田一然

( 中國(guó)人民大學(xué) 法學(xué)院，北京100872)

一、問(wèn)題的產(chǎn)生

自黨的十八大以來(lái)，法治在我國(guó)得到了空前的重視和發(fā)展?？偨Y(jié)過(guò)去幾十年探索法治的經(jīng)驗(yàn)，我們發(fā)現(xiàn)法治并不僅僅是一個(gè)特定群體的行事準(zhǔn)則，更應(yīng)當(dāng)在全社會(huì)中形成忠于法律的法治精神。“要在全社會(huì)樹(shù)立法律權(quán)威，使人民認(rèn)識(shí)到法律既是保障自身權(quán)利的有力武器，也是必須遵守的行為規(guī)范，培育社會(huì)成員辦事依法、遇事找法、解決問(wèn)題靠法的良好環(huán)境，自覺(jué)抵制違法行為，自覺(jué)維護(hù)法治權(quán)威。”［1］二十大報(bào)告中又再次強(qiáng)調(diào)了我國(guó)堅(jiān)持法治的決心，并提出“加快建設(shè)法治社會(huì)，弘揚(yáng)社會(huì)主義法治精神，傳承中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化，引導(dǎo)全體人民做社會(huì)主義法治的忠實(shí)崇尚者、自覺(jué)遵守者、堅(jiān)定捍衛(wèi)者”。這反映出我國(guó)對(duì)于法治的理解，早已從原本側(cè)重于“法制”的工具主義觀念，轉(zhuǎn)向探索更具有整體性的、更能體現(xiàn)法治自身理想性的非工具主義法治觀。

實(shí)際上，一方面來(lái)看，法治經(jīng)常作為一種理想存在;另一方面來(lái)看，人們對(duì)于法治的內(nèi)涵又存在著巨大的分歧［2］。甚至有學(xué)者指出，法治實(shí)際上只是一種政治口號(hào)，而人們花時(shí)間探討法治根本就是沒(méi)有什么意義的?，F(xiàn)在重要的已經(jīng)不是法治了，而是法治這個(gè)大旗之下的制度、程序、原則和方法，及其在各種具體情境下的適用［3］。這種略帶悲觀色彩的看法認(rèn)為，如果在法治中政治意識(shí)形態(tài)占據(jù)上風(fēng)，那么法治本身的重要性也將被消解。上述對(duì)于法治工具化的擔(dān)憂主要是外部的，而這種工具主義的觀念真正的危險(xiǎn)來(lái)自內(nèi)部。即便剔除法治被當(dāng)作政治的工具這一可能性，將法治看作內(nèi)在于法律的一種理想，法治也并未承諾一種道德上良善的生活，甚至還可能與不公正、壓迫等相容。法治之所以會(huì)產(chǎn)生這種內(nèi)在的矛盾，正是因?yàn)榇嬖谝环N工具主義的法治觀念——這種工具主義的觀點(diǎn)認(rèn)為，法治的正當(dāng)性基礎(chǔ)在于法治服務(wù)于一個(gè)或者一系列值得追求的目標(biāo)。換言之，如果法治并不能實(shí)現(xiàn)或者增進(jìn)某些人所珍視的目標(biāo)，其就不具有存在的必要性。國(guó)內(nèi)雖然少有論者直接以“法治工具主義”為贊成或批判的對(duì)象，但是對(duì)于法治工具主義的思考也散見(jiàn)于討論法治的文獻(xiàn)當(dāng)中。例如陳景輝、張騏、夏恿都曾直接指出法治工具主義并不能夠體現(xiàn)法治自身的特殊價(jià)值，工具主義法治觀的危險(xiǎn)在于工具本身的可替代性，這種可替代性的結(jié)果往往就是法治的崩塌［4］。所以這種工具理性的法治只是將法治作為一種工具，是假的法治［5］。而鄭玉雙試圖為一種工具主義法治觀辯護(hù)，其將法治工具主義建立在科斯嘉德的工具性價(jià)值概念上，并認(rèn)為法治的工具性價(jià)值就在于它是實(shí)現(xiàn)共同善的工具［6］。因此，即便是一種純工具主義的法治觀，也并不必然導(dǎo)致法治的崩塌。本文的目的是對(duì)一種工具主義的法治觀念提出系統(tǒng)性的檢視與批判，并在此基礎(chǔ)上論證一種與之相對(duì)的非工具主義法治觀念。

二、工具主義法治觀及其淵源

( 一) 工具主義觀念的誕生

傳統(tǒng)的自然法觀念將法律與上帝的意志相聯(lián)系，并且認(rèn)為上帝賦予人類的自然理性就能夠使人們認(rèn)識(shí)與遵守法律。但這種觀點(diǎn)隨著啟蒙思想的產(chǎn)生而逐漸式微——“以個(gè)人為去向的人文主義新思潮在社會(huì)上占據(jù)主導(dǎo)地位的時(shí)候，法律也就越來(lái)越被看作是一個(gè)受我們的意志控制的、可以用來(lái)實(shí)現(xiàn)我們的目標(biāo)的工具”［7］。正是因?yàn)閱⒚蛇\(yùn)動(dòng)使人們發(fā)現(xiàn)，原先的認(rèn)為法律是習(xí)俗的觀念是有問(wèn)題的——習(xí)俗代表的更多是未經(jīng)反省的做法，而不是同意。休謨對(duì)于理性的批判，也使得人們質(zhì)疑司法推理是否真的能夠發(fā)現(xiàn)實(shí)質(zhì)原則和規(guī)則。所以，可以認(rèn)為工具主義觀念與啟蒙思想相伴而生，且從后者中得以孕育、生發(fā)和茁壯。在這種背景下，“工具”本身并不具有任何貶義，反而是進(jìn)步觀念的象征。工具主義觀念象征著人類能夠掌握屬于自己的生活，而且能夠有意識(shí)地去完善社會(huì)整體的狀況。

在工具主義觀念盛行下，法律不再像人們以往所認(rèn)為的那樣——由于來(lái)自“高級(jí)法”的限制而具有神圣性和神秘性，而是完全淪為了一種工具［8］。法律現(xiàn)實(shí)主義者認(rèn)為工具主義觀念會(huì)貶損法律本身的效力，并且走向了懷疑主義的歧途——無(wú)論是事實(shí)懷疑論，還是規(guī)則懷疑論，都并不相信法律本身具有真正的約束力?，F(xiàn)實(shí)主義并不是對(duì)法律的客觀性判斷有所懷疑，而是從根本上不再愿意相信法律具有其所主張的那種客觀性。當(dāng)法官吃了何種早餐都有可能對(duì)裁判結(jié)果產(chǎn)生重要影響的時(shí)候，所謂“法律的統(tǒng)治”也就不再具有吸引力了。但法律現(xiàn)實(shí)主義顯然在這條路上走得太遠(yuǎn)了，哈特也指出，懷疑主義的法律觀是片面的、扭曲的，從而無(wú)法還原法律的完整圖景［9］。實(shí)際上，盡管有些人只是從法律實(shí)踐的外部特征來(lái)理解法律，但是大部分法律實(shí)踐的參與者都認(rèn)為自己是在服從法律，而不是看上去與法律的要求相一致。

在一般法理學(xué)的范疇中，工具主義法律觀并不少見(jiàn)，而且無(wú)論實(shí)證主義還是非實(shí)證主義都有可能持有這樣的法律觀。工具主義法律觀旨在為法律的本質(zhì)提供一種有說(shuō)服力的解釋，實(shí)證主義者認(rèn)為法律的工具性體現(xiàn)在為實(shí)現(xiàn)各種可能的個(gè)人或社會(huì)目標(biāo)提供了一種特殊的模式( modal)［10］，非實(shí)證主義者則認(rèn)為法律的工具性在于其對(duì)其他重要目標(biāo)( 通常是道德價(jià)值) 的增益性。也就是說(shuō)，實(shí)證主義注重工具性中的“工具”，而非實(shí)證主義者注重工具性中的“目的”，所以格林也稱后者為“目的論的工具主義”( teleological instrumentalism)［11］。但即便將法律的本質(zhì)理解為工具性的，也并不意味著“法律的統(tǒng)治”變成了一種不高尚的理想。工具主義法律觀幫助人們認(rèn)識(shí)到法律本身是一種能夠?yàn)槿藗冋J(rèn)識(shí)、創(chuàng)造和改變的事物，但各種不同的法治觀并不需要涉及對(duì)法律之本質(zhì)的探尋。因?yàn)闊o(wú)論采取何種法律觀，法律本身都必須要滿足一定的條件，才能稱其滿足了合法性原則。存在法律并不等于存在法治，所以有關(guān)法律本質(zhì)的分析也不能直接適用于法治之上。

( 二) 工具主義法治觀的核心特征

第一，工具主義法治觀的核心主張是，法治的價(jià)值主要是工具性的價(jià)值，即法治的價(jià)值取決于其所處法體系整體的可欲性［12］。這也就意味著，法治的善并非取決于“法律的統(tǒng)治”本身，而是取決于法體系自身的道德屬性。因此，如果法治是一種善，那么這也是一種工具性的善。

第二，工具主義法治觀并不否認(rèn)法治具有非工具性的價(jià)值。一種存在誤解的看法是，認(rèn)為工具主義法治觀只承認(rèn)法治具有工具性價(jià)值，拒絕或者忽略法治的非工具性價(jià)值。實(shí)際上，這種觀點(diǎn)誤讀了工具主義法治觀的核心主張。即便哈特和拉茲在主張法治的工具性價(jià)值時(shí)，也都并未否認(rèn)法治與保障自主性、尊重人的尊嚴(yán)等非工具主義的道德價(jià)值之間存在密切聯(lián)系［13］。他們只是認(rèn)為，因?yàn)榉ㄖ闻c這些非工具性價(jià)值之間只具有偶然性的聯(lián)系，所以法治的本質(zhì)特征并非體現(xiàn)在這些非工具性價(jià)值上。既然法治與這些道德價(jià)值之間并不存在必然的關(guān)聯(lián)，那么這些道德價(jià)值也就不足以構(gòu)成法治的獨(dú)特價(jià)值。

第三，工具主義法治觀認(rèn)為法治具有特殊的工具性，工具性價(jià)值也具有非還原性和獨(dú)特性。例如一把刀子的價(jià)值在于去切東西，但是人們實(shí)際上也可以用剪子來(lái)切東西;相較而言，刀子在切東西時(shí)的精確性和便利程度都要明顯高于剪子，以至于人們?cè)谇袞|西的情境中會(huì)首先選擇刀子。因此，即便某樣事物只是一種工具，那也并不意味著其必然是容易被取代的。

( 三) 工具主義法治觀的諸種表現(xiàn)形式

工具主義法治觀的陣營(yíng)內(nèi)部能夠?qū)η皟蓚€(gè)核心主張達(dá)成一致，但爭(zhēng)議在于最后一個(gè)主張，即何以體現(xiàn)法治的特殊性。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法治作為工具的獨(dú)特性體現(xiàn)在它對(duì)于特定目標(biāo)的增益作用; 另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，這種特殊性體現(xiàn)在法治是能夠適配任何可能目標(biāo)的、中立的工具。在這兩種觀點(diǎn)下，分別形成了兩種典型的工具主義觀念①這兩種工具主義法治觀分別對(duì)應(yīng)于“強(qiáng)的工具性價(jià)值”與“弱的工具性價(jià)值”，這一區(qū)分來(lái)自托尼·羅諾－拉斯穆森( Toni Rnnow-Rasmussen) 。他主張，強(qiáng)的工具性價(jià)值認(rèn)為“x 具有工具性價(jià)值”意味著“x 具有( 某種特定的) 價(jià)值，而且只有當(dāng)x 有利于( 具有) 最終價(jià)值的東西的存在時(shí)，它才具有這種價(jià)值”。弱的工具性價(jià)值認(rèn)為“x 具有工具性價(jià)值”意味著“x 有利于( 具有) 最終價(jià)值的東西的存在”。二者的區(qū)別就在于，強(qiáng)版本認(rèn)為工具性價(jià)值本身也蘊(yùn)含著一定的價(jià)值，但是弱版本并沒(méi)有要求這一點(diǎn)。所以，從嚴(yán)格意義上來(lái)看，弱版本的工具性價(jià)值并不屬于價(jià)值評(píng)價(jià)的范疇。See Toni Rnnow-Rasmussen，Instrumental Value-Strong and Weak，Ethical Theory and Moral Practice，Vol．5:1，p．23－43( 2002) ．——第一種法治觀的核心就在于主張法治與特定目標(biāo)之間的必然聯(lián)系，這是一種“弱版本”的工具主義法治觀;第二種法治觀的核心在于主張法治原則是功效性原則，由于其并未明確主張法治究竟要與何種實(shí)質(zhì)目標(biāo)產(chǎn)生關(guān)聯(lián)，所以是一種“強(qiáng)版本”的工具主義法治觀。

1．弱版本的工具主義法治觀。弱版本觀念的有效性取決于其所欲證成的目標(biāo)，以及論證這種目標(biāo)與法治之間的概念性聯(lián)系。有學(xué)者認(rèn)為: “法治是國(guó)家通過(guò)法律這一工具性手段的治理而促進(jìn)共同體成員實(shí)現(xiàn)共同善的制度性實(shí)踐?！保?4］將共同善作為法治的價(jià)值基礎(chǔ)，從而緩和了工具主義法治觀表面上的消極色彩。但弱版本觀念仍然存在諸多爭(zhēng)議之處。首先，共同善的概念為自然法方法論的核心概念，其預(yù)設(shè)了善概念相對(duì)于正當(dāng)概念的優(yōu)先性，從而說(shuō)明了實(shí)踐合理性為何總是趨于實(shí)現(xiàn)善。但是，基于共同善進(jìn)路的解釋并未充分解釋為何法治能夠并且必然會(huì)增進(jìn)共同善。其次，共同善本質(zhì)上來(lái)看不是指“一種”善，而是指為共同體中的人們追求各種基本善提供可能性，所以它并沒(méi)有回答什么善是值得追求的，而是將這個(gè)選擇權(quán)交給了每一個(gè)行動(dòng)者。就這一點(diǎn)來(lái)看，基于共同善的法治觀念實(shí)際上也是一個(gè)空的概念，它最多只承諾了保障自主選擇的權(quán)利。最后，共同善在這里毋寧是一種修辭意義上的，用來(lái)統(tǒng)稱一切可能為人類珍視的價(jià)值，而且預(yù)設(shè)了這些價(jià)值之間的兼容性。因此，共同善就成為一個(gè)籃子概念，用來(lái)指代諸多不同的甚至相矛盾的觀念。

2．強(qiáng)版本的工具主義法治觀。弱版本觀念看上去是一種有說(shuō)服力的解讀，但在實(shí)踐上反而會(huì)招致更多不確定性。而強(qiáng)版本觀念為我們提供的是另一幅圖景，它認(rèn)為法治的一系列要求( 無(wú)論是形式的還是實(shí)質(zhì)的) 實(shí)際上都是在服務(wù)于“功效( efficacy) 原則”①功效原則不能簡(jiǎn)單地等同于效率問(wèn)題。如果將法治( 無(wú)論是形式還是實(shí)質(zhì)版本) 理解為效率問(wèn)題，那么就會(huì)發(fā)現(xiàn)只要有助于實(shí)現(xiàn)法治目標(biāo)的工具都是可欲的，而這樣一來(lái)則會(huì)歪曲法治本身的樣態(tài)。功效關(guān)心的是特定手段是否能夠完成既定目標(biāo)，而效率更關(guān)心的是特定手段是不是最能夠促進(jìn)既定目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。這兩者代表了不同的價(jià)值取向。。強(qiáng)版本承認(rèn)法治可以作為實(shí)現(xiàn)諸多目標(biāo)的工具，但是法治本身并未決定這些目標(biāo)是什么，而是對(duì)不同的目標(biāo)都保持開(kāi)放的態(tài)度［15］。加德納也認(rèn)為，法律的內(nèi)在道德只是關(guān)乎“如何”的道德( morality of how) ，而不是關(guān)乎“為何”的道德( morality of why)［16］。因此，強(qiáng)版本認(rèn)為法治可以是( 甚至必然是) 道德中立的。

盡管強(qiáng)版本和弱版本有著截然相反的價(jià)值取向，但是二者在不同的工具主義理論中并不是非此即彼的。二者組成了一個(gè)連續(xù)的光譜，在其中根據(jù)特定理論對(duì)目的和手段的偏重，能夠形成多種工具主義的理論［17］。本文旨在證明，工具主義論證的缺陷并不是在于對(duì)目的或手段的偏重度，而是在于工具主義從根本上來(lái)說(shuō)就是一個(gè)失敗的理論。

三、厘清法治工具主義的誤解

( 一) 工具主義法律觀不等于工具主義法治觀

根據(jù)以上分析可以發(fā)現(xiàn)，工具主義法律觀和工具主義法治觀所要回答的是兩個(gè)不一樣的問(wèn)題②這兩組概念在英文表述中可能會(huì)產(chǎn)生這樣的誤解，因?yàn)閞ule of law 在很多情況下可以等同于law，所以就會(huì)形成工具主義“法律”( law) 觀也就針對(duì)的是工具主義“法治”( rule of law) 觀的印象。但就像中文中的“法制”不等于“法治”一樣，這只是表述上存在的巧合，至少富勒在將rule of law 理解為一種法律的內(nèi)在道德時(shí)，他絕對(duì)不是在混淆法與法治，而是將rule of law 理解為一種與法律相關(guān)，但又不僅僅是在描述“存在一個(gè)法體系”的特征。本節(jié)中關(guān)注的主要是工具主義觀念如何影響法律觀與法治觀，因此忽略在英文表述中rule of law 和Rule of Law 可能存在的差異，特此說(shuō)明。。前者要對(duì)“法律的本質(zhì)是什么”作出回答，后者則是要思考“如何使得人們接受法律的指引”，也就是如何去實(shí)現(xiàn)一種“法律的統(tǒng)治”。盡管二者之間存在著差異，但工具主義觀念也的確影響了法治的意涵。正是由于工具主義觀念在法概念上的成功，所以相關(guān)的法治理論也認(rèn)為，法治必須要訴諸作為工具的中立性才能證成其正當(dāng)性。在多元主義的背景下，人們?cè)絹?lái)越不相信能夠在實(shí)質(zhì)道德方面達(dá)成一致，所以有論者認(rèn)為，有關(guān)法治的要求也就越來(lái)越少地依賴于“實(shí)質(zhì)道德”，從而轉(zhuǎn)向了“程序理性”。那些擔(dān)心實(shí)質(zhì)道德因素可能會(huì)影響法治本身之正當(dāng)性的論者堅(jiān)稱，拉茲和富勒有關(guān)法治概念的論斷從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)是空的，因?yàn)樗麄儾](méi)有承認(rèn)法治必須要滿足一定的道德標(biāo)準(zhǔn)［7］。

這樣看來(lái)，法治的正當(dāng)性基礎(chǔ)也就不再取決于法治所能實(shí)現(xiàn)的道德價(jià)值，而是其作為一種社會(huì)管理和合作的框架所具有的程序性價(jià)值。法治要考慮的問(wèn)題是，為什么通過(guò)法律( 即便這個(gè)法律就是一種沒(méi)有既定目標(biāo)的工具) 來(lái)調(diào)整人們的行為是優(yōu)于其他手段的? 由于法律在本質(zhì)上屬于一種工具，所以法律并未預(yù)設(shè)任何既定的目標(biāo)，其可能與各種潛在的目標(biāo)相容。既然如此，那么則無(wú)法通過(guò)法律本身的目標(biāo)來(lái)解釋為何法律的統(tǒng)治是更優(yōu)的選擇?；谶@一點(diǎn)，相關(guān)論者認(rèn)為，法律的這種無(wú)目的性會(huì)傳遞給法治，從而得出結(jié)論認(rèn)為法治也是沒(méi)有任何目的的制度設(shè)計(jì)，而且正是這種中立性保證了其在政治實(shí)踐中的核心地位。

工具主義觀念切中要害地指出法治的價(jià)值并非在于其對(duì)特定道德價(jià)值的增益，并試圖通過(guò)將法治描述為一種價(jià)值中立的工具，以此來(lái)說(shuō)明法治在現(xiàn)代民主國(guó)家中不可替代的作用。然而，有關(guān)法律本質(zhì)的工具性論斷并沒(méi)有表明法治必然是一個(gè)價(jià)值中立的工具。的確，法治在現(xiàn)實(shí)中可能發(fā)揮多種作用，但并非所有的作用都是法治本身意欲實(shí)現(xiàn)的。例如，一種治療頭痛的藥，間接性地對(duì)于生發(fā)有一定效果，那么使用這種藥物的正當(dāng)理由仍然是治療頭疼，而不能是生發(fā)。既然如此，那么用法治的邊緣情形來(lái)解釋法治的正當(dāng)性，這本身就是一種不可靠的推論。同理，法治也可能會(huì)起到一些意料之外的作用，也就是指在某些冠以法治之名、行壓迫之實(shí)的體制下，統(tǒng)治者通過(guò)所謂的“法治”手段來(lái)牟取不當(dāng)利益。但那些情形下，法治所產(chǎn)生的功用不能夠作為選擇法治的正當(dāng)理由。

( 二) 工具主義法治觀不等于“以法而治”

本文要批判的是一種工具主義的法治觀，但因?yàn)檫@種觀念仍能夠被人們恰當(dāng)?shù)胤Q為“法治”，所以有必要將這種觀念與另一種可能與之相混淆的觀念區(qū)分開(kāi)來(lái)。有關(guān)法治的討論之所以能夠獨(dú)立展開(kāi)，其潛在的一個(gè)邏輯前提就是法治本身是有內(nèi)在價(jià)值的，這也就意味著，僅僅認(rèn)為法治是政治統(tǒng)治之附屬品的觀點(diǎn)是必須要予以拒斥的。因?yàn)檫@種觀點(diǎn)并不認(rèn)為法治本身有何特殊的意義，而認(rèn)為它只是統(tǒng)治者用來(lái)實(shí)現(xiàn)私人或者特定群體利益的一種策略。一般認(rèn)為，在塔瑪納哈的六種法治備選方案中，最薄的形式理論——也就是“以法而治”( rule by law) ——從本質(zhì)上來(lái)看只是將法律作為一種統(tǒng)治的手段和工具［18］。即便塔瑪納哈將“以法而治”稱為一種“法治”觀念，但是因?yàn)檫@種法治觀只具有法治的表象，不具有法治的實(shí)質(zhì)，所以實(shí)際上并不能夠恰當(dāng)?shù)貙⑵湟暈椤胺ㄖ巍庇^念的一種類型。

在以往的討論中，工具主義法治觀與“以法而治”的區(qū)別被嚴(yán)重地忽視了，甚至可以認(rèn)為二者的界限被人們或有意或無(wú)意地模糊了［19］。約西·拉賈創(chuàng)造性地將新加坡的法治實(shí)踐概括為“威權(quán)式法治”( authoritarian Rule of Law)［20］，并且接受了這個(gè)概念表面上的矛盾性，這正是因?yàn)樗鲆暳斯ぞ咧髁x法治觀與“以法而治”的區(qū)別。她認(rèn)為這種“威權(quán)式法治”與其說(shuō)是限制政府權(quán)力的手段，不如說(shuō)是威權(quán)政府自身的“輔助手段”。這種法治從本質(zhì)上來(lái)看就是披著法治的外套，行“以法而治”( 或者稱“法制”) 之實(shí)。上述觀點(diǎn)的缺陷在于，其未能意識(shí)到“以法而治”只是法治的一個(gè)必要而不充分的條件。如果僅僅強(qiáng)調(diào)“以法而治”，而忽視了法治的精神實(shí)質(zhì)，那么“以法而治”的政府也終將墮落為行使非法的、不受限制的權(quán)力的機(jī)器［21］。所以，“以法而治”不能簡(jiǎn)單地等同于一種法治理論，甚至是最薄的法治理論也包含了比“以法而治”更豐富的內(nèi)涵。法治除了“有法律存在”這一條件之外，還至少涉及兩個(gè)方面:( 1) 官員適用法律的行為要與法律相一致;( 2) 一般民眾的行為( 包括官員的非公權(quán)力行為) 能夠受到法律的指引。這兩方面的條件缺一不可，否則就無(wú)法還原一幅完整的法治圖像。

工具主義法治與“以法而治”還在一個(gè)關(guān)鍵的地方存在區(qū)別，“以法而治”不關(guān)注正當(dāng)性問(wèn)題，或者認(rèn)為正當(dāng)性問(wèn)題根本不應(yīng)該被納入考量范圍內(nèi)，但即便是最薄的工具主義法治觀也必須要回答正當(dāng)性的問(wèn)題，也就是要對(duì)“法律的統(tǒng)治為何要優(yōu)于其他的( 例如:人的) 統(tǒng)治”這一問(wèn)題作出一個(gè)終局性的回答。工具主義法治觀認(rèn)為法治的正當(dāng)性基礎(chǔ)在于法治的工具屬性，因?yàn)榉ㄖ螐谋举|(zhì)上來(lái)看是實(shí)現(xiàn)特定目標(biāo)或者任何目標(biāo)的有效工具，所以法治才具有存在的必要性。與其認(rèn)為“以法而治”是對(duì)公權(quán)力的一種限制，毋寧認(rèn)為這本身就是公權(quán)力存在的基礎(chǔ)。拉茲也正是基于這一點(diǎn)指出，公權(quán)力要經(jīng)過(guò)法律的授權(quán)，這就是一種同義反復(fù)［22］。所以，“以法而治”是一種片段式的觀念，它無(wú)法體現(xiàn)出一種整體性的法治觀念。

四、工具主義法治觀的缺陷

盡管強(qiáng)版本和弱版本的法治工具主義都存在困境，但是本文主要批判的是強(qiáng)版本，原因有二。其一，強(qiáng)版本在目前有關(guān)法治的討論中占據(jù)了主流的地位，大多學(xué)者均贊成強(qiáng)版本的核心觀點(diǎn)( 即便可能在一些細(xì)節(jié)上存在分歧) ，即法治無(wú)關(guān)具體的目標(biāo)，對(duì)任何實(shí)質(zhì)價(jià)值都保持中立的態(tài)度，因此可能為善，也可能為惡。其二，強(qiáng)版本看上去是最有可能成功的工具主義理論，因?yàn)樗C明了工具性所具有的中立性和開(kāi)放性。有趣的是，多數(shù)支持強(qiáng)版本的論者均以富勒的八項(xiàng)原則為范本展開(kāi)討論，但是富勒本身卻并不完全贊同上述觀點(diǎn)。本文旨在通過(guò)分析富勒的立場(chǎng)，來(lái)解釋為何工具主義法治觀是一種歪曲的、片面的法治觀念。法治的正當(dāng)基礎(chǔ)只能通過(guò)訴諸一種非工具主義的法治觀念才能得以充分說(shuō)明。

( 一) 價(jià)值論上的缺陷

傳統(tǒng)的看法認(rèn)為，某物具有工具性價(jià)值，就是指其有利于終極價(jià)值實(shí)現(xiàn)。但這個(gè)傳統(tǒng)看法對(duì)于分析工具性價(jià)值并無(wú)助益，因?yàn)樗雎粤斯ぞ咝詢r(jià)值本身具有的爭(zhēng)議性。有論者認(rèn)為，工具性價(jià)值只是外在價(jià)值的一個(gè)類型①外在價(jià)值至少有三種類型:工具性價(jià)值、象征性價(jià)值和貢獻(xiàn)性價(jià)值。所謂象征性價(jià)值( signatory value) 是指某種事物所具有的象征意義對(duì)于其他事物( 或者事態(tài)) 而言具有價(jià)值，例如，一個(gè)運(yùn)動(dòng)員由于擔(dān)心自己的傷勢(shì)而去做檢查，他希望檢查報(bào)告顯示的結(jié)果是其傷勢(shì)并無(wú)大礙，那么這個(gè)檢查報(bào)告對(duì)于運(yùn)動(dòng)員而言就具有象征性價(jià)值，屬于外在價(jià)值的一種。所謂貢獻(xiàn)性價(jià)值( contributory value) 是指某種事物由于構(gòu)成了其他更大的整體而具有價(jià)值。這個(gè)事物本身也許并無(wú)價(jià)值，但是我們可能希望說(shuō)它有某種價(jià)值，因?yàn)槿绻粋€(gè)復(fù)雜整體的構(gòu)成因素不存在，那么那個(gè)整體也是不可能的。一個(gè)構(gòu)成因素由于其對(duì)整體的貢獻(xiàn)而具有的價(jià)值，就是它的貢獻(xiàn)性價(jià)值。，除此之外，還有象征性價(jià)值和貢獻(xiàn)性價(jià)值［23］。還有論者指出，工具性價(jià)值本身又可以分成強(qiáng)的工具性價(jià)值( Strong evaluative sense) 和弱的工具性價(jià)值( Weak evaluative sense)［24］。因此，當(dāng)法治被不加反思地加上“工具性價(jià)值”的標(biāo)簽時(shí)，我們首先則要厘清這種工具性價(jià)值究竟指的是什么。這里的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于，工具性價(jià)值是否必然要源自某種終極價(jià)值? 換言之，是什么因素使得工具性價(jià)值本身具有價(jià)值? 忽視這些爭(zhēng)議的后果是十分嚴(yán)重的。一方面來(lái)看，如果工具性價(jià)值必須要來(lái)自終極價(jià)值，那么工具主義法治觀必須要回答的問(wèn)題就是:法治致力于實(shí)現(xiàn)何種終極價(jià)值? 未對(duì)這個(gè)問(wèn)題進(jìn)行回答的，或者根本否認(rèn)法治必須要致力于實(shí)現(xiàn)終極價(jià)值的弱版本就是錯(cuò)誤的理論，因?yàn)椴⒉淮嬖跓o(wú)目標(biāo)的純粹工具性價(jià)值。另一方面來(lái)看，如果工具性價(jià)值并不需要源自某種終極價(jià)值，而是可以源自某種關(guān)系性或外在的特征，那么則要說(shuō)明為什么這些特征能夠賦予法治價(jià)值。

需要澄清的是，筆者并不是在主張，任何有關(guān)法治價(jià)值的理論都要對(duì)內(nèi)在價(jià)值、外在價(jià)值等諸多概念作出十分精確的、哲學(xué)意義上的界定。此處的討論只是要表明，無(wú)視價(jià)值理論中的爭(zhēng)論，而簡(jiǎn)單地將法治的工具性價(jià)值理解為派生自某種終極價(jià)值，只會(huì)消減法治本身的重要性。在這里列出兩點(diǎn)缺陷。

其一，工具性價(jià)值在解釋力上的非終局性。暫且擱置有關(guān)工具性價(jià)值本身的諸多爭(zhēng)議，可以用一種否定性的方式來(lái)定義工具性價(jià)值，即“工具性價(jià)值: 某樣事物的價(jià)值并非基于自身的原因”。這個(gè)定義的優(yōu)勢(shì)在于，其通過(guò)用內(nèi)在價(jià)值的反面來(lái)定義工具性價(jià)值，從而避免了從正面回答工具性價(jià)值源自何處的問(wèn)題。當(dāng)然，這個(gè)定義從價(jià)值理論的角度來(lái)看并不精確，但是對(duì)于當(dāng)下的分析是足夠的。由于工具性價(jià)值并不是基于某樣事物自身的特征而具有價(jià)值的，所以工具性價(jià)值必須要通過(guò)外在于該事物的因素( 既包括其他事物的特征，也包括與其他事物之間存在的關(guān)系) 來(lái)闡明。而這也就導(dǎo)致了工具性價(jià)值在解釋問(wèn)題上的非終局性。例如，藥具有工具性價(jià)值，要解釋藥的工具性價(jià)值則必須要援引健康的價(jià)值。健康是更根本的價(jià)值，所以才能解釋藥的價(jià)值。如果一個(gè)人完全不在意健康，那么藥對(duì)其而言也毫無(wú)價(jià)值。同理，如果法治旨在促進(jìn)的價(jià)值并非是人們所珍視的，或者并非人們?cè)谀壳半A段主要想實(shí)現(xiàn)的，那么也就無(wú)法證成法治的價(jià)值。

其二，如果無(wú)法從正面去證明法治促進(jìn)了某種善的實(shí)現(xiàn)，那么也可以從反面去證明法治避免了某種惡的發(fā)生②布拉德利認(rèn)為，任何有關(guān)工具性價(jià)值的正確解釋都必須要包含預(yù)防性價(jià)值。所謂預(yù)防性價(jià)值是指，某樣事物的工具性價(jià)值是由于其避免了某種內(nèi)在的惡。。當(dāng)后者成立時(shí)，也可以認(rèn)為法治具有工具性的價(jià)值。這個(gè)定義表面上看十分有利于工具主義法治觀，拉茲稱法治在兩種意義上具有否定性價(jià)值:( 1) 遵守法治不會(huì)產(chǎn)生好處，而是避免了惡;( 2) 避免的惡只能是從法律中產(chǎn)生的［22］。但這兩點(diǎn)都是可疑的。就第一點(diǎn)而言，馬默曾指出，即便認(rèn)為法治只是避免了惡，也不能否認(rèn)遵守法治本身還是產(chǎn)生了某種好處( good) 的。例如，某人經(jīng)受住了強(qiáng)大的誘惑而沒(méi)有殺害別人，這在道德上是值得稱頌的;而若在一個(gè)人們都無(wú)法殺害他人的( 假定他們不具有這種能力) 世界中，我們也仍然能夠認(rèn)為，在不會(huì)殺害他人這一方面上來(lái)看，這個(gè)世界就是善的。所以，拉茲在這里混淆了道德主體理論和倫理學(xué)中有關(guān)善的理論［25］。第二點(diǎn)則更復(fù)雜一些，其涉及了評(píng)價(jià)工具性價(jià)值的參考系問(wèn)題。假設(shè)不存在法治的時(shí)候，法律可能產(chǎn)生的惡為E1;存在法治時(shí)，法律可能產(chǎn)生的惡為E2( E2 并不一定為0，因?yàn)榉ㄖ尾⒉怀兄Z會(huì)避免法律中可能產(chǎn)生的所有惡) 。根據(jù)相關(guān)的定義得知，只有證明E1＞E2，才能說(shuō)明法治具有工具性價(jià)值。但E1＞E2 必然為真嗎? 事實(shí)上并非如此。從前法律社會(huì)到法律社會(huì)并不意味著社會(huì)中的惡全部被解決了，而只是以接受小部分的惡為前提來(lái)?yè)Q取更大部分惡的消除。甚至可以認(rèn)為，富勒的八項(xiàng)原則不僅沒(méi)有建立起法治與正義之間的必然關(guān)聯(lián)，有時(shí)還可能會(huì)加劇法體系中的不正義［26］。所以從反面來(lái)看，也無(wú)法充分證明法治具有工具性價(jià)值。

( 二) 方法論上的缺陷

首先，弱版本與強(qiáng)版本在方法論上的主要區(qū)別在于，弱版本在“目的—手段”二分法中更關(guān)注的是“目的”這一端，而強(qiáng)版本則更關(guān)注“手段”這一端。盡管富勒在論及合法性原則的時(shí)候也使用了“目的—手段”二分法的概念，但是他所采納的是一套不同于其他論者的“目的—手段”觀念。富勒認(rèn)為，“手段和目的之間形成了一個(gè)連續(xù)性的統(tǒng)一體”［27］，也就是說(shuō)，手段和目的之間并不存在分明的界限，而是彼此勾連的。因此，他在重新思考“目的—手段”二分法的基礎(chǔ)上，發(fā)展出了一種闡釋社會(huì)科學(xué)的新方法論，即“良秩學(xué)”( Eunomics) 。良秩學(xué)中涉及了六種進(jìn)行社會(huì)安排的類型，分別為習(xí)慣或?qū)嵺`、契約、裁判、調(diào)解、立法和行政( 或管理性事務(wù)) 。每一種安排都包括了兩個(gè)核心因素:第一，設(shè)計(jì)出一種機(jī)制;第二，與之相匹配的道德原則［28］。盡管富勒也使用了“目的—手段”的二分法，但是卻是一種不同的界定方式。這一方法論并不是承諾某種目的必然會(huì)實(shí)現(xiàn)，而是在目的和手段的兩級(jí)之間更關(guān)注手段層面的問(wèn)題。工具( 或手段) 受到了其自身內(nèi)在目標(biāo)的制約，因而存在界限。由此看來(lái)，富勒并不反對(duì)法治的八項(xiàng)原則存在某種目的，他也明確地指出法律體系的目的就是“使人類行為服從于規(guī)則之治的事業(yè)”。他所反對(duì)的是，將法治與諸多外在于法律的目標(biāo)聯(lián)系在了一起，從而忽視了這些目標(biāo)與法律之間存在著間隙［29］。這里之所以使用了“外在于”這個(gè)表述，正是因?yàn)榇嬖谥c之相對(duì)的“內(nèi)在于”法律的目標(biāo)［30］。因此，即便富勒可以認(rèn)可法治是一種工具，他也不會(huì)認(rèn)為這種工具像實(shí)證主義主張的那樣具有“無(wú)限適應(yīng)性”( infinite pliability)［31］。

其次，在上一點(diǎn)的基礎(chǔ)上可以得知，即便目標(biāo)看上去是具有優(yōu)先性的，但強(qiáng)版本認(rèn)為手段①伯林則認(rèn)為，在目的已經(jīng)被確定的情形下，手段上的爭(zhēng)議只是技術(shù)性的，而這種觀點(diǎn)顯然是富勒不會(huì)認(rèn)同的。才是更值得關(guān)注的［32］。這里的問(wèn)題在于，為什么必須要以法律的( law-like) 方式來(lái)進(jìn)行? 是什么使得合法性原則成為可能? 工具主義觀念只能從效率的角度入手，通過(guò)證明合法性原則在實(shí)現(xiàn)既定目標(biāo)上的有效性來(lái)給出答案。法治是通過(guò)為理性主體提供行動(dòng)指引的方式來(lái)影響行動(dòng)者的實(shí)踐推理，從而使得人們的行為符合法律的要求。但是，這樣做的效率顯然不及利用強(qiáng)力來(lái)使得人們服從法律。因?yàn)橥ㄟ^(guò)實(shí)踐推理，行動(dòng)者能夠選擇做或者不做法律所規(guī)定的事情，而強(qiáng)力似乎總是能夠使得人們不得不按照其要求行事。所以，工具主義法治觀似乎無(wú)法充分解釋，為何法治作為一種并不是那么高效的手段，卻總是為不同的法律體系所尊崇和追求。一些論者可能會(huì)辯稱，即便法治不是最有效的手段，但也許其是最有收益的。在當(dāng)下這個(gè)合法性問(wèn)題受到國(guó)際社會(huì)廣泛關(guān)注的時(shí)代，聲稱實(shí)施法治的國(guó)家會(huì)得到較好的國(guó)際聲譽(yù)和政治利益，而“非法治”往往是指責(zé)、批判甚至侵略其他國(guó)家的正當(dāng)理由。但這種回應(yīng)實(shí)際上并不值得認(rèn)真對(duì)待，因?yàn)橐坏┪覀儗⒎ㄖ我暈橐环N值得追求的政治或者道德理想，那么則必須假定所有冠以法治之名的法律體系都是真誠(chéng)的，而這也是法治的“核心含義”( focal meaning)［33］。一方面來(lái)看，由于實(shí)施法治而獲得的政治性收益只是偶然的，而且也是無(wú)關(guān)法治的內(nèi)在目標(biāo)的，因此并不能作為評(píng)價(jià)法治成功與否的標(biāo)準(zhǔn);另一方面來(lái)看，收益是比工具主義更具有爭(zhēng)議性的問(wèn)題，所以用收益來(lái)補(bǔ)充工具主義觀念，也并不能夠?yàn)槠湔?dāng)性基礎(chǔ)作出充分的解釋②波斯特瑪指出，邪惡政體遵從法治的唯一理由可能是為了通過(guò)實(shí)施“法治”來(lái)獲得公共、政治利益，但這往往也要承受國(guó)內(nèi)和國(guó)外兩方面的巨大壓力。。

最后，弱版本之所以會(huì)面臨上述困境，正是因?yàn)槠洳扇×藛蜗蛐缘难芯恳暯恰渲魂P(guān)注官方群體的行為，因而使得官方與一般民眾之間形成了一層天然的屏障。如果僅是從社會(huì)控制的角度來(lái)看，就無(wú)法區(qū)分出法治與其他手段之間的本質(zhì)差異。富勒對(duì)這種方法論進(jìn)行了批判與革新，他認(rèn)為法治不僅需要關(guān)注官方層面的行動(dòng)，也就是政府的各個(gè)部門間、不同官員間的權(quán)力運(yùn)作，還要更重視一般民眾的行為以及其與官方行為之間的相互關(guān)系，也就是采取一種互動(dòng)性的法概念。在一種完整的法治圖景中，法治的要求并不僅僅是一種服務(wù)于社會(huì)管理的工具。法治形成于官方與一般民眾在長(zhǎng)期實(shí)踐中形成的規(guī)范性期待。一方面來(lái)看，官方通過(guò)規(guī)律性地嚴(yán)格地執(zhí)行已經(jīng)頒布的、普遍的法律，引導(dǎo)人們形成服從法律的行為習(xí)慣和意識(shí);另一方面來(lái)看，人們之所以愿意形成服從法律的習(xí)慣和意識(shí)，正是因?yàn)榉杀旧硎侵匾?、不可替代的，而且官方的行為也是忠于法律的。由此看?lái)，法治并不是空洞的，而是預(yù)設(shè)了官員與民眾之間存在著一種特殊的道德關(guān)系，這種關(guān)系是以尊重民眾作為理性行動(dòng)者的地位為基礎(chǔ)的。

( 三) 實(shí)踐中的缺陷

從實(shí)踐的角度來(lái)看，法治的工具性價(jià)值在實(shí)踐上就體現(xiàn)為其與不同目標(biāo)的無(wú)限適應(yīng)性，具體而言有兩個(gè)主張:( 1) 既能夠服務(wù)于善的目標(biāo)，也能夠服務(wù)于惡的目標(biāo)，且其服務(wù)于這些目標(biāo)的功效大致相同①這一點(diǎn)是強(qiáng)版本與富勒理論的分歧之處。如果法治這種手段明顯與善的目標(biāo)更匹配，就說(shuō)明法治具有內(nèi)在的傾向性，也就無(wú)法主張其作為一種中立手段能夠適用于各種不同的目標(biāo)了。;( 2) 換一種視角來(lái)理解，強(qiáng)版本旨在說(shuō)明，無(wú)論是良善政體的統(tǒng)治者，還是邪惡政體的統(tǒng)治者，都有足夠的理由堅(jiān)持實(shí)施法治②這一點(diǎn)也是強(qiáng)版本和弱版本的區(qū)別所在。弱版本認(rèn)為，只有良善政體中的統(tǒng)治者才會(huì)堅(jiān)持服從法治的各項(xiàng)要求。邪惡政體中的統(tǒng)治者，即便服從法治，也是基于審慎理由，而不是道德理由，所以其有可能偏離法治的要求。。在這一節(jié)中，本文旨在證明，有關(guān)無(wú)限適應(yīng)性的這兩個(gè)觀點(diǎn)都并不可靠。

對(duì)于第一點(diǎn)而言，強(qiáng)版本的支持者認(rèn)為，法治的各項(xiàng)原則只是說(shuō)明了使得法體系更好地發(fā)揮其功效的必要條件，而這些條件本身并沒(méi)有對(duì)法體系的內(nèi)容進(jìn)行界定。拉茲將法治的這一特征比喻為刀子，正如刀子既可以用來(lái)切東西，又可以用來(lái)傷人，法治也是既可能增進(jìn)某種善也有可能帶來(lái)某種惡。但是刀子和法治之間還是具有微妙的區(qū)別，正是這種微妙的區(qū)別決定了其并非對(duì)所有目標(biāo)都具有同等的功效。刀子所具有的特征是對(duì)自然事實(shí)的描述，但是法治的各項(xiàng)要求并不是如此。例如，一個(gè)有用的刀子應(yīng)當(dāng)具備鋒利的特征，而鋒利本身既可能對(duì)切東西有用，又有可能對(duì)傷人有用，所以這時(shí)我們稱刀子既可以服務(wù)于善的目的，又可以服務(wù)于惡的目的，這其中并不存在矛盾。但如果用這種論證方式來(lái)分析法律的非回溯性特征時(shí)，就會(huì)產(chǎn)生諸多不恰當(dāng)之處。強(qiáng)版本的論者會(huì)否定非回溯性的法律本身具有道德意蘊(yùn)，而主張非回溯性只是服務(wù)于認(rèn)知上的要求——如果人們無(wú)法在行動(dòng)之前獲知相關(guān)的規(guī)則，就無(wú)法服從規(guī)則③所以克萊默提出，有必要區(qū)分認(rèn)知意義上的自主性和道德/政治理想意義上的自主性。他認(rèn)為法治的要求只構(gòu)成了認(rèn)知層面的要求，而這并不必然會(huì)得出政治/道德理想層面的要求。。但要求人們?cè)谛袆?dòng)前知曉所有的規(guī)則內(nèi)容是不可能的，所以非回溯性這一要求就不單只具有認(rèn)知上的意義。法治更重要的是為人們提供了公平的機(jī)會(huì)去服從法律，且這種機(jī)會(huì)本身已經(jīng)蘊(yùn)含了對(duì)人作為理性行動(dòng)者的尊重，因此是傾向于善的。這也就從側(cè)面說(shuō)明了，法治的諸項(xiàng)要求更愿意以尊重主體的方式使人們遵循規(guī)則，而惡的目標(biāo)在這種框架內(nèi)必然會(huì)受到拘束。更重要的是，任何法體系都希望自身能夠長(zhǎng)久存續(xù)，從長(zhǎng)遠(yuǎn)的角度來(lái)看，惡的目標(biāo)會(huì)破壞法體系的內(nèi)在完整性，從而貶損合法性的功效。所以，短時(shí)間內(nèi)各種目標(biāo)與法治之間的適應(yīng)性，并不能夠證明長(zhǎng)時(shí)間下這些目標(biāo)仍舊能夠適應(yīng)由合法性構(gòu)成的鐐銬。

由于強(qiáng)版本在方法論上采取的是一種單向性的視角，所以將強(qiáng)版本套入到這種單向性視角中，就變成了第二點(diǎn)的表述。良善政體中的統(tǒng)治者是為了增進(jìn)某種善而遵循法治的，這種善主要是道德意義上的善，其遵守法治的理由是道德理由;而邪惡政體中的統(tǒng)治者是為了個(gè)人或特定集體的私人利益而采用法治的，因此他們只具有遵循法治的審慎理由。強(qiáng)版本的支持者認(rèn)為，即便是從純粹功效的角度來(lái)考慮，統(tǒng)治者也有充足的理由( 盡管是審慎理由) 去按照法治的要求行事。因?yàn)榉ㄖ沃荚跒槭芷涔茌牭闹黧w提供行動(dòng)上的指引，而違反法治很有可能導(dǎo)致行動(dòng)者在認(rèn)知上不具有獲得這種指引的可能性，所以統(tǒng)治者服從法治的理由僅僅在于維護(hù)法律的可服從性。相較于良善政體，邪惡政體中的統(tǒng)治者更關(guān)注其頒布法律的可服從性，所以甚至可以認(rèn)為其比良善的統(tǒng)治者更重視法治的價(jià)值［34］。

但是，這一觀點(diǎn)顯然過(guò)于樂(lè)觀了。如果這里主要關(guān)注的是法體系的功效，那么強(qiáng)版本的支持者就必須要回答，“更有效的手段”是不是摒棄法治的正當(dāng)理由? 因?yàn)榉ㄖ尾](méi)有承諾自身是實(shí)現(xiàn)各種可能目標(biāo)的最好、最有效的手段，所以強(qiáng)版本的支持者要么就是預(yù)設(shè)了法治就是那種最有效的手段，要么就是在功效原則的基礎(chǔ)上添加了其他的考量因素。而且，從所欲追求之目標(biāo)的角度來(lái)看，追求良善目標(biāo)的統(tǒng)治者更有理由按照節(jié)制的手段去進(jìn)行。這個(gè)“理由”并不是規(guī)范性的主張，而是經(jīng)驗(yàn)性的。因?yàn)槲覀兒茈y想象一個(gè)完全不尊重一般民眾之尊嚴(yán)的政體，會(huì)一絲不茍地按照普遍性、公開(kāi)性、明確性等要求去構(gòu)建法律體系。富勒也曾指出，法律帶給人們的安全感正在于，即便是最邪惡的政體，其將殘忍、不容異議與非人道寫入法律時(shí)都會(huì)猶豫再三［35］。歷史的經(jīng)驗(yàn)也已經(jīng)表明，那些真正壓迫人民的法體系都沒(méi)有實(shí)質(zhì)性地符合法治的各項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)。

五、整體性的非工具主義法治觀

在工具主義觀念中，實(shí)際上是混淆了法治的功能與法治的正當(dāng)性基礎(chǔ)。此處必須要澄清的是，對(duì)于法治工具主義的批判并不等于否定法治具有工具品性，無(wú)視法治的工具品性無(wú)異于否認(rèn)法治的功能［36］。但本文旨在主張，以功效原則為主要特征的工具主義觀念( 也就是強(qiáng)版本) 并不足以證明法治本身的正當(dāng)性。功效問(wèn)題關(guān)注的是法治可能或者被期待帶來(lái)何種結(jié)果，而正當(dāng)性問(wèn)題考慮的是為什么要選擇法治。在文章開(kāi)篇筆者已經(jīng)指出，工具主義法治之所以不能簡(jiǎn)單地等同于“以法而治”，原因就在于所有冠以“法治”之名的理論必須要考察法治的正當(dāng)性基礎(chǔ)。而工具主義的理論，要么根本沒(méi)有將法治的正當(dāng)性問(wèn)題作為一個(gè)獨(dú)立的議題來(lái)考慮，要么就是錯(cuò)誤地用法治所能實(shí)現(xiàn)的結(jié)果來(lái)解釋正當(dāng)性問(wèn)題。而非工具主義法治觀的優(yōu)勢(shì)則在于，能夠更好地回答為何法治是一種更優(yōu)的選擇，也就是能夠?yàn)檫x擇法治的理由作出更充分的闡釋。

首先必須要明確的是，這里的“非工具主義”是什么意思。從字面上來(lái)看，它是工具主義的反面，但如何從正面去進(jìn)行定義? 在價(jià)值論的范疇中，“工具性價(jià)值”經(jīng)常作為“內(nèi)在價(jià)值”或者“終極價(jià)值”的對(duì)立面而存在。但是，非工具主義法治觀并非是在主張法治是某種具有終極價(jià)值的事物，從而認(rèn)為法治為人們服從法律提供了決定性的理由。根據(jù)前文的論證可知，工具主義法治觀不僅在價(jià)值論上認(rèn)為法治具有的是工具性價(jià)值，還在方法論采用了獨(dú)立于目的的工具性論證( 這一論證的基礎(chǔ)是“目的—手段”二分法) ，并在實(shí)踐層面上主張法治具有無(wú)限適應(yīng)性。因此，對(duì)于非工具主義法治的定義也要從這三個(gè)維度進(jìn)行。

( 一) 非工具主義法治觀的三個(gè)維度

1．價(jià)值論上對(duì)非工具性價(jià)值的重視。一些論者認(rèn)為，非工具主義法治觀最核心的特征就在于主張法治并不僅僅是一種工具，而是在本質(zhì)上具有非工具性的內(nèi)在價(jià)值。但實(shí)際上這一點(diǎn)并不足以區(qū)分非工具主義法治觀與工具主義法治觀，因?yàn)榧幢闶浅钟泄ぞ咧髁x觀念的論者，也會(huì)承認(rèn)法治具有重要的非工具性價(jià)值。二者之間的關(guān)鍵區(qū)別在于，哪種價(jià)值最能體現(xiàn)法治的特殊性。非工具主義法治觀認(rèn)為，工具性價(jià)值只能體現(xiàn)法治的部分特征，而法治真正的價(jià)值并非在于其工具性特質(zhì)。

有論者認(rèn)為，法治的諸項(xiàng)要求旨在保護(hù)人類尊嚴(yán)①富勒認(rèn)為，每一次違反合法性原則都伴隨著對(duì)人類尊嚴(yán)的侵犯; 拉茲也認(rèn)為，如果法律要尊重人的尊嚴(yán)，那么法治就是必不可少的。。但實(shí)際上，法治并沒(méi)有承諾每個(gè)人的尊嚴(yán)都將被尊重，而是尊重了每個(gè)人作為理性行動(dòng)者的地位［37］。因此，滿足了合法性原則，并不意味著受該法律體系約束的人們之尊嚴(yán)就得到了尊重，而是意味著該法律體系承認(rèn)每一個(gè)理性行動(dòng)者都應(yīng)該具有依照法律進(jìn)行規(guī)劃的能力②這里的表述主要考慮了無(wú)行為能力人和限制行為能力人在法治中的地位。對(duì)于這些行為能力上存在缺陷的人而言，法治很難對(duì)他們的規(guī)劃造成有意義的影響，但是法治也承諾了這些人在具備相應(yīng)的行為能力時(shí)能夠在合理的框架內(nèi)去進(jìn)行規(guī)劃。同時(shí)，法律有時(shí)候會(huì)限制這些人的自由，這看上去就“侵犯了”他們的尊嚴(yán)，但監(jiān)護(hù)人的存在也并非是為了剝奪這些主體的尊嚴(yán)或者自主性，而是使得他們盡可能地像一個(gè)理性行動(dòng)者那樣去行為。。富勒也認(rèn)為，法治隱含的一個(gè)前提就是:“人是或者能夠變成一個(gè)負(fù)責(zé)的理性行動(dòng)主體，能夠理解和遵守規(guī)則，并且能夠?qū)ψ约旱倪^(guò)錯(cuò)負(fù)責(zé)。”［38］這個(gè)前提意味著，法治之下的人們( 尤其是處于相對(duì)弱勢(shì)地位的一般民眾) 并非是要實(shí)現(xiàn)某種目的，而是本身就應(yīng)該被視作為目的來(lái)對(duì)待——法治的正當(dāng)性基礎(chǔ)也正寓于這一論斷之中。而且“負(fù)責(zé)任”一詞也表明，法治之所以尊重人們作為理性行動(dòng)者的地位，正是因?yàn)樗麄兡軌驗(yàn)樽约旱男袨槌袚?dān)責(zé)任，只是法治更愿意將這一課責(zé)的過(guò)程公開(kāi)化、透明化，以此來(lái)區(qū)別于私人之間的課責(zé)。所以，這里的“負(fù)責(zé)任”實(shí)際上具有兩重含義:第一，法治將一般民眾視為能夠理解和運(yùn)用理由的主體，因此一般民眾是通過(guò)運(yùn)用實(shí)踐理性來(lái)遵守法律的規(guī)定，而不是被迫去服從法律，或者只是簡(jiǎn)單地與法律規(guī)則相一致;第二，法治將官員視為能夠被課責(zé)的主體，也就是其能夠?qū)珯?quán)力行為承擔(dān)責(zé)任，并回應(yīng)公眾的質(zhì)疑和問(wèn)責(zé)［39］。

2．方法論以道德關(guān)系為基礎(chǔ)。非工具主義法治觀摒棄了“目的—手段”二分法，因?yàn)檫@一研究方法不僅使得所有關(guān)于法治的考量因素都變成了單純的目的和手段計(jì)算，還使得法治成為了實(shí)現(xiàn)一些不當(dāng)利益的有效手段，從而嚴(yán)重貶損了法治作為一個(gè)重要政治道德理想的價(jià)值。非工具主義法治是從官員與一般民眾的道德關(guān)系入手，考察二者之間存在的這種關(guān)系如何產(chǎn)生與維系。

富勒曾將法治之下官員與一般民眾之間的關(guān)系總結(jié)為互惠性，并在此基礎(chǔ)上闡釋法治的道德意涵。但是，富勒忽略了互惠性是建立在一種自利的利益衡量之上的——其是圍繞利益展開(kāi)的。如果官員或者民眾沒(méi)有在法治中獲得利益，是否就意味著法治的正當(dāng)性則不再存在? 顯然不是這樣。首先，利益具有多樣性，每個(gè)人都具有不同的利益訴求，因此利益是否得到滿足也就具有多重標(biāo)準(zhǔn); 其次，利益可以分為長(zhǎng)期利益和短期利益，官方群體會(huì)更傾向于關(guān)注長(zhǎng)期利益( 例如，是否有利于法體系的長(zhǎng)期存續(xù)) ，而一般民眾更關(guān)注短期利益( 例如，自己的訴求是否得到了及時(shí)的回應(yīng)) ，這就決定了二者對(duì)于利益的考量存在時(shí)間差，評(píng)價(jià)也可能迥然不同。因此，將法治建立在互惠性基礎(chǔ)上也并不能夠說(shuō)明法治在本質(zhì)上具有道德屬性。但是，由于每個(gè)人都不是圣人，所以相互關(guān)系的維系也不可能完全拋棄利益衡量，問(wèn)題在于如何看待官員與一般民眾之間的這種相互關(guān)系。

互惠性或者相互利益并不是相互性的唯一表現(xiàn)形式——在相互利益的情形中，相互關(guān)系只是工具性的，是用來(lái)實(shí)現(xiàn)特定目的( 利益) 的手段;而在另一些情形下，相互關(guān)系并不是工具性的，其本身就是目的( 例如，友情) 。后者所體現(xiàn)出來(lái)的相互性，則可以解釋為“相互善意”［40］。當(dāng)然，認(rèn)為法治所追求的官員與一般民眾的相互關(guān)系是指相互善意則言過(guò)其實(shí)了，畢竟這種關(guān)系與友情的道德性質(zhì)是不同的，而且期望官員與一般民眾之間會(huì)形成如此濃厚的實(shí)質(zhì)關(guān)系也是不現(xiàn)實(shí)的。但是，相互善意留下的啟示是，相互關(guān)系并不必然要基于純粹的利益衡量，而是本身就可能成為具有內(nèi)在價(jià)值的道德關(guān)系。非工具主義理論則抓住了相互關(guān)系在這個(gè)意義上的道德性，并認(rèn)為法治的道德性也正是來(lái)源于此。如果有關(guān)法治的考量不以此為目標(biāo)，那么官員也只會(huì)將法律實(shí)踐的參與者視作實(shí)現(xiàn)特定社會(huì)目的的工具，而不會(huì)意識(shí)到每一個(gè)人都是本身值得尊重的理性行動(dòng)者。

3．實(shí)踐特征。結(jié)合價(jià)值論上法治對(duì)于理性行動(dòng)者的重視以及方法論上對(duì)相互性道德關(guān)系的考量，法治在實(shí)踐上也就體現(xiàn)為與善的親緣性和對(duì)惡的體系性限制，而并非像工具主義論者所主張的那樣具有“無(wú)限適應(yīng)性”。富勒之所以認(rèn)為合法性原則具有相對(duì)于實(shí)體目標(biāo)的中立性，同時(shí)又主張法體系若以某些實(shí)體目標(biāo)為目的將會(huì)損害合法性，正是因?yàn)樗煜朔ㄖ蔚闹辛⑿耘c法律的中立性。根據(jù)本文第三部分的分析可知，法律工具主義并不等同于法治工具主義，法律可以作為服務(wù)于各種目標(biāo)的、價(jià)值中立的工具，并不代表著法治也是能夠與各種實(shí)質(zhì)目的相適應(yīng)的、無(wú)關(guān)乎任何價(jià)值的工具。

富勒亦曾提及，法治在實(shí)體目標(biāo)持有中立的態(tài)度，但并不代表對(duì)于人的理解也是中立的［15］。尊重理性行動(dòng)者，指的就是將人們視為能夠理解和應(yīng)用理由的行動(dòng)者。法律作為一種實(shí)踐理由，就是通過(guò)影響行動(dòng)者的實(shí)踐推理過(guò)程從而使得人們的行為能夠與法律相一致。法治在這一過(guò)程中所起到的作用并非是如至善論者所期望的那樣使人們趨向于從事善的行為，而只是留下了一個(gè)能夠容許人們運(yùn)用實(shí)踐推理來(lái)進(jìn)行規(guī)劃的空間，從而使得個(gè)人作為一個(gè)理性行動(dòng)者的能動(dòng)性得以發(fā)揮出來(lái)。在這個(gè)層面上來(lái)看，法治的確沒(méi)有承諾任何的價(jià)值，即便是自由或者自主性的價(jià)值，因?yàn)榉ㄖ问欠衲軌驅(qū)崿F(xiàn)那些實(shí)質(zhì)價(jià)值仍要考慮法律自身的內(nèi)容，僅憑法治本身無(wú)法確保其實(shí)現(xiàn)。但毋庸置疑，這樣的一個(gè)法體系( 相較于非法治的法體系而言) 為實(shí)現(xiàn)行動(dòng)者的個(gè)人規(guī)劃留下了更大的空間，因?yàn)樵诤戏ㄐ栽瓌t的保障下，理性行動(dòng)者的個(gè)人規(guī)劃將會(huì)更少地受到官方群體的恣意干涉。這也就是說(shuō)，符合法治的法體系為人們提供了一個(gè)對(duì)規(guī)劃友好的環(huán)境( planning-friendly environment)［41］——這個(gè)環(huán)境的維護(hù)一方面取決于官方群體明確地列出其可能介入干涉的情形，另一方面也取決于官方群體為行動(dòng)者的合理規(guī)劃所提供的積極保障。

那么，良善政體將法治視為一種可欲的理想，而邪惡政體將法治視為一種便利的工具，這會(huì)在實(shí)踐上帶來(lái)什么不同? 對(duì)前者而言，其傾向于擴(kuò)大和保護(hù)行動(dòng)者能夠進(jìn)行規(guī)劃的范圍;而后者則恰好相反。法治并沒(méi)有承諾某種普遍性的善，其只是為個(gè)人自行追求善提供了必要的條件和幫助。同理，法治所增進(jìn)的并不是一種所謂的體現(xiàn)了共同體整體意志的善，而是為多元主義的善提供了可能性。但是，邪惡的政體并不會(huì)為人們的多元化價(jià)值追求留下如此充足的空間，因?yàn)樗麄儽厝灰圆倏孛癖姙閷?shí)現(xiàn)特定利益的手段。所以良善政體則提供了有利于實(shí)現(xiàn)多種善的條件，而邪惡政體則會(huì)限制個(gè)人對(duì)善的追求。

可能存在一種反對(duì)意見(jiàn)，認(rèn)為這里對(duì)于法治的理解似乎與哈耶克式的法治觀別無(wú)二致，因?yàn)楣艘舱J(rèn)為法治能夠更好地實(shí)現(xiàn)個(gè)人目標(biāo)。但事實(shí)并非如此?；趥€(gè)人主義的法治觀認(rèn)為，如果一個(gè)行動(dòng)者想要實(shí)現(xiàn)個(gè)人的利益和目標(biāo)，那么法治將是有益的工具。但是其并未考慮，如果個(gè)人的目標(biāo)將會(huì)損害他人的利益或者破壞法體系的長(zhǎng)期存續(xù)，那么這個(gè)目標(biāo)是否還能夠被法治所保護(hù)? 也就是說(shuō)，這種法治觀似乎將個(gè)人價(jià)值的實(shí)現(xiàn)放在了首要地位，但卻忽視或者否定了人們的這種個(gè)人價(jià)值可能會(huì)與其他利益產(chǎn)生矛盾的可能性。與那種個(gè)人主義式的法治觀不同，非工具主義法治保障的是理性行動(dòng)者的規(guī)劃，而“理性”這個(gè)概念本身就決定了，行動(dòng)者的規(guī)劃不能是有損他人利益或者整體利益的。而且，無(wú)論是官方群體還是一般民眾都是在為一種忠于法律( fidelity to law)①這個(gè)表述來(lái)自1958 年富勒在《哈佛法律評(píng)論》上對(duì)哈特作出的回應(yīng)，該文章標(biāo)題為“Positivism and Fidelity to Law-A Reply to Professor Hart”。的事業(yè)而奮斗，正如上文所言，他們之間的關(guān)系并不是工具性的，而是非工具性的。也正是這種非工具性的、相互性的關(guān)系，決定了法治的實(shí)踐并不可能只服務(wù)于一方的利益。

( 二) 整體性的體現(xiàn)

綜上對(duì)非工具主義法治觀三個(gè)維度的分析可以發(fā)現(xiàn)，非工具主義觀念并沒(méi)有延續(xù)工具主義觀念有關(guān)“目的—手段”二分的分析范式，而是將道德關(guān)系作為其核心概念。其中，法治中對(duì)每一個(gè)理性行動(dòng)者之規(guī)劃能力的尊重，奠定了法治的價(jià)值基礎(chǔ);基于這一價(jià)值基礎(chǔ)，官員與一般民眾則體現(xiàn)出一種獨(dú)特的相互關(guān)系，且這種相互關(guān)系并不是工具性的( 也就是并非旨在實(shí)現(xiàn)特定的目的) ，而是本身就具有道德意義;法治中相互關(guān)系的道德性則體現(xiàn)在，其為善的目標(biāo)留下了更大的空間，但卻系統(tǒng)性地限制了惡的目標(biāo)。

上述這種非工具主義分析路徑相較于工具主義觀念而言，具有整體性②德沃金也曾言及一種作為合法性價(jià)值的整體性，但是他所言的整體性更多是強(qiáng)調(diào)人們?cè)诜擅媲暗钠降刃?。參?jiàn)［美］羅納德·德沃金《身披法袍的正義》，周林剛、翟志勇譯，北京大學(xué)出版社2014 年版，第199－201 頁(yè)。的特點(diǎn)。但本文所主張的這種整體性主要是通過(guò)“法治原則的整體性”和“法治實(shí)踐的整體性”這兩個(gè)方面來(lái)體現(xiàn)的。一方面來(lái)看，非工具主義觀念的整體性體現(xiàn)在將法治諸原則視為一個(gè)不可分割的整體。法治類似于一個(gè)有機(jī)體( 比如人類) ，其中的各項(xiàng)原則就構(gòu)成了使這個(gè)有機(jī)體正常運(yùn)行的各個(gè)組織( 或者器官) 。一個(gè)有機(jī)體的存續(xù)與各個(gè)器官的健康相關(guān)，但就像不存在完滿的法治一樣，有機(jī)體的各個(gè)器官也不可能完全健康。例如，即便一個(gè)人的腸胃消化能力很差，但是也不足以危害有機(jī)體的生存。同理，個(gè)別法治原則未能完滿實(shí)現(xiàn)，也并不足以危及法治整體所具有的功能與價(jià)值。工具主義觀念將法治這一有機(jī)體的機(jī)能和這一有機(jī)體的存在區(qū)分開(kāi)來(lái)，所以相關(guān)論者才會(huì)去關(guān)注違反了一個(gè)或兩個(gè)合法性原則時(shí)法治有沒(méi)有受到損害，以及合法性原則內(nèi)部是否存在矛盾?？巳R默指出，在富勒的八項(xiàng)原則中存在兩組矛盾: ( 1) 完滿的第一原則( 普遍性) 與第四原則( 明晰性) 矛盾;( 2) 完滿的第七原則( 穩(wěn)定性) 與第八原則( 官方行為與法律之間的一致性) 矛盾，因?yàn)榛诜€(wěn)定性的考量而放棄變革，必然會(huì)導(dǎo)致依據(jù)舊法的官方行為不適應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)［42］。但非工具主義觀念則認(rèn)為有機(jī)體的機(jī)能并不是工具性的，而是其本身就構(gòu)成了有機(jī)體的存在。因此，對(duì)于法治的考量也不能原子式地分析每一個(gè)形式的或者實(shí)質(zhì)的原則，而是要從整體的角度去進(jìn)行。另一方面來(lái)看，非工具主義觀念的整體性還體現(xiàn)在法治同時(shí)關(guān)注官方群體和一般民眾，并且認(rèn)為法治需要這兩方主體的共同行為來(lái)構(gòu)成。也就是說(shuō)，是雙方的相互關(guān)系為法治提供了可能——如果僅有官方群體以法而治的行為，或者僅有一般民眾的普遍服從，都不足以體現(xiàn)法治的特征。所以，使人們服從于規(guī)則管理的事業(yè)是一種需要雙方共同合作的事業(yè)，否則就只能是一方對(duì)另一方的壓迫。

六、結(jié)語(yǔ)

法治工具主義是一種極易走向歧途的法治觀念，也可能成為人治的另一種表現(xiàn)形式。盡管法治工具主義看似能夠適應(yīng)任何潛在的目標(biāo)，但本文已經(jīng)指出這種論證存在著價(jià)值論、方法論和實(shí)踐論的三重缺陷，所以其并不能夠?yàn)榉ㄖ翁峁┮环N可接受的正當(dāng)性基礎(chǔ)。非工具主義法治觀在揚(yáng)棄“目的—手段”二分法的基礎(chǔ)上，將官員與一般民眾之間的道德關(guān)系作為分析法治的起點(diǎn)，并將法治對(duì)理性行動(dòng)者的尊重作為法治的正當(dāng)性基礎(chǔ)，從而也解釋了法治的價(jià)值所在。非工具主義觀念為我們留下的啟示是，法治并非只是( 或者主要是) 服務(wù)于功效，而是為了使法體系之下的人們形成一種更深層的實(shí)質(zhì)關(guān)系，以此來(lái)促進(jìn)共同體與法體系的繁榮發(fā)展。若是忽略了這一點(diǎn)，法治就只會(huì)淪落為一種技術(shù)性的概念，難以保存其自身獨(dú)特的價(jià)值。

仍需注意的一點(diǎn)是，對(duì)法治工具主義的批判并不等同于否定法治在社會(huì)實(shí)踐中發(fā)揮的工具屬性。從改革開(kāi)放初期的“摸著石頭過(guò)河”，到現(xiàn)在自主地探索和發(fā)展中國(guó)特色社會(huì)主義法治理論，我國(guó)的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、民生等諸多方面都發(fā)生了翻天覆地的變化?？梢哉J(rèn)為，新中國(guó)的壯大離不開(kāi)法治的工具性功用。但是，社會(huì)主義法治的制度優(yōu)勢(shì)在于始終將人民放在主體地位，并且強(qiáng)調(diào)要讓人民在法治中擁有獲得感，這種獲得感正是源自官員與民眾共同忠于法律的相互關(guān)系之中。因此，法治的正當(dāng)性并不在于其實(shí)現(xiàn)了何種社會(huì)、經(jīng)濟(jì)目標(biāo)，而在于生活在法治下的一般民眾能夠真正地獲得尊重，這也是非工具主義法治觀的精神實(shí)質(zhì)。