朱浩川

（南京師范大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京 210046）

一、問(wèn)題的提出

在當(dāng)今社會(huì)，對(duì)個(gè)人信息的收集、記載和傳播已經(jīng)不限于傳統(tǒng)的紙質(zhì)媒介，人們更依賴數(shù)據(jù)形式承載個(gè)人信息。數(shù)據(jù)形式的個(gè)人信息相比傳統(tǒng)的紙質(zhì)形式有收集便捷、復(fù)制簡(jiǎn)單，易長(zhǎng)期存儲(chǔ)的優(yōu)點(diǎn)，但數(shù)據(jù)形式的個(gè)人信息極易外泄，因個(gè)人數(shù)據(jù)信息的大規(guī)模收集和利用而引發(fā)的社會(huì)問(wèn)題也層出不窮。因此，如何保護(hù)個(gè)人信息，實(shí)現(xiàn)個(gè)人信息自由，平衡個(gè)人利益和社會(huì)利益已經(jīng)成為各國(guó)法律關(guān)注的焦點(diǎn)。我國(guó)對(duì)個(gè)人信息的法律保護(hù)經(jīng)歷了從公法保護(hù)為主到日益重視私法保護(hù)的發(fā)展歷程①，并構(gòu)建了以《個(gè)人信息保護(hù)法》《民法典》《刑法》等法律規(guī)范為淵源的法律保護(hù)體系。

個(gè)人信息保護(hù)法律規(guī)范體系的確立并未消解學(xué)界存在的諸多爭(zhēng)議，不同學(xué)者從不同的角度對(duì)個(gè)人信息保護(hù)展開(kāi)討論。問(wèn)題大致圍繞以下兩個(gè)方面展開(kāi)：個(gè)人信息是否應(yīng)作為一種權(quán)利對(duì)待，個(gè)人信息應(yīng)如何保護(hù)？在個(gè)人信息權(quán)是否成立的問(wèn)題上，有學(xué)者認(rèn)為個(gè)人信息是一種利益，不足以成為權(quán)利[1-2]；有些學(xué)者支持個(gè)人信息權(quán)利的立法模式，認(rèn)為《民法典》第111條規(guī)定的“個(gè)人信息”是權(quán)益而不是權(quán)利[3-4]；還有學(xué)者認(rèn)為其體現(xiàn)的是權(quán)利而非權(quán)益[5]。就個(gè)人信息保護(hù)手段來(lái)看，有學(xué)者認(rèn)為個(gè)人信息私法保護(hù)存在困境，應(yīng)從公法角度對(duì)個(gè)人信息加以保護(hù)[6-8]；但也有學(xué)者重點(diǎn)從私法角度要求對(duì)個(gè)人信息予以保護(hù)[9]。

本文關(guān)注的問(wèn)題在于探究個(gè)人信息的權(quán)利證成②。盡管針對(duì)個(gè)人信息權(quán)證成或證偽的文獻(xiàn)已經(jīng)浩如煙海，但它們往往著眼于物質(zhì)利益或功利的衡量。筆者認(rèn)為，這種立場(chǎng)的堅(jiān)持會(huì)使得人類道德生活的深層內(nèi)涵及其厚度消失殆盡，因此有予以重述的必要。提請(qǐng)注意的是，從法律性質(zhì)角度切入討論個(gè)人信息權(quán)的證成并非本文趣旨，因?yàn)閭€(gè)人信息權(quán)內(nèi)涵的復(fù)雜性會(huì)使得對(duì)這個(gè)問(wèn)題的討論從開(kāi)始就陷入自我矛盾的沖突和無(wú)法說(shuō)服異見(jiàn)的困境。實(shí)際上，個(gè)人信息保護(hù)采取了二元治理的框架，即將個(gè)人正當(dāng)程序權(quán)利與合作治理方法結(jié)合起來(lái)[10]，因此筆者傾向于從共同善的角度解決這一問(wèn)題。

二、權(quán)利證成的方法選擇

在有關(guān)個(gè)人信息的論爭(zhēng)中，繞不開(kāi)平衡個(gè)人利益和社會(huì)利益的關(guān)系問(wèn)題。問(wèn)題背后隱藏的是“自由主義”和“社群主義”之爭(zhēng)的理論背景，與共同善的概念有關(guān)。共同善要求政治和法律必須以公共利益為旨?xì)w，讓通過(guò)法律的自治成為現(xiàn)代公民的生活方式。但這種解釋并未明確界定共同善的內(nèi)涵[11]，其中問(wèn)題在于以上概念解釋中種屬關(guān)系并列混淆。詳言之，自17 世紀(jì)以來(lái)，共同善雖在用法上被公共利益取代，但兩種用法仍指向同一含義[12]。

公共利益是共同善的鏡像命題，③因公共利益一詞存在羅生門式的特征，亦將共同善所具有的含義變得紛繁復(fù)雜乃至產(chǎn)生了相互沖突的理論命題。根據(jù)蘇爾馬斯的歸納分析，有四種不同類型的共同善，即合計(jì)性共同善、共享性共同善、超越性共同善和整體性共同善[13]。中國(guó)學(xué)者曹剛將共同善歸納為三種類型，即目的性共同善、條件性共同善和成果性共同善[14]。由此可見(jiàn)，學(xué)界對(duì)共同善的研究是頗為豐富的。但并非每一種類型的共同善理論均適用于解答社會(huì)利益和個(gè)人利益的關(guān)系問(wèn)題，如合計(jì)性共同善簡(jiǎn)單地將共同善化約為個(gè)人利益，忽略了共同體自身的獨(dú)特價(jià)值追求。超越性共同善又無(wú)限拔高了共同體的價(jià)值，將個(gè)人利益同質(zhì)化，內(nèi)涵極權(quán)主義的危險(xiǎn)因子。對(duì)此，從共同善證成個(gè)人信息權(quán)利的路徑選擇中，有學(xué)者在考察了拉茲的“強(qiáng)版本”共同善權(quán)利觀作為權(quán)利證成獨(dú)立理由的理論缺陷后[15-16]，選擇“弱版本”意義上的共同善作為權(quán)利證成的外在理由和論證力量[17]，對(duì)個(gè)人信息權(quán)進(jìn)行外在證成。但弱版本意義上的共同善僅起到強(qiáng)化權(quán)利保護(hù)力度的作用，無(wú)法提供從要求到權(quán)利的辯護(hù)理由。

相較于拉茲版本的共同善，筆者認(rèn)為菲尼斯版本的共同善可以為個(gè)人信息權(quán)的證成提供一條合適的道路。在菲尼斯的法律觀念中，共同善是法律體制應(yīng)實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)[18]，在共同善的指引下，人們進(jìn)行促進(jìn)和尊重良善秩序的個(gè)人和社會(huì)選擇，從中能夠也必然得出自然秩序，也形成了菲尼斯所謂的那種可以被稱之為法律的東西[19]。于是，筆者將個(gè)人信息的權(quán)利證成簡(jiǎn)化為以下三個(gè)問(wèn)題：第一，個(gè)人信息是否能夠作為一種共同善？第二，對(duì)個(gè)人而言，個(gè)人信息的實(shí)踐中合理性有哪些基本要求？第三，在信息實(shí)踐中如何實(shí)現(xiàn)共同善？

可能有論者質(zhì)疑：能否用域外某一學(xué)者的理論證成我國(guó)法律體系中的權(quán)利，即菲尼斯共同善理論中的權(quán)利概念是否適用于當(dāng)今中國(guó)的法律語(yǔ)境。筆者認(rèn)為，權(quán)利概念非某一地區(qū)獨(dú)有，其含義具有普遍性。在菲尼斯的理論中，權(quán)利是指法律賦予主體以利益[20]204。申言之，其存在三種形式，即要求相對(duì)人有積極或消極的義務(wù)，或有相對(duì)人要求履行之能力，或免遭相對(duì)人約束的要求[20]205。在中國(guó)語(yǔ)境下的權(quán)利，是指權(quán)利人對(duì)義務(wù)人提出的與自己的利益和意愿有的、必須作為或不作為的要求[21]。這兩種說(shuō)法，在本質(zhì)上是指法律為了保障主體的特定利益而提供法律之力的保護(hù)，是法律之力和特定利益的結(jié)合。筆者認(rèn)為，菲尼斯理論中的權(quán)利證成方式可以證成我國(guó)法律中的權(quán)利。

三、作為共同善的個(gè)人信息

個(gè)人信息，是指可識(shí)別具體個(gè)人的信息。識(shí)別，指的是通過(guò)與特定的人有關(guān)的具體信息，以認(rèn)識(shí)、辨認(rèn)或指認(rèn)特定的人，這種具體信息具有個(gè)人特有的屬性或特征，滿足區(qū)別于其他人的要求。[22]英文中將屬性和特征統(tǒng)一表述為“identity”，漢語(yǔ)譯做“身份”。但漢語(yǔ)的身份指向的是個(gè)人的地位或社會(huì)關(guān)系，并不包含個(gè)性特征。因此，個(gè)人信息語(yǔ)境下的identity表達(dá)為“個(gè)體”可能更有助于理解個(gè)人信息數(shù)據(jù)保護(hù)的意義。

實(shí)際上，無(wú)論是直接識(shí)別還是間接識(shí)別，凡只要能夠識(shí)別出特定個(gè)人身份的信息，就是個(gè)人信息。具體地說(shuō)，能被直接識(shí)別到自然人身份的個(gè)人信息是識(shí)別身份信息，如姓名、身份證號(hào)、家庭住址、電話號(hào)碼等；作為間接識(shí)別的個(gè)人信息是識(shí)別個(gè)體特征信息，如愛(ài)好、習(xí)慣等[23]。個(gè)體特征信息的識(shí)別可以不直接識(shí)別身份，如收貨地址，IP地址等，但這些信息可以與身份聯(lián)系起來(lái)，對(duì)一個(gè)人進(jìn)行識(shí)別。在社會(huì)關(guān)系中，識(shí)別個(gè)體是極為重要的。因?yàn)楹蜔o(wú)法辨別身份的陌生人交往，是極為危險(xiǎn)的。只有當(dāng)一個(gè)人身份得以確定，社會(huì)關(guān)系才可能得以建立和穩(wěn)固，社會(huì)治理方才有效。古人就重視身份識(shí)別的作用。先秦時(shí)期已經(jīng)存在以家族為本位的人事管理制度，這也為后世朝代采用的戶籍制度奠定了基礎(chǔ)④。在當(dāng)今社會(huì)，個(gè)人信息的載體已經(jīng)不限于戶帖或黃冊(cè)⑤，如手機(jī)和電腦就可以通過(guò)開(kāi)機(jī)密碼來(lái)識(shí)別使用設(shè)備的用戶，在網(wǎng)上購(gòu)物時(shí)，無(wú)需使用真實(shí)姓名，需填寫地址就可以滿足購(gòu)物需要。以上這些都是關(guān)聯(lián)個(gè)人的個(gè)體特征，如某人設(shè)置密碼時(shí)偏好用姓名縮寫和日期組合，慣常的收貨地址為家庭住址和工作單位時(shí)，這些個(gè)體特征信息就足以通過(guò)分析以間接識(shí)別個(gè)體身份，而至于是否能直接識(shí)別身份，則顯得無(wú)關(guān)緊要了。

基于此可以發(fā)現(xiàn)，個(gè)人信息雖被冠上“個(gè)人”的詞語(yǔ)修飾，但實(shí)際上包含兩種屬性，即個(gè)人性和社會(huì)性。從個(gè)人角度來(lái)看，個(gè)人利用可識(shí)別自己的信息，向社會(huì)推薦、展示自己，并由此展開(kāi)活動(dòng)，獲取收益。從社會(huì)角度來(lái)看，這一過(guò)程必然會(huì)使個(gè)人信息流入社會(huì)被其他主體掌握。社會(huì)中的其他主體需將個(gè)人提供的信息加以收集、處理，以了解和判斷個(gè)人。以上兩個(gè)角度涵蓋了個(gè)人信息使用的基本場(chǎng)景，也揭示了個(gè)人信息背后蘊(yùn)含的三種權(quán)益。

第一，個(gè)人信息是主體自由意志權(quán)益的體現(xiàn)。在社會(huì)交往中，除非法律有例外規(guī)定⑥，社會(huì)主體有權(quán)決定要利用自身存在的哪些信息與他人交往。其邏輯在于：可聯(lián)系到個(gè)人身份的個(gè)人信息，本質(zhì)上仍是個(gè)人事務(wù)的體現(xiàn)，個(gè)人有權(quán)決定個(gè)人信息如何被使用。這在域外表現(xiàn)為個(gè)人信息自決權(quán)⑦，即防止個(gè)人信息被處理。因?yàn)楝F(xiàn)代社會(huì)的個(gè)人信息通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)傳遞，但其在使用后并不會(huì)直接消失，而是被互聯(lián)網(wǎng)公司存儲(chǔ)。這些公司有可能會(huì)不經(jīng)個(gè)人同意將這些信息再次投入使用。公司對(duì)個(gè)人信息不經(jīng)個(gè)體同意的隨意處理，實(shí)則是對(duì)人格獨(dú)立的蔑視，是對(duì)自由尊嚴(yán)的侵犯。所以，筆者認(rèn)為個(gè)人信息中自由意志的體現(xiàn)，不僅是私法中“意思自治”的應(yīng)有之義，更關(guān)乎憲法中人格尊嚴(yán)不可侵犯的具體規(guī)定。

第二，個(gè)人信息中蘊(yùn)藏著公平的權(quán)益觀。所謂公平，就是一視同仁，不區(qū)別對(duì)待。一般而言，個(gè)人信息掌握的越充分，對(duì)個(gè)體掌握的也更加全面。但個(gè)人信息有隨意“被處理”的風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，公平對(duì)待個(gè)人信息在發(fā)達(dá)的數(shù)據(jù)活動(dòng)中顯得尤為重要。據(jù)新聞報(bào)道，某些公司在招聘時(shí)不僅關(guān)注年齡、學(xué)歷與技能，甚至還有性別、婚戀史、宗教信仰等隱性考量因素。這些與求職無(wú)關(guān)的個(gè)人信息或被要求強(qiáng)制填，否則沒(méi)有面試的機(jī)會(huì)；還有的個(gè)人信息被大數(shù)據(jù)殺熟，同樣的商品或服務(wù)被提供給不同偏好的客戶時(shí)，竟展現(xiàn)出不同的價(jià)格。此種現(xiàn)象除令人咋舌之外，更多的源自于對(duì)個(gè)人信息不公平的對(duì)待。

第三，個(gè)人信息是利益的表現(xiàn)形式。個(gè)體在社會(huì)交往中一般借助身份開(kāi)展活動(dòng)，享受收益。這些利益承載于身份，身份又通過(guò)個(gè)人信息得以識(shí)別。因此，個(gè)人信息成為了利益得以實(shí)現(xiàn)的前提條件，并作為外在表現(xiàn)形式傳達(dá)給他人。這些個(gè)人信息包括但不限于個(gè)人職業(yè)技能、榮譽(yù)稱號(hào)等，如果個(gè)人信息描述失真，會(huì)對(duì)個(gè)體表現(xiàn)出一定的不利益。

綜上，具有權(quán)益內(nèi)涵的個(gè)人信息，構(gòu)成了社會(huì)主體的行動(dòng)目標(biāo)和內(nèi)在動(dòng)力的基礎(chǔ)，也是主體的應(yīng)有權(quán)利賴以存在和實(shí)現(xiàn)的最深厚的淵源[24]，從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，個(gè)人信息是一種善。善不僅是物質(zhì)利益，即使善表現(xiàn)為一個(gè)人認(rèn)為滿意的行動(dòng)目的，但又非常審慎地回答了游敘弗倫測(cè)驗(yàn)，承認(rèn)了善具有“價(jià)值”的含義[20]61。個(gè)人信息具有的權(quán)益內(nèi)涵，非個(gè)人單獨(dú)享有，換言之，（保護(hù)或使用）個(gè)人信息可作為一種普遍的行動(dòng)目標(biāo)存在，讓共同體中的每一個(gè)人在個(gè)人信息方面達(dá)致自己的完滿狀態(tài)，因此個(gè)人信息是一種共同善。但筆者無(wú)需為個(gè)人信息找到“價(jià)值”的含義，菲尼斯也認(rèn)為善具有的價(jià)值含義無(wú)法證明也無(wú)需證明。筆者可以就個(gè)人信息是一種共同善的觀點(diǎn)加以補(bǔ)強(qiáng)的是，任何一種善，都是菲尼斯所謂的七種基本善中的一種或幾種形式的結(jié)合。基本善既具共同善的性質(zhì)，個(gè)人信息之善，也是生命、知識(shí)、審美體驗(yàn)等基本善的結(jié)合，這也足以證明個(gè)人信息是一種共同善。

四、個(gè)人信息的實(shí)踐合理性要求

共同善根本上是眾多的個(gè)人善，共同善的實(shí)現(xiàn)以個(gè)人善的實(shí)現(xiàn)為前提，個(gè)人善的實(shí)現(xiàn)依賴實(shí)踐合理性的要求。實(shí)踐合理性，是指讓自己的智慧對(duì)其行為和生活方式的選擇以及性格的形成等問(wèn)題產(chǎn)生有效影響，其具有適度有效自由的消極意義和尋求智慧和合理性秩序的積極意義[20]88。具體地說(shuō)，在消極的意義上是對(duì)個(gè)人信息的被動(dòng)保護(hù)，其表現(xiàn)為對(duì)個(gè)人信息主體授權(quán)行為的規(guī)范⑧，以完善個(gè)人信息保護(hù)的法律體系；在積極的意義上，是對(duì)主體利用個(gè)人信息以實(shí)現(xiàn)“善”狀態(tài)的行動(dòng)指南，其表現(xiàn)為個(gè)人信息主體使用個(gè)人信息滿足合法、正當(dāng)和必要原則。

（一）規(guī)范個(gè)人信息主體的授權(quán)行為

從現(xiàn)行法規(guī)來(lái)看，規(guī)范數(shù)據(jù)主體的授權(quán)行為主要是要嚴(yán)格履行知情同意規(guī)則，以保障個(gè)人信息不被泄露，保證個(gè)人擁有對(duì)個(gè)人信息修改和刪除的權(quán)利。其中，知情同意規(guī)則在個(gè)人信息實(shí)踐中占據(jù)重要地位。

知情同意規(guī)則體現(xiàn)在《民法典》第1035 條和《個(gè)人信息保護(hù)法》第13 條中，其要求個(gè)人信息處理者在處理個(gè)人信息時(shí)應(yīng)取得個(gè)人同意。從可識(shí)別性來(lái)看個(gè)人信息，個(gè)人信息來(lái)自個(gè)人，個(gè)人自然應(yīng)成為個(gè)人信息的處理者，但法律將表述復(fù)雜的“個(gè)人信息處理者”規(guī)定為數(shù)據(jù)處理的主體，并與“個(gè)人”表述區(qū)分。筆者認(rèn)為，其目的在于承認(rèn)除個(gè)人外的部分機(jī)構(gòu)也可擁有個(gè)人信息，且允許其經(jīng)個(gè)人同意后對(duì)信息加以處理，更深層的意義在于承認(rèn)數(shù)據(jù)共享。

數(shù)據(jù)共享不同于數(shù)據(jù)倒賣，其最大的不同在于是否有信息主體的授權(quán)。如果沒(méi)有個(gè)人的授權(quán)，數(shù)據(jù)分享就會(huì)異化為數(shù)據(jù)買賣，這很有可能是非法的[25]。但筆者認(rèn)為，即便存在知情同意規(guī)則，也難免使數(shù)據(jù)共享異化為數(shù)據(jù)買賣。隨著時(shí)代的節(jié)奏加快，很少會(huì)有人就使用軟件前的所需勾選的“隱私協(xié)議”認(rèn)真閱讀，一般人即便在認(rèn)真閱讀后，似乎也很難發(fā)現(xiàn)條款的關(guān)竅，更何況這樣的“隱私條款”是不可商榷的，是軟件使用前的“走過(guò)場(chǎng)”。知情同意規(guī)則形同虛設(shè)，因此該規(guī)則并不能很好地制止個(gè)人的信息被濫用，但也絕不可就此賦予個(gè)體限制處理個(gè)人信息的權(quán)利。從企業(yè)與政府等信息收集者與處理者的角度來(lái)看，強(qiáng)化個(gè)體賦權(quán)無(wú)疑會(huì)增加其成本，而且此類成本的增加可能對(duì)于真正保護(hù)公民的隱私權(quán)益并無(wú)幫助[26]。

知情同意規(guī)則的另一困境在于，個(gè)人信息流通的鏈條可能很長(zhǎng)，數(shù)據(jù)主體并沒(méi)有“類上帝式”的能力以對(duì)信息流通中的每一個(gè)環(huán)節(jié)做到知情并同意。更何況這一漫長(zhǎng)的鏈條，在某一中間環(huán)節(jié)可能會(huì)向公眾公開(kāi)。因此，保障個(gè)人信息不被泄露的規(guī)則是對(duì)知情同意規(guī)則難以全面覆蓋信息流通環(huán)節(jié)困境的消極補(bǔ)充，其體現(xiàn)在《民法典》第1038條和《個(gè)人信息保護(hù)法》第25條。具體地說(shuō)，法律要求信息處理者不得泄露其收集、存儲(chǔ)的個(gè)人信息，并應(yīng)當(dāng)采取技術(shù)措施和其他必要措施確保其收集、存儲(chǔ)的個(gè)人信息安全，防止信息泄露和丟失。

值得注意的是，“同意”在知情同意規(guī)則中不僅是對(duì)信息流通環(huán)節(jié)的授權(quán)，也有授權(quán)時(shí)限要求的應(yīng)有之義。在現(xiàn)實(shí)生活中，個(gè)人對(duì)個(gè)人信息的使用往往限定在達(dá)致行動(dòng)目的之前，但當(dāng)行動(dòng)目的達(dá)致之后，個(gè)人信息并不隨著目的的完成而消失，而可能會(huì)被存儲(chǔ)于電子設(shè)備中或上傳至數(shù)據(jù)公司的云端。所以，保證個(gè)人對(duì)個(gè)人信息修改和刪除的權(quán)利是對(duì)知情同意規(guī)則的有效補(bǔ)充，其保障了個(gè)人對(duì)信息同意的時(shí)限要求，能確保主體對(duì)是否意愿使用個(gè)人信息的自由。但保證修改和刪除個(gè)人信息活動(dòng)所能起到的作用極為有限。個(gè)人信息不同于客觀存在的物，當(dāng)我對(duì)他人的個(gè)人信息充分閱讀后，即便該信息在社會(huì)層面被修改或刪除，存儲(chǔ)在我大腦中的他人信息也并不會(huì)因此消失。此外，除非數(shù)據(jù)存儲(chǔ)公司提醒，作為數(shù)據(jù)主體的個(gè)人很少提出修改或刪除個(gè)人信息的要求，數(shù)據(jù)公司也會(huì)為了下一次服務(wù)的便利，在“隱私協(xié)議”中并不會(huì)就同意時(shí)限的內(nèi)容做相關(guān)規(guī)定，從而合法地將個(gè)人信息永久保存。

尼森鮑姆的“情境誠(chéng)信理論”可以為知情同意困境的解決拋磚引玉，該理論認(rèn)為個(gè)人信息的保護(hù)應(yīng)根據(jù)情景或領(lǐng)域的不同而存在不同保護(hù)的期待。在收集、分析、傳播信息的不同情景下，個(gè)人信息的性質(zhì)和多方之間的關(guān)系都會(huì)影響領(lǐng)域內(nèi)規(guī)范內(nèi)容的確定[27]。如前所述，個(gè)人可能會(huì)將知情同意視作負(fù)擔(dān)，而不假思索地同意隱私條款。在該理論中，如果一般人的角度在閱讀條款后會(huì)拒絕接受該條款，即便實(shí)際中用戶明示同意，亦將推定用戶對(duì)條款的不同意。此外，還有學(xué)者認(rèn)為，知情同意原則要受到目的正當(dāng)性原則的制約，[28]如《網(wǎng)絡(luò)安全法》第41 條第2 款規(guī)定，“網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者不得收集與其提供的服務(wù)無(wú)關(guān)的個(gè)人信息”。筆者認(rèn)為，目的正當(dāng)性的觀點(diǎn)可在一定程度上涵蓋上述“情境誠(chéng)信理論”，因?yàn)樗麄兌伎赏茖?dǎo)出“數(shù)據(jù)使用需滿足特定情形下的目的要求”的結(jié)論，但正當(dāng)性因其含義模糊缺乏辨識(shí)度，數(shù)據(jù)處理者在實(shí)踐中對(duì)正當(dāng)性的理解可能因人而異。所以對(duì)數(shù)據(jù)使用中正當(dāng)性的含義，仍需在法律體系中做進(jìn)一步解釋。

（二）明確個(gè)人信息使用的原則

個(gè)人信息主體是否可恣意使用數(shù)據(jù)？筆者認(rèn)為，無(wú)論是個(gè)人還是被授權(quán)使用個(gè)人信息的人，在使用個(gè)人信息時(shí)，都應(yīng)滿足合法、正當(dāng)、必要原則的要求。

合法原則，是指?jìng)€(gè)人數(shù)據(jù)的使用符合法律的規(guī)定。其中對(duì)法律的理解，不限于《民法典》《個(gè)人信息保護(hù)法》等明文規(guī)定了個(gè)人信息的法律規(guī)范，還應(yīng)擴(kuò)展到《刑法》《網(wǎng)絡(luò)安全法》《數(shù)據(jù)安全法》等與個(gè)人信息相關(guān)的法律規(guī)范。

正當(dāng)原則，是指?jìng)€(gè)人數(shù)據(jù)的使用的目的正當(dāng)和手段正當(dāng)。其對(duì)正當(dāng)又可理解為相關(guān)、特定和明確三個(gè)要素。所謂“相關(guān)”，是指信息的提供、處理必須與行為目的存在關(guān)聯(lián)。就信息提供者而言，對(duì)處理一方提供的信息以必要為荷；對(duì)信息提供者而言，超過(guò)服務(wù)所需的個(gè)人信息不應(yīng)加以收集和處理。所謂“特定”，是指信息收集和處理的目的應(yīng)當(dāng)在收集活動(dòng)前確定，也指信息處理方清晰描述信息收集行動(dòng)的具體內(nèi)容，不使用模糊詞語(yǔ)。這也為提供信息方給予可預(yù)見(jiàn)性的期待，為其信息提供活動(dòng)提供便利以減少信息交流成本。所謂“明確”，是指處理方對(duì)信息收集活動(dòng)的目的和行動(dòng)內(nèi)容特定后，提供方和處理方對(duì)信息傳遞活動(dòng)的理解達(dá)成一致。信息處理者在處理前期需清晰其信息收集目的，避免使用“為了更好地提供服務(wù)”等模糊用語(yǔ)，提供更多信息保障的手段，披露信息傳輸細(xì)節(jié)，要求讓供收雙方在一定范圍內(nèi)產(chǎn)生一致的理解和認(rèn)識(shí)。

必要原則，是指信息的提供和收集不應(yīng)超過(guò)服務(wù)目的的一般需要。一般需要既不是最低需要，也不是信息的多多益善，這是信息交流中“比例原則”的體現(xiàn)。在信息的交流中，我們對(duì)一個(gè)人的個(gè)人信息掌握的越全面，也就更容易判斷一個(gè)人的本質(zhì)秉性，但這并不能得出數(shù)據(jù)收集越全面則越好的結(jié)論。一方面，個(gè)人信息的收集要以個(gè)人的知情同意作為前提，對(duì)于具有隱私性的個(gè)人信息或個(gè)人不愿意透露的個(gè)人信息，沒(méi)有收集的必要；另一方面，人際交往中的個(gè)體關(guān)注能力有限，過(guò)多的信息不利于大腦的收集處理，也會(huì)影響對(duì)他人的判斷。

五、個(gè)人信息的共同善實(shí)現(xiàn)要求

一項(xiàng)新興權(quán)利能夠被證立，不僅關(guān)乎個(gè)人善的達(dá)致，還要求共同善能被實(shí)現(xiàn)。這就是說(shuō)，個(gè)人信息作為一種共同善，不僅要求個(gè)人可以通過(guò)實(shí)踐合理性的要求實(shí)現(xiàn)個(gè)人的圓滿生活，還要求共同體內(nèi)成員之間彼此合作（消極的和/或積極的），使成員自我實(shí)現(xiàn)合理的目標(biāo)，或合理實(shí)現(xiàn)自我的價(jià)值的條件[29]153。

菲尼斯承繼了亞里士多德和阿奎那對(duì)共同善持有的觀點(diǎn)，認(rèn)為共同善的實(shí)現(xiàn)就是正義，因?yàn)樵谏鐣?huì)成員彼此的合作中，才會(huì)有正義或非正義的問(wèn)題。他認(rèn)為，正義是實(shí)踐合理性要求的總和，人類不僅應(yīng)尋找自我實(shí)現(xiàn)并尊重自己的利益，也應(yīng)為共同體促進(jìn)共同善[20]161。亞里士多德將社會(huì)實(shí)現(xiàn)共同善的問(wèn)題化約為正義問(wèn)題，并分為分配正義和矯正正義兩個(gè)部分解決。前者關(guān)乎分配的比例，即個(gè)人通過(guò)協(xié)調(diào)解決問(wèn)題以實(shí)施共同的事業(yè)；后者旨在彌補(bǔ)協(xié)調(diào)過(guò)程中產(chǎn)生的不正義[29]147-153。這兩種正義對(duì)共同事業(yè)的實(shí)施而言，都不強(qiáng)調(diào)個(gè)人目的實(shí)現(xiàn)。因?yàn)槿绻麅H將他人當(dāng)作目的表現(xiàn)為絕對(duì)命令的形式，也就是讓他人僅將自己當(dāng)作目的。正源自于他們對(duì)共同體的善——即他們強(qiáng)調(diào)的正義含義——具有高度一致的理解，所以亞氏的正義理論被菲尼斯用以描述共同善實(shí)現(xiàn)的基本路徑。

（一）實(shí)現(xiàn)共同善的分配要求

實(shí)現(xiàn)共同善的第一個(gè)要求是分配要求，即在分配過(guò)程中實(shí)現(xiàn)分配正義。菲尼斯認(rèn)為，分配正義通過(guò)“交往”實(shí)現(xiàn)。菲尼斯首先考量了阿奎那交換正義的概念，將亞里士多德論述中的Synallagmata 寬泛理解為交換。菲尼斯指出，新術(shù)語(yǔ)的優(yōu)勢(shì)在于對(duì)分配正義的補(bǔ)救不局限于矯正，也不限于自愿的交往，而可包括人類互動(dòng)的全部領(lǐng)域[20]179。因此，這個(gè)術(shù)語(yǔ)用以涵蓋共同積累的分配問(wèn)題或決定個(gè)體在共同體中的交易行動(dòng)是十分妥當(dāng)?shù)?。有學(xué)者對(duì)分配正義和交換正義詳加區(qū)分的原因在于分析上的便利，有助于對(duì)正義問(wèn)題的有序考慮。但筆者認(rèn)為這樣的區(qū)分沒(méi)有太多實(shí)質(zhì)性的意義，有些行為既是分配的不正義也是交換的不正義。例如企業(yè)濫用數(shù)據(jù)使用的支配地位對(duì)用戶殺熟時(shí)，既是企業(yè)無(wú)視社會(huì)責(zé)任感的體現(xiàn)，也違反商事活動(dòng)中公平交易的要求。為了理解上的便利，筆者仍采用亞里士多德分配正義的概念。

信息實(shí)踐中的分配正義，首重個(gè)人需要。滿足個(gè)人需要意味著個(gè)人行動(dòng)目的實(shí)現(xiàn)，是個(gè)人信息在利用和保護(hù)方面的實(shí)踐理性發(fā)揮作用、個(gè)人信息之善得以達(dá)致的結(jié)果。對(duì)信息提供者來(lái)說(shuō)，展現(xiàn)個(gè)人信息能讓自己更快地被同處社會(huì)活動(dòng)的其他人所了解，增加交流互動(dòng)的可能性，并獲得物質(zhì)或精神利益，實(shí)現(xiàn)自己在社會(huì)交往中的目的。信息處理方則可以通過(guò)信息收集、分析和計(jì)算，改進(jìn)社會(huì)服務(wù)項(xiàng)目，通過(guò)其他人都認(rèn)可的方式賺取利益，實(shí)現(xiàn)自我價(jià)值。但只有個(gè)人善的實(shí)現(xiàn)并不能尊重基本價(jià)值，比如自我為中心者，在打量自己小算盤的時(shí)候，其活動(dòng)亦不失理性。當(dāng)他們對(duì)自我利益心安理得的時(shí)候，也就是脫離自我建構(gòu)滑向沒(méi)有道德尊嚴(yán)的“自我中心”或“自私自利”。所以在個(gè)人需要被滿足之后，還應(yīng)當(dāng)考量自我需要和他人需要之間的關(guān)系。

對(duì)分配正義因素的考量，還關(guān)乎義務(wù)。義務(wù)不直接聯(lián)系善，而是和社會(huì)成員擔(dān)任的角色有關(guān)，強(qiáng)調(diào)的是成員的社會(huì)責(zé)任感，這一點(diǎn)對(duì)收集個(gè)人信息的企業(yè)至關(guān)重要。在法律規(guī)范日益繁蕪的今天，個(gè)人沒(méi)有精通法律規(guī)定的能力，但企業(yè)具備優(yōu)勢(shì)的地位和豐富的資源，不僅有能力規(guī)避法律條文中的漏洞，在涉訴時(shí)也打得起拖延對(duì)手的官司。但長(zhǎng)此以往，這樣的企業(yè)很難讓大眾重拾信心。所以強(qiáng)調(diào)成員的責(zé)社會(huì)任感，一方面有利于個(gè)人和企業(yè)之間的良性互動(dòng)，以實(shí)現(xiàn)各自目的，另一方面也可協(xié)調(diào)成員之間的利益沖突。

分配正義還包括能力的考量。在信息實(shí)踐中，專業(yè)處理數(shù)據(jù)分析和評(píng)估的公司一般都更精確地了解個(gè)人的需求，提供更優(yōu)質(zhì)的服務(wù)，因此考量能力也是實(shí)現(xiàn)正義的條件之一?；蛟S有論者會(huì)認(rèn)為這樣就存在一個(gè)“企業(yè)悖論”，即給予企業(yè)數(shù)據(jù)希望其為我們提供更加優(yōu)質(zhì)的服務(wù)，又用規(guī)范對(duì)分析數(shù)據(jù)的過(guò)程施加種種限制。不可否認(rèn)的是，現(xiàn)實(shí)生活中的“企業(yè)悖論”確實(shí)存在，關(guān)于如何平衡優(yōu)質(zhì)服務(wù)提供和企業(yè)個(gè)人信息使用權(quán)限問(wèn)題值得學(xué)者們作進(jìn)一步討論。

（二）實(shí)現(xiàn)共同善的矯正要求

共同善的實(shí)現(xiàn)不僅要滿足分配的要求，還需要滿足矯正的要求，因?yàn)楣餐w內(nèi)的交往活動(dòng)并非完全出于個(gè)人意愿，所以需要通過(guò)矯正的要求實(shí)現(xiàn)矯正正義。出于意愿的與違反意愿的交往都屬于矯正正義的范圍[29]147，但亞氏在整章都在談?wù)撨`反意愿的交往。矯正正義剝奪獲得者的所得，使雙方都恢復(fù)到交往前的利益狀態(tài)。在出于意愿的交往中，矯正正義允許人們所得，或?qū)Λ@得者的所得不加干預(yù)。前者可被歸納為“任何人不得因自己的侵權(quán)行為獲利”，后者被歸納為“意思自治原則”。矯正正義采用了數(shù)學(xué)表達(dá)中的算術(shù)比例，但具體如何恢復(fù)到交往前的狀態(tài)的討論價(jià)值不大，因?yàn)檫@只是數(shù)學(xué)問(wèn)題在法律中的使用。筆者認(rèn)為，在談?wù)摲峙湔x時(shí)，對(duì)實(shí)現(xiàn)分配正義的注意要求僅限于個(gè)人信息的提供者和處理者，是一種完全依賴于市場(chǎng)自治的協(xié)調(diào)活動(dòng)。將雙方恢復(fù)至交往之前的矯正活動(dòng)中，國(guó)家扮演的身份更值得關(guān)注。國(guó)家是否運(yùn)用公權(quán)力介入個(gè)人信息保護(hù)的調(diào)整方式，關(guān)乎到個(gè)人信息保護(hù)的兩種模式，即公法保護(hù)或私法保護(hù)模式。所以，國(guó)家扮演何種身份的問(wèn)題就關(guān)系到對(duì)個(gè)人信息保護(hù)方式的問(wèn)題。

個(gè)人信息發(fā)端于個(gè)人，在個(gè)人端呈現(xiàn)人格利益和財(cái)產(chǎn)利益的二元屬性，在企業(yè)端則具備財(cái)產(chǎn)屬性。但無(wú)論是人格屬性還是財(cái)產(chǎn)屬性，其都屬于私法調(diào)整的范疇。在保護(hù)方法上，美國(guó)和歐洲國(guó)家選用積極確權(quán)與行為規(guī)范互動(dòng)的私法保護(hù)模式。比如美國(guó)用防御性的隱私權(quán)來(lái)保護(hù)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的個(gè)人信息，德國(guó)確立了一項(xiàng)具有排他性效力的完整的個(gè)人信息自決權(quán)，并構(gòu)建行為規(guī)范體系，為行為人提供相對(duì)清晰的合規(guī)指引，彌補(bǔ)了權(quán)利立法的模糊性弊端[30]。在中國(guó)，學(xué)界雖未將個(gè)人信息保護(hù)確定為法律權(quán)利，但也建立了以應(yīng)當(dāng)依法取得作為信息獲取、不得非法利用信息、以確保信息安全為核心的法律規(guī)范以保護(hù)個(gè)人信息。

但私法保護(hù)并不能完全實(shí)現(xiàn)信息實(shí)踐的正義，有學(xué)者認(rèn)為個(gè)人信息的私法保護(hù)面臨許多困境，如私法保護(hù)無(wú)法面對(duì)現(xiàn)代信息社會(huì)的新挑戰(zhàn)，意思自治和知情同意原則給個(gè)人和企業(yè)制造難題。提倡邁向個(gè)人信息的公法保護(hù)[31]。還有學(xué)者直接點(diǎn)出個(gè)人信息保護(hù)安頓在憲法之中，國(guó)家相較個(gè)人面對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)有更強(qiáng)的控制侵害風(fēng)險(xiǎn)的能力，并由此展開(kāi)個(gè)人信息的國(guó)家保護(hù)義務(wù)[32]。強(qiáng)調(diào)國(guó)家對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)義務(wù)，用公法保護(hù)代替近年來(lái)建立起的私法保護(hù)體系的討論，在學(xué)界有愈來(lái)愈強(qiáng)的趨勢(shì)。

筆者并不否認(rèn)私法保護(hù)存在的困境，也承認(rèn)公法保護(hù)在一定程度上有助于個(gè)人信息保護(hù)。顯然單獨(dú)任何一種保護(hù)模式，都無(wú)法達(dá)致個(gè)人信息實(shí)踐的正義目的，考慮將私法保護(hù)和公法保護(hù)相結(jié)合的方式或許是一條不錯(cuò)的保護(hù)路徑。但個(gè)人信息的公法保護(hù)無(wú)論從來(lái)源還是方式上，都應(yīng)當(dāng)且只能是私法保護(hù)的有效補(bǔ)充。哈耶克認(rèn)為，盡管在一個(gè)自生自法的現(xiàn)代社會(huì)秩序中，公法有必要組織一種能夠發(fā)揮自生自發(fā)秩序更大作用的架構(gòu)，保護(hù)先已存在的自生自發(fā)秩序和強(qiáng)制實(shí)施自生自發(fā)秩序所依據(jù)且遵循的部分規(guī)則，但作為組織規(guī)則的公法絕不能因此而滲透和替代作為自生自發(fā)秩序所遵循的一部分內(nèi)部規(guī)則的私法[33]。

六、結(jié)語(yǔ)

大數(shù)據(jù)時(shí)代，法律保護(hù)個(gè)人信息，是對(duì)人的意志自由和物質(zhì)利益的保護(hù)，體現(xiàn)了我國(guó)對(duì)數(shù)字化時(shí)代個(gè)體權(quán)益的重視和保障。個(gè)人信息是一種共同善，為社會(huì)成員普遍追求，并在個(gè)體的選擇中得出個(gè)人信息實(shí)踐的法秩序，最終形成私法保護(hù)為核心，公法保護(hù)為補(bǔ)充的雙重保護(hù)進(jìn)路。通過(guò)共同善權(quán)利觀證成個(gè)人信息權(quán)，為數(shù)據(jù)法治奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，可以通過(guò)立法或司法解釋為個(gè)人信息權(quán)正名，建立完備統(tǒng)一、普遍有效的個(gè)人信息權(quán)保護(hù)體系。

注釋：

①個(gè)人信息的法律保護(hù)始于刑事領(lǐng)域，2005 年通過(guò)的《刑法修正案（五）》增設(shè)了“竊取、收買、非法提供信用卡信息罪”（第177條之一第2款），是我國(guó)法律上第一個(gè)關(guān)于侵害公民個(gè)人信息犯罪的法律規(guī)定。2009年通過(guò)的《刑法修正案（七）》增設(shè)了“侵犯公民個(gè)人信息罪”（第253 條之一）。此后在民事領(lǐng)域，2013年修訂的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》新增了消費(fèi)者“享有個(gè)人信息依法得到保護(hù)的權(quán)利”，并規(guī)定了侵權(quán)的民事責(zé)任。2017年實(shí)行的《民法總則》規(guī)定了“自然人的個(gè)人信息受法律保護(hù)”（第111 條）“法律對(duì)數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的保護(hù)有規(guī)定的，依照其規(guī)定”（第127 條）的內(nèi)容，并保留至現(xiàn)行有效的《民法典》中。

②為行文方便，下文將統(tǒng)稱“個(gè)人信息權(quán)利”，不再使用“個(gè)人信息權(quán)利或權(quán)益”的表述。

③鏡像命題是指A和B之間如鏡子一般的反應(yīng)關(guān)系，可通過(guò)研究被反映的B 的表象來(lái)研究A 的特征、本質(zhì)等?！胺墒巧鐣?huì)的一面鏡子”就是常見(jiàn)的鏡像命題。作為人類精神向往的共同善，在實(shí)際中被反映為公共利益，這也是一組鏡像命題。有關(guān)鏡像命題的內(nèi)容可參考[美]布賴恩·Z.塔瑪納哈.一般法理學(xué)：以法律與社會(huì)的關(guān)系為視角[M].鄭海平，譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2012：1-4，48-88.有關(guān)共同善的鏡像命題可參考張方華.共同善的鏡像敘事：公共利益的西方政治哲學(xué)考量[M].南京：南京師范大學(xué)出版社，2016：4-5.

④在春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期，采用書杜制度以識(shí)別身份?！皶?，謂以社之戶口，書于版圖。”（《荀子·仲尼篇》）秦漢時(shí)為“自占”和“案比”，所謂自占，是指申報(bào)個(gè)人信息；所謂案比，指官府查閱人口的行為。具體可參見(jiàn)李均明.張家山漢簡(jiǎn)所見(jiàn)規(guī)范人口管理的法律。

⑤所謂戶帖，是一種戶籍檔案，“詔戶部籍天下戶口，置戶帖，各書戶之鄉(xiāng)貫、丁口、名歲，以字號(hào)編為勘合,用半印鈔記。籍藏于部，帖給予民。令有司點(diǎn)驗(yàn)比對(duì)，歲計(jì)登耗以聞。”（《明會(huì)要·民政》）黃冊(cè)含義亦同，“洪武十四年詔天下編賦役黃冊(cè)，以一百十戶為一里，推丁糧多者十戶為長(zhǎng)，馀百戶為十甲，甲凡十人。”（《明史·食貨志》）

⑥如《刑法》中規(guī)定的前科報(bào)告制度（第100條）。

⑦1983 年聯(lián)邦德國(guó)“人口普查案”將個(gè)人信息自決權(quán)當(dāng)作人格權(quán)的一個(gè)種類。

⑧筆者認(rèn)為，個(gè)人信息來(lái)自個(gè)人，可以被個(gè)人使用，也可以被個(gè)人授權(quán)他人使用。這兩個(gè)意義上使用個(gè)人信息的人（包括自然人和法人、非法人組織），均屬本文所謂個(gè)人信息主體的范疇。