè)計，而只是簡單地對“三步檢驗法”的內(nèi)容進(jìn)行吸收改寫，這看似為“合理使用”提供了更寬松開放的一般性規(guī)范，但實際上使得國內(nèi)條款規(guī)定存在隨意寬泛的隱患。在實踐中，該條的模糊性使得法官在自由裁量時雖存在較大的解釋空間，但整體司法實踐中也因此難以確立一個統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，司法權(quán)威性也易受到侵害[5]。

4.2 具體條款規(guī)定具有不確定性

根據(jù)影評類短視頻的定義與形式，其應(yīng)符合《著作權(quán)法》第二十四條第二項“為介紹、評論某一作品或說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”的規(guī)定，從中能夠得出“合理使用”應(yīng)當(dāng)符合“介紹、評論和說明”的目的以及“適當(dāng)引用他人已發(fā)表的作品”這兩個重點。然而這一認(rèn)定條件卻存在著不確定的因素。首先，對于目的標(biāo)準(zhǔn)來說，法律并未對影評短視頻是否有“介紹、評論或說明”的目的給出客觀標(biāo)準(zhǔn)或者主觀標(biāo)準(zhǔn)，實踐中很大程度上取決于創(chuàng)作者的主觀心態(tài)，然而主觀因素難以進(jìn)行衡量把握，這對判定作品合法與否造成了障礙；其次，對于程度標(biāo)準(zhǔn)而言，原作品是否已經(jīng)發(fā)表這一因素容易進(jìn)行認(rèn)定判斷，難點主要集中在“適當(dāng)引用”的認(rèn)定上，影評類短視頻的創(chuàng)作不可避免會存在對原作的節(jié)選使用，更有相當(dāng)一部分作品的形式（如圖像）完全和原作一樣，只是加入了自己的音頻解說，若對其進(jìn)行對原作具體引用比例的限制則顯然易導(dǎo)致“一刀切”的惡性效果，然而相關(guān)法律法規(guī)并未對此進(jìn)行解釋說明，實踐中也尚未形成統(tǒng)一的裁判方式，缺乏規(guī)范性和可實踐性。

4.3 兜底條款難以產(chǎn)生實際保障效果

2020年新修訂的《著作權(quán)法》第二十四條增加了一種情形，即第十三項“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”，作為兜底條款，這看似構(gòu)成了開放式的立法模式，當(dāng)現(xiàn)實情形不屬于前十二項時則可能會落入此項的認(rèn)定范圍中，對“合理使用”的適用情形進(jìn)行了擴(kuò)展[6]。實際上這一兜底條款的設(shè)置起到的實際作用并不明顯，“合理使用”的立法構(gòu)架仍處于封閉式立法模式的范疇之中。該兜底條款的認(rèn)定方式并無相對明確完善的規(guī)定，目前僅僅是表明“合理使用”情形存在兜底的情形，使得行為認(rèn)定從受到前十二項的嚴(yán)格局限到變得較為寬松。此項將其他情形的來源限于“法律、行政法規(guī)”，范圍界定為“其他情形”。這一規(guī)定雖然拓寬了“合理使用”的適用范圍，然而兜底條款中所規(guī)定的“法律、行政法規(guī)”實際上并未隨《著作權(quán)法》的修改而產(chǎn)生新的變化，對“合理使用”的規(guī)定不甚明晰，在具體情形是否構(gòu)成“合理使用”無法落入《著作權(quán)法》第二十四條時，相關(guān)法律法規(guī)難以被有效激活啟用。此外，將來源限定在“法律、行政法規(guī)”，文件規(guī)范層級較高，適用與修訂要求較為嚴(yán)格，針對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域快速發(fā)展的新變化難以及時進(jìn)行條文內(nèi)容的修改，從而也很難對影評類短視頻等新興作品形態(tài)產(chǎn)生較好的保障效果。

5 影評類短視頻擺脫“合理使用”認(rèn)定困境的策略

5.1 適當(dāng)引入“轉(zhuǎn)換性使用”制度

“轉(zhuǎn)換性使用”是美國在司法審判中對經(jīng)驗的總結(jié)，是對原有“四要素分析法”的優(yōu)化與再創(chuàng)新，這一制度側(cè)重于新作品的獨創(chuàng)性價值大小以及是否形成對舊作品的功能性轉(zhuǎn)變，而不問具體引用比例的多少，體現(xiàn)了美國在二次創(chuàng)作作品認(rèn)定中的實踐發(fā)展與理念創(chuàng)新。我國“合理使用”制度基本吸納了“三步檢驗法”的理論內(nèi)涵，而與實踐結(jié)合不甚密切，且難點在于如何判定“引用”的合法性。結(jié)合我國具體國情，在“合理使用”的具體判定中適當(dāng)引入“轉(zhuǎn)換性適用”制度則可以有效解決這一實踐難題，在“三步檢驗法”的基礎(chǔ)上，對第二步“正常使用”進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定，也就是通過對新作品獨創(chuàng)性大小和功能作用轉(zhuǎn)變與否兩個標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，從而實現(xiàn)對“合理使用”制度的明確應(yīng)用，跳出糾結(jié)具體引用比例的怪圈，形成切實有效的系統(tǒng)性判斷依據(jù)，妥善處理影評短視頻創(chuàng)作者與原作者的利益平衡問題，推動市場文化與經(jīng)濟(jì)的繁榮發(fā)展。

5.2 推動關(guān)聯(lián)性法規(guī)文件完善與司法統(tǒng)一裁判形成

目前我國對“合理性使用”的立法模式是一般加具體的方式，因此若想實現(xiàn)影評類短視頻的合理使用，則應(yīng)當(dāng)對其分別進(jìn)行一般條款和具體條款方面的認(rèn)定。針對一般條款，需要通過在“三步檢驗法”基礎(chǔ)上引入“轉(zhuǎn)換性使用”制度進(jìn)行認(rèn)定[7]。而針對具體條款，通過上述分析可基本上將影評類短視頻作品歸入《著作權(quán)法》第二十四條第二項的認(rèn)定范疇內(nèi)，而目前的重點在于第二項并未給出明確的條款解釋和細(xì)則，使得具體行為的認(rèn)定存在不確定性。結(jié)合2020年《著作權(quán)法》新修能夠推斷，短期內(nèi)通過法律修訂的方式解決這一問題的可行性較小。因此在下一次法律修訂之前，相關(guān)部門有必要通過司法解釋、實施條例等形式對具體法條予以細(xì)化，明確對目的要素和程度要素的判斷標(biāo)準(zhǔn)。同時，在司法實踐中，由于目前尚且缺乏細(xì)致的認(rèn)定依據(jù)，司法機(jī)關(guān)也有必要通過類案檢索、研討會議等方式對相關(guān)爭議案件形成相對統(tǒng)一的認(rèn)定裁判標(biāo)準(zhǔn)，從而在目前法律規(guī)范尚存模糊性的前提下實現(xiàn)司法公正，避免出現(xiàn)“同案不同判”的情況，明確影評類短視頻在具體條款方面的認(rèn)定，同時起到維護(hù)司法權(quán)威性的作用。

5.3 優(yōu)化兜底條款的適用內(nèi)涵

首先，“法律、行政法規(guī)規(guī)定”這一主體限定，雖使得“合理使用”的適用情形能突破《著作權(quán)法》第二十四條的局限，但相應(yīng)的法律法規(guī)實際上對于“合理適用”的規(guī)范并不完善，難以明晰地作為相應(yīng)爭議情形的依據(jù)得到適用。對此問題可參照日本柔性合理使用條款的立法模式，針對不同情形設(shè)定不同的限制程度并結(jié)合目前互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)大發(fā)展的背景，針對新情況新問題及時進(jìn)行修訂更新，對影評短視頻等新技術(shù)作品類型進(jìn)行兜底保障。其次，“其他情形”這一范圍界定存在較為寬泛的缺陷，相關(guān)法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定若均包含在該兜底條款“其他情形”的范圍內(nèi)則會出現(xiàn)肆意擴(kuò)大“合理使用”使用范圍的問題，因此應(yīng)當(dāng)對“其他情形”進(jìn)行限制，增加價值導(dǎo)向和目的引導(dǎo)，遵循保護(hù)權(quán)利兼顧公平原則，將維護(hù)公共利益、協(xié)調(diào)原權(quán)利人與創(chuàng)作者之間的權(quán)益作為限制條件，增強(qiáng)兜底條款的可適用性。

6 結(jié)語

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和社交媒體的迅速發(fā)展，影評類短視頻作為一種新的作品形式越來越受到關(guān)注，然而此類作品由于與原著作權(quán)人權(quán)利聯(lián)系緊密，往往會產(chǎn)生著作權(quán)相應(yīng)糾紛，涉及原權(quán)利人、二次創(chuàng)作者以及社會公共三方利益，因此運用“合理使用”制度對創(chuàng)作者的二次創(chuàng)作行為進(jìn)行規(guī)制有其必要性，然而目前法律法規(guī)中對“合理使用”的規(guī)定存在諸多不甚明晰之處，需要通過引入更適應(yīng)科技發(fā)展形勢的“轉(zhuǎn)化性使用”制度，推動相關(guān)法規(guī)文件對《著作權(quán)法》相關(guān)規(guī)定進(jìn)行細(xì)化和司法領(lǐng)域統(tǒng)一裁判規(guī)則的構(gòu)建，以及提升兜底條款的可操作性，從而推動我國“合理使用”制度的完善，更好地應(yīng)對影評類短視頻等新形態(tài)作品的“合理使用”認(rèn)定問題，滿足社會技術(shù)進(jìn)步與作品創(chuàng)作發(fā)展的需要。