梁增然

一、問題的提出

我國環(huán)境法學界在對 “環(huán)境法向何處去”進行多次專題討論之后,確定了編纂 “環(huán)境法典”的時代使命。隨著2021年全國人民代表大會常務委員會立法規(guī)劃中明確將環(huán)境法典的編纂列入,標志著環(huán)境法典正式由學術研究邁入立法的軌道。圍繞編纂所涉問題,學界逐步展開了相關的學理討論。環(huán)境法典呈現全球化趨勢,普通法系國家同樣受其影響。美國環(huán)境法學界自2014年開始就圍繞 “是否應當環(huán)境法重述”展開討論,進而引發(fā)了一場學術爭辯,并逐漸形成鮮明對立的兩種態(tài)度①Dan Tarlock,Why There Should be No Restatement of Environmental Law,79 Brooklyn L.Rev.663(2014);Tracy Hester,Robert Percival,Irma Russell et al,Restating Environmental Law,40 Columbia Journal of Environmental Law.1(2015),此后,雙方在 ?美國環(huán)境論壇?進行了再次交鋒。見Dan Tarlock,No Restatement,Please.32 Environmental Forum 38(2015);Tracy Hester,Robert Percival,Irma Russell et al,Time for Restatement.32 Environmental Forum 41(2015)。。

美國法語境下的法律重述 (Restatement),是特定機構經嚴格的編制程序對松散的普通法和制定法進行系統性整理,對成文法規(guī)定予以更加清楚的表達,從而反映美國普通法清晰的形成與發(fā)展脈絡,滿足法學界和實務界對該領域特定問題的解答,統一司法實踐認識,具有穩(wěn)定性、規(guī)范性、體系性等特點[1]。由于超越了一般化的法律匯編,每一部法律重述從規(guī)劃到頒布都歷經多年,因此,獲得了學界和實務界的高度認可,其本質就是 “弱”法典化。

由此可見,環(huán)境法律重述與我國目前就環(huán)境法典所提出的 “適度化”[2]定位有一定的相通之處。盡管環(huán)境法重述以美國法學會未將其列入 “第四次法律重述規(guī)劃”而暫告擱置,但這場域外的學術論爭卻為我們提供了一個觀察環(huán)境法典初始階段 (決定是否開始編纂)的不同視角。因此我們需要關注美國環(huán)境法重述的爭辯,尤其是對該爭辯的雙向意見、實質分歧進行研究。本文第二部分介紹美國環(huán)境法重述之爭的雙方觀點。第三部分闡述了美國環(huán)境法重述之爭的背景并分析其實質。第四部分通過對編纂方法和研究進路的比較研究,明晰我國未來環(huán)境法典編纂所需要考慮的范圍、方法與定位。

二、美國環(huán)境法重述之爭雙方的主要觀點

在芝加哥肯特法學院教授丹·塔洛克 (Dan Tarlock)專門撰文呼吁 “不要環(huán)境法重述”后,以羅伯特·珀西瓦 (Robert Percival)為首的多名學者針鋒相對地提出 “是時候進行環(huán)境法重述”的主張,并針對塔洛克的觀點逐一反駁。至此,兩大權威人物的參與將這場學術思辨推向了高潮,頗為引人注目。

(一)美國環(huán)境法不應當被重述

作為當代美國環(huán)境法學界的權威,丹·塔洛克針對 “美國環(huán)境法向何處去”不斷地提出新的理論,試圖改變環(huán)境法難以嵌入實體法領域、甚至可能會被其他法學部門吸收或分解的尷尬地位,使得環(huán)境法作為一個法律部門具有更高的正當性。正因為如此,他極為鮮明的反對之聲尤為引人注意。主要理由如下:

1.環(huán)境法具有強烈的內在變化屬性。環(huán)境法必須不斷根據環(huán)境科學認識的變化做出相應調整,具有內在靈活性和不確定性的特點,環(huán)境法因而呈現出以刺激-反應型為主的立法模式。社會風險的提升,科學不確定性的增加,環(huán)境因果關系的時空割裂,均導致環(huán)境立法變得越發(fā)困難?？茖W承載的價值無涉的技術性力量需要與隱含價值判斷的環(huán)境規(guī)制結合,立法者希望科學不僅能夠決定某個風險的概率,而且需要清楚地判斷生物 (特別是人類)可接受風險的范圍,但這顯然在大多數情況下遠遠超出了科學的能力?？茖W判斷的局限此時需要同民主協商相結合,甚至向 “利益相關者”的呼聲傾斜。在環(huán)境法的外衣下,包裹著復雜的公私利益沖突,故而塔洛克認為,試圖將一個內在變化的法律 “凍結”在人為設定的編纂框架當中不符合環(huán)境法的需要,倒不如對其進行定期的更新[3]。

2.環(huán)境司法未發(fā)展出核心規(guī)則。一個法律領域若想成為法律重述的對象,具有特有的核心規(guī)則是必要前提。但諸多紛繁復雜的技術規(guī)則,天然地排斥凝聚環(huán)境法律的核心規(guī)則。二者的不平衡,隨著法院過于注重環(huán)境行政決定程序的合法性及其內在的邏輯性,而忽視環(huán)境行政決定的內容而加強。環(huán)境問題不再像20世紀70年代 (即環(huán)境法律生成的10年)那樣便于識別與確定,環(huán)境法律的滯后性使得法官在專業(yè)技術問題上不得不依賴專家判斷,而這又非通過法官培訓就能解決。

不僅如此,環(huán)境法律在法院一直處于較為尷尬的地位,主要表現在:第一,法院對環(huán)境法律始終頗有異議。從學者的相關實證研究看,無論是 ?瀕危物種法?在聯邦最高法院的迅速失寵[4],還是 ?國家環(huán)境政策法?從未得到聯邦最高法院的青睞[5],都表明法院對環(huán)境法律的漠視或者說相較于對經濟利益的一種偏重,更隱含著大法官們缺乏對于環(huán)境利益共同體的認可。第二,法院始終未將環(huán)境法視為一個獨立的法律部門。由于大多數環(huán)境法律都涉及對行政機關決定的司法審查,環(huán)境訴訟原告一般都據此要求法院變更行政命令或對某個環(huán)境法律規(guī)定進行細化解釋;而分權原則以及環(huán)境法律所涉及的技術專業(yè)性,使得法院傾向于形式審查而非實體審查[6]。因此,在法官眼中,案例中的環(huán)境法不過是公民限制資源開發(fā)、質疑行政決定的程序性工具,而非真正的實體性法律。這一方面加深了法官對環(huán)境法具有強公法屬性的認識,另一方面也不斷淡化環(huán)境法自身所具有的實體法特征。在面臨環(huán)境法案件時,法院通常是以行政法案件對待或者僅僅對其進行法律解釋,造成法院在涉及環(huán)境法律問題案件中做出的判決,往往是對于行政法規(guī)則的發(fā)展,要比對環(huán)境法發(fā)展自身規(guī)則的影響深遠得多。例如謝弗林案 (Chervon v.Natural Resources Defense Council)①467 U.S.837(1984)。,聯邦最高法院在這一經典環(huán)境法案例中提出了對行政機構決定進行司法審查的雙層模式理論,該理論已經成為美國當代行政法的基石,但并未反哺于環(huán)境法本身,反而加劇了對該案涉及的 ?清潔空氣法?的認識上的歧義。

3.環(huán)境法不符合法律重述傳統。這實際上指向作為法律重述的主體——美國法學會的選擇偏好。從歷史上看,美國法學會自第一次重述階段開始至今,就基本上是按照羅馬法的傳統進行的。盡管美國法學會選取的法律領域已然不斷地脫離原有的羅馬法體系,但真正地針對某一新興法律領域進行重述還是極為罕見的。在功能上,環(huán)境法同普通法相互排斥,而普通法才符合作為法律重述對象的一般傳統。當代環(huán)境法的誕生,最主要的原因就是國會通過制定實體法來彌補普通法在回應環(huán)境保護上的缺陷。也就是說,環(huán)境法自出生之日天然地帶有 “反普通法”的基因,環(huán)境法與普通法兩者并非天然統一體。普通法的主要功能就是通過賠償受害人在人身或財產上的損失,這必然是一種基于矯正正義的事后救濟。而在塔洛克教授看來,環(huán)境法的功能與普通法相反,是基于普享正義之上的事前預防[7](P667－668):第一,環(huán)境法限制而非對已有環(huán)境污染權利的確認;第二,普通法在傳統上創(chuàng)造 “財產權利”這一基礎性概念從而鼓勵對自然的開發(fā),而環(huán)境法對生物多樣性的保護恰恰突破了這一普通法基礎。因此,從重在對普通法予以重述的法律傳統來說,環(huán)境法也很難進入美國法學會作為重述對象之列。

(二)環(huán)境法迫切需要重述

以馬里蘭大學教授羅伯特·珀西瓦為首的 “改革派”,針對塔洛克教授的觀點做出了回應和反駁。他們從戰(zhàn)略的角度出發(fā),認為塔洛克提出的那些所謂的障礙并不會構成真正影響。其支持的理由如下:

1.美國法學會在非傳統普通法領域涉獵頗深。盡管美國法學會的早期工作的確集中在傳統普通法領域,但目前所采取的以協商一致為基礎的選擇方式,不會導致進入某個以成文法為主要構成的法律領域的困難。無論是成文法還是普通法,都必須滿足必要的前提——如,案例的豐富性、法律問題的復雜性、法律自身的模糊性及眾多學者的關注度——才有可能進入選擇視野范圍。實際上,美國法律協會已經在非普通法領域做出了許多開創(chuàng)性的工作,例如軟件合同、不正當競爭、國際商事仲裁等領域;同樣表明了過于重視法律領域的淵源,并不處于被選擇對象的優(yōu)先序列,這同美國法律協會所宣揚的目標相違背,也不符合其自身的發(fā)展利益。作為目前最為引人矚目的法律領域之一,視厘清法律關系、解決復雜法律問題為己任的美國法律協會不能也不可以對環(huán)境法無動于衷。無論被動或是主動,美國法律協會承擔環(huán)境法重述的重任是理所當然。實際上,其在已有的法律領域工程已經涉及環(huán)境法的部分重要問題。

2.法院亟待需求法律重述。目前的環(huán)境法案件,多數表現為聯邦與各州之間規(guī)制的沖突,本質上都是基于 “環(huán)境聯邦制”(Environmental Federalism)所導致的聯邦與各州在環(huán)境規(guī)制權力上的博弈①聯邦與州的環(huán)境規(guī)制權力博弈表現出兩種方式:一是各州自下而上的推動聯邦去規(guī)制新的環(huán)境問題。如馬薩諸塞州訴聯邦環(huán)保局案,其實質就是因為聯邦對氣候變化問題無動于衷,致使這些應對氣候變化的急先鋒 (如本案的原告)由于其他不作為州的 “溢出效應”而受到相對不利的地位,因此不得不通過訴訟的方式去督促聯邦采取新的規(guī)制;二是聯邦通過立法自上而下的實施規(guī)制權力,遭到地方的反對。如最近的密歇根州訴聯邦環(huán)保局案 (Michigan v.Environmental Protection Agency,536 U.S.939(2015)),實質上是以密歇根州為首的地方團體通過訴訟延緩實施聯邦環(huán)保局有關發(fā)電廠排放的規(guī)則。各州在面對聯邦法律時,通常會根據自身利益相應地提起訴訟來排除該聯邦法律在該州的效力,提出的理由就是國會所頒布的法律侵犯了各州傳統的自主權力,違憲而應當被廢除。。在處理這類問題時,法官總是顯得小心謹慎;法院判決也是變化反復,毫無規(guī)律。而美國法學會 “在承擔重述任務時,相較于追求實現法律改革的成效,的確是更加注意對現有法律狀態(tài)的把握,明確出現法律問題的領域,并且對該領域已有法律實踐的合法性進行明晰,在相互沖突的法律解決方法中確定優(yōu)先適用的順序”[8](P35)。因此,環(huán)境重述的編纂對于法官而言不啻為一種捋順環(huán)境法問題的良方。此外,環(huán)境法的交叉性往往導致某個問題的多法律學科屬性,包括刑法、行政法、侵權法等,只有像美國法學會這樣由各個不同法律領域精英所組成的機構才能完成。

3.重述不會抑制環(huán)境法的發(fā)展。針對重述可能會 “凍結”環(huán)境法依托于科學為基礎的內在靈活性,進一步縮小環(huán)境法在程序式法律道路上的發(fā)展空間,減弱其對外界環(huán)境反應的敏感程度的觀點,珀西瓦等認為重述不但不會阻礙環(huán)境法的諸多明顯特征,還會促進環(huán)境法在特定道路上的有序發(fā)展。美國法學會有能力預見到未來可能出現的威脅與需求,能夠較好地指明環(huán)境法所采用的理論與制度措施,從中確定給予環(huán)境法多大的彈性空間,并且找尋這樣一個通往環(huán)境法在框架約束下仍能夠保持自身完整性的 “自由之路”[9](P37)。退一步講,即便美國法學會由于種種限制條件而無法完成整體環(huán)境法重述的任務,它仍然可以通過其他方式滿足對環(huán)境法的諸多關注。比如,首先進行對環(huán)境法原則的闡釋工程。對環(huán)境法原則進行闡釋的過程,免于在錯綜復雜的環(huán)境法律關系中淪陷,把精力集中在抽取環(huán)境法律的復雜性為幾條內在連貫的原則,從而指導對環(huán)境法特別的解釋或者實施。對環(huán)境法原則的抽取,是對環(huán)境法全面重述的基礎,也使得通過指出環(huán)境法應當實現的一般目的的同時,避免采用那些過時的、有時甚至有害的環(huán)境法律概念②法律重述過程一般會持續(xù)較長的時間,通常會有數年甚至十余年的情況發(fā)生。因此在重述時期內,某些法律概念可能會逐漸被淘汰甚至起到反作用。。

三、美國環(huán)境法重述之爭的背景及實質

向環(huán)境法律重述研究的聚焦,標志著歷經半個世紀的美國環(huán)境法亟待變革,更意味著經由實體法向程序法不斷變遷的環(huán)境法面臨著 “眾口難調”的尷尬,法律體系及其形式理性越發(fā)凸顯其重要性。環(huán)境法律體系的實質要件和形式要件均已成為美國環(huán)境法學界的關注點,這也意味著環(huán)境法律體系的未來并不明朗。本章主要分析兩個問題:一是美國環(huán)境法重述之爭的背景,旨在展示出現這場環(huán)境法重述爭議的源起;二是分析這場學術爭議的實質。

(一)美國環(huán)境法重述之爭的背景

1.聯邦環(huán)境立法基本停滯。自1970年頒布 ?國家環(huán)境政策法?之后,國會在十年間相繼制定并實施了 ?瀕危物種法??有害廢物控制法??資源保育與恢復法??清潔空氣法??清潔水法?以及?綜合環(huán)境補償與責任法?等環(huán)境法律。這六部法律誕生于 “環(huán)境法十年”(1970—1980年),構成了美國環(huán)境法律體系的核心[10]。然而,自1990年對 ?清潔空氣法?進行修改以來,美國聯邦國會就再未通過一部新的環(huán)境法律,也未對原有法律進行重大的修訂①參見Richard J.Lazarus,Congressional Descent:The Demise of Deliberative Democracy in Environmental Law,94 Geo.L.J.619(2006)。該文第一部分對美國環(huán)境法律頒布及修改進行了綜合整理,能夠很清晰地發(fā)現環(huán)境法律數量在1970—1980年、1980—1990年以及1990年至今三個階段呈遞減趨勢。Lazarus教授認為,環(huán)境立法停滯的現象主要歸咎于美國國會的責任缺失及其內部民主缺失所導致的,見該文第二、三部分。。可以說,美國聯邦環(huán)境立法基本處于停滯狀態(tài)②自國會通過1990年 ?清潔空氣法?修改案后至今,國會對環(huán)境法律僅有幾次輕微的修改:?1996年清潔飲用水法修正案?以及 ?2002年小企業(yè)責任減免與棕色地帶復興法?(該法旨在對超級基金法的責任條款進行一定松動,從而激勵中小企業(yè)參加棕色地帶的再開發(fā)利用計劃)。。

然而,聯邦環(huán)境立法停滯的背后,并非是這套 “第一代”環(huán)境法律系統的完美。相反,這個以命令-控制模式為特征的法律體系遭到諸多批判:首先,規(guī)定過于拘泥而保守,合規(guī)成本很高;其次,缺乏容納和激發(fā)資源效率型污染防治方式的創(chuàng)新;再次,未對不同類型的風險進行合理的優(yōu)先級別劃分與管理;最后,在不同媒介的環(huán)境問題上所聚焦的方式往往不能協調一致,并且往往忽視功能性的和生態(tài)系統內的相互依存關系[11]。作為一個僵化的、以各環(huán)境要素為規(guī)制對象的多個單行法集合,環(huán)境法律系統存在的上述問題與立法機關遲遲無法進行更新的矛盾,使得法律重述成為一條可能的突破路徑。

2.環(huán)境司法未能統一。法院對環(huán)境法律案件的判決未能統一,有時甚至自相矛盾。這主要源于兩方面的原因:首先,環(huán)境法缺乏憲法的支撐。由于美國憲法并不涉及任何環(huán)境權利,因此自20世紀70年代建立當代環(huán)境法律體系之后,環(huán)境法的憲法基礎到底為何一直都是學者熱議的話題③盡管大多數學者始終把商務條款視為環(huán)境法律的憲法基礎,但越來越多的案例顯示這一理論的蒼白。Lydia B.Hoover,The Commerce Clause,Federalism and Environmentalism:At Odds after Olin?,21 Wm.&Mary Envtl.L.&Pol'y Rev.735(1997)。有學者甚至建議修改憲法并且添加環(huán)境條款,見Dan L.Gildor,Preserving the Priceless:A Constitutional Amendment to Empower Congress to Preserve,Protect,and Promote the Environment,32 Ecology L.Q.821(2005)。。然而,無論是通過擴張性解釋,還是援引環(huán)境倫理學概念都并不令人信服,因此都寄希望于法官 “制憲”。但是自1965年第一個現代環(huán)境法案件出現至今④Scenic Hudson Preservation Conference v.FPC,354 F.2d 608(2d Cir.1965)。有關該案件的詳細情況,見Oliver Houck,Unfinished Stories,73 U.Colo.L.Rev.867,869-80(2002)。,法院始終未能成功形成一個環(huán)境法的憲制基礎。聯邦最高法院已經審理過百的環(huán)境法案件[7](P673),然而這些判決之間充滿了不一致、不協調甚至是沖突,無法為環(huán)境法實踐提供穩(wěn)定的、連續(xù)的、深厚的支撐,更未呈現出一個可以作為環(huán)境法憲制基礎的判決。

其次,環(huán)境聯邦制的消極影響。美國實行聯邦制,其多數聯邦環(huán)境法律都明確規(guī)定州作為實施環(huán)境項目的主要責任人,但必須符合法律規(guī)定的環(huán)境標準和其他要求。聯邦政府保留監(jiān)察權力,并且在州執(zhí)行不力或拒絕執(zhí)行的條件下,有權直接在該州實施環(huán)境法律⑤聯邦與州在執(zhí)行環(huán)境法律規(guī)定上的模式被稱為 “合作聯邦制”。見Robert,Environmental Federalism:Historical Roots and Contemporary Models,54 Md.L.Rev.1141,1174-1175(1995)。。在聯邦環(huán)境法律停滯不前的背景下,環(huán)保署根據法律授權頒布了涵射大量創(chuàng)新性方案的環(huán)境政策,但卻造成了一種奇怪而有趣的現象——在每一次環(huán)保署頒布某環(huán)境政策之后,各州都并不立即執(zhí)行 (哪怕環(huán)境政策所規(guī)定的執(zhí)行期限很短),而是心照不宣地觀望,因為一定有某州就該政策訴諸法院,其他州都在翹首以待法院判決⑥各州政府提出的理由比較多樣,但大致都基于兩個基礎:一是基于EPA頒布的環(huán)境政策超越了商務條款授予聯邦的規(guī)制權限,從而侵犯了州的規(guī)制領域;二是認為EPA的環(huán)境政策違反了作為該政策權力來源的聯邦環(huán)境法律。。訴訟成為各州拖延實施環(huán)境法律的一種手段,聯邦法院也因此成為了各州對抗聯邦環(huán)境政策的主戰(zhàn)場①最高法院在謝弗林案中,提出了對行政機構行使法定權力進行司法審查的雙層模式:第一步,尊重國會的意圖;第二步,在國會并未涉及該問題的主張時,檢驗行政機構的解釋是否具有合理性。這一判決基本保證了行政機構的能動解釋權利,然而聯邦法院在許多判決中并不遵照這一先例,這就給予地方政府相當的訴訟激勵。。此時,環(huán)境治理實效早已不是訴訟的焦點,反而轉向聯邦與州之間的權力分配,法院面對這一問題總是顯得捉襟見肘、分歧重大,無法形成統一意見。

3.學界將環(huán)境法融入實體法的企圖落空。環(huán)境法處于構建和運行的 “不能自主”現狀,美國環(huán)境法學者為此尋找并且提出了多種基礎性理論試圖重塑環(huán)境法,使其真正嵌入實體法領域。具有代表性的如塔洛克的形式主義、埃格德 (Todd S.Aagaard)的現實主義和韋斯特布魯克 (David A.Westbrook)的理想主義,這三類不同路徑分別在原則層面、論證方面和價值層面觸及環(huán)境法律系統的自主性問題。

譬如,塔洛克通過凝聚原則支持環(huán)境法律系統的形式,認為只有通過原則控制決策,才可能將看似分散的環(huán)境法凝聚起來,“從而允許我們確定能夠合理地推動環(huán)境目標,而不是自我束縛在看似具有一致性卻無實用的決定中”[6](P248)。針對環(huán)境法向何處去,塔洛克提出了五個環(huán)境決策的原則,從而使得環(huán)境法作為一個法律部門具有更高的正當性。這五個原則分別是[12]:(1)在行動之前把不確定性降至最低;(2)環(huán)境破壞必須是在所有合理、可行的辦法用盡之后的選擇;(3)風險可以暫時作為禁止某活動的合理基礎;(4)污染者必須保持清潔生產工藝的更新;(5)環(huán)境決策應當在理性限度指標內,而不是超出。埃格德通過論證內在結構捍衛(wèi)環(huán)境法律系統的規(guī)范,在呈現環(huán)境法律整體特征框架的基礎上,再次細化環(huán)境法系統中各環(huán)境法律特征,將環(huán)境法內化為一個具有等級制的內在法律系統:核心環(huán)境法律、次核心法律以及非核心法律。區(qū)別環(huán)境法律之間的標準包括:環(huán)境保護的地位、客體、法律形式、政府的地位、規(guī)制范圍以及實施機構[13]。韋斯特布魯克則是通過法的價值祛魅推動環(huán)境法律系統的功能,認為環(huán)境法律可以被理解成 “在以個人選擇為基礎的政治哲學背景下,不斷嘗試把對人類生命的關注語義化”[14](P708)。環(huán)境法最大的問題就是其生成總是基于對個人自主權的一種保護,但是環(huán)境價值并不僅僅局限于對個人自主權的保護,因而環(huán)境價值一直無法融入環(huán)境法律當中。環(huán)境法若想完整,就必須逃離出自由主義框架并且擁抱 “自然作為自然”的價值觀[14](P709)。不過,無論是形式主義,還是現實主義,甚至是理想主義,都是基于無力改變環(huán)境法律現狀的一個可能選擇,這也決定了諸方案本身的局限和缺陷,更無法真正提升環(huán)境法的法學屬性。

(二)法律重述爭辯的實質:“同”而 “不和”

1.目標相同。以羅伯特·珀西瓦為首的 “改革派”,針對塔洛克教授的觀點做出了回應與反駁。他們認為,從戰(zhàn)略的角度考慮,塔洛克提出的 “那些所謂的障礙也同樣會影響美國法學會在其他非傳統的普通法領域重述的能力與靈活性”[8](P33),因而并不會構成真正的障礙。事實上,塔洛克承認 “諸如環(huán)境影響評價、污染者付費、預防以及可持續(xù)發(fā)展等原則都是環(huán)境法重述有益的起點”[6](P219)。由此看出,有關環(huán)境法重述的爭論最終并未指向 “是或非”的問題。在兩派的爭論過程中,能夠強烈地感受到雙方飽含著對環(huán)境法的美好期盼,都期待看到環(huán)境法能夠真正健康、有序地發(fā)展。兩派關于 “環(huán)境法是否能夠重述”的爭論屬于技術層面的交流,甚至這一問題在實用的技術層面也有著肯定的答案——從實然的角度考慮,美國法學會只要啟動環(huán)境法重述工程,最終就一定能夠獲得產出。

2.策略各異。在實然層面,雙方對 “環(huán)境法重述是否能夠”進行了辯論,繼而體現出對待環(huán)境法重述立場的相同;但在應然層面,即對于 “環(huán)境法重述是否應當”的問題,雙方卻產生了實質分歧。在塔洛克看來,環(huán)境法現在還處于幼稚期,遠未成熟到重述階段,應該再給予環(huán)境法一定的時間與空間去發(fā)展;如果現在重述環(huán)境法,就是強行地 “拔高”環(huán)境法,人為地加速其原有正常發(fā)展的過程,最終可能適得其反,對環(huán)境法的發(fā)展弊大于利。由此看出,他始終寄希望于環(huán)境法的自我生成與演化,而并不期待外界因素對于環(huán)境法的顯見塑造。與此同時,基于自然生態(tài)循環(huán)規(guī)律以及科學不確定性的理由,他對環(huán)境法系統如何在確立框架的同時,保持自身內在的彈性顯示出強烈的質疑。在他看來,與其毫無把握的采取行動,倒不如順其自然地等待時機的出現 (也可能永遠不會出現)[7](P677)。

而與之相反,珀西瓦等人則顯得信心十足,“聲稱不可能重述環(huán)境法或者俘獲環(huán)境法規(guī)則——就像歷史上許多認為某件事情根本不能完成的論斷——這實際上恰恰反映了值得一試”[8](P36)。他們認為當前美國環(huán)境法的窘狀必須被打破,在衡平利弊之后試圖放手一搏,并且把改造環(huán)境法的主動權握在手里。他們對塔洛克的保守態(tài)度非常不滿,批評他在希望 (環(huán)境法)發(fā)展的同時卻又固守糟粕,這種謹慎策略會喪失更多的機遇。

四、美國環(huán)境法重述之爭的啟示

從全球來看,環(huán)境法共同體正在形成,人類命運共同體的理念越發(fā)得到印證。進一步觀察美國環(huán)境法,其 “法典化”失敗具有更深層次的原因:首先,美國環(huán)境法呈現出外部融合的特征。由于環(huán)境法涉及眾多利益紛爭,美國聯邦議會的兩黨博弈也意味著環(huán)境立法在短時期內無法成功。越來越多的非環(huán)境法律規(guī)制和采用了類環(huán)境法工具,嵌入式環(huán)境法律的功能相似性削弱了對環(huán)境法律系統更新的必要性[15]。其次,法官發(fā)揮了積極的能動作用。盡管美國聯邦環(huán)境立法停滯,但依靠法官解釋能夠不斷地彌合規(guī)范與事實之間的空隙。因此,法官實質上發(fā)揮了環(huán)境立法的功能,環(huán)境法律無形中得到了擴充、變更和彌補。環(huán)境法律重述的成功與否,絲毫不影響環(huán)境法律在美國的 “實質更新”。再次,從環(huán)境法學研究來看,與大陸法系不同,普通法系對學科領域的劃分相對松散?；趯嵱弥髁x觀,美國環(huán)境法學研究都是問題導向的,幾乎所有環(huán)境法學者也都是跨領域和部門的。環(huán)境立法的式微,并不構成對于環(huán)境法研究的阻礙。

美國環(huán)境法的重述之爭,也從環(huán)境法律系統功能的角度為我們編纂環(huán)境法典的某些方面提供了參考。當然,與美國環(huán)境法典化的失敗不同,我國編纂環(huán)境法典呈現出三點比較優(yōu)勢:第一,制度優(yōu)勢。我國環(huán)境立法穩(wěn)步增長,除了保持每年至少一部新法的態(tài)勢,還對已有的環(huán)境法律進行不斷完善。這是我國編纂環(huán)境法典最堅實的基礎;第二,智慧優(yōu)勢。隨著環(huán)境法律的不斷充實,我國環(huán)境法學研究也得到了迅速的發(fā)展。無論環(huán)境法學研究者,還是環(huán)境法學術研究,都具備一個相當大的體量,有能力保障這樣一個集體工程的順利完成;第三,順承優(yōu)勢。民法典的成功頒行,已經為環(huán)境法典的編纂提供了模板。而民法學和環(huán)境法學的不斷對話,也為環(huán)境法典編纂提供了在技術和理論上的必要支持。基于上述中美環(huán)境法系統的相似性和差異性,本章圍繞編纂范圍、編纂方法和編纂定位三個方面進行啟示性討論。

(一)整體化亦或適度化:確定法典編纂范圍

我國學界確立了環(huán)境法典編纂 “適度化”的目標,然而,“適度化”并不明確具體的編纂范圍,更不能回應編纂環(huán)境法典應當具備何種特征的基本問題。這種自我限制意義上的抽象目標,無法滿足當下學界對于環(huán)境法典確定性目標的期待。甚至珀西瓦等同樣認為,在環(huán)境法全面重述不能達成的情況下,有兩種可替代思路:一是環(huán)境法原則的重述;二是對環(huán)境法細化分支的重述,目前最適合的是環(huán)評法和環(huán)境執(zhí)行與救濟法工程[9](P42)。由此,我們需要進一步思考:相較于整體化而言,環(huán)境法典的適度化究竟意味著何種目標,編纂后的環(huán)境法典應當具備怎樣的基本特征。

環(huán)境法典的 “適度化”,是通過比較法研究和目前環(huán)境法典編纂條件等綜合因素考慮后判斷的一個到達點,但這并不意味著必然 “適度”,也不是對環(huán)境法體系的自我束縛。恰恰相反,環(huán)境法典需要我們盡可能完成的完整性、包容性和具象性,在有條件的限度內盡可能包容更多的環(huán)境法規(guī)則,否則難以 “名副其實”。甚至可以說,適度法典化僅是臨時性目標,是 “起草者無法達到法典編纂的理想境界時,就有必要降低對法典編纂的要求”[16]的妥協之策,繼而采用 “適度環(huán)境法典＋單行法”共存的模式。這種模式某種程度上解決了靈活性、創(chuàng)新性的問題,但可能會導致一種法典再編纂和去法典化之間的辯證過程[17]。但就目前學者所提出的諸多環(huán)境法典框架設想,似乎更接近于整體化目標,而遠超 “適度化”目標所能承載的內容。因此,明晰法典編纂的目標,確定法典編纂的范圍,是開展我國環(huán)境法典編纂的首要前提。

(二)立法亦或解釋:奠定法典編纂方法

保持對現有環(huán)境法律的整體尊重,學習并引入傳統部門法學的理論工具以增強其實踐操作性和解釋空間。首先,尊重現有立法,推動環(huán)境法研究由立法論向解釋論的轉變。與美國聯邦環(huán)境立法的停滯相反,我國環(huán)境立法呈現較 “熱”局面,每年不僅有新環(huán)境法的產生,還有對舊法的重要修改調整。但值得注意的是,法律從生成到真正嵌入社會系統運行是一個漸進過程,而這些再立法有時會把一些事實問題轉化為法律問題,阻卻原本可能正在醞釀形成的法治 “慣性”。應當盡量減少法律的修改,多尋求對現行法的文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋,通過補充、漏洞填補、利益衡量等技術處理來解決立法漏洞問題;其次,在完善環(huán)境法解釋路徑的基礎上,致力于形成一定的學界共識 (通說)。目前,環(huán)境法的許多基礎概念尚未統一,例如對 “風險”“環(huán)境權益”“公益”等的理解有較大分歧;涉及環(huán)境法原則、環(huán)境法制度,其所指向的范圍、內容、特征及其內在關聯等也未有定論。現行法框架中的特有問題,必須經過學界和司法界一段時間討論后形成多數人的法律意見——學界通說和司法通說。相比較而言,美國環(huán)境法主要依賴于司法通說;而在我國環(huán)境立法較熱但司法能動不足的背景下,則需要對學界通說進行凝練和提取①例如,?環(huán)境法典風險預防原則條款研究?就是典型的試圖對預防原則在我國環(huán)境法典中的條款設置進行的教義學分析。在此基礎上,如果有學者不斷圍繞該話題繼續(xù)進行交流、討論甚至批判,形成比較穩(wěn)定的意見,就完成了通說的產生。參見王小鋼:?環(huán)境法典風險預防原則條款研究?,?湖南師范大學社會科學學報?2020年第6期。。只有對這些基本概念形成法律通說的基礎上,才能具有某種天然的正統性和正確性,這也是我國通往環(huán)境法典的必由之路。要深入論證的一個問題是,環(huán)境法典編纂是否應以調整和梳理各相關環(huán)境法律為基礎,即遵循解釋—修法—法典—解釋的路徑抑或法典—解釋的路徑。前者是以遵循現有立法為前提,經法的調整結合法律解釋 (形成學界通說)為條件,最終指向法典編纂,即沿著解釋—修法—法典—解釋的路徑,我國 ?民法典?的編纂按此路徑;后者是以既有立法為參考,越過法的調整而直接徑向法典編纂,再以法典作為法律解釋的文本系統,即沿著法典—解釋的路徑。

(三)實質理性亦或形式理性:決定法典編纂定位

由系統論要求,環(huán)境法律系統應當具備兩點特征:一是形式理性,即內在系統的封閉性。環(huán)境法典應當實現邊界清晰、內在邏輯自洽的系統,通過特定方式對環(huán)境法律進行體系化的解釋和再塑,按照特定的理論框架和敘述邏輯將其編排;二是實質理性,即對外在環(huán)境的開放與敏感性。探尋如何在保持環(huán)境法律系統形式穩(wěn)定性的同時,讓環(huán)境法律系統跟蹤以之為基礎的環(huán)境科學的變化屬性,不斷回應外在變化的復雜性,保持其實質的對外開放和社會敏感性,真正推動環(huán)境法律系統與作為其外部環(huán)境的社會大系統的不斷嵌合。從系統論觀察,在 “高度功能分化社會”的背景下,協調半自主的社會子系統內部及其相互之間行為的發(fā)展方向來建構環(huán)境法律,在與環(huán)境保護相關的社會子系統之間建立一種相互支持的社會整合機制。由此,環(huán)境法律作為不同的法律領域之一,可以觀察到 “反身型法”的程序性導向的特征?；诃h(huán)境問題的巨復雜性,試圖在環(huán)境法系統內部解決已經遠遠超出了其作為法律子系統的能力范圍,而迫切需要同其他社會系統的溝通與 “共振”,從而期待能夠形成共同解決的路徑。如埃格德所說,環(huán)境法似乎注定要成為一門解決糾紛的程序式法律[18]。事實上,從我國環(huán)境法的發(fā)展來看,由實體走向程序的特征越發(fā)明顯,而這可能是我國編纂環(huán)境法典的一個定位。

五、結 語

美國學界的這場論戰(zhàn),使我們清楚地看到立法主義在環(huán)境法中的困境。在功能高度分化的社會子系統中,法律系統試圖對環(huán)境問題的完全規(guī)制已經顯得力有不逮。環(huán)境法為此變得不堪重負,規(guī)范過剩的 “任性”后果凸顯。經過半個世紀的沉淀,當代環(huán)境法體系也的確到了應當進行全面梳理與自我審視的階段。伴隨著環(huán)境法全球化的趨勢,各國環(huán)境法所面臨的困境越發(fā)相似,環(huán)境法共同體已經悄然呈現。當前處于一個對環(huán)境法體系進行回首清點、瞻望未來的絕佳時機,重新建構環(huán)境法體系的理性已經成為全球環(huán)境法學術共同體所共同追尋的目標。

因此,無論是美國環(huán)境法重述的啟動之爭,還是我國生態(tài)環(huán)境法典的編纂探索,都印證了重塑環(huán)境法系統理性的迫切與必要。在邁向法典化時代的進程中,學界針對環(huán)境法的發(fā)展顯現出了兩種不同的思維進路。一種自上而下,試圖用基礎理論作為建構環(huán)境法體系的前提;而另一種則主張多從環(huán)境問題出發(fā),旨在依靠環(huán)境法在實施、解決問題的過程中不斷積累經驗,具有較為強烈的實用主義傾向。前者主張 “想明白再去做”,而后者則更加強調 “做中學”的問題導向。毋庸置疑,這兩種進路的結合可能更加符合目前我國環(huán)境法學的狀態(tài),從而不斷地凝練環(huán)境法學術共同體,確立學術自信。