□ 石一峰

內(nèi)容提要 不動產(chǎn)物權(quán)分割是涉及公法與私法等多重維度的復(fù)雜法學(xué)問題。其中，分割協(xié)議行為雖一般是當(dāng)事人意思自治下的私法行為， 但因均涉及宗地使用權(quán)分割而會受到公法上審批行為的影響。在公法面向上，審批主體應(yīng)當(dāng)由國土資源主管部門牽頭，征詢城鄉(xiāng)規(guī)劃、住建等其他主管部門意見形成一份審批文件，以簡化審批流程。 審批標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)參照《不動產(chǎn)單元設(shè)定與代碼編制規(guī)則》《地籍調(diào)查規(guī)程》等有關(guān)規(guī)定，從分割的必要性和可行性出發(fā)明確分割與轉(zhuǎn)讓的要求。 同時，審批行為性質(zhì)為具備外部性的行政審批行為，應(yīng)當(dāng)允許權(quán)利主體提起行政訴訟以獲得救濟(jì)。 在私法面向上，審批行為不影響不動產(chǎn)物權(quán)分割協(xié)議的效力。 未經(jīng)審批或?qū)徟荒芮樾蜗?，分割轉(zhuǎn)讓協(xié)議效力不受影響，但協(xié)議本身將陷入履行障礙。 當(dāng)事人可通過違約救濟(jì)或解除合同等妥善分配風(fēng)險和責(zé)任。

一、問題的提出

鑒于我國土地呈現(xiàn)公有制疊加稀缺性與分散性的特性，①如何提高土地及其上不動產(chǎn)的利用效率并以此促進(jìn)經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展， 一直是我國重要的課題。 對于此，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于完善建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租、抵押二級市場的指導(dǎo)意見》（國辦發(fā)〔2019〕34 號）提出要完善土地分割轉(zhuǎn)讓等政策，并籠統(tǒng)性地提出了分割的要求，但對于如何進(jìn)行不動產(chǎn)物權(quán)分割， 管理部門應(yīng)堅(jiān)持何種審批標(biāo)準(zhǔn)以及審批權(quán)限該如何分配等仍有疑問。 這些疑問所指向的是不動產(chǎn)物權(quán)分割這一復(fù)雜法學(xué)問題。 此復(fù)雜法學(xué)問題理論上涉及的核心是如何協(xié)調(diào)公法下審批行為與私法下分割協(xié)議效力之間的張力。

具言之， 私人主體希望通過分割引起不動產(chǎn)物權(quán)的轉(zhuǎn)移，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)某種財產(chǎn)目的或利益，實(shí)質(zhì)上是一個私法問題， 但它卻被土地管理、城鄉(xiāng)規(guī)劃、不動產(chǎn)登記等一系列行政監(jiān)管和審批所覆蓋而具有公法色彩。 對于這樣一個有較大現(xiàn)實(shí)需求且較為復(fù)雜的交叉問題， 無論是立法者還是理論界都未給予充分且系統(tǒng)的回應(yīng)， 進(jìn)而導(dǎo)致司法實(shí)踐中諸多法律理解與適用上的困惑。

首先， 在規(guī)范層面上，《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（以下簡稱《國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》）第25 條第2 款規(guī)定了不動產(chǎn)物權(quán)“分割轉(zhuǎn)讓”應(yīng)當(dāng)“經(jīng)土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)”，《不動產(chǎn)登記操作規(guī)范（試行）》（自然資函〔2021〕242 號，2021年6月7日發(fā)布）第8.2 條、第8.3 條、第9.2 條及第9.3 條也規(guī)定了不動產(chǎn)物權(quán)“分割”應(yīng)“提交自然資源主管部門（或相關(guān)部門或有權(quán)部門）同意分割的批準(zhǔn)文件”， 但對于審批的標(biāo)準(zhǔn)并未予以明確。同時，不動產(chǎn)物權(quán)分割可能會涉及土地管理秩序、土地規(guī)劃變更、房屋安全及質(zhì)量評估等眾多問題。這些問題涉及各類主管部門監(jiān)管和審批，且具體的規(guī)定散見于各類法律法規(guī)中。對此，立法者未明確這些主體的具體審批標(biāo)準(zhǔn)為何， 也未確認(rèn)審批權(quán)限上的主次及先后順序應(yīng)當(dāng)如何排列。②其次，在理論層面，雖然學(xué)界不乏對于不動產(chǎn)物權(quán)分割登記程序等相關(guān)問題的研究，③但鮮有對分割標(biāo)準(zhǔn)的分析。同時，學(xué)界雖然有對不動產(chǎn)登記程序性質(zhì)的研究，④卻缺乏作為登記前置要件的不動產(chǎn)物權(quán)分割審批行為性質(zhì)的探討。此外，以往的研究文獻(xiàn)多僅就該問題的某一面向進(jìn)行分析， 很少有人采用交叉的視角從整體上把握這一問題。 即使是著眼于某一面向的研究， 也多缺乏系統(tǒng)性和深入性的論述。最后，上述規(guī)范混亂及理論真空的狀態(tài)導(dǎo)致實(shí)踐層面的兩大難題。第一，不動產(chǎn)物權(quán)分割審批行為是否為獨(dú)立于不動產(chǎn)登記的具體行政行為？是否可對該獨(dú)立的審批行為提起行政訴訟？實(shí)務(wù)中，雖然大部分法院對此予以認(rèn)可，但仍然有不同聲音。⑤第二，未獲審批或?qū)徟荒軙r，當(dāng)事人訂立的分割協(xié)議效力為何？是否因未經(jīng)審批而無效？此點(diǎn)爭議較大，有法院認(rèn)定協(xié)議成立未生效，⑥亦有法院判定協(xié)議有效，⑦還有法院直接以不屬于法院受理范圍而駁回起訴。⑧

上述困境和難題的根本原因在于不動產(chǎn)物權(quán)分割中分割協(xié)議與審批行為具有私法和公法的面向，但兩者的關(guān)系和邏輯并未獲得深入闡釋。就公法面向而言， 現(xiàn)行立法和理論并未明確分割審批的主體和具體標(biāo)準(zhǔn)， 亦未明確審批行為在公法上的性質(zhì)。就其私法面向而言，審批與否是否能夠影響不動產(chǎn)物權(quán)分割協(xié)議的效力以及如何妥善安排當(dāng)事人之間風(fēng)險和責(zé)任也需進(jìn)一步探討。鑒于此，本文將在厘清不動產(chǎn)物權(quán)分割中行為規(guī)范意涵的基礎(chǔ)上，探討不動產(chǎn)物權(quán)分割中公法審批面向與私法協(xié)議面向的具體法律適用問題，并通過交叉的視角來解決兩者之間相互影響的問題，以此提供解決復(fù)雜法學(xué)問題的基本分析框架和論證脈絡(luò)。

二、不動產(chǎn)物權(quán)分割中行為的規(guī)范意涵

不動產(chǎn)物權(quán)分割中涉及多重行為， 一方面是當(dāng)事人之間的協(xié)議行為； 另一方面是主管部門的審批行為。兩者具有不同的規(guī)范意涵，需進(jìn)一步分析和厘清。

（一）不動產(chǎn)物權(quán)分割中的協(xié)議行為

不動產(chǎn)物權(quán)分割除單個權(quán)利人自身請求分割外，通常涉及當(dāng)事人之間簽訂分割協(xié)議行為，因而首先要確定的是分割協(xié)議行為中所謂的分割針對的客體為何？ 依據(jù)《不動產(chǎn)登記暫行條例（2019 修正）》第8 條，不動產(chǎn)以不動產(chǎn)單元為基本單位進(jìn)行登記。 不動產(chǎn)單元是指權(quán)屬界線封閉且具有獨(dú)立使用價值的空間。 獨(dú)立使用價值的空間應(yīng)當(dāng)足以實(shí)現(xiàn)相應(yīng)的用途，并可以獨(dú)立利用。申請不動產(chǎn)首次登記前，應(yīng)當(dāng)以宗地、宗海為基礎(chǔ)，以不動產(chǎn)單元為基本單位，開展不動產(chǎn)權(quán)籍調(diào)查。⑨其中的宗地是不動產(chǎn)單元的基礎(chǔ)， 其要求是土地權(quán)屬界線封閉的地塊或者空間。 而不動產(chǎn)單元是定著物單元和其所在宗地（宗海）共同組成的不動產(chǎn)登記基本單位。⑩由此可知，不動產(chǎn)物權(quán)分割一般以宗地的分割為基礎(chǔ)。?鑒于我國特有的土地所有權(quán)體制以及《民法典》第356 條、第357 條等確立的“房地一體”原則，即使當(dāng)事人之間作出“僅涉及房屋分割”的協(xié)議，不動產(chǎn)物權(quán)的分割也會最終涉及宗地分割，且實(shí)際是土地使用權(quán)的分割。 當(dāng)然，在建筑物區(qū)分所有的情形下， 建筑物下的宗地使用權(quán)為共有，分割的是建筑物本身，但對分?jǐn)偟慕ㄔO(shè)用地使用權(quán)面積也會重新計算。?

其次，依據(jù)當(dāng)事人分割后的不同處置，分割協(xié)議行為將引發(fā)不同的登記程序。 具體包括權(quán)利人分割后的變更登記與權(quán)利人分割并轉(zhuǎn)讓的轉(zhuǎn)移登記兩種程序。 無論是變更登記還是移轉(zhuǎn)登記都屬于廣義的不動產(chǎn)物權(quán)變更，包含了權(quán)利主體、客體與內(nèi)容變更。 其中權(quán)利客體與內(nèi)容的變更屬于狹義的不動產(chǎn)權(quán)利變更，適用變更登記程序。?而對于不動產(chǎn)分割轉(zhuǎn)讓則涵蓋了權(quán)利主體、客體與內(nèi)容變更，適用轉(zhuǎn)移登記程序。理論上也存在先分割再轉(zhuǎn)讓，因此需要先進(jìn)行變更登記程序，再進(jìn)行轉(zhuǎn)移登記程序。 對于此，《不動產(chǎn)登記暫行條例》第3條、《不動產(chǎn)登記暫行條例實(shí)施細(xì)則》 第26 條、第27 條也進(jìn)行了區(qū)分。 但對于分割轉(zhuǎn)讓這一特殊的不動產(chǎn)物權(quán)變更， 當(dāng)事人之間往往通過一份不動產(chǎn)分割協(xié)議安排雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 這類合同中往往會對不動產(chǎn)分割的標(biāo)的物、分割后的標(biāo)的物四至范圍、協(xié)助辦理審批與不動產(chǎn)變更和轉(zhuǎn)移登記手續(xù)的權(quán)利義務(wù)等事項(xiàng)做出約定。 回歸現(xiàn)行法律框架，可以發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人出于高效便利考慮，實(shí)際通過“一個約定”對程序法上的“兩個動作”進(jìn)行了合并。 因此，實(shí)務(wù)的操作上，出于便利高效的考量， 對于不動產(chǎn)分割轉(zhuǎn)讓也僅要求當(dāng)事人提供一次資料（既包括變更登記所需資料也包括轉(zhuǎn)移登記所需資料），在轉(zhuǎn)移登記程序中實(shí)現(xiàn)分割并轉(zhuǎn)讓的目的。?

綜上， 不動產(chǎn)物權(quán)分割中的協(xié)議行為針對的客體均涉及宗地使用權(quán)， 且若僅為權(quán)利人請求分割則只需通過不動產(chǎn)變更登記程序完成分割；若涉及分割轉(zhuǎn)讓則實(shí)踐中也僅通過轉(zhuǎn)移登記程序即可完成分割和轉(zhuǎn)讓。

（二）不動產(chǎn)物權(quán)分割中的審批行為

不動產(chǎn)物權(quán)無論是僅分割還是分割轉(zhuǎn)讓，因都涉及到宗地使用權(quán)的分割， 因而均以主管部門的審批為前提， 審批同意的文件也是登記程序中的申請材料之一。 但對于主管部門的審批行為針對的是分割還是轉(zhuǎn)讓并未有定論。從《國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第25 條第2 款的文義來看，“分割轉(zhuǎn)讓”應(yīng)當(dāng)?shù)玫脚鷾?zhǔn)，解釋上是“分割”與“轉(zhuǎn)讓”均應(yīng)得到批準(zhǔn)。但從《不動產(chǎn)登記操作規(guī)范（試行）》第8.3.3 條和第9.3.3 條的規(guī)定來看，即使是不動產(chǎn)物權(quán)的分割轉(zhuǎn)移登記， 也只需要同意實(shí)體分割的批準(zhǔn)文件，似未有對轉(zhuǎn)讓的審批要求。

但從“分割轉(zhuǎn)讓”的本質(zhì)來看，“分割”涉及的是土地等不動產(chǎn)的管理秩序，“轉(zhuǎn)讓” 在此之外也關(guān)注土地流轉(zhuǎn)秩序，因此，理論上應(yīng)當(dāng)有分別審批的必要。 從各地關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)分割的地方性規(guī)定來看， 有些同意不動產(chǎn)物權(quán)分割的審批本身會加上限制轉(zhuǎn)讓的要求，如《寧波市鎮(zhèn)海區(qū)創(chuàng)新工業(yè)用地宗地分割登記辦法》中為便利多項(xiàng)融資，允許工業(yè)用地宗地分割登記后以取得的多本土地證實(shí)現(xiàn)多方向融資， 但不涉及土地分割后的使用權(quán)轉(zhuǎn)讓。?因而，分割后再轉(zhuǎn)讓的，理論上也需要再審批。

《國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第25 條第2 款實(shí)際上要求當(dāng)事人不僅需要取得主管部門有關(guān)分割的許可， 還需要取得對分割后土地進(jìn)行轉(zhuǎn)讓的許可， 二者均系辦理不動產(chǎn)物權(quán)登記的前置條件。 只是基于審批行為均由國土資源主管部門主導(dǎo)， 因此權(quán)利主體在申請不動產(chǎn)物權(quán)分割審批時由主管部門進(jìn)行一次審批即可。 只是在滿足分割轉(zhuǎn)讓條件的基礎(chǔ)上， 需要在審批中特別明確是否同意權(quán)利主體對分割后的不動產(chǎn)物權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。由此，作為對土地等不動產(chǎn)資源監(jiān)管的審批就會對私人之間的不動產(chǎn)分割轉(zhuǎn)讓行為產(chǎn)生影響。

綜上， 不動產(chǎn)物權(quán)分割中的審批行為不僅關(guān)涉分割行為本身也涉及分割后的轉(zhuǎn)讓行為， 因而會對私人間的分割協(xié)議產(chǎn)生影響。

通過對不動產(chǎn)物權(quán)分割中相關(guān)行為的界定，明確了分割行為與審批行為的規(guī)范意義， 為后文的分析奠定了基礎(chǔ)。同時，應(yīng)當(dāng)注意理論上的概念區(qū)分并不應(yīng)該妨礙實(shí)踐層面的簡化操作。具言之，私法層面上， 可以允許當(dāng)事人通過一份不動產(chǎn)物權(quán)分割協(xié)議來實(shí)現(xiàn)最終的合同目的。同時，在公法層面上， 也應(yīng)當(dāng)要求主管部門通過一次審批決定分割和轉(zhuǎn)讓兩項(xiàng)審批內(nèi)容， 并通過一次登記申請的受理實(shí)現(xiàn)變更登記和移轉(zhuǎn)登記兩個登記步驟。這樣既有利于法律的正確理解和準(zhǔn)確適用， 又可以兼顧市場交易的效率。

三、不動產(chǎn)物權(quán)分割的公法審批面向

主管部門審批作為不動產(chǎn)物權(quán)分割的關(guān)鍵環(huán)節(jié)， 其在公法層面首先需要明確審批主體并構(gòu)建聯(lián)合審批機(jī)制。 其次，主管部門需要按照《不動產(chǎn)登記操作規(guī)范（試行）》《不動產(chǎn)單元設(shè)定與代碼編制規(guī)則》《地籍調(diào)查規(guī)程》 等有關(guān)規(guī)定明確分割的條件及判斷標(biāo)準(zhǔn)，從而對審批內(nèi)容加以規(guī)范化、標(biāo)準(zhǔn)化。同時，也需從理論上探討審批行為在公法上的性質(zhì)， 以回應(yīng)實(shí)踐中可否對審批行為獨(dú)立提起行政訴訟的關(guān)切。

（一）不動產(chǎn)物權(quán)分割的審批主體

通過對相關(guān)規(guī)范的梳理， 可以發(fā)現(xiàn)不動產(chǎn)物權(quán)分割除需依照《國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第25 條第2 款的規(guī)定，經(jīng)土地主管部門及房屋主管部門審批外， 還可能涉及多個行政主管機(jī)關(guān)的審批。

具體需要經(jīng)哪些主體審批， 現(xiàn)有的規(guī)范較為零散， 且需根據(jù)分割的不動產(chǎn)物權(quán)的具體情況而定， 此種極度分散且混亂的審批權(quán)限在實(shí)踐中給申請主體帶來極大不便。同時，由于審批權(quán)限分配規(guī)范的缺失以及先后與主次的不明， 實(shí)務(wù)中各主管部門之間也存在相互推諉及互相扯皮的現(xiàn)象。上述情形使得不動產(chǎn)物權(quán)分割的申請主體和審批主體均缺乏清晰和必要的指引， 無法滿足市場主體靈活利用不動產(chǎn)物權(quán)的需求。因此，有必要結(jié)合已有的各地的探索， 對審批主體加以明確并對相關(guān)審批機(jī)制加以改進(jìn)。

對《國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第25 條第2 款中審批主體的正確理解應(yīng)當(dāng)是，若僅對土地使用權(quán)進(jìn)行分割則只需土地管理部門的審批； 若對土地使用權(quán)及其上建筑物所有權(quán)進(jìn)行分割則需土地管理部門和房產(chǎn)管理部門的雙重審批。同時，依照該條例第18 條的規(guī)定，若分割后土地使用者需改變原土地使用權(quán)出讓合同的土地用途，除土地管理部門外還需要城市規(guī)劃部門審批。至于這兩個機(jī)關(guān)的審批順序?yàn)楹危?該條例未予明確。依照《中華人民共和國土地管理法》第56 條?、《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第43 條?、《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第44 條的規(guī)定，?若要改變土地建設(shè)用途的， 需先向城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門申請并經(jīng)其同意， 然后由自然資源主管部門審批同意和報原批準(zhǔn)用地的人民政府（土地使用權(quán)出讓方）批準(zhǔn)。由此，依照體系解釋的方法，權(quán)利主體請求對不動產(chǎn)物權(quán)分割登記， 原則上應(yīng)該先向城鄉(xiāng)規(guī)劃部門申請同意， 再經(jīng)土地資源主管部門同意后報原批準(zhǔn)用地的人民政府審批。除此之外，在涉及房屋所有權(quán)分割的場合， 分割后的不動產(chǎn)還應(yīng)滿足《中華人民共和國消防法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》 等有關(guān)安全保障和工程質(zhì)量的相關(guān)要求，并征詢消防管理部門、交通管理部門、住建部門等主管部門的意見。?《不動產(chǎn)登記操作規(guī)范（試行）》第8.2 條、第8.3 條、第9.2 條及第9.3 條也將不動產(chǎn)物權(quán)“分割”的審批主體規(guī)定為自然資源主管部門或相關(guān)部門或有權(quán)部門等，實(shí)際是根據(jù)分割的不動產(chǎn)物權(quán)類型的差異而要求不同的部門進(jìn)行審批。同時，《不動產(chǎn)登記操作規(guī)范（試行）》中規(guī)定的無論是變更登記程序還是轉(zhuǎn)移登記程序，均還需提交不動產(chǎn)權(quán)籍調(diào)查表、宗地圖以及宗地界址點(diǎn)坐標(biāo)等不動產(chǎn)權(quán)籍調(diào)查成果。

此外， 我國地方上已通過出臺有關(guān)不動產(chǎn)分割相關(guān)規(guī)范性文件的方式對上述審批中存在的問題加以細(xì)化和探索。如天津的做法是，僅涉及不動產(chǎn)分割的由規(guī)劃部門批準(zhǔn)并簽訂土地出讓補(bǔ)充合同，涉及不動產(chǎn)分割轉(zhuǎn)讓的，土地交易管理部門審核后，房地產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)再辦理登記手續(xù)。?廣西的做法是，涉及不動產(chǎn)分割的，由城鄉(xiāng)規(guī)劃部門先調(diào)整規(guī)劃， 憑規(guī)劃調(diào)整批復(fù)文件向國土資源管理部門申請辦理土地使用條件手續(xù)， 需補(bǔ)繳土地出讓金的，補(bǔ)繳后進(jìn)行宗地變更登記。?新鄉(xiāng)市的規(guī)定是，涉及建設(shè)用地使用權(quán)宗地分割的，由縣級以上人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門和國土資源行政管理主管部門申請辦理宗地再分割的審查意見， 然后再申請辦理土地登記相關(guān)事宜。?宣城市的規(guī)定是，涉及不動產(chǎn)分割的，由市城鄉(xiāng)規(guī)劃局出具可分割的規(guī)劃設(shè)計條件和 《建設(shè)項(xiàng)目規(guī)劃用地紅線圖》、消防支隊(duì)出具不影響消防安全的意見后，市國土局提出審核意見并報市人民政府批準(zhǔn)， 并由市國土局與土地使用權(quán)人簽訂《國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同補(bǔ)充協(xié)議》，約定調(diào)整后地塊的權(quán)利義務(wù)及違約責(zé)任，辦理土地登記。?

對于工業(yè)用地， 廣東省的文件中明確允許工業(yè)物業(yè)產(chǎn)權(quán)可以幢、層等固定界限為基本單元進(jìn)行分割， 以便引進(jìn)相關(guān)產(chǎn)業(yè)鏈合作伙伴的產(chǎn)業(yè)項(xiàng)目，但為防止工業(yè)用地房地產(chǎn)化，將“層”設(shè)定為分割的最小單元，即不允許按“套、間”進(jìn)行分割。 工業(yè)用地分割登記的辦理流程如下：由土地權(quán)利人向登記機(jī)構(gòu)提出分割登記申請，填寫《工業(yè)用地分割登記呈批表》并提交相關(guān)資料，經(jīng)所在地鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府、街道辦事處（園區(qū)）、規(guī)劃部門、經(jīng)信部門簽具意見， 不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)審核并報市政府同意后辦理。?

通過對上述地方規(guī)范性文件的總結(jié)和歸納，可以發(fā)現(xiàn)各地在遵從相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的基礎(chǔ)上，對允許分割的土地使用權(quán)類型、主管部門審批職責(zé)和有關(guān)注意事項(xiàng)等已有探索性規(guī)定， 為地方上不動產(chǎn)物權(quán)分割有關(guān)問題的解決及其操作提供了更細(xì)化的規(guī)則指引。 但從效率最大化的角度出發(fā)，最優(yōu)解應(yīng)當(dāng)是在部門規(guī)章層面設(shè)立統(tǒng)一規(guī)范，在各主管部門之間建立聯(lián)合行政審批機(jī)制。

具言之， 由縣級以上國土資源主管部門作為牽頭部門， 專門賦予一個科室受理當(dāng)事人不動產(chǎn)分割申請的職權(quán)。該科室認(rèn)為宗地可以分割的，應(yīng)先征詢城鄉(xiāng)規(guī)劃部門意見。 除城鄉(xiāng)規(guī)劃部門同意分割外， 國土資源主管部門認(rèn)為還需要征求消防管理部門、住建部、經(jīng)信部門等其他部門意見的，需書面函告征求意見或者會商形成意見后再報原批準(zhǔn)用地的人民政府審批。 報批后再由國土資源部門形成一份同意分割的綜合意見， 同時組織地籍調(diào)查部門勘測宗地或房屋分割界址并明確四至范圍形成不動產(chǎn)權(quán)藉調(diào)查成果， 并由分割后的權(quán)利主體與土地管理部門簽訂《國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同補(bǔ)充協(xié)議》， 且需補(bǔ)充繳納土地出讓金。 最后，當(dāng)事人只需憑該綜合性批準(zhǔn)文件、不動產(chǎn)權(quán)藉調(diào)查成果及不動產(chǎn)登記程序法規(guī)定的其他材料向不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)申請辦理登記即可。

（二）不動產(chǎn)物權(quán)分割的審批標(biāo)準(zhǔn)

不動產(chǎn)物權(quán)分割有著合理的現(xiàn)實(shí)需求， 符合經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的需要， 如公司分立后需分割廠房等不動產(chǎn)物權(quán)、共有的不動產(chǎn)權(quán)利需實(shí)物分割、企業(yè)為招商或融資需求而需分割工業(yè)用地和廠房、司法拍賣的土地需分割轉(zhuǎn)讓等情形。 現(xiàn)階段低效閑置的建設(shè)用地仍然存在，盤活存量用地、進(jìn)行低效用地的再開發(fā)以及清理閑置用地勢在必行，對不動產(chǎn)物權(quán)進(jìn)行分割成為可能的解決路徑之一。?但同時不動產(chǎn)物權(quán)分割具有復(fù)雜性， 若允許權(quán)利主體對不動產(chǎn)物權(quán)無限分割， 一方面將影響城鄉(xiāng)規(guī)劃的整體實(shí)施，降低土地資源的利用效率；另一方面會加大土地和房產(chǎn)主管部門的管理登記難度，不利于土地批后監(jiān)管。?因此，需通過明確不動產(chǎn)物權(quán)分割的審批標(biāo)準(zhǔn)對分割加以必要限制，以此規(guī)范并指引主管部門的審批行為。具體而言，需在分割必要性基礎(chǔ)上審查分割是否具備規(guī)范上的可行性。 同時，對于分割后的轉(zhuǎn)讓，必要時可單獨(dú)設(shè)置條件。此外，不同的分割對象需加以個性化的審批標(biāo)準(zhǔn)。

1.確有對不動產(chǎn)物權(quán)分割之必要

權(quán)利主體申請不動產(chǎn)物權(quán)分割通?；谏a(chǎn)經(jīng)營、融資擔(dān)保、出租轉(zhuǎn)讓等實(shí)際需求，但這些需求應(yīng)在分割上確有必要。 是否必要應(yīng)當(dāng)由行政主管部門按照客觀的標(biāo)準(zhǔn)及一般人的通常理解加以把握，而不能按照當(dāng)事人的主觀認(rèn)知來判定。如公司分立后新成立的兩家子公司需對原公司享有的建設(shè)用地使用權(quán)及其上房屋所有權(quán)進(jìn)行分割從而開展獨(dú)立經(jīng)營； 又如某房屋所有權(quán)人希望對自己享有的三層房屋的一個所有權(quán)進(jìn)行按層分割，變成三個所有權(quán)并將其中的一層進(jìn)行轉(zhuǎn)讓或抵押；再如某建設(shè)用地使用權(quán)人希望將自己有權(quán)使用的土地上的大片空地分割出去以便出租獲取收益等。 以上情形均符合不動產(chǎn)物權(quán)分割的客觀標(biāo)準(zhǔn)且也符合一般人通常的理解。

客觀必要性標(biāo)準(zhǔn)除了與當(dāng)事人的需求關(guān)聯(lián)外，也可能與不動產(chǎn)實(shí)際狀況的改變相關(guān)。如因規(guī)劃建設(shè)變化導(dǎo)致新建的市政道路、公園、學(xué)校等，把原來的一塊宗地物理分割為不連接的兩個以上地塊； 又如因自然原因?qū)е略瓉淼淖诘乇晃锢矸指顬閮蓚€以上地塊。 這些客觀原因?qū)е碌耐恋匚锢矸指钸M(jìn)而其上的建筑物等不動產(chǎn)也需分割的情形同樣符合客觀必要性要求。 但如果是將一間80平方米的房屋分割成十間房屋， 這樣的分割即使有當(dāng)事人自身的經(jīng)濟(jì)需求， 也不符合一般人通常的理解，因而并無分割必要性。

2.具備規(guī)范意義上分割之可行性

依照《不動產(chǎn)登記暫行條例》第8 條規(guī)定，我國不動產(chǎn)以不動產(chǎn)單元為基本單位進(jìn)行登記，不動產(chǎn)單元具有唯一編碼。 無論是僅建設(shè)用地使用權(quán)還是建設(shè)用地使用權(quán)及其上房屋分割后必須滿足不動產(chǎn)單元的基本要求， 并且重新編碼獲取唯一的登記號碼。 作為登記基礎(chǔ)的不動產(chǎn)單元需要權(quán)屬界線封閉且具有獨(dú)立使用價值的空間。 獨(dú)立使用價值的空間應(yīng)當(dāng)足以實(shí)現(xiàn)相應(yīng)的用途， 并可以獨(dú)立利用。 具體而言，沒有房屋等建筑物、構(gòu)筑物以及森林、林木定著物的，以土地、海域權(quán)屬界線封閉的空間為不動產(chǎn)單元；有房屋等建筑物、構(gòu)筑物以及森林、林木定著物的， 以該房屋等建筑物、構(gòu)筑物以及森林、林木定著物與土地、海域權(quán)屬界線封閉的空間為不動產(chǎn)單元； 房屋包括獨(dú)立成幢、權(quán)屬界線封閉的空間，以及區(qū)分套、層、間等可以獨(dú)立使用、權(quán)屬界線封閉的空間。?

從上述規(guī)定可以看出， 若不動產(chǎn)分割在規(guī)范層面具備可能性則需滿足以下條件：一是權(quán)屬界限封閉，即物理上可分；二是可以獨(dú)立使用；三是獨(dú)立使用的空間足以實(shí)現(xiàn)相應(yīng)用途。 在滿足上述條件后，不動產(chǎn)分割還應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照《地籍調(diào)查規(guī)程》重新進(jìn)行地藉調(diào)查，然后依照《不動產(chǎn)單元設(shè)定與代碼編制規(guī)則》的操作規(guī)范和編碼規(guī)則進(jìn)行分割。另外，如果規(guī)劃和出讓合同等供地文件有禁止分宗的約定，則除非管理部門重新作出規(guī)劃或重新簽訂出讓合同等，否則原則上禁止分割。具體的分割可行性需進(jìn)一步根據(jù)分割的客體進(jìn)行區(qū)分。

建設(shè)用地使用權(quán)分割實(shí)際上涉及土地使用問題。因此，首先分割后應(yīng)保證土地可以獨(dú)立使用并且利用的效率或者分割后的收益不會降低。 獨(dú)立使用以及獨(dú)立使用的空間是否足以實(shí)現(xiàn)相應(yīng)用途，需根據(jù)實(shí)際情況判斷。如建設(shè)用地使用權(quán)在規(guī)劃上可能有不同的土地用途或者規(guī)劃部門分別給出了不同區(qū)域的規(guī)劃指標(biāo)， 這些都可以作為判斷獨(dú)立使用和用途實(shí)現(xiàn)的依據(jù)。其次，在分割時需要重新進(jìn)行地藉調(diào)查并對分割后的宗地重新編碼。?依照《不動產(chǎn)單元設(shè)定與代碼編制規(guī)則》第5.1.3條規(guī)定， 宗地劃分應(yīng)當(dāng)按照土地權(quán)利人申請及國有建設(shè)用地的出讓、劃撥等土地供應(yīng)資料、相鄰?fù)恋貦?quán)利人的基本情況、界址設(shè)立的基本情況，按照土地確權(quán)登記的法律、法規(guī)、政策的規(guī)定以及《地籍調(diào)查規(guī)程》的技術(shù)要求，結(jié)合宗地劃分的原則，劃分國有建設(shè)用地使用權(quán)宗地。依照《地籍調(diào)查規(guī)程》的規(guī)定，無論宗地分割或合并，原宗地號一律不得再用。 分割后的各宗地以原編號的支號順序編列，例如7 號宗地分割成兩塊后，分割后兩塊新宗地的編號為7-1、7-2。

建設(shè)用地使用權(quán)及其上房屋所有權(quán)分割涉及到宗地界址的， 以宗地界址是否變化為標(biāo)準(zhǔn)而需要不同對待。若分割后涉及宗地界址變化的，則參照上述單純對建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)行分割的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)， 滿足宗地不動產(chǎn)單元的基本要求后需重新進(jìn)行地藉調(diào)查和測量以確定新的宗地范圍。同時，不動產(chǎn)登記簿以宗地或者宗海為單位編成， 一宗地或者一宗海范圍內(nèi)的全部不動產(chǎn)單元編入同一個不動產(chǎn)登記簿， 同一宗地上所有不動產(chǎn)單元編碼中的宗地號應(yīng)該是相同的。?故原宗地被分割為兩個或兩個以上宗地時， 應(yīng)當(dāng)以新宗地為單位編制各自新的不動產(chǎn)登記簿， 各新宗地之上附著的原房屋及其構(gòu)筑物原來的不動產(chǎn)單元編碼應(yīng)當(dāng)予以更換。 若分割僅在同一幢建筑物內(nèi)進(jìn)行而不涉及宗地界址變化的， 則首先要考慮分割后的房屋是否滿足權(quán)屬界限封閉、可以獨(dú)立使用并足以實(shí)現(xiàn)相應(yīng)用途等不動產(chǎn)單元的基本要求。 實(shí)踐中常見的情形是，將一塊宗地上數(shù)房屋分割成數(shù)幢、將一幢房屋分割成數(shù)層、一層房屋分割成數(shù)間或套。成套住宅原則上不得進(jìn)行分割， 因?yàn)槌商鬃≌指詈螅m然各個房間的權(quán)屬界限是封閉的，但是無法獨(dú)立使用，不屬于不動產(chǎn)單元。?正常情況下成棟的房屋可以分割成多層， 成層房屋如果是居住使用可以分割成套， 如果是商業(yè)辦公使用則可以分割成間。同時，房屋分割后新產(chǎn)生的房屋不同于原房屋，需成立新的不動產(chǎn)單元。 因此，權(quán)利人在重新申請變更登記之前，需要重新進(jìn)行房屋測繪，提交有資質(zhì)的測繪機(jī)構(gòu)出具的測繪報告。 房屋分割后雖然原房屋不動產(chǎn)單元中的宗地號未發(fā)生變化， 但也應(yīng)當(dāng)對分割后的房屋再重新編碼以產(chǎn)生新的不動產(chǎn)單元編碼， 并在以宗地為單位的不動產(chǎn)登記簿上標(biāo)注其與分割之前的不動產(chǎn)單元編碼的關(guān)聯(lián)性。

對于特殊類型的不動產(chǎn)物權(quán)分割，還可設(shè)置個性化的分割可能性要求。如《廣東省降低制造業(yè)企業(yè)成本支持實(shí)體經(jīng)濟(jì)發(fā)展的若干政策措施》 中規(guī)定工業(yè)用地的分割條件為：首先，宗地應(yīng)權(quán)屬合法、界址清楚、面積準(zhǔn)確；按照出讓合同約定繳清全部土地使用權(quán)出讓金和稅費(fèi)， 并取得土地使用權(quán)證書；按照協(xié)議書和出讓合同約定完成全部并達(dá)到約定畝產(chǎn)稅收，房屋竣工并驗(yàn)收合格。 其次，符合規(guī)劃， 宗地分割后不影響使用功能并滿足安全條件；無抵押、查封等限制權(quán)利的情形；符合法律法規(guī)規(guī)定的其他條件。?此外，為避免分割造成“孤島”宗地， 工業(yè)項(xiàng)目配套建設(shè)的行政辦公及生活服務(wù)設(shè)施占用的建設(shè)用地，一般不得與整宗地分割。對于因原先規(guī)劃和建設(shè)原因?qū)е路指詈鬅o法再建新的廠區(qū)道路、消防、生活及生產(chǎn)設(shè)施的，可以通過簽訂公共設(shè)施共同使用的協(xié)議來實(shí)現(xiàn)共管共用。

（三）不動產(chǎn)物權(quán)分割審批行為的性質(zhì)

通常若不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)存在沒有正當(dāng)理由卻不予登記等行政違法行為， 申請主體可以對其提起行政訴訟。?但問題在于登記之前的不動產(chǎn)物權(quán)分割審批行為是否可以單獨(dú)提起行政訴訟， 此在實(shí)踐中仍存在爭議。 有法院認(rèn)為，雖然《國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第25 條第2 款規(guī)定了分割土地使用權(quán)應(yīng)經(jīng)土地及房產(chǎn)主管部門批準(zhǔn)， 但這種批準(zhǔn)行為是行政登記中的一個內(nèi)部審批程序，本身不具有可訴性，對外發(fā)生法律效力的仍是登記頒證行為。 當(dāng)事人若認(rèn)為被訴的土地使用權(quán)登記頒證行為存在未經(jīng)批準(zhǔn)等違法情形的，可以將其作為該行政行為違法的理由予以主張，但不能將審批行為視為一個獨(dú)立行為。?但也有法院在回應(yīng)被告提出的審批之訴不屬于行政訴訟受案范圍的主張時，認(rèn)為依照《國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第25 條第2 款，被告對案涉土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓具有依法審核批準(zhǔn)的職權(quán)。 因被告代理人陳述原告到樂山市不動產(chǎn)登記中心辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移登記需要先到被告處辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓審核手續(xù)， 由此可見被告對案涉土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓審核是原告辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移登記的前置程序，對原告的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生了實(shí)際影響。被告認(rèn)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓審核屬于內(nèi)部行政行為的抗辯意見，法院并未采納。?

基于《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第1 條第5 項(xiàng)的規(guī)定，審批行為是否具備外部性是判斷能否提起行政訴訟的關(guān)鍵。 上述裁判分歧的爭點(diǎn)也在于審批行為是否具有外部效力。 外部效力的判斷則需要回歸主管部門審批行為的性質(zhì)進(jìn)行分析。 不動產(chǎn)物權(quán)分割情形下的審批行為在公法上應(yīng)系行政審批行為。行政審批行為可以分為兩種，一種是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部上級行政機(jī)關(guān)對下級行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)對其工作人員的申請、請示等管理事項(xiàng)作出的批復(fù)；另外一種是針對相對人的申請做出的。?依相對人申請做出的行政審批行為盡管在審查和批準(zhǔn)方面較行政許可行為更為寬松， 但它們依然是行政權(quán)的運(yùn)用，同樣會影響到相對人的權(quán)益，故具有外部性。

就主管部門對不動產(chǎn)物權(quán)分割的審批而言，首先，其不屬于行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部審批。 依照《國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第25 條第2 款規(guī)定， 土地管理部門或房屋主管部門的審批行為系對相對人作出的，需依照當(dāng)事人申請而啟動，而非對不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)的指示或批復(fù)。其次，根據(jù)不動產(chǎn)登記程序法的相關(guān)規(guī)定， 獲得主管部門審批系不動產(chǎn)物權(quán)分割后進(jìn)行登記的前提條件。 審批行為本身雖然不是當(dāng)事人之間的最終目的， 但基于登記審查的前置要求， 能否獲得審批直接影響到當(dāng)事人目的的實(shí)現(xiàn)， 故也具備明顯的外部性特征。結(jié)合以上兩點(diǎn)來看，不動產(chǎn)分割審批行為的性質(zhì)為具備外部性的行政行為， 應(yīng)當(dāng)可以就此獨(dú)立提起行政訴訟。

在明確有關(guān)不動產(chǎn)物權(quán)分割的審批行為可以獨(dú)立作為行政訴訟的案由后， 應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確該類案件的起訴條件、適格原告及被告。 第一，起訴條件可以參照《行政訴訟法》第12 條第3 項(xiàng)有關(guān)行政許可的規(guī)定，在主管部門拒絕受理審批、受理后不予批準(zhǔn)、在法定期限內(nèi)不予答復(fù)或者對有關(guān)行政審批的其他決定不服的均可以提起訴訟。 第二， 適格原告不僅包括行政審批行為的相對人即不動產(chǎn)物權(quán)分割申請人、簽訂不動產(chǎn)物權(quán)分割協(xié)議的當(dāng)事人， 還包括與該行政審批行為有利害關(guān)系的相對人， 如案涉不動產(chǎn)物權(quán)的權(quán)屬爭議人或者與案涉不動產(chǎn)物權(quán)具有相鄰關(guān)系的其他不動產(chǎn)物權(quán)主體等。?第三，國土資源部門作為分割審批的牽頭部門、主導(dǎo)部門及做出具體審批行為的部門，應(yīng)當(dāng)以其為案件適格被告并無疑問。關(guān)鍵在于能否將規(guī)劃管理部門、住建部門等列為共同被告。前文中建議出于效率考量， 由國土資源主管部門牽頭統(tǒng)一做出一份審批即可，但并沒有忽略《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》《城市房地產(chǎn)管理法》《消防法》 等法律法規(guī)賦予規(guī)劃管理部門、住建部門、消防管理部門在不動產(chǎn)管理領(lǐng)域的法定審批權(quán)限。 這意味著雖然只需由國土資源部門征詢相關(guān)部門對于分割的意見即可，無需權(quán)利主體向這些主管部門一一申請，但這些主管機(jī)關(guān)的審批行為確實(shí)會通過國土資源主管部門的審批行為間接影響相對人的權(quán)益，因此同樣具備外部性。 故當(dāng)批復(fù)文件中明確載明了除國土資源部門以外其他主管部門的否定意見時， 可以將該部門與國土資源部門一起列為共同被告。

四、不動產(chǎn)物權(quán)分割的私法協(xié)議面向

不動產(chǎn)物權(quán)的分割除了公法審批面向外，還涉及到私人間的不動產(chǎn)物權(quán)分割協(xié)議。 對于該私法協(xié)議， 需要探究的是審批行為對私人之間分割協(xié)議的影響， 借此解決私人主體之間不動產(chǎn)物權(quán)分割協(xié)議的效力判斷、履行障礙等問題。

（一）不動產(chǎn)物權(quán)分割協(xié)議的效力判斷

不動產(chǎn)物權(quán)作為民事權(quán)利， 其分割轉(zhuǎn)讓本應(yīng)屬于私人自治的范疇， 因而分割協(xié)議原則上自當(dāng)事人意思表示一致即成立并生效。 但一些民事權(quán)利的變動不僅關(guān)涉私人主體間的權(quán)利義務(wù)， 也會影響國家政策在特定領(lǐng)域的實(shí)現(xiàn)， 因而就有行政審批管控此類權(quán)利變動的現(xiàn)實(shí)需要。?管控此類權(quán)利變動以實(shí)現(xiàn)特定國家政策目標(biāo)的法技術(shù)路線具體有二：一種是以行政審批行為控制合同的效力，使得合同本身具有無效或者成立未生效之瑕疵，無法獲得法律價值上的承認(rèn)； 二是以行政審批行為阻遏合同的履行，使得合同陷入履行不能，從而同樣無法實(shí)現(xiàn)合同目的。?在我國，民事權(quán)利轉(zhuǎn)讓涉及審批的情形，如采礦權(quán)、外商投資企業(yè)股權(quán)等轉(zhuǎn)讓，已有較多理論與實(shí)務(wù)的探討，但對于不動產(chǎn)物權(quán)分割中的審批行為有所忽視。?不動產(chǎn)物權(quán)分割的審批對于合同效力的影響究竟是采何種技術(shù)路線理論上較少述及， 實(shí)踐中也尚未形成統(tǒng)一共識。

如在安徽銳博特機(jī)械制造有限公司與毛春海合同糾紛案中，一審、二審法院均認(rèn)為《國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第25 條第2 款的規(guī)定是管理性強(qiáng)制性規(guī)定，而非效力性強(qiáng)制性規(guī)定，違反該規(guī)定并不會導(dǎo)致合同無效， 最終判定當(dāng)事人間合同有效。?在王洪英等建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案中，二審法院則依照當(dāng)時有效的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《合同法解釋（一）》）第9 條、《國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第25 條第2 款判定因未經(jīng)相關(guān)部門批準(zhǔn)并辦理過戶登記，合同成立但未生效。?前一種“生效說”的裁判基點(diǎn)在于將需審批行為的相關(guān)規(guī)范認(rèn)定為管理性強(qiáng)制性規(guī)定，而非效力性強(qiáng)制性規(guī)定，從而認(rèn)定不動產(chǎn)物權(quán)分割協(xié)議有效。 此種裁判思路系基于原《合同法》第52 條第5 項(xiàng)和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第14 條之規(guī)定，將有關(guān)法律規(guī)定區(qū)分為管理性強(qiáng)制性規(guī)定及效力性強(qiáng)制性規(guī)定， 只有違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定的合同才歸于無效?；诖?，雖然 《國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第25 條第2 款使用了“應(yīng)當(dāng)”的表述，但并不能據(jù)此認(rèn)為就屬于強(qiáng)制性規(guī)定。 因?yàn)樵摽钜?guī)定并未對合同效力予以明確規(guī)定， 其規(guī)范目的主要在于實(shí)現(xiàn)國家對土地等不動產(chǎn)的管理職能。?同時，未經(jīng)審批的合同不當(dāng)然損害國家和社會公共利益， 因此該款規(guī)定理應(yīng)屬于管理性規(guī)定， 未經(jīng)審批不影響合同效力。 然而“規(guī)范屬性識別說”有其固有的理論弊端，?且這一論證思路未著眼于物權(quán)變動債權(quán)合同與物權(quán)行為本身的區(qū)分， 未能把握問題的核心與關(guān)鍵。 后一種“成立未生效說”看似系采合同效力與審批行為相綁定的技術(shù)路線，從效力否定的角度來實(shí)現(xiàn)國家管理職能，然而法律的適用似乎并不準(zhǔn)確。依照《民法典》第502 條第2 款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同辦理批準(zhǔn)手續(xù)才生效的，未辦理批準(zhǔn)手續(xù)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定未生效。但從《國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第25 條第2 款的文義看， 并未規(guī)定不動產(chǎn)物權(quán)分割協(xié)議辦理批準(zhǔn)手續(xù)以后才能生效。 審批文件僅是申請登記的材料之一，對于分割協(xié)議本身的效力并無影響，故無法從上述條文得出“成立未生效”的結(jié)論。

實(shí)際上， 對于行政審批對民事合同效力的影響，應(yīng)當(dāng)依照不同的民事合同的類型，結(jié)合相關(guān)法律法規(guī)設(shè)定行政審批旨意的不同， 來判斷需經(jīng)審批的合同的效力。?在此，首先要明確的是依照私人自治的一般法律理念， 行政審批并不是民事法律行為有效或生效的要件， 決定法律行為效力的是私法自有規(guī)則體系的內(nèi)在規(guī)定和基本邏輯，?經(jīng)審批后的民事法律行為效力要依照民法關(guān)于法律行為的效力規(guī)則進(jìn)行具體認(rèn)定而非當(dāng)然有效，未經(jīng)審批的民事法律行為也非絕對無效或者未生效。因此，要克服動輒將行政權(quán)力介入民事法律關(guān)系的武斷立場， 這樣既不符合行政法所要求的比例原則， 也完全背離了私人自治的基本理念。 其次，《民法典》 第215 條規(guī)定了物權(quán)登記與合同效力的區(qū)分原則， 這一原則的法理基礎(chǔ)在于不動產(chǎn)登記僅是物權(quán)變動的公示方式， 并不意味著公權(quán)力機(jī)關(guān)對私法領(lǐng)域的介入。 因此不動產(chǎn)登記僅能作為物權(quán)變動的要件， 而不能影響不動產(chǎn)物權(quán)分割合同的效力。 有學(xué)者指出這一區(qū)分原則可以適用于行政審批對合同效力的影響， 行政審批也無法干涉合同的效力，僅能影響合同的履行。?但也有學(xué)者對此持反對意見， 認(rèn)為行政審批和不動產(chǎn)登記存在本質(zhì)的不同， 行政審批是公法授權(quán)審批機(jī)關(guān)對交易行為進(jìn)行控制的手段。 若行政審批缺乏對合同效力的影響， 將導(dǎo)致國家管控措施無法落實(shí)，因此不宜參照適用區(qū)分原則。?對于此，通過梳理不同類型的影響民事法律關(guān)系的審批行為，可以發(fā)現(xiàn)此類審批行為可以分為兩種：一種是直接針對原因行為，如《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》第20 條；另外一種是針對履行行為，如《外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第22 條。 前者的合同效力將受制于審批行為， 而后者的合同效力并不受審批行為的影響，僅僅涉及到合同能否繼續(xù)履行的問題。因此， 當(dāng)某一項(xiàng)審批行為針對的是民事法律關(guān)系能否履行時應(yīng)當(dāng)可以參照適用上述區(qū)分原則，審批行為并不影響合同的效力。 在不動產(chǎn)物權(quán)分割的場合下，依照《國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第25 條第2 款、《不動產(chǎn)登記暫行條例實(shí)施細(xì)則》及《不動產(chǎn)登記操作規(guī)程》的相關(guān)規(guī)定，立法者系將主管部門審批作為辦理不動產(chǎn)登記的前置條件，審批與否關(guān)乎當(dāng)事人能否履行分割協(xié)議的合同義務(wù)， 即能否成功辦理轉(zhuǎn)移登記以完成物權(quán)變動。 這一審批行為應(yīng)當(dāng)解釋為是涉及履行行為的審批，從而可以參照適用區(qū)分原則，未經(jīng)審批或?qū)徟传@準(zhǔn)并不影響不動產(chǎn)物權(quán)分割協(xié)議的效力。

（二）不動產(chǎn)物權(quán)分割協(xié)議的履行障礙

如前所述，不動產(chǎn)物權(quán)分割中的審批行為與合同效力無涉，但卻關(guān)乎合同能否實(shí)際履行。在審批環(huán)節(jié)遭遇障礙， 導(dǎo)致合同目的無法實(shí)現(xiàn)時需及時轉(zhuǎn)向?qū)徟袨橛绊懴碌乃椒▍f(xié)議面向， 探討當(dāng)事人間協(xié)議的履行障礙問題， 以明確違約損害賠償或合同解除的法律效果，妥善分配當(dāng)事人間責(zé)任。

對于此問題，理論上有觀點(diǎn)認(rèn)為，審批行為作為政府行為一直被作為不可抗力看待。?但在不動產(chǎn)物權(quán)分割情形下， 主管部分審批行為能否作為不可抗力值得商榷。依照《民法典》第180 條規(guī)定，不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況。首先，當(dāng)事人在簽訂不動產(chǎn)物權(quán)分割協(xié)議時， 應(yīng)當(dāng)對協(xié)議所涉不動產(chǎn)物權(quán)的客體情況以及國家有關(guān)分割審批的條件和標(biāo)準(zhǔn)有所了解，并對能否實(shí)現(xiàn)審批有所預(yù)估，難以滿足“不能預(yù)見”的要件。其次，即使因?yàn)樾姓徟袨榈蔫Υ弥率篃o法獲得審批， 亦可以通過提起行政訴訟進(jìn)一步主張權(quán)利。 若窮盡行政救濟(jì)手段后仍不能實(shí)現(xiàn)審批目的， 則只能說明當(dāng)事人分割的不動產(chǎn)物權(quán)本身即不符合分割條件或者當(dāng)事人在履行審批義務(wù)過程中存在申請程序、申請時間或者具體操作上的失誤導(dǎo)致無法辦理審批。 此種事由最終均可以歸責(zé)于各方當(dāng)事人而不構(gòu)成不可抗力風(fēng)險。因此，在不動產(chǎn)物權(quán)分割未獲審批的情形下， 難以適用不可抗力的有關(guān)規(guī)定解決當(dāng)事人之間的責(zé)任和風(fēng)險分配問題。對此，需要從個案出發(fā)探尋不動產(chǎn)分割協(xié)議履行障礙的具體原因， 進(jìn)而通過違約損害賠償或合同解除來進(jìn)行救濟(jì)。

實(shí)踐中一般需區(qū)分未獲審批的原因進(jìn)行區(qū)分對待。 若未獲審批是由于一方當(dāng)事人遲延履行辦理不動產(chǎn)物權(quán)分割審批的相關(guān)程序或怠于準(zhǔn)備分割審批的相關(guān)材料等， 則此時非違約方可以依照《民法典》第580 條第1 款主張違約方繼續(xù)履行相關(guān)報批義務(wù)或者依照《民法典》第582 條要求違約方按照約定承擔(dān)違約責(zé)任，亦可依照《民法典》第583 條主張違約方承擔(dān)損害賠償責(zé)任。 若未獲審批是由于主管部門的原因?qū)е碌模?則要看分割協(xié)議在法律上是否能繼續(xù)履行， 若法律上能繼續(xù)履行，則當(dāng)事人亦可依照《民法典》第580 條第1 款主張另一方繼續(xù)履行相關(guān)報批義務(wù)，以重新獲得主管部門的審批。若法律上不能履行，則此時將陷入根本違約下的合同目的無法實(shí)現(xiàn)，當(dāng)事人有權(quán)依照《民法典》第563 條第4 項(xiàng)請求解除不動產(chǎn)物權(quán)分割協(xié)議，并可依據(jù)《民法典》第566 條第2 款之規(guī)定，在合同解除后請求違約方承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

結(jié) 論

不動產(chǎn)物權(quán)分割在公司分立、共有物分割、閑置土地處理等諸多方面有著廣泛的現(xiàn)實(shí)需求。 這本應(yīng)貫徹并尊重當(dāng)事人出于生產(chǎn)經(jīng)營需要可自由處置其財產(chǎn)性權(quán)利的基本理念， 適用相關(guān)私法規(guī)范即可，但土地、房產(chǎn)等不動產(chǎn)物權(quán)的處分，同樣涉及土地、房產(chǎn)管理和流轉(zhuǎn)秩序，也需符合規(guī)劃許可、消防等行政管理要求，因此行政權(quán)介入不動產(chǎn)物權(quán)分割領(lǐng)域也有其正當(dāng)性。基于此，這一問題同時具備了公法審批面向和私法協(xié)議面向， 屬于復(fù)雜法學(xué)問題，需要通過交叉視角進(jìn)行分析。

具言之， 不動產(chǎn)物權(quán)分割中的協(xié)議行為針對的客體均涉及宗地使用權(quán)的分割， 且雖然分割協(xié)議涉及“分割”和“轉(zhuǎn)讓”兩個行為，但實(shí)踐中一般也僅需通過轉(zhuǎn)移登記程序完成。 不動產(chǎn)物權(quán)分割因涉及土地管理、流轉(zhuǎn)、規(guī)劃等秩序以及其他行政管理要求，因而均需主管部門的審批，但對于“分割+轉(zhuǎn)讓”下的轉(zhuǎn)移登記程序?qū)嶋H包含了分割審批與轉(zhuǎn)讓審批兩重行為。 實(shí)務(wù)中，考慮到申請效率，可以在“分割轉(zhuǎn)讓”中請求主管部門通過一次審批決定分割和轉(zhuǎn)讓兩項(xiàng)審批內(nèi)容。 在明確不動產(chǎn)物權(quán)分割中行為的規(guī)范意義后， 需通過公法審批面向與私法協(xié)議面向的交叉分析來銜接公私法。

在不動產(chǎn)物權(quán)分割的公法審批面向上， 應(yīng)明確審批主體以國土資源主管部門作為牽頭部門并根據(jù)具體情形征詢城鄉(xiāng)規(guī)劃等部門的意見。 若城鄉(xiāng)規(guī)劃部門、消防管理部門、住建部、經(jīng)信部門等均同意分割則可報原批準(zhǔn)用地的人民政府批準(zhǔn)。對于主管部門的審批應(yīng)以不動產(chǎn)物權(quán)分割的必要性和可行性為審查標(biāo)準(zhǔn)， 根據(jù)具體的分割對象也可設(shè)置分割后轉(zhuǎn)讓的條件或其他個性化要求。 同時，不動產(chǎn)物權(quán)分割的審批行為具有外部效力，應(yīng)當(dāng)允許對審批行為不服的申請主體或利害關(guān)系人可提起行政訴訟。

在不動產(chǎn)物權(quán)分割的私法面向上， 首先關(guān)于審批的法律規(guī)定不屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定， 在區(qū)分原則下也僅影響分割協(xié)議的履行行為， 并不會影響分割協(xié)議本身的效力。 但在分割協(xié)議的履行中可能因?qū)徟袨榇嬖诼男姓系K， 但該種障礙不屬于不可抗力， 因而可導(dǎo)致違約后的繼續(xù)履行或損害賠償， 又或者在審批不能導(dǎo)致根本違約后可解除合同并要求損害賠償。

注釋：

①依照《中華人民共和國土地管理法》第2 條，我國實(shí)行土地的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制。 全民所有，即國家所有土地的所有權(quán)由國務(wù)院代表國家行使。 任何單位和個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。 土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。

②實(shí)踐中就出現(xiàn)了權(quán)利主體申請分割批準(zhǔn)時國土資源主管部門與城鄉(xiāng)規(guī)劃部門之間相互推諉的情形，國土資源局強(qiáng)調(diào)“應(yīng)先向市城鄉(xiāng)規(guī)劃管理部門申請辦理土地使用條件調(diào)整手續(xù)”，而規(guī)劃管理局則強(qiáng)調(diào)“宗地分割應(yīng)先由國土部門明確是否同意分割后，該局再配合辦理出具土地使用條件等相關(guān)規(guī)劃手續(xù)”。 其最終的結(jié)果導(dǎo)致國土資源局及規(guī)劃管理局均未向法院明確涉案土地已具備分割及辦理分割后土地變更登記手續(xù)的條件，致使當(dāng)事人敗訴。 參見廣西壯族自治區(qū)南寧市中級人民法院(2015)南市民一終字第1381 號民事判決書。

③參見程嘯：《不動產(chǎn)登記法研究》（第二版）， 法律出版社2018年版，第168 頁；程嘯、尹飛、常鵬翱：《不動產(chǎn)登記暫行條例及其實(shí)施細(xì)則的理解與適用》（第二版）， 法律出版社2017年版，第202 頁。

④參見常鵬翱：《不動產(chǎn)登記法》， 社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2011年版，第8～10 頁；孫憲忠：《德國當(dāng)代物權(quán)法》，法律出版社1997年版，第133 頁；溫世揚(yáng)、廖煥國：《物權(quán)法通論》，人民法院出版社2005年版，第120 頁；朱巖、高圣平、陳鑫：《中國物權(quán)法評注》，北京大學(xué)出版社2007年版，第120 頁；王利明：《物權(quán)法研究》（修訂版）（上卷），中國人民大學(xué)出版社2007年版，第305 頁。

⑤?參見章翰舟與長陽土家族自治縣人民政府資源行政管理糾紛案，湖北省宜昌市中級人民法院（2019）鄂05行終121 號行政裁定書。

⑥?參見山東省濟(jì)南市中級人民法院（2020）魯01 民終7778 號民事判決書。

⑦?參見安徽省滁州市中級人民法院（2021）皖11 民終1900 號民事判決書。

⑧參見河南省濮陽市中級人民法院（2021）豫09 民終1055 號民事判決書。

⑨《不動產(chǎn)登記操作規(guī)范（試行）》第1.3.1 條、第1.4.1條。

⑩《不動產(chǎn)單元設(shè)定與代碼編制規(guī)則》（國土資廳函〔2017〕1029 號）第3.3 條、第3.14 條。

?本文所論述的不動產(chǎn)物權(quán)分割均指涉及土地使用權(quán)的分割。

?《國家土地管理局關(guān)于如何理解分割轉(zhuǎn)讓形式的答復(fù)》（1990年8月25日，已失效）規(guī)定：“分割轉(zhuǎn)讓至少有兩種形式：一是某幢建筑物分別轉(zhuǎn)讓給多個使用者，從而也可能使該建筑物范圍內(nèi)的土地使用權(quán)分割轉(zhuǎn)讓；二是進(jìn)行大面積開發(fā)的土地使用者在開發(fā)后，將其使用權(quán)再分割轉(zhuǎn)讓給其他多個使用者。 ”

?參見常鵬翱：《不動產(chǎn)登記法》， 社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2011年版，第159、168 頁；崔建遠(yuǎn)：《物權(quán)法》（第五版），中國人民大學(xué)出版社2021年版，第68 頁；程嘯、尹飛、常鵬翱：《不動產(chǎn)登記暫行條例及其實(shí)施細(xì)則的理解與適用》（第二版），法律出版社2017年版，第39 頁。

?參見《不動產(chǎn)登記操作規(guī)范（試行）》第8.3.3 條、第9.3.3 條等。

?參見滕耀霆、胡素華：《寧波市鎮(zhèn)海區(qū)創(chuàng)新工業(yè)用地宗地分割登記辦法》，《浙江國土資源》2012年第6 期。

?《中華人民共和國土地管理法》第56 條規(guī)定：“建設(shè)單位使用國有土地的，應(yīng)當(dāng)按照土地使用權(quán)出讓等有償使用合同的約定或者土地使用權(quán)劃撥批準(zhǔn)文件的規(guī)定使用土地；確需改變該幅土地建設(shè)用途的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)有關(guān)人民政府自然資源主管部門同意， 報原批準(zhǔn)用地的人民政府批準(zhǔn)。 其中，在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)改變土地用途的，在報批前，應(yīng)當(dāng)先經(jīng)有關(guān)城市規(guī)劃行政主管部門同意。 ”

?《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第43 條規(guī)定：“建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照規(guī)劃條件進(jìn)行建設(shè)；確需變更的，必須向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門提出申請。 變更內(nèi)容不符合控制性詳細(xì)規(guī)劃的，城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門不得批準(zhǔn)。 城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門應(yīng)當(dāng)及時將依法變更后的規(guī)劃條件通報同級土地主管部門并公示。 ”

?《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第44 條規(guī)定：“以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)后，受讓人改變原土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途的，必須取得原出讓方和市、縣人民政府城市規(guī)劃行政主管部門的同意，簽訂土地使用權(quán)出讓合同變更協(xié)議或者重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同，相應(yīng)調(diào)整土地使用權(quán)出讓金。 ”

?參見謝洪萍：《不動產(chǎn)分割、合并實(shí)務(wù)探析》，《中國房地產(chǎn)》2021年第16 期。

?天津市國土房管局：《關(guān)于規(guī)范房地登記有關(guān)問題的通知》（津國土房地權(quán)[2014]206 號）。

?廣西壯族自治區(qū)國土資源廳：《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范土地登記的通知》（桂國土資規(guī)[2015]9 號）。

?新鄉(xiāng)市人民政府：《關(guān)于規(guī)范國有建設(shè)用地使用權(quán)宗地分割辦理土地登記有關(guān)問題的通知》（新政文[2013]156 號）。

?宣城市人民政府辦公室：《關(guān)于進(jìn)一步做好土地登記的通知》（宣政辦秘[2015]203 號）。

?《廣東省降低制造業(yè)企業(yè)成本支持實(shí)體經(jīng)濟(jì)發(fā)展的若干政策措施》， 具體分析參見吳成科：《工業(yè)倉儲用地不動產(chǎn)分割登記問題淺析》，《中國管理信息化》2022年第4期。

?參見戴志榮：《依法規(guī)范宗地分割不動產(chǎn)登記》，《中國自然資源報》2020年8月17日，第6 版。

?參見姜志法：《不動產(chǎn)登記單元管理與分割登記的再思考》，《中國房地產(chǎn)》2020年第19 期。

?《不動產(chǎn)登記暫行條例實(shí)施細(xì)則》第5 條；《不動產(chǎn)登記操作規(guī)范（試行）》第1.3.1 條。

?依照《不動產(chǎn)登記操作規(guī)范（試行）》第1.4.1 條規(guī)定，申請人申請不動產(chǎn)變更、轉(zhuǎn)移等登記，不動產(chǎn)界址發(fā)生變化，或界址無變化但未進(jìn)行過權(quán)籍調(diào)查或無法提供不動產(chǎn)權(quán)籍調(diào)查成果的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充或重新開展不動產(chǎn)權(quán)籍調(diào)查。

?《不動產(chǎn)登記暫行條例實(shí)施細(xì)則》第6 條。

?參見程嘯：《不動產(chǎn)登記法研究》（第二版）， 法律出版社2018年版，第168 頁。

?參見吳成科：《工業(yè)倉儲用地不動產(chǎn)分割登記問題淺析》，《中國管理信息化》2022年第4 期。

?參見常鵬翱：《不動產(chǎn)登記法》， 社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2011年版，第11 頁；章劍生：《行政行為對法院的拘束效力——基于民事、行政訴訟的交叉視角》，《行政法論叢》2011年卷，第391～415 頁。

?參見樂山康泉絲綢有限公司訴樂山市國土資源局行政管理糾紛案，四川省峨眉山市人民法院（2018）川1181行初25 號行政判決書。

?參見王克穩(wěn)：《我國行政審批與行政許可關(guān)系的重新梳理與規(guī)范》，《中國法學(xué)》2007年第4 期。

?參見趙宏：《規(guī)劃許可訴訟中鄰人保護(hù)的權(quán)利基礎(chǔ)與審查構(gòu)造》，《法學(xué)研究》2022年第3 期。

?參見蘇永欽：《以公法規(guī)范控制私法契約——兩岸轉(zhuǎn)介條款的比較與操作建議》，《人大法律評論》2010年第1 期。

?前一種為行政審批與合同效力綁定說，后一種為行政審批與合同效力區(qū)分說。 參見蔡立東：《行政審批與權(quán)利轉(zhuǎn)讓合同的效力》，《中國法學(xué)》2013年第1 期。

?參見王軼：《行政許可的民法意義》，《中國社會科學(xué)》2020年第5 期； 蔡立東：《行政審批與權(quán)利轉(zhuǎn)讓合同的效力》，《中國法學(xué)》2013年第1 期。

?通過規(guī)范目的對強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行識別的，參見石一峰：《強(qiáng)制性規(guī)定識別方法研究》， 法律出版社2020年版，第110 頁以下。

?參見高圣平、范佳慧：《公司法定代表人越權(quán)擔(dān)保效力判斷的解釋基礎(chǔ)——基于最高人民法院裁判分歧的分析和展開》，《比較法研究》2019年第1 期。

?參見馬新彥：《論民法對合同行政審批的立法態(tài)度》，《中國法學(xué)》2016年第6 期。

?參見馬新彥：《論民法對合同行政審批的立法態(tài)度》，《中國法學(xué)》2016年第6 期。

??參見蔡立東：《行政審批與權(quán)利轉(zhuǎn)讓合同的效力》，《中國法學(xué)》2013年第1 期。

?參見吳光榮：《行政審批對合同效力的影響：理論與實(shí)踐》，《法學(xué)家》2013年第1 期。