劉 曉

內(nèi)容提要：知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征是與其他權(quán)利相比的特殊之處，必須滿足兩個(gè)條件：一是所有知識(shí)產(chǎn)權(quán)都有該特征。由此可以排除時(shí)間性，因?yàn)槭鹈麢?quán)、商業(yè)秘密和未注冊商標(biāo)等權(quán)益都不具有時(shí)間性。二是其他權(quán)利都沒有該特征。由此可以排除所有權(quán)利都具備的無形性、專有性和地域性，以及人格權(quán)也具備的客體非物質(zhì)性和信息性、權(quán)利內(nèi)容的多元性和多重性、權(quán)利的受限制性和保護(hù)范圍的不確定性。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的核心特征是創(chuàng)新性，表現(xiàn)為權(quán)利客體是與人格無關(guān)的創(chuàng)新性符號(hào)，權(quán)利設(shè)立目的是鼓勵(lì)創(chuàng)新。要求創(chuàng)新性的原因在于，新的智力成果及與商品來源有新聯(lián)系的商業(yè)標(biāo)識(shí)才是稀缺財(cái)產(chǎn)。重解知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征可以解決網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)權(quán)、姓名和名稱權(quán)益、著作人格權(quán)和數(shù)據(jù)集合權(quán)的定性難題。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的基本理論問題之一，相關(guān)研究不在少數(shù)。廣為傳播的是四特征說，即知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征包括無形性、專有性、地域性和時(shí)間性。①參見南振興、劉春霖：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)術(shù)前沿問題研究》，中國書籍出版社2003年版，第45-53頁；吳漢東：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)總論》（第4版），中國人民大學(xué)出版社2020年版，第34-44頁。但是，不同意見也一直存在，學(xué)界提出過一特征說②參見程嘯：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法若干基本問題之反思》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2001年第1期，第81頁。、二特征說③參見劉春田：《知識(shí)財(cái)產(chǎn)權(quán)解析》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2003年第4期，第120-121頁。、三特征說④參見崔民海、馬耀文、韓曉林：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)的范圍和基本特征》，載《科技信息》1995年第11期，第28頁；金多才：《論知識(shí)產(chǎn)權(quán)的概念和特征》，載《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2004年第6期，第59-60頁。、四特征說⑤這里的四特征說提出了無形性、專有性、地域性和時(shí)間性之外的其他四個(gè)特征，參見張玉敏：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律特征》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第5期，第105-110頁；江瀅、鄭友德：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)特征新論——兼析知識(shí)產(chǎn)權(quán)與有形財(cái)產(chǎn)權(quán)的區(qū)別》，載《華中科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2001年第4期，第16-20頁。和五特征說⑥參見鄭成思：《論知識(shí)產(chǎn)權(quán)的概念》，載《中國社會(huì)科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)》1996年第1期，第21-23頁。等各種學(xué)說，⑦詳細(xì)綜述參見陶鑫良、袁真富：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法總論》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2005年版，第75-76頁；管育鷹：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)的新發(fā)展》，中國社會(huì)科學(xué)出版社2013年版，第40-41頁?？梢娺@一問題爭議之大。研究知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征，需要回答以下問題：知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征應(yīng)符合哪些條件？如何得出知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征？為什么知識(shí)產(chǎn)權(quán)會(huì)有這些特征？通過知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征可以明確某種權(quán)利屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)還是其他權(quán)利嗎？

為了回答上述問題，本文第一部分首先梳理目前學(xué)界提出的知識(shí)產(chǎn)權(quán)特征及反對觀點(diǎn)，然后通過確立知識(shí)產(chǎn)權(quán)特征的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，指出現(xiàn)有研究存在的問題。第二部分重點(diǎn)比較知識(shí)產(chǎn)權(quán)與人格權(quán)的異同，再將物權(quán)也納入比較，得出知識(shí)產(chǎn)權(quán)的核心特征是創(chuàng)新性。第三部分從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度，分析為什么只有知識(shí)產(chǎn)權(quán)有創(chuàng)新性的特征。第四部分運(yùn)用知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征理論，解決權(quán)利區(qū)分和權(quán)利定性上的四類難題。

一、知識(shí)產(chǎn)權(quán)特征的研究現(xiàn)狀和問題

這部分將首先梳理知識(shí)產(chǎn)權(quán)特征的主流觀點(diǎn)和對其的質(zhì)疑，然后確立知識(shí)產(chǎn)權(quán)特征的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，指出現(xiàn)有研究的問題。

（一）知識(shí)產(chǎn)權(quán)特征的主流觀點(diǎn)

1986年，劉春田編著的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》一書認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有六個(gè)特點(diǎn)：（1）知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體是一種無形財(cái)產(chǎn)；（2）知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)雙重內(nèi)容；（3）知識(shí)產(chǎn)權(quán)必須經(jīng)過國家主管機(jī)關(guān)依法直接確認(rèn)才能產(chǎn)生；（4）知識(shí)產(chǎn)權(quán)是一種專有權(quán)利；（5）知識(shí)產(chǎn)權(quán)是一種受地域限制的權(quán)利；（6）知識(shí)產(chǎn)權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)是一種有期限的民事權(quán)利。⑧參見劉春田編著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》，法律出版社1986年版，第2-6頁。上述觀點(diǎn)反映了我國學(xué)界對知識(shí)產(chǎn)權(quán)特征的早期認(rèn)識(shí)，為后續(xù)研究奠定了基礎(chǔ)。除了權(quán)利雙重性和國家確認(rèn)性之外，無形性、專有性、地域性和時(shí)間性這四個(gè)特征得到了學(xué)界的廣泛認(rèn)可。例如，鄭成思在1996年提出的五特征說認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有無形性、專有性、地域性、時(shí)間性和可復(fù)制性。⑨同注釋⑥。吳漢東在2000年提出的四特征說認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征是客體的非物質(zhì)性、專有性、地域性和時(shí)間性。⑩參見吳漢東：《關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)本體、主體與客體的重新認(rèn)識(shí)——以財(cái)產(chǎn)所有權(quán)為比較研究對象》，載《法學(xué)評(píng)論》2000年第5期，第5-7頁。南振興和劉春霖在2003年提出的四特征說認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有客體無形性、專有性、地域性和時(shí)間性。?同注釋①，南振興、劉春霖書。直到2020年代，學(xué)界的主流觀點(diǎn)依然認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征為客體的非物質(zhì)性、專有性、地域性和時(shí)間性。?同注釋①，吳漢東書；王遷：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程》（第7版），中國人民大學(xué)出版社2021年，第4-12頁。

（二）對知識(shí)產(chǎn)權(quán)特征的質(zhì)疑

盡管知識(shí)產(chǎn)權(quán)的四特征說被廣泛接受，但質(zhì)疑也一直存在。例如，劉春田在1996年批判了公開性、無形性和可復(fù)制性，認(rèn)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律特征是地域性和權(quán)利的受限制性，后者包括時(shí)間性和非專有性。?參見劉春田：《簡論知識(shí)產(chǎn)權(quán)》，載鄭成思主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究》（第1卷），中國方正出版社1996年版，第47-50頁。程嘯在2001年批判了無形性、地域性和時(shí)間性，認(rèn)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)唯一的特征是客體的非物質(zhì)性。?同注釋②，第79-81頁。張玉敏在2001年批判了無形性、專有性、地域性、時(shí)間性、法律確認(rèn)性、雙重權(quán)利性和受限制性，認(rèn)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征是其保護(hù)對象是非物質(zhì)性的信息，是對世權(quán)、支配權(quán)、可分地域取得和行使以及可分授性。?同注釋⑤，張玉敏文。劉春田在2003年進(jìn)一步批判了無形性、專有性、地域性和可復(fù)制性，認(rèn)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征是時(shí)間性和權(quán)利內(nèi)容的多元性和多重性。?同注釋③，第119-121頁。楊和義在2004年批判了無形性、專有性、地域性、時(shí)間性、支配權(quán)、信息性、人身性和可復(fù)制性。?參見楊和義：《論知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律特征》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2004年第1期，第22-24頁。陶鑫良和袁真富在2005年批判了無形性、知識(shí)性、可復(fù)制性、專有性、獨(dú)占性、地域性、時(shí)間性、權(quán)利雙重性、人身聯(lián)系性和國家授予性。?同注釋⑦，陶鑫良、袁真富書，第76-79頁。

具體而言，學(xué)界對知識(shí)產(chǎn)權(quán)的四個(gè)主要特征質(zhì)疑如下：第一，無形性是指知識(shí)產(chǎn)權(quán)是無形的。但任何權(quán)利都是非物質(zhì)的，無法為人類所感知的，即任何權(quán)利都是無形的，無形性是任何一種權(quán)利的共同屬性，而不是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的獨(dú)有特征。?同注釋②，第79頁；注釋③，第119-120頁；注釋⑤，張玉敏文，第106頁。第二，專有性是指專有其利益。但是，物權(quán)和人身權(quán)都有專有性，物權(quán)是對物產(chǎn)生的利益的專有權(quán)利，人身權(quán)是對人身產(chǎn)生的利益的專有權(quán)利。因此，專有性不是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征。?同注釋③，第120頁；注釋⑤，張玉敏文，第107頁。第三，地域性是指知識(shí)產(chǎn)權(quán)法只在本國有效。但是，任何民事權(quán)利都是主權(quán)國家的法律所賦予的，都只能在賦予其權(quán)利的國家范圍內(nèi)生效。地域性是法律規(guī)范的基本屬性，適用于一切民事權(quán)利。因此，地域性不是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征。?同注釋②，第80頁；注釋③，第120頁；注釋⑤，張玉敏文，第107-108頁。第四，時(shí)間性是指知識(shí)產(chǎn)權(quán)受到法定期間的限制，但并不是所有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)都具有時(shí)間性。法律雖然規(guī)定注冊商標(biāo)的有效期為10年，但商標(biāo)權(quán)人可以無限續(xù)展其商標(biāo)權(quán)。?同注釋②，第80-81頁；注釋⑤，張玉敏文，第109頁；注釋⑦，陶鑫良、袁真富書，第78頁。商業(yè)秘密保護(hù)也沒有時(shí)間限制，只要權(quán)利人的商業(yè)秘密未為他人知曉，仍構(gòu)成商業(yè)秘密，法律就持續(xù)保護(hù)。?同注釋⑤，張玉敏文，第109頁；注釋⑦，陶鑫良、袁真富書，第78頁；注釋?，第23頁。“商號(hào)權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)、商品特有名稱權(quán)、商業(yè)外觀權(quán)、著作權(quán)中的署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)等，幾乎沒有時(shí)間限制?！?同注釋⑦，陶鑫良、袁真富書，第78頁。因此，時(shí)間性不是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征。

在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的所有特征中，學(xué)界最認(rèn)可的是知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體的非物質(zhì)性，并以此為基礎(chǔ)提出了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的其他特征。例如，劉春田提出了權(quán)利內(nèi)容的多元性和多重性，就是基于知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體的非物質(zhì)性所產(chǎn)生的共用性。他認(rèn)為，物權(quán)對象的物是質(zhì)料和形式的統(tǒng)一體，具有特定性和唯一性，所以對物的利用方式，不能脫離特定物，由此導(dǎo)致一個(gè)物上只能存在一個(gè)所有權(quán)，并且占有、使用、收益、處分等權(quán)能也都不能離開特定物，只能由一人行使。知識(shí)產(chǎn)權(quán)對象的知識(shí)是純形式，不受質(zhì)料的限制，因此知識(shí)不具有特定性和唯一性，可以一形多用，即一個(gè)知識(shí)上可以同時(shí)存在著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)等多項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)（如一幅畫可以同時(shí)成為作品、商標(biāo)、外觀設(shè)計(jì)），同一知識(shí)還可供多人同時(shí)使用（如知識(shí)產(chǎn)權(quán)人同時(shí)許可給多人使用）。因此，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利內(nèi)容既是多元的（一知識(shí)多種權(quán)利），也是多重的（一知識(shí)多個(gè)使用人）。?同注釋③。

其他學(xué)者也提出過類似的觀點(diǎn)。例如，辛果認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有無限分割性，同一知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體可以被無限多個(gè)民事主體所擁有和使用。?同注釋③。張玉敏認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)可分地域取得和行使，同一項(xiàng)信息可以在不同的法域內(nèi)分別取得多個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，權(quán)利人可以在取得權(quán)利的不同地域范圍內(nèi)分別行使其權(quán)利。知識(shí)產(chǎn)權(quán)還具有可分授性，“可以在同一法域內(nèi)同時(shí)或先后將知識(shí)產(chǎn)權(quán)相同的或不同的權(quán)能分別授予多人行使”。?同注釋⑤，張玉敏文，第108頁。陶鑫良和袁真富認(rèn)為，“知識(shí)產(chǎn)權(quán)是一種在特定條件下，可由多個(gè)主體同時(shí)對同一智力成果或商業(yè)標(biāo)識(shí)享有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利，也是在利用上沒有排他性的權(quán)利”。?同注釋⑦，陶鑫良、袁真富書，第81-83頁。齊愛民認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有可同時(shí)實(shí)施性，“知識(shí)產(chǎn)權(quán)人可同時(shí)在同一地域或者不同地域?qū)嵤┲R(shí)財(cái)產(chǎn)，也可授權(quán)不同的人同時(shí)在同一地域或者不同地域?qū)嵤┲R(shí)財(cái)產(chǎn)”。?參見齊愛民：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法總論》，北京大學(xué)出版社2014年版，第68頁。

（三）知識(shí)產(chǎn)權(quán)特征的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)

要準(zhǔn)確評(píng)價(jià)知識(shí)產(chǎn)權(quán)特征的現(xiàn)有研究，需要先確立知識(shí)產(chǎn)權(quán)特征的判斷標(biāo)準(zhǔn)。特征是指“一事物區(qū)別于他事物的特別顯著的征象、標(biāo)志”。?參見夏征農(nóng)、陳至立主編：《辭?！罚ǖ?版），上海辭書出版社2009年版，第2231頁。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律特征，是指知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為民事權(quán)利的一種形式，“與其他種類民事權(quán)利（比如與物權(quán)或債權(quán)）相區(qū)別的特別顯著的征象”。?同注釋?，第47頁。因此，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征必須符合以下兩個(gè)條件。

首先，必須是所有知識(shí)產(chǎn)權(quán)都具備的特征，僅部分知識(shí)產(chǎn)權(quán)所具有的特點(diǎn)不能作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的共同特征。?同注釋⑤，張玉敏文，第105頁。知識(shí)產(chǎn)權(quán)有廣義和狹義之分，狹義的知識(shí)產(chǎn)權(quán)是指作為絕對權(quán)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，如著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、集成電路布圖設(shè)計(jì)權(quán)和植物新品種權(quán)等，而廣義的知識(shí)產(chǎn)權(quán)還包括尚未上升為權(quán)利的法益，如未注冊商標(biāo)和商業(yè)秘密等反不正當(dāng)競爭法或其他法律所保護(hù)的法益。?參見李琛：《論知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的體系化》，北京大學(xué)出版社2005年版，第171-172頁；劉春田主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》（第4版），高等教育出版社2010年版，第365-366、375-386頁。《民法典》第123條采用了廣義的知識(shí)產(chǎn)權(quán)概念，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體不僅包括作品、發(fā)明和商標(biāo)等絕對權(quán)的客體，還包括商業(yè)秘密等法益。?《民法典》第123條第2款規(guī)定：“知識(shí)產(chǎn)權(quán)是權(quán)利人依法就下列客體享有的專有的權(quán)利：（一）作品；（二）發(fā)明、實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)；（三）商標(biāo)；（四）地理標(biāo)志；（五）商業(yè)秘密；（六）集成電路布圖設(shè)計(jì)；（七）植物新品種；（八）法律規(guī)定的其他客體。”因此，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征應(yīng)從廣義知識(shí)產(chǎn)權(quán)的角度進(jìn)行總結(jié)，以獲得最強(qiáng)的解釋力。有學(xué)者認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征是與其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利特別是所有權(quán)相比較而言的，是具有相對意義的概括和描述，這并不意味著各類知識(shí)產(chǎn)權(quán)都具備全部特征，每一項(xiàng)基本特征都存在著若干“例外”，如商業(yè)秘密權(quán)益不受時(shí)間性限制等。?同注釋⑩，第8頁。但是，允許知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征存在例外會(huì)降低知識(shí)產(chǎn)權(quán)特征的解釋力。如果某權(quán)利不具備知識(shí)產(chǎn)權(quán)的某一特征，由于存在例外，很難判斷該權(quán)利是否屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)。因此，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征不應(yīng)存在例外。

其次，必須是知識(shí)產(chǎn)權(quán)所獨(dú)有而其他權(quán)利所沒有的法律上特別顯著的征象，不能是其他民事權(quán)利也具有的特點(diǎn)，否則便不能將知識(shí)產(chǎn)權(quán)與其他民事權(quán)利區(qū)別開來。?同注釋?，第22頁。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征表現(xiàn)為與其他民事權(quán)利的差別，即獨(dú)有的征象。?同注釋③，第119頁?！把芯恐R(shí)產(chǎn)權(quán)的法律特征就是探尋只有知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有，而物權(quán)、債權(quán)、人身權(quán)、繼承權(quán)和親屬權(quán)不具有的法律上的特別顯著的征象、標(biāo)志。”?同注釋?，第22頁。有學(xué)者認(rèn)為只要不是所有民事權(quán)利的共同特點(diǎn)，就可以成為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征。?同注釋⑤，張玉敏文，第105頁。這是不能成立的，例如，如果知識(shí)產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)都具有某一特點(diǎn)，而物權(quán)沒有該特點(diǎn)，該特點(diǎn)只能用于排除物權(quán)，但仍不能區(qū)分知識(shí)產(chǎn)權(quán)與人格權(quán)，不能稱之為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征。

有學(xué)者認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征應(yīng)討論知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為權(quán)利的特征，既不包含該權(quán)利的對象的特征，也不涉及該權(quán)利所保護(hù)的利益的特征，?同注釋③，第119頁。知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體或保護(hù)對象的特征不是知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利本身的特征。?同注釋⑦，陶鑫良、袁真富書，第77頁。本文認(rèn)為，這一限定過于嚴(yán)格。從研究目的來看，之所以要研究知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征，就是為了區(qū)分知識(shí)產(chǎn)權(quán)與其他權(quán)利。?同注釋⑤，張玉敏文，第105頁；注釋⑦，陶鑫良、袁真富書，第76頁。如果知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體或保護(hù)對象的特征可用于區(qū)分知識(shí)產(chǎn)權(quán)與其他權(quán)利，自然可以作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征，從而實(shí)現(xiàn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)特征的研究目的。事實(shí)上，從客體或保護(hù)對象的特征出發(fā)，是我國學(xué)者研究知識(shí)產(chǎn)權(quán)特征的一貫做法。因?yàn)椤氨Ｗo(hù)對象的差異是知識(shí)產(chǎn)權(quán)與物權(quán)等其他權(quán)利相互區(qū)別和獨(dú)立存在的根源，也是形成知識(shí)產(chǎn)權(quán)特征的出發(fā)點(diǎn)”。?參見陽平：《論知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征》，載劉春田主編：《中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)評(píng)論》（第2卷），商務(wù)印書館2006年版，第296頁。權(quán)利的特點(diǎn)、內(nèi)容以及救濟(jì)方法歸根結(jié)底是由權(quán)利保護(hù)對象的特點(diǎn)決定的，?同注釋⑤，張玉敏文，第105頁。所以研究知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特點(diǎn)，首先要研究其保護(hù)對象。只有準(zhǔn)確得出知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體或保護(hù)對象的特征，才能在此基礎(chǔ)上得出知識(shí)產(chǎn)權(quán)的其他特征。因此，知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體或保護(hù)對象的特征也可以作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征。

（四）現(xiàn)有研究的問題

根據(jù)上述知識(shí)產(chǎn)權(quán)特征的判斷標(biāo)準(zhǔn)可知，現(xiàn)有研究主要存在三個(gè)問題。

第一，將部分知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征作為全部知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征。只有部分知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有時(shí)間性、權(quán)利雙重性、人身聯(lián)系性、國家授予性和非穩(wěn)定存續(xù)性，并非所有知識(shí)產(chǎn)權(quán)都具有這些特征。?同注釋⑦，陶鑫良、袁真富書，第78頁。時(shí)間性只是部分智力成果權(quán)的特征，但署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)和商業(yè)秘密權(quán)益都沒有時(shí)間性。商業(yè)標(biāo)識(shí)權(quán)也沒有時(shí)間性，只要商業(yè)標(biāo)識(shí)與商品來源的聯(lián)系還在，就有保護(hù)的必要，因此注冊商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)期屆滿后可以無限續(xù)展。?同注釋②，第80-81頁；注釋⑤，張玉敏文，第109頁；注釋⑦，陶鑫良、袁真富書，第78頁；注釋?，李琛書，第138頁。即便沒有續(xù)展甚至從未注冊，未注冊商標(biāo)也可以一直受到保護(hù)。權(quán)利雙重性是指知識(shí)產(chǎn)權(quán)包含人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)雙重內(nèi)容，?同注釋⑧，第2頁；馮曉青：《對知識(shí)產(chǎn)權(quán)理論幾個(gè)問題的探討》，載《吉首大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2004年第3期，第106頁。人身聯(lián)系性是指知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)創(chuàng)造人同其所創(chuàng)造的智力成果之間的身份聯(lián)系，?同注釋?。這兩項(xiàng)特征在著作權(quán)中表現(xiàn)最明顯，專利權(quán)稍弱，但商標(biāo)權(quán)并沒有這兩項(xiàng)特征。?同注釋⑤，張玉敏文，第109-110頁；注釋⑦，陶鑫良、袁真富書，第79頁；注釋?，馮曉青文，第106-107頁。國家授予性是指知識(shí)產(chǎn)權(quán)由國家行政機(jī)關(guān)授予或確認(rèn)，?同注釋⑧，第3頁。非穩(wěn)定存續(xù)性是指知識(shí)產(chǎn)權(quán)的存在比較脆弱和易受攻擊，已成立的知識(shí)產(chǎn)權(quán)其后也可能被確認(rèn)為無效。51同注釋?，第270頁。這兩項(xiàng)特征僅存在于專利權(quán)和注冊商標(biāo)權(quán)等依申請而取得的知識(shí)產(chǎn)權(quán)之中，但對于著作權(quán)、商業(yè)秘密和未注冊商標(biāo)權(quán)益等依事實(shí)而取得的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，并不需要國家行政機(jī)關(guān)的授予，可以依法自動(dòng)取得，52同注釋⑤，張玉敏文，第109頁；注釋⑦，陶鑫良、袁真富書，第79頁。也不存在成立后被無效的情況。因此，不能將時(shí)間性、權(quán)利雙重性、人身聯(lián)系性、國家授予性和非穩(wěn)定存續(xù)性作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征。

第二，將其他權(quán)利也具有的特征作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征。一些學(xué)者已經(jīng)指出，無形性、專有性和地域性是民事權(quán)利都有的特點(diǎn)，并非知識(shí)產(chǎn)權(quán)所獨(dú)有，因此不能成為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征。53同注釋②，第79-80頁；注釋③，第119-120頁；注釋⑤，張玉敏文，第107-108頁。另有一些學(xué)者認(rèn)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有法定性，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的種類、內(nèi)容、取得和變動(dòng)方式都須依照法律的規(guī)定，當(dāng)事人不得自由創(chuàng)設(shè)，54參見張玉敏：《談?wù)勚R(shí)產(chǎn)權(quán)的法律特征》，《中國發(fā)明與專利》2008年第4期，第45頁；方江寧：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法基礎(chǔ)理論》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2014年版，第76-77頁。知識(shí)產(chǎn)權(quán)受到法律保護(hù)必須以法律確認(rèn)為前提。55參見吳志文、楊淑軍：《簡析知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律特征》，載《中國林副特產(chǎn)》2003年第2期，第4頁；朱子：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)的概念與特征》，載《產(chǎn)權(quán)導(dǎo)刊》2004年第6期，第66頁；注釋?，馮曉青文，第106頁。但物權(quán)也具有法定性，物權(quán)法定原則是物權(quán)法的基本原則，56參見王澤鑒：《民法物權(quán)》，北京大學(xué)出版社2009年版，第33頁；孫憲忠：《物權(quán)法》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2011年版，第65頁。物權(quán)的種類、內(nèi)容、取得、變動(dòng)方式和保護(hù)方式也須依照法律的規(guī)定。57《民法典》第116條規(guī)定：“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定?！蓖瑫r(shí)，人格權(quán)也具有法定性，人格權(quán)的類型、客體、內(nèi)容、限制和保護(hù)方式都由法律規(guī)定，58參見王利明：《人格權(quán)法》（第4版），中國人民大學(xué)出版社2022年版，第10-11頁。因此法定性并非知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征。權(quán)利客體的非物質(zhì)性也并非知識(shí)產(chǎn)權(quán)所獨(dú)有，因?yàn)榫裥匀烁駲?quán)的客體也具有非物質(zhì)性59同注釋58，第20頁。。

第三，忽略了與物權(quán)之外其他權(quán)利的比較，尤其是與人格權(quán)的比較。回顧知識(shí)產(chǎn)權(quán)特征的學(xué)術(shù)史可以發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)有研究普遍都是將知識(shí)產(chǎn)權(quán)與物權(quán)比較后，得出知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征。60參見李揚(yáng)：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法總論》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第19頁；注釋⑤，江瀅、鄭友德文，第16頁；注釋⑤，張玉敏文，第105-107頁；注釋⑩，第8頁；注釋?，王遷書，第4-5頁。因此，大部分學(xué)者都非常強(qiáng)調(diào)知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體的非物質(zhì)性或無體性，因?yàn)檫@是知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體與物權(quán)客體最大的區(qū)別，甚至有學(xué)者認(rèn)為，客體的非物質(zhì)性是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的唯一特征61同注釋②。、本質(zhì)特征62同注釋①，吳漢東書，第34頁；注釋⑩，第5、8頁。或本質(zhì)屬性63同注釋60，李揚(yáng)書。。我國學(xué)者提出的其他特征往往也以此為基礎(chǔ)，如權(quán)利內(nèi)容的多元性和多重性64同注釋③。、可分地域取得和行使以及可分授性65同注釋⑤，張玉敏文，第108頁。。側(cè)重知識(shí)產(chǎn)權(quán)與物權(quán)比較的原因可能在于，知識(shí)產(chǎn)權(quán)與物權(quán)都是財(cái)產(chǎn)權(quán)，與人格權(quán)的區(qū)別比較明顯。但是，精神性人格權(quán)的客體也具有非物質(zhì)性，66同注釋58，第20頁。如果知識(shí)產(chǎn)權(quán)與人格權(quán)的客體都具有非物質(zhì)性，那么知識(shí)產(chǎn)權(quán)就有失去最顯著特征的危險(xiǎn)，基于該特征提出的其他特征也都會(huì)受到挑戰(zhàn)。

為了填補(bǔ)現(xiàn)有研究的不足，本文將重點(diǎn)比較知識(shí)產(chǎn)權(quán)與人格權(quán)的異同，以檢驗(yàn)現(xiàn)有研究提出的知識(shí)產(chǎn)權(quán)特征是否成立，從更全面的視角重新審視知識(shí)產(chǎn)權(quán)所具有的特征。

二、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征重解：與人格權(quán)比較

為了使知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)所獨(dú)有，這部分將重點(diǎn)比較知識(shí)產(chǎn)權(quán)與人格權(quán)，具體分為三個(gè)步驟：第一步是分析知識(shí)產(chǎn)權(quán)與人格權(quán)的共性，如果兩種權(quán)利都具有某一特點(diǎn)，則無法成為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征；第二步是比較知識(shí)產(chǎn)權(quán)與人格權(quán)的區(qū)別，只有知識(shí)產(chǎn)權(quán)有而人格權(quán)沒有的特點(diǎn)，才可能成為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征；第三步是將知識(shí)產(chǎn)權(quán)有而人格權(quán)沒有的特點(diǎn)與物權(quán)等其他權(quán)利比較，只有物權(quán)等其他權(quán)利也沒有的特點(diǎn)，才能最終確定為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征。

（一）知識(shí)產(chǎn)權(quán)與人格權(quán)的共性

知識(shí)產(chǎn)權(quán)與人格權(quán)的共性主要有以下五點(diǎn)：一是權(quán)利客體的非物質(zhì)性，二是權(quán)利客體的信息性、符號(hào)性、可復(fù)制性和共用性，三是權(quán)利內(nèi)容的多元性和多重性、可同時(shí)實(shí)施性和可分授權(quán)性，四是權(quán)利的受限制性，五是權(quán)利保護(hù)范圍的不確定性。分述如下。

1.權(quán)利客體的非物質(zhì)性

知識(shí)產(chǎn)權(quán)與人格權(quán)最顯著的共同點(diǎn)就是權(quán)利客體的非物質(zhì)性。知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體的非物質(zhì)性已被學(xué)界廣泛接受，但人格權(quán)客體的非物質(zhì)性則較少被學(xué)界所強(qiáng)調(diào)。人格權(quán)分為物質(zhì)性人格權(quán)和精神性人格權(quán)。物質(zhì)性人格權(quán)是指自然人對其生命、身體、健康等物質(zhì)性人格要素享有的不可轉(zhuǎn)讓的支配權(quán)，主要包括生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)。物質(zhì)性人格權(quán)的客體都固定在人的物質(zhì)性載體之上，因此具有物質(zhì)性。精神性人格權(quán)是指不以具體的物質(zhì)性實(shí)體為標(biāo)的，而是以抽象的精神價(jià)值為標(biāo)的的不可轉(zhuǎn)讓的人格權(quán)，如名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)和隱私權(quán)等。精神性人格權(quán)的客體以抽象的精神性價(jià)值為客體，因此具有非物質(zhì)性。67同注釋58，第19-20頁。由此可知，知識(shí)產(chǎn)權(quán)與精神性人格權(quán)的客體都具有非物質(zhì)性，權(quán)利客體的非物質(zhì)性不是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征。

2.權(quán)利客體的信息性、符號(hào)性、可復(fù)制性和共用性

除了權(quán)利客體的非物質(zhì)性之外，知識(shí)產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)的客體都具有信息性，都可以傳遞信息。學(xué)界通常認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體是非物質(zhì)的信息68同注釋⑤，張玉敏文，第105頁。、特定有用信息69參見粟源：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)及其制度本質(zhì)的探討》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2005年第1期，第5頁。或者可以傳遞信息的符號(hào)組合70同注釋?，李琛書，第126頁。，有知識(shí)性、信息性71參見章禮強(qiáng)：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)特征新議》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2004年第1期，第7頁?；蛐畔⑿螒B(tài)性72參見馬忠法、王全弟：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)的歷史成因、法定主義及其法律特征》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第2期，第170-171頁。。由于信息和符號(hào)都是共用品73共用品與私用品相對，私用品是指每多一個(gè)人享用某物品，該物品的量就要增加，即一人獨(dú)享某一物品，性質(zhì)是獨(dú)用。共用品是指每多一個(gè)人享用某物品，該物品的量不增加，即多人共享同一物品而不干擾他人的享用，性質(zhì)是同用。參見張五常：《經(jīng)濟(jì)解釋：五卷本：二〇一九增訂版：卷一：科學(xué)說需求》，中信出版社2019年版，第227-228、233頁。，可以多人同用，具有非競爭性與非排他性，74參見［美］羅伯特·考特、［美］托馬斯·尤倫：《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》（第6版），史晉川、董雪兵等譯，格致出版社·上海三聯(lián)書店·上海人民出版社2012年版，第105頁。因此，有學(xué)者提出，作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體的信息具有可復(fù)制性、共用性或共享性的特征75參見鄭成思、朱謝群：《信息與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的基本概念》，載《中國社會(huì)科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)》2004年第5期，第42-43頁；注釋⑤，張玉敏文，第106頁。。學(xué)界較少提及的是，人格權(quán)的客體也具有信息性，可以傳遞信息，甚至有些人格要素本身就是傳遞信息的符號(hào)。具體而言，姓名、名稱、肖像等標(biāo)表型人格權(quán)的客體本身就是可以傳遞主體身份信息的符號(hào)，76參見謝曉堯：《商品化權(quán)：人格符號(hào)的利益擴(kuò)張與衡平》，載《法商研究》2005年第3期，第81頁。而名譽(yù)、榮譽(yù)、隱私和個(gè)人信息，都是通過符號(hào)來傳遞與主體有關(guān)的信息。例如，通過文字符號(hào)對某人的經(jīng)歷進(jìn)行陳述和評(píng)論，傳遞了與該主體有關(guān)的名譽(yù)、榮譽(yù)、隱私和個(gè)人信息等信息。因此，知識(shí)產(chǎn)權(quán)與人格權(quán)在客體上的另一個(gè)共性就是客體的信息性，都可以傳遞信息，知識(shí)產(chǎn)權(quán)與標(biāo)表型人格權(quán)的客體還都是傳遞信息的符號(hào)。既然知識(shí)產(chǎn)權(quán)與人格權(quán)的客體都具有信息性或符號(hào)性，那么信息和符號(hào)所具有的可復(fù)制性和共用性等特點(diǎn)也是知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體和人格權(quán)客體都具有的。因此，權(quán)利客體的信息性、符號(hào)性、可復(fù)制性和共用性都不是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征。

3.權(quán)利內(nèi)容的多元性和多重性

基于權(quán)利客體的非物質(zhì)性、信息性、符號(hào)性、可復(fù)制性和共用性，知識(shí)產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)都具有權(quán)利內(nèi)容的多元性和多重性、可同時(shí)實(shí)施性和可分授權(quán)性。權(quán)利內(nèi)容的多元性是指同一對象可以成為多項(xiàng)權(quán)利的客體，由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體和人格權(quán)客體都具有非物質(zhì)性，因此同一對象與物質(zhì)載體相結(jié)合后，都可以成為多項(xiàng)權(quán)利的客體。例如，同一姓名既可以成為姓名權(quán)的客體，也可以成為商標(biāo)權(quán)的客體，如喬丹不僅可以指代籃球明星，還可以指代體育品牌。同一肖像既可以成為肖像權(quán)的客體，也可以成為著作權(quán)或商標(biāo)權(quán)的客體，如李小龍的肖像不僅可以指代功夫明星李小龍，還被用作為餐飲店的商標(biāo)。權(quán)利內(nèi)容的多重性，又稱可同時(shí)實(shí)施性或可分授權(quán)性，是指同一對象可以被無數(shù)人同時(shí)使用，既可以由權(quán)利人自己使用，也可以許可給多人同時(shí)使用。姓名、名稱、肖像和個(gè)人信息等人格權(quán)客體都可以被無限復(fù)制，權(quán)利人可以將同一人格權(quán)分別授予多人使用，77《民法典》第993條規(guī)定：“民事主體可以將自己的姓名、名稱、肖像等許可他人使用，但是依照法律規(guī)定或者根據(jù)其性質(zhì)不得許可的除外。”如某明星可以許可不同商家使用自己的肖像宣傳不同商品，帶有明星肖像的商品可以被無數(shù)消費(fèi)者購買并同時(shí)使用。此時(shí)多人可以同時(shí)使用這些人格要素，因此具有權(quán)利內(nèi)容的多重性、可同時(shí)實(shí)施性和可分授權(quán)性。由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)與人格權(quán)都具有權(quán)利內(nèi)容的多元性和多重性、可同時(shí)實(shí)施性和可分授權(quán)性，因此這些都不是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征。

4.權(quán)利的受限制性

知識(shí)產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)都具有權(quán)利的受限制性。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法規(guī)定了合理使用、法定許可、強(qiáng)制許可和權(quán)利用盡等權(quán)利限制制度，部分學(xué)者認(rèn)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征之一是權(quán)利受公共利益限制，78同注釋55，吳志文、楊淑軍文。又稱非絕對的排他性。79同注釋?，第282頁。實(shí)際上，人格權(quán)也有類似的權(quán)利限制制度。例如，《民法典》第999條規(guī)定了對姓名、名稱、肖像和個(gè)人信息的合理使用，80《民法典》第999條規(guī)定：“為公共利益實(shí)施新聞報(bào)道、輿論監(jiān)督等行為的，可以合理使用民事主體的姓名、名稱、肖像、個(gè)人信息等；使用不合理侵害民事主體人格權(quán)的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。”第1020條規(guī)定了對肖像的合理使用，81《民法典》第1020條規(guī)定：“合理實(shí)施下列行為的，可以不經(jīng)肖像權(quán)人同意：（一）為個(gè)人學(xué)習(xí)、藝術(shù)欣賞、課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，在必要范圍內(nèi)使用肖像權(quán)人已經(jīng)公開的肖像；（二）為實(shí)施新聞報(bào)道，不可避免地制作、使用、公開肖像權(quán)人的肖像；（三）為依法履行職責(zé)，國家機(jī)關(guān)在必要范圍內(nèi)制作、使用、公開肖像權(quán)人的肖像；（四）為展示特定公共環(huán)境，不可避免地制作、使用、公開肖像權(quán)人的肖像；（五）為維護(hù)公共利益或者肖像權(quán)人合法權(quán)益，制作、使用、公開肖像權(quán)人的肖像的其他行為?！钡?025條規(guī)定了影響名譽(yù)的免責(zé)事由82《民法典》第1025條規(guī)定：“行為人為公共利益實(shí)施新聞報(bào)道、輿論監(jiān)督等行為，影響他人名譽(yù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任，但是有下列情形之一的除外：（一）捏造、歪曲事實(shí)；（二）對他人提供的嚴(yán)重失實(shí)內(nèi)容未盡到合理核實(shí)義務(wù)；（三）使用侮辱性言辭等貶損他人名譽(yù)?！?。由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)都有權(quán)利的受限制性，因此權(quán)利的受限制性也不是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征。

5.權(quán)利保護(hù)范圍的不確定性

知識(shí)產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)的保護(hù)范圍都具有不確定性。有學(xué)者認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征包括權(quán)利保護(hù)范圍的不確定性，對知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)范圍的界定比較困難，83同注釋⑤，江瀅、鄭友德文，第19頁。其保護(hù)范圍到底多大是不確定的。84參見王坤：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)方法論》，華中科技大學(xué)出版社2016年版，第73-74頁。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍之所以不確定，一個(gè)重要原因在于法律為知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體設(shè)定的保護(hù)條件比較抽象，如獨(dú)創(chuàng)性、創(chuàng)造性和顯著性等，都帶有一定的主觀性，并沒有完全客觀的判斷規(guī)則，結(jié)論很可能因人因地因時(shí)而異，無法恒定統(tǒng)一。85同注釋?，第271-272頁。但是，人格權(quán)的保護(hù)范圍也需要用抽象的法律概念進(jìn)行界定，有一定的解釋的空間，也存在不確定性。例如，《民法典》界定一般人格權(quán)客體所用的“人格尊嚴(yán)”86《民法典》第990條第2款規(guī)定：“除前款規(guī)定的人格權(quán)外，自然人享有基于人身自由、人格尊嚴(yán)產(chǎn)生的其他人格權(quán)益?！保缍u(yù)權(quán)客體所用的“社會(huì)評(píng)價(jià)”87《民法典》第1024條規(guī)定：“民事主體享有名譽(yù)權(quán)。任何組織或者個(gè)人不得以侮辱、誹謗等方式侵害他人的名譽(yù)權(quán)。名譽(yù)是對民事主體的品德、聲望、才能、信用等的社會(huì)評(píng)價(jià)?！保缍[私權(quán)客體所用的“私人生活安寧”88《民法典》第1032條規(guī)定：“自然人享有隱私權(quán)。任何組織或者個(gè)人不得以刺探、侵?jǐn)_、泄露、公開等方式侵害他人的隱私權(quán)。隱私是自然人的私人生活安寧和不愿為他人知曉的私密空間、私密活動(dòng)、私密信息?！钡?，這些概念同樣具有抽象性，存在解釋的空間，上述權(quán)利的保護(hù)范圍也會(huì)因此而具有不確定性。由此可知，權(quán)利保護(hù)范圍的不確定性并非知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征。

（二）知識(shí)產(chǎn)權(quán)與人格權(quán)的區(qū)別

知識(shí)產(chǎn)權(quán)與人格權(quán)的區(qū)別主要有以下三點(diǎn)：一是權(quán)利客體與權(quán)利主體的關(guān)系不同，二是權(quán)利的專屬性不同，三是權(quán)利的設(shè)立目的不同，由此導(dǎo)致對客體的創(chuàng)新性要求不同。

1.權(quán)利客體與權(quán)利主體的關(guān)系不同

盡管知識(shí)產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)的客體都具有非物質(zhì)性和信息性，但所傳遞的信息與權(quán)利主體的關(guān)系不同。人格權(quán)的客體是人與生俱來的人格要素，傳遞的是權(quán)利主體本身的信息，與主體的人格密切相關(guān)，是主體的一部分。而知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體是人創(chuàng)造的符號(hào)，傳遞的并非權(quán)利主體本身的信息，而是與主體人格無關(guān)的信息。因此，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體是人創(chuàng)造的與人格無關(guān)的符號(hào)。

從波普爾提出的三個(gè)世界理論出發(fā)，可以更好地理解物權(quán)、人格權(quán)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的區(qū)別。波普爾認(rèn)為，這個(gè)世界可以分成三個(gè)子世界，分別是物理世界、人的精神世界和思想的客觀內(nèi)容的世界。89參見［英］卡爾·波普爾：《客觀的知識(shí)：一個(gè)進(jìn)化論的研究》，舒煒光等譯，中國美術(shù)學(xué)院出版社2003年版，第109、158-159頁。劉春田將思想的客觀內(nèi)容的世界，稱為人類創(chuàng)造的知識(shí)的世界。90同注釋?，劉春田書，第10頁。這三個(gè)世界分別對應(yīng)物權(quán)、人格權(quán)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體。物權(quán)的客體屬于物理世界，人格權(quán)的客體屬于人的精神世界，而知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體則屬于人類創(chuàng)造的知識(shí)世界。物理世界由物質(zhì)組成，由物權(quán)保護(hù)。而人的精神世界和人創(chuàng)造的知識(shí)世界都是非物質(zhì)的，區(qū)別在于人的精神世界是人的一部分，就是人本身，與人密不可分，關(guān)乎人的精神利益和人格，因此由人格權(quán)保護(hù)。91需要說明的是，身體、健康和生命等物質(zhì)性人格權(quán)以人的身體為載體，本身也屬于物理世界。但由于身體、健康和生命與人的精神世界密不可分，因此在物權(quán)保護(hù)的物理世界中排除人的身體，而將其納入人格權(quán)保護(hù)的人的精神世界中，由人格權(quán)保護(hù)。而人創(chuàng)造的知識(shí)世界則與人本身無關(guān)，與人格無關(guān)，可以與人分離，關(guān)乎人對外在符號(hào)的支配所產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)利益，因此由知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。

2.權(quán)利的專屬性不同

正因?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)與人格權(quán)在客體與主體的關(guān)系上有所區(qū)別，造成了權(quán)利的專屬性存在差異。由于人格權(quán)客體傳遞的是權(quán)利主體本身的信息，與主體人格密切相關(guān)，是主體的一部分。因此，人格權(quán)客體不可永久地與主體分離，人格權(quán)具有專屬性，不可轉(zhuǎn)讓、繼承或放棄。而知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體是人創(chuàng)造的符號(hào)，傳遞的是與權(quán)利主體人格無關(guān)的信息。因此，作品、商標(biāo)和技術(shù)方案等知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體可外在于主體，并永久地與主體分離，知識(shí)產(chǎn)權(quán)沒有專屬性，92同注釋58，第32-33頁?？梢赞D(zhuǎn)讓、繼承和放棄。93發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)也沒有專屬性，詳見第四部分的分析。

3.權(quán)利的設(shè)立目的和對客體的創(chuàng)新性要求不同

知識(shí)產(chǎn)權(quán)與人格權(quán)的設(shè)立目的不同，導(dǎo)致對權(quán)利客體創(chuàng)新性的要求也不同。

人格權(quán)的設(shè)立目的是為了維護(hù)個(gè)人的人格尊嚴(yán)，94同注釋58，第9-10、33頁。只要主體存在，就有繼續(xù)保護(hù)的必要?；谌烁駲?quán)的設(shè)立目的，人格權(quán)的客體不要求創(chuàng)新性，法律平等地保護(hù)每個(gè)人的人格要素，賦予每個(gè)人以人格權(quán)。因此，人格權(quán)的保護(hù)不要求姓名、肖像、隱私和個(gè)人信息等人格要素有特別之處，即便重名、撞臉、經(jīng)歷相同，法律都一律保護(hù)。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)的設(shè)立目的是鼓勵(lì)創(chuàng)造新的知識(shí)，95同注釋?，劉春田書，第26-35頁；注釋84，第51頁；吳漢東：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的制度創(chuàng)新本質(zhì)與知識(shí)創(chuàng)新目標(biāo)》，載《法學(xué)研究》2014年第3期，第95頁。通過新知識(shí)的積累，促進(jìn)文化的繁榮、技術(shù)的進(jìn)步和商品的多樣。96《著作權(quán)法》第1條規(guī)定：“為保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，鼓勵(lì)有益于社會(huì)主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)社會(huì)主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮，根據(jù)憲法制定本法。”《專利法》第1條規(guī)定：“為了保護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)益，鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造，推動(dòng)發(fā)明創(chuàng)造的應(yīng)用，提高創(chuàng)新能力，促進(jìn)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展，制定本法?！薄渡虡?biāo)法》第1條規(guī)定：“為了加強(qiáng)商標(biāo)管理，保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)，促使生產(chǎn)、經(jīng)營者保證商品和服務(wù)質(zhì)量，維護(hù)商標(biāo)信譽(yù)，以保障消費(fèi)者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益，促進(jìn)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，特制定本法?！薄都呻娐凡紙D設(shè)計(jì)保護(hù)條例》第1條規(guī)定：“為了保護(hù)集成電路布圖設(shè)計(jì)專有權(quán)，鼓勵(lì)集成電路技術(shù)的創(chuàng)新，促進(jìn)科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，制定本條例?！薄吨参镄缕贩N保護(hù)條例》第1條規(guī)定：“為了保護(hù)植物新品種權(quán)，鼓勵(lì)培育和使用植物新品種，促進(jìn)農(nóng)業(yè)、林業(yè)的發(fā)展，制定本條例?！痹谥R(shí)產(chǎn)權(quán)之外，創(chuàng)新的動(dòng)力還包括人的自發(fā)本性97參見［英］A.C.庇古：《福利經(jīng)濟(jì)學(xué)（上、下卷）》，朱泱等譯，商務(wù)印書館2006年版，第198頁。、對獎(jiǎng)項(xiàng)和榮譽(yù)的追求、完成工作任務(wù)的需要以及各種形式的贊助等。98參見［美］蘇珊娜·斯科奇姆：《創(chuàng)新與激勵(lì)》，劉勇譯，格致出版社、上海人民出版社2010年版，第1-21頁。這也就解釋了為什么古代沒有知識(shí)產(chǎn)權(quán)，但仍然有很多人在創(chuàng)新，也有許多文學(xué)作品、科學(xué)技術(shù)和品牌字號(hào)誕生。但是，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度主要不是為了激勵(lì)那些本就會(huì)產(chǎn)生的創(chuàng)新，而是為了激勵(lì)那些有金錢回報(bào)才能產(chǎn)生的創(chuàng)新。99參見張五常：《經(jīng)濟(jì)解釋：五卷本：二〇一九增訂版：卷三：受價(jià)與覓價(jià)》，中信出版社2019年版，第125頁。這在創(chuàng)新成本高昂的領(lǐng)域尤其如此，如大型影視劇的制作、新藥和半導(dǎo)體的研發(fā)100參見［美］丹·L.伯克、［美］馬克·A.萊姆利：《專利危機(jī)與應(yīng)對之道》，馬寧、余俊譯，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第51-53頁。以及馳名商標(biāo)的建立，都要在前期投入大量的資金，有了知識(shí)產(chǎn)權(quán)才能收回這些投資。

正因?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)的設(shè)立目的是鼓勵(lì)創(chuàng)新，有學(xué)者指出，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體都具有創(chuàng)造性101參見張曉陽：《論知識(shí)產(chǎn)權(quán)的界定》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2000年第5期，第65頁?；騽?chuàng)新性102同注釋84，第51頁。，“統(tǒng)一知識(shí)產(chǎn)權(quán)概念的基石是創(chuàng)造性”103同注釋?，第271頁。。鑒于“創(chuàng)造性”是專利法規(guī)定的授權(quán)條件之一，具有特定含義，無法涵蓋“新穎性”，因此本文采用“創(chuàng)新性”這一更具包容性的概念，可以包含新穎性的要求。知識(shí)產(chǎn)權(quán)由智力成果權(quán)和商業(yè)標(biāo)識(shí)權(quán)組成，這兩類權(quán)利客體的創(chuàng)新性含義不同，有必要分別闡述。

智力成果權(quán)的設(shè)立目的是鼓勵(lì)創(chuàng)造新的智力成果，因此權(quán)利客體都要求創(chuàng)新性，如作品和集成電路布圖設(shè)計(jì)要求獨(dú)創(chuàng)性104《著作權(quán)法》第3條規(guī)定：“本法所稱的作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果，包括……”《集成電路布圖設(shè)計(jì)保護(hù)條例》第4條第1款規(guī)定：“受保護(hù)的布圖設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)創(chuàng)性，即該布圖設(shè)計(jì)是創(chuàng)作者自己的智力勞動(dòng)成果，并且在其創(chuàng)作時(shí)該布圖設(shè)計(jì)在布圖設(shè)計(jì)創(chuàng)作者和集成電路制造者中不是公認(rèn)的常規(guī)設(shè)計(jì)。”，發(fā)明和實(shí)用新型要求新穎性和創(chuàng)造性105《專利法》第22條第1款規(guī)定：“授予專利權(quán)的發(fā)明和實(shí)用新型，應(yīng)當(dāng)具備新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性?！?，外觀設(shè)計(jì)要求新穎性和區(qū)別性106《專利法》第23條第1款和第2款規(guī)定：“授予專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)，應(yīng)當(dāng)不屬于現(xiàn)有設(shè)計(jì)；也沒有任何單位或者個(gè)人就同樣的外觀設(shè)計(jì)在申請日以前向國務(wù)院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公告的專利文件中。授予專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)與現(xiàn)有設(shè)計(jì)或者現(xiàn)有設(shè)計(jì)特征的組合相比，應(yīng)當(dāng)具有明顯區(qū)別?！?，植物新品種要求新穎性和特異性107《植物新品種保護(hù)條例》第2條規(guī)定：“本條例所稱植物新品種，是指經(jīng)過人工培育的或者對發(fā)現(xiàn)的野生植物加以開發(fā)，具備新穎性、特異性、一致性和穩(wěn)定性并有適當(dāng)命名的植物品種?！?。鄰接權(quán)客體是介于作品與復(fù)制品之間的表達(dá)，表演、錄音、錄像、廣播、版式設(shè)計(jì)等鄰接權(quán)客體雖然不要求達(dá)到作品的獨(dú)創(chuàng)性，但都必須與既有成果不同，是區(qū)別于復(fù)制品的“新”東西，因此也具有創(chuàng)新性。108參見李?。骸吨鳈?quán)基本理論批判》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第139-140頁。商業(yè)秘密要求不為公眾所知悉，109《反不正當(dāng)競爭法》第9條第4款規(guī)定：“本法所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價(jià)值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息。”也包含了新穎性的要求，但這種新穎性的要求較低，只要求能與眾所周知的信息有最低限度的區(qū)別或者新意，110參見孔祥俊：《反不正當(dāng)競爭法新原理·分論》，法律出版社2019年版，第364頁；謝曉堯：《在經(jīng)驗(yàn)與制度之間：不正當(dāng)競爭司法案例類型化研究》，法律出版社2010年版，第393-396頁。從司法解釋關(guān)于“不為公眾所知悉”的規(guī)定中也可以看出這一點(diǎn)111《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋〔2020〕7號(hào)）第3條規(guī)定：“權(quán)利人請求保護(hù)的信息在被訴侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)不為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第九條第四款所稱的不為公眾所知悉?！钡?條規(guī)定：“具有下列情形之一的，人民法院可以認(rèn)定有關(guān)信息為公眾所知悉：（一）該信息在所屬領(lǐng)域?qū)儆谝话愠ＷR(shí)或者行業(yè)慣例的；（二）該信息僅涉及產(chǎn)品的尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件的簡單組合等內(nèi)容，所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員通過觀察上市產(chǎn)品即可直接獲得的；（三）該信息已經(jīng)在公開出版物或者其他媒體上公開披露的；（四）該信息已通過公開的報(bào)告會(huì)、展覽等方式公開的；（五）所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員從其他公開渠道可以獲得該信息的。將為公眾所知悉的信息進(jìn)行整理、改進(jìn)、加工后形成的新信息，符合本規(guī)定第三條規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該新信息不為公眾所知悉?！?。

商業(yè)標(biāo)識(shí)權(quán)保護(hù)的不是商業(yè)標(biāo)識(shí)本身，而是商業(yè)標(biāo)識(shí)與商品來源之間的聯(lián)系。112參見徐春成：《“聯(lián)系說”視野下的商標(biāo)侵權(quán)例外辨析》，載《西北農(nóng)林科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2010年5期，第104頁；杜志浩：《商標(biāo)權(quán)客體“聯(lián)系說”之證成——兼評(píng)“非誠勿擾”商標(biāo)糾紛案》，載《政治與法律》2016年第5期，第86-87頁。因此，本文認(rèn)為，商業(yè)標(biāo)識(shí)權(quán)的設(shè)立目的不是鼓勵(lì)創(chuàng)造新的商業(yè)標(biāo)識(shí)，而是鼓勵(lì)商業(yè)標(biāo)識(shí)與商品來源建立新的聯(lián)系，換言之，鼓勵(lì)創(chuàng)造與商品來源有新聯(lián)系的商業(yè)標(biāo)識(shí)，從而促進(jìn)商品的多樣性。因此，并非任何標(biāo)志都可以享有商業(yè)標(biāo)識(shí)權(quán)，商業(yè)標(biāo)識(shí)與商品來源的聯(lián)系必須是新的。為此，法律要求商業(yè)標(biāo)識(shí)具有顯著性，113《商標(biāo)法》第9條第1款規(guī)定：“申請注冊的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識(shí)別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突?！蹦芘c商品來源建立新聯(lián)系，能將自己的商品與他人的商品區(qū)分開來114《商標(biāo)法》第8條規(guī)定：“任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請注冊?！?。對于注冊商標(biāo)，即便注冊時(shí)尚未與商品來源建立新聯(lián)系，但在注冊時(shí)要以使用為目的，115《商標(biāo)法》第4條第1款規(guī)定：“自然人、法人或者其他組織在生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中，對其商品或者服務(wù)需要取得商標(biāo)專用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局申請商標(biāo)注冊。不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊申請，應(yīng)當(dāng)予以駁回?！痹谧院笕陜?nèi)必須使用，116《商標(biāo)法》第49條第2款規(guī)定：“注冊商標(biāo)成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個(gè)人可以向商標(biāo)局申請撤銷該注冊商標(biāo)。商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起九個(gè)月內(nèi)做出決定。有特殊情況需要延長的，經(jīng)國務(wù)院工商行政管理部門批準(zhǔn)，可以延長三個(gè)月。”否則就不再享有商標(biāo)權(quán)，都是為了確保商標(biāo)與商品來源建立新聯(lián)系。對于未注冊的商業(yè)標(biāo)識(shí)，法律要求“有一定影響”，117《反不正當(dāng)競爭法》第6條規(guī)定：“經(jīng)營者不得實(shí)施下列混淆行為，引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系：（一）擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標(biāo)識(shí)；（二）擅自使用他人有一定影響的企業(yè)名稱（包括簡稱、字號(hào)等）、社會(huì)組織名稱（包括簡稱等）、姓名（包括筆名、藝名、譯名等）；（三）擅自使用他人有一定影響的域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁等；（四）其他足以引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為?！币彩菫榱舜_保商業(yè)標(biāo)識(shí)已經(jīng)與商品來源建立了聯(lián)系118《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法〉若干問題的解釋》（法釋〔2022〕9號(hào)）第4條規(guī)定：“具有一定的市場知名度并具有區(qū)別商品來源的顯著特征的標(biāo)識(shí)，人民法院可以認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第六條規(guī)定的‘有一定影響的’標(biāo)識(shí)。”。地理標(biāo)志也是一種可以識(shí)別商品來源的商業(yè)標(biāo)識(shí)，法律要求地理標(biāo)志能夠標(biāo)示某商品來源于某地區(qū)，且該商品的特定質(zhì)量、信譽(yù)或者其他特征，主要由該地區(qū)的自然因素或者人文因素所決定。119《商標(biāo)法》第16條規(guī)定：“商標(biāo)中有商品的地理標(biāo)志，而該商品并非來源于該標(biāo)志所標(biāo)示的地區(qū)，誤導(dǎo)公眾的，不予注冊并禁止使用；但是，已經(jīng)善意取得注冊的繼續(xù)有效。前款所稱地理標(biāo)志，是指標(biāo)示某商品來源于某地區(qū)，該商品的特定質(zhì)量、信譽(yù)或者其他特征，主要由該地區(qū)的自然因素或者人文因素所決定的標(biāo)志?！币虼耍c普通商標(biāo)相比，地理標(biāo)志識(shí)別的商品來源有所不同。地理標(biāo)志不是與某個(gè)特定企業(yè)建立了聯(lián)系，而是與某個(gè)地域特定行業(yè)的經(jīng)營者集體建立了聯(lián)系，是當(dāng)?shù)亟?jīng)營者通過自然賜予和人為努力世代積累起來的聯(lián)系。120同注釋?，劉春田書，第381頁。這一聯(lián)系同樣是法律鼓勵(lì)建立的新聯(lián)系。因此，商業(yè)標(biāo)識(shí)權(quán)的客體也有創(chuàng)新性的要求，即要求有新聯(lián)系。

由此可見，不論是智力成果權(quán)還是商業(yè)標(biāo)識(shí)權(quán)，設(shè)立目的都是鼓勵(lì)創(chuàng)新，權(quán)利客體都要求創(chuàng)新性，這些特點(diǎn)都是人格權(quán)所不具備的。

（三）知識(shí)產(chǎn)權(quán)的核心特征是創(chuàng)新性

通過上文的分析可知，知識(shí)產(chǎn)權(quán)與人格權(quán)的共性包括：權(quán)利客體的非物質(zhì)性，權(quán)利客體的信息性、符號(hào)性、可復(fù)制性和共用性，權(quán)利內(nèi)容的多元性和多重性、可同時(shí)實(shí)施性、可分授權(quán)性，權(quán)利的受限制性以及權(quán)利保護(hù)范圍的不確定性。這些都是人格權(quán)也具有的特點(diǎn)，因此并非知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征。知識(shí)產(chǎn)權(quán)與人格權(quán)的區(qū)別包括：知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體是與人格無關(guān)的創(chuàng)新性符號(hào)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的設(shè)立目的是鼓勵(lì)創(chuàng)新，知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有非專屬性。

明確了知識(shí)產(chǎn)權(quán)與人格權(quán)的區(qū)別后，需要將知識(shí)產(chǎn)權(quán)有而人格權(quán)沒有的特點(diǎn)與物權(quán)等其他權(quán)利比較，只有物權(quán)等其他權(quán)利也沒有的特點(diǎn)，才能最終確定為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征。首先，權(quán)利的非專屬性不是知識(shí)產(chǎn)權(quán)所獨(dú)有的。物權(quán)等財(cái)產(chǎn)權(quán)的客體都可以永久地與權(quán)利主體分離，可以轉(zhuǎn)讓、繼承和放棄。121同注釋58，第32頁。因此，物權(quán)也具有非專屬性，非專屬性并非知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征。其次，知識(shí)產(chǎn)權(quán)相較于人格權(quán)的其他特點(diǎn)都是知識(shí)產(chǎn)權(quán)所獨(dú)有的，物權(quán)等其他權(quán)利并無這些特點(diǎn)。物權(quán)等其他權(quán)利的客體都并非與人格無關(guān)的創(chuàng)新性符號(hào)，物權(quán)的客體不僅不是人造符號(hào)，而且也不要求創(chuàng)新性。物權(quán)等其他權(quán)利的設(shè)立目的也不是鼓勵(lì)創(chuàng)新，如物權(quán)的設(shè)立目的是明確物的歸屬，發(fā)揮物的效用，122《物權(quán)法》（已失效）第1條規(guī)定：“為了維護(hù)國家基本經(jīng)濟(jì)制度，維護(hù)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，明確物的歸屬，發(fā)揮物的效用，保護(hù)權(quán)利人的物權(quán)，根據(jù)憲法，制定本法?！敝劣谖锏男屡f在所不問。不論某物是司空見慣，與其他物相同，還是前所未有，與其他物不同，都平等地享受物權(quán)，物權(quán)對新物與舊物一視同仁地保護(hù)。

綜上所述，與人格權(quán)和物權(quán)等其他權(quán)利相比，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的核心特征是創(chuàng)新性，表現(xiàn)在兩個(gè)方面：（1）權(quán)利客體是與人格無關(guān)的創(chuàng)新性符號(hào)；（2）權(quán)利的設(shè)立目的是鼓勵(lì)創(chuàng)新。

三、知識(shí)產(chǎn)權(quán)要求創(chuàng)新性的原因：新知識(shí)的稀缺性

上文通過比較知識(shí)產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)和物權(quán)，得出知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有創(chuàng)新性的特征。人格權(quán)的設(shè)立目的是保護(hù)每個(gè)人的人格尊嚴(yán)，不要求創(chuàng)新性容易理解。這部分將從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角，分析為什么同樣都是財(cái)產(chǎn)權(quán)，只有知識(shí)產(chǎn)權(quán)要求創(chuàng)新性，物權(quán)卻不要求創(chuàng)新性。

（一）物權(quán)不要求創(chuàng)新性的原因：物都有稀缺性

在分析物權(quán)客體與知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體的差異時(shí)，關(guān)鍵在于區(qū)分私用品與共用品。私用品是指每多一個(gè)人享用某物品，該物品的量就要增加，即一人獨(dú)享某一物品，性質(zhì)是獨(dú)用，例如一個(gè)蘋果。共用品是指每多一個(gè)人享用某物品，該物品的量不增加，即多人共享同一物品而不干擾他人的享用，性質(zhì)是同用，例如電視節(jié)目、思想、發(fā)明、音樂、書的內(nèi)容。123參見［美］杰克·赫舒拉發(fā)等：《價(jià)格理論及其應(yīng)用：決策、市場與信息》（第7版），李俊慧、周燕譯，機(jī)械工業(yè)出版社2009年版，第455頁；注釋73，第227-228、233頁。

從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度來看，財(cái)產(chǎn)就是有競爭性的經(jīng)濟(jì)物品，經(jīng)濟(jì)物品都是稀缺的，所以才需要競爭，因此財(cái)產(chǎn)的核心要件是稀缺性。124同注釋73，第108頁。物權(quán)的客體是物，具有一定的物質(zhì)形態(tài)，同時(shí)只能一人獨(dú)用，屬于私用品。當(dāng)其他人對該物也有需求時(shí)，該物就有了稀缺性，需要根據(jù)某種規(guī)則來確定誰可以獲得該物。125同注釋73，第107頁。法律通過設(shè)立產(chǎn)權(quán)制度，來確定物的歸屬，只有物的所有權(quán)人可以獨(dú)享該物，從而排除其他人對該物的利用。126參見［美］保羅·海恩等：《經(jīng)濟(jì)學(xué)的思維方式》（第11版），馬昕、陳宇譯，世界圖書出版公司北京公司2008年版，第9頁。其他人只能通過支付對價(jià)的方式獲得該物，從而促使人們增加生產(chǎn)換取收入，增加社會(huì)財(cái)富。127同注釋73，第112頁；注釋123，赫舒拉發(fā)書，第16-17頁。由于每一個(gè)物都是私用品，只能獨(dú)用，都有稀缺性，因此物權(quán)制度不要求物有創(chuàng)新性，不論該物是否與其他物相同，對每個(gè)物都一視同仁地保護(hù)。

同時(shí)，物在創(chuàng)造出來之前是稀缺的，在創(chuàng)造出來之后仍然是稀缺的。因此，只要確立了已經(jīng)創(chuàng)造出來的物的權(quán)利，就可以解決物的創(chuàng)造的稀缺性問題。正因?yàn)槿绱?，物?quán)法將重點(diǎn)放在已經(jīng)創(chuàng)造出來的物上，在立法目的中強(qiáng)調(diào)的不是鼓勵(lì)創(chuàng)造新物，而是明確物的歸屬、發(fā)揮物的效用。128同注釋122。

（二）智力成果權(quán)要求創(chuàng)新性的原因：新成果才有稀缺性

知識(shí)產(chǎn)權(quán)包括智力成果權(quán)和商業(yè)標(biāo)識(shí)權(quán)，兩者的創(chuàng)新性含義不同，智力成果的創(chuàng)新性是指智力成果本身新，而商業(yè)標(biāo)識(shí)的創(chuàng)新性是指商業(yè)標(biāo)識(shí)與商品來源的聯(lián)系新。這兩類客體的性質(zhì)差異，導(dǎo)致要求創(chuàng)新性的原因不同。

首先來看智力成果權(quán)，與物權(quán)客體不同的是，智力成果創(chuàng)造出來之后就不再有稀缺性。智力成果是人類創(chuàng)造的以符號(hào)形式表現(xiàn)的知識(shí)，不受物質(zhì)載體所限，所有人都可以同時(shí)使用同一智力成果，而不會(huì)降低其他人的效用，因此智力成果是共用品。129See William A.Fisher,Reconstructing the Fair Use Doctrine,101 Harvard Law Review 1659,1700 (1988)；［美］威廉·M.蘭德斯、［美］理查德·A.波斯納：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》（中譯本第2版），金海軍譯，北京大學(xué)出版社2016年版，第16頁；注釋99，第141頁。人類在漫長的歲月中，已經(jīng)創(chuàng)造了許多智力成果，這些已經(jīng)創(chuàng)造出來的智力成果不具有稀缺性，所有人都可以免費(fèi)使用。由于只有稀缺的資源是財(cái)產(chǎn)，需要設(shè)立財(cái)產(chǎn)權(quán)以確定誰可以享有該資源，因此，已經(jīng)創(chuàng)造出來并為公眾所知的智力成果并不需要設(shè)立財(cái)產(chǎn)權(quán)。

但是，人類對新成果的需求是沒有止境的，因?yàn)槿祟惪傁胍粩嗵嵘钇焚|(zhì)。130同注釋123，赫舒拉發(fā)等書，第20頁。新的作品和新的技術(shù)可以提升人類的物質(zhì)生活和精神生活水平，因此人們總是不斷地需要新成果，新成果就具有了稀缺性。某一智力成果是否屬于新成果，是與既有成果比較的結(jié)果。如果新創(chuàng)造出來的智力成果與既有成果構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，沒有新意，只能歸入既有成果之列。只有當(dāng)新創(chuàng)造出來的成果與既有成果存在區(qū)別，具有一定程度的新意，才可能稱為新成果。因此，為了判斷某一智力成果是否屬于新成果，需要判斷其是否滿足一定程度的“創(chuàng)新性”要求，只有“創(chuàng)新性”的智力成果，才能與既有成果相區(qū)分，從而成為有稀缺性的財(cái)產(chǎn)。

盡管新成果具有稀缺性，但新成果創(chuàng)造出來并公之于眾后就不再稀缺，而是人人都可以使用的共用品，如新的小說和新的發(fā)明，一旦創(chuàng)造出來為公眾所知，公眾就可以免費(fèi)享用而不用付出任何代價(jià)，即便收費(fèi)也很難排除未付費(fèi)者的使用。在這種情況下，創(chuàng)新者無法收回創(chuàng)造成本，更談不上賺錢盈利，會(huì)導(dǎo)致人們創(chuàng)造新成果的動(dòng)力不足，許多新成果就不會(huì)被創(chuàng)造出來。為了鼓勵(lì)新成果的創(chuàng)造，法律通過設(shè)立智力成果權(quán)，賦予權(quán)利人對新成果享有財(cái)產(chǎn)權(quán)，禁止他人未經(jīng)許可使用該成果，權(quán)利人就可以通過許可他人使用新成果或轉(zhuǎn)讓知識(shí)產(chǎn)權(quán)獲得金錢回報(bào)。131同注釋129，F(xiàn)isher文，第1700頁；注釋129，蘭德斯、波斯納書，第21-24頁。換言之，通過法律賦予權(quán)利人隔離收費(fèi)的權(quán)利，從而解決了智力成果作為共用品的收費(fèi)難題。132同注釋99，第141頁。因此，法律只對有創(chuàng)新性的智力成果設(shè)立財(cái)產(chǎn)權(quán)，從而激勵(lì)人們創(chuàng)造新成果，避免社會(huì)需要的新成果供應(yīng)不足。133同注釋129，F(xiàn)isher文，第1700頁；注釋129，蘭德斯、波斯納書，第24頁。

（三）商業(yè)標(biāo)識(shí)權(quán)要求創(chuàng)新性的原因：新聯(lián)系產(chǎn)生新稀缺

商業(yè)標(biāo)識(shí)權(quán)與智力成果權(quán)的經(jīng)濟(jì)分析有顯著的差異，原因在于這兩類權(quán)利的客體性質(zhì)不同。智力成果權(quán)的客體就是智力成果本身，因此智力成果是共用品，多人同用不會(huì)降低其他人的效用。如果將商業(yè)標(biāo)識(shí)權(quán)的客體理解為商業(yè)標(biāo)識(shí)本身，那么商業(yè)標(biāo)識(shí)也是共用品，因?yàn)樯虡I(yè)標(biāo)識(shí)也是人類創(chuàng)造的以符號(hào)形式表現(xiàn)的知識(shí)，不受物質(zhì)載體所限，所有人都可以同時(shí)使用同一商業(yè)標(biāo)識(shí)，而不會(huì)降低其他人的效用。

但是，商業(yè)標(biāo)識(shí)權(quán)的客體并非商業(yè)標(biāo)識(shí)本身，而是與商品來源建立聯(lián)系的商業(yè)標(biāo)識(shí)，商業(yè)標(biāo)識(shí)只有指代商品來源時(shí)才有意義。與商品來源建立聯(lián)系的商業(yè)標(biāo)識(shí)并非共用品，而是私用品。如果甲先在其商品上使用某商標(biāo)后，乙隨后又在相同或類似商品上使用該商標(biāo)，會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者對商品的來源產(chǎn)生混淆，使甲遭受商譽(yù)貶損、銷量下降等損害。134同注釋129，蘭德斯、波斯納書，第211頁。這意味著，多人使用同一商標(biāo)會(huì)使他人的效用降低，不符合“同用不影響他人使用”的共用品特征，而是只能獨(dú)用的私用品。

商業(yè)標(biāo)識(shí)的私用品性質(zhì)使得其稀缺性也與智力成果不同。智力成果是共用品，在創(chuàng)造前稀缺，在創(chuàng)造后不稀缺，因此對具有創(chuàng)新性的智力成果設(shè)立財(cái)產(chǎn)權(quán)，以鼓勵(lì)創(chuàng)造新成果。而商業(yè)標(biāo)識(shí)是私用品，有新聯(lián)系的商業(yè)標(biāo)識(shí)在創(chuàng)造前稀缺，在創(chuàng)造后仍然是稀缺的，在這一點(diǎn)上與物類似。想使用特定商業(yè)標(biāo)識(shí)的人不止一個(gè)，商標(biāo)越有知名度，想用的人越多，但多人同用會(huì)產(chǎn)生市場混淆，降低每個(gè)人的效用，足見商業(yè)標(biāo)識(shí)在創(chuàng)造后仍有稀缺性，只能一人獨(dú)用。因此，與物權(quán)一樣，只要賦予有新聯(lián)系的商業(yè)標(biāo)識(shí)以財(cái)產(chǎn)權(quán)，排除他人同用，就可以激勵(lì)人們?nèi)?chuàng)造有新聯(lián)系的商業(yè)標(biāo)識(shí)。135同注釋129，蘭德斯、波斯納書，第206頁。建立新聯(lián)系有兩種方式：一是用別人都沒有用過的商業(yè)標(biāo)識(shí)，二是將既有的商業(yè)標(biāo)識(shí)用在不同的商品類別上。

雖然商業(yè)標(biāo)識(shí)與物都是私用品，但兩者仍有不同，導(dǎo)致物不要求創(chuàng)新性，而商業(yè)標(biāo)識(shí)要求創(chuàng)新性。物權(quán)的客體就是物本身，不論某物與既有物是否相同，每個(gè)物都會(huì)產(chǎn)生新的稀缺。但商業(yè)標(biāo)識(shí)權(quán)的客體是與商品來源建立聯(lián)系的商業(yè)標(biāo)識(shí)，并非任何商業(yè)標(biāo)識(shí)都會(huì)產(chǎn)生新的稀缺。如果在相同或類似商品上使用他人既有的商業(yè)標(biāo)識(shí)，該商業(yè)標(biāo)識(shí)指代的就是他人的商品，這個(gè)聯(lián)系他人已經(jīng)建立了，屬于既有的稀缺，他人已經(jīng)對此享有了財(cái)產(chǎn)權(quán)。因此，商業(yè)標(biāo)識(shí)權(quán)要求商業(yè)標(biāo)識(shí)必須與商品來源建立新聯(lián)系，產(chǎn)生新的稀缺，才賦予財(cái)產(chǎn)權(quán)。

綜上所述，物權(quán)不要求創(chuàng)新性而知識(shí)產(chǎn)權(quán)要求創(chuàng)新性的原因在于客體的稀缺性不同。物是私用品，創(chuàng)造出來就會(huì)產(chǎn)生新的稀缺，所以物不論是否有創(chuàng)新性都賦予財(cái)產(chǎn)權(quán)，目的是明確物的歸屬，發(fā)揮物的效用，而非鼓勵(lì)創(chuàng)新。智力成果是共用品，已經(jīng)創(chuàng)造出來的成果不稀缺，只有新成果是稀缺的，因此只對有創(chuàng)新性的智力成果賦予財(cái)產(chǎn)權(quán)，目的是鼓勵(lì)創(chuàng)造新成果。商業(yè)標(biāo)識(shí)是私用品，與商品來源有新聯(lián)系的商業(yè)標(biāo)識(shí)才會(huì)產(chǎn)生新的稀缺，因此只對有新聯(lián)系的商業(yè)標(biāo)識(shí)賦予財(cái)產(chǎn)權(quán)，目的是鼓勵(lì)創(chuàng)造新聯(lián)系?？梢姡挥兄R(shí)產(chǎn)權(quán)要求創(chuàng)新性。

四、重解知識(shí)產(chǎn)權(quán)特征的規(guī)范意義

確定知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征主要是為了區(qū)分知識(shí)產(chǎn)權(quán)與其他權(quán)利，明確哪些權(quán)利屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)。因此知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征必須能夠解決權(quán)利區(qū)分和權(quán)利定性上的難題。這部分將運(yùn)用本文提出的知識(shí)產(chǎn)權(quán)特征理論，解決以下四類難題：一是區(qū)分知識(shí)產(chǎn)權(quán)與其他無體財(cái)產(chǎn)權(quán)，如虛擬財(cái)產(chǎn)權(quán)；二是區(qū)分知識(shí)產(chǎn)權(quán)與人格權(quán)，如姓名和名稱上的不同權(quán)利；三是確定知識(shí)產(chǎn)權(quán)內(nèi)部權(quán)利的性質(zhì)，如著作人格權(quán)；四是確定新型權(quán)利的性質(zhì)，如數(shù)據(jù)集合權(quán)。具體分析如下。

（一）區(qū)分知識(shí)產(chǎn)權(quán)與其他無體財(cái)產(chǎn)權(quán)：以虛擬財(cái)產(chǎn)權(quán)為例

準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征，可以更好地區(qū)分不同的非物質(zhì)客體及其對應(yīng)的權(quán)利，尤其可以明確某一權(quán)利到底是知識(shí)產(chǎn)權(quán)還是其他無體財(cái)產(chǎn)權(quán)，這部分以虛擬財(cái)產(chǎn)權(quán)為例進(jìn)行說明。

通常認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征包括客體的非物質(zhì)性，但實(shí)際上，非物質(zhì)的客體不都是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體，非物質(zhì)客體上的權(quán)利可以分成三類：精神性人格權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)和其他無體財(cái)產(chǎn)權(quán)。精神性人格權(quán)不以具體的物質(zhì)性實(shí)體為標(biāo)的，而是以抽象的精神價(jià)值為客體，因此具有非物質(zhì)性。136同注釋58，第20頁。而人格權(quán)客體之外的其他非物質(zhì)客體與人格無關(guān)，可能成為無體財(cái)產(chǎn)權(quán)的客體。知識(shí)產(chǎn)權(quán)是典型的無體財(cái)產(chǎn)權(quán)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體是與人格無關(guān)的創(chuàng)新性符號(hào)，是因?yàn)樾轮R(shí)具有稀缺性從而有必要設(shè)立財(cái)產(chǎn)權(quán)，目的是鼓勵(lì)創(chuàng)新。

但有些非物質(zhì)客體無須具有創(chuàng)新性也可以滿足客觀性、有用性和稀缺性的財(cái)產(chǎn)權(quán)設(shè)定條件，也可享有無體財(cái)產(chǎn)權(quán)，137參見吳漢東：《無形財(cái)產(chǎn)權(quán)基本問題研究》（第4版），中國人民大學(xué)出版社2020年版，第139-141頁。如網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)?！皬V義的網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)是指一切存在于網(wǎng)絡(luò)虛擬空間內(nèi)的虛擬財(cái)產(chǎn)，包括電子郵箱、網(wǎng)絡(luò)賬戶、虛擬貨幣、網(wǎng)絡(luò)游戲中的虛擬物品及裝備、經(jīng)注冊的域名等。”138參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典總則編釋義》，法律出版社2020年版，第336頁?！睹穹ǖ洹穼W(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的保護(hù)只作了原則性規(guī)定，對其性質(zhì)沒有明確規(guī)定。139《民法典》第127條規(guī)定：“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的保護(hù)有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！睂W(xué)界對網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)認(rèn)識(shí)不一，有物權(quán)說140參見林旭霞、張冬梅：《論網(wǎng)絡(luò)游戲中虛擬財(cái)產(chǎn)權(quán)利的法律屬性》，載《中國法學(xué)》2005年第2期，第192頁；許可：《網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)物權(quán)定位的證立——一個(gè)后果論的進(jìn)路》，載《政法論壇》2016年第5期，第56頁。、債權(quán)說141參見石杰、吳雙全：《論網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的法律屬性》，載《政法論叢》2005年第4期，第38-39頁；姚輝、焦清揚(yáng)：《民法視角下網(wǎng)絡(luò)店鋪移轉(zhuǎn)的現(xiàn)象反思》，載《法律適用》2017年第1期，第3-4頁。、知識(shí)產(chǎn)權(quán)說142參見石先鈺、陶軍、郝連忠：《論虛擬財(cái)產(chǎn)的法律保護(hù)》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第4期，第115頁；胡巖：《論虛擬財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)與保護(hù)》，載《法律適用》2011年第7期，第39頁。和新型財(cái)產(chǎn)權(quán)說143參見李巖：《“虛擬財(cái)產(chǎn)權(quán)”的證立與體系安排——兼評(píng)〈民法總則〉第127條》，載《法學(xué)》2017年第9期，第151-153頁；劉永紅、唐洋：《網(wǎng)絡(luò)游戲消費(fèi)者數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利屬性》，載《西華大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2022年第6期，第24-25頁。等觀點(diǎn)。

網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)是人創(chuàng)造的符號(hào)，具有非物質(zhì)性，不是有體物，在這點(diǎn)上與物權(quán)的客體有所差異。但是，網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)通過與特定用戶綁定等方式，同時(shí)只能一人使用，多人同用會(huì)降低使用效果，因此是私用品，每個(gè)網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)都具有稀缺性。正因?yàn)槿绱?，對網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的保護(hù)不要求創(chuàng)新性，而是如同有體物一樣，不問客體是否有創(chuàng)新性，對所有的網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)都一視同仁予以保護(hù)。例如，對于某游戲中不同玩家擁有的完全相同的兩把寶劍，法律都將其作為財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)。因此，網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)權(quán)在性質(zhì)上并非知識(shí)產(chǎn)權(quán)，而是知識(shí)產(chǎn)權(quán)之外的其他無體財(cái)產(chǎn)權(quán)。網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)權(quán)除了客體的非物質(zhì)性之外，與有體物一樣都是私用品，在保護(hù)條件上都不要求創(chuàng)新性，而是一律保護(hù)，性質(zhì)上與物權(quán)類似。因此，部分學(xué)者將網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)權(quán)定位為物權(quán)具有合理性，在保護(hù)網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)時(shí)，可以適用或參考物權(quán)的規(guī)則。144同注釋140。

由此可知，明確知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征，有助于區(qū)分不同非物質(zhì)客體上的不同權(quán)利。在無體財(cái)產(chǎn)權(quán)中，可根據(jù)客體是否要求創(chuàng)新性，分為知識(shí)產(chǎn)權(quán)與其他無體財(cái)產(chǎn)權(quán)。

（二）區(qū)分知識(shí)產(chǎn)權(quán)與人格權(quán)：以姓名和名稱權(quán)益為例

同一符號(hào)可能既是人格權(quán)的客體，又是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體，知識(shí)產(chǎn)權(quán)特征理論可以幫助區(qū)分同一符號(hào)上的不同權(quán)利，這部分以姓名和名稱上的權(quán)益為例進(jìn)行說明。

《民法典》規(guī)定了姓名權(quán)145《民法典》第1012條規(guī)定：“自然人享有姓名權(quán)，有權(quán)依法決定、使用、變更或者許可他人使用自己的姓名，但是不得違背公序良俗?！焙兔Q權(quán)146《民法典》第1013條規(guī)定：“法人、非法人組織享有名稱權(quán)，有權(quán)依法決定、使用、變更、轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用自己的名稱。”，《反不正當(dāng)競爭法》第6條規(guī)定了姓名和企業(yè)名稱法益，147《反不正當(dāng)競爭法》第6條規(guī)定：“經(jīng)營者不得實(shí)施下列混淆行為，引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系：……（二）擅自使用他人有一定影響的企業(yè)名稱（包括簡稱、字號(hào)等）、社會(huì)組織名稱（包括簡稱等）、姓名（包括筆名、藝名、譯名等）；……”兩者之間的關(guān)系經(jīng)常引發(fā)爭議。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《民法典》規(guī)定的姓名權(quán)和名稱權(quán)包含人格利益和財(cái)產(chǎn)利益，可以涵蓋《反不正當(dāng)競爭法》第6條規(guī)定的姓名和企業(yè)名稱法益，148參見馬一德：《商標(biāo)權(quán)行使與姓名權(quán)保護(hù)的沖突與規(guī)制》，載《中國法學(xué)》2018年第4期，第182-184頁；張偉君、莊雨晴：《論〈民法典〉框架下姓名與特定名稱財(cái)產(chǎn)利益的保護(hù)》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2023年第1期，第85-86頁。保護(hù)要件也應(yīng)保持一致。149同注釋148，張偉君、莊雨晴文。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，《民法典》規(guī)定的姓名權(quán)和名稱權(quán)僅包含人格利益，而《反不正當(dāng)競爭法》第6條保護(hù)的則是姓名和企業(yè)名稱之上的財(cái)產(chǎn)利益，是一種商品化權(quán)，兩者屬于不同的權(quán)利。150參見孔祥俊：《姓名權(quán)與姓名的商品化權(quán)益及其保護(hù)——兼評(píng)“喬丹商標(biāo)案”和相關(guān)司法解釋》，載《法學(xué)》2018年第3期，第165-170頁。

運(yùn)用知識(shí)產(chǎn)權(quán)特征理論，可以解決姓名與企業(yè)名稱權(quán)益的定性難題。姓名和企業(yè)名稱都是人創(chuàng)造的符號(hào)，具有雙重指代功能，可以姓名為例進(jìn)行說明。首先，當(dāng)姓名被用于指代主體時(shí)，姓名與主體不可分離，是主體與生俱來的人格要素，關(guān)乎人的精神世界，因此是人格權(quán)的客體，由《民法典》規(guī)定的姓名權(quán)規(guī)制。姓名權(quán)的設(shè)立目的是將自然人與其他人相區(qū)別，確定權(quán)利主體地位和權(quán)利歸屬，獲得人格獨(dú)立，維護(hù)人格尊嚴(yán)。151參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典人格權(quán)編釋義》，法律出版社2020年版，第96-98頁。因此，法律對所有主體的姓名都一視同仁地保護(hù)，不要求姓名具有創(chuàng)新性。例如，“姚明”可以指代籃球明星姚明，“姚明”就是姓名權(quán)的客體。如果將姓名和名稱之外的筆名、藝名、網(wǎng)名、譯名、字號(hào)、姓名和名稱的簡稱等用于識(shí)別主體，這些名稱須具有一定社會(huì)知名度且被他人使用足以造成公眾混淆時(shí)，152《民法典》第1017條規(guī)定：“具有一定社會(huì)知名度，被他人使用足以造成公眾混淆的筆名、藝名、網(wǎng)名、譯名、字號(hào)、姓名和名稱的簡稱等，參照適用姓名權(quán)和名稱權(quán)保護(hù)的有關(guān)規(guī)定?！辈趴梢耘c特定主體形成對應(yīng)關(guān)系，起到識(shí)別主體的作用，從而獲得姓名權(quán)或名稱權(quán)的保護(hù)。153同注釋151，第125頁。例如，“喬丹”是籃球明星Michael Jordan的譯名，具有一定市場知名度，可以指代籃球明星Michael Jordan，此時(shí)“喬丹”就是姓名權(quán)的客體。若他人干涉、盜用、假冒該姓名或名稱，割裂了姓名或名稱與主體之間的聯(lián)系，則侵害姓名權(quán)或名稱權(quán)。154《民法典》第1014條規(guī)定：“任何組織或者個(gè)人不得以干涉、盜用、假冒等方式侵害他人的姓名權(quán)或者名稱權(quán)?！?/p>

其次，當(dāng)姓名被用作商業(yè)標(biāo)識(shí)時(shí)，該姓名指代的往往不再是主體本身，而是商品來源。姓名與商品來源之間的聯(lián)系不是與生俱來的，而是后天形成的，是一種新的聯(lián)系，這一新聯(lián)系具有創(chuàng)新性。此時(shí)姓名就與主體人格產(chǎn)生了分離，是一種與人格無關(guān)的創(chuàng)新性符號(hào)，屬于人創(chuàng)造的知識(shí)世界，是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體，由《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的商業(yè)標(biāo)識(shí)權(quán)規(guī)制。商業(yè)標(biāo)識(shí)權(quán)的設(shè)立目的是鼓勵(lì)商業(yè)標(biāo)識(shí)與商品來源之間建立新的聯(lián)系，因此要求姓名與商品來源之間的聯(lián)系是新的。例如，“李寧”被用于體育商品后，會(huì)與體育商品的來源產(chǎn)生聯(lián)系，“李寧”指代的就不再是李寧這個(gè)人，而是體育商品的來源或提供者。他人擅自在商品上使用該姓名或企業(yè)名稱導(dǎo)致混淆的，割裂了姓名或名稱與商品來源之間的聯(lián)系。如果該姓名或企業(yè)名稱被注冊為商標(biāo)，則侵害注冊商標(biāo)權(quán)；155《商標(biāo)法》第57條規(guī)定：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)：（一）未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的；（二）未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的；……”如果該姓名或企業(yè)名稱未被注冊為商標(biāo)，則構(gòu)成不正當(dāng)競爭156同注釋147。。

需要注意的是，姓名或名稱與商品來源建立聯(lián)系的方式有兩種：一是直接建立聯(lián)系，即直接將姓名或名稱用于商品上從而建立聯(lián)系。例如，將“李寧”用在體育商品上，從而建立起“李寧”與體育商品來源之間的聯(lián)系。二是間接建立聯(lián)系，即讓姓名或名稱本身具有知名度，使得姓名或名稱一旦用在商品或服務(wù)上，就會(huì)與商品來源建立新聯(lián)系。例如，姚明通過籃球運(yùn)動(dòng)使其姓名“姚明”獲得知名度。此時(shí)，即便“姚明”從未在任何商品或服務(wù)上被使用過，可一旦將“姚明”用在體育商品上，就會(huì)使公眾認(rèn)為是姚明提供了該商品或者與該商品的提供者之間有著特定的聯(lián)系。因?yàn)橐γ饔忻?，從而在客觀上建立了“姚明”與體育商品或服務(wù)的新聯(lián)系，盡管這一聯(lián)系并非姚明有意為之，但也不妨礙該聯(lián)系客觀存在。因此，不論采用上述何種方式，只要姓名或名稱與商品來源建立了新聯(lián)系，就屬于商業(yè)標(biāo)識(shí)權(quán)的客體。

實(shí)際上，姓名和名稱還可能成為其他無體財(cái)產(chǎn)權(quán)的客體。如果姓名或名稱識(shí)別的是主體而非商品來源，未與商品來源建立新聯(lián)系，則不屬于商業(yè)標(biāo)識(shí)權(quán)的客體。但若姓名或名稱識(shí)別主體是為了商業(yè)推銷，則與主體的人格無關(guān)，同樣不屬于人格權(quán)中姓名權(quán)或名稱權(quán)的客體，而是姓名或名稱上的無體財(cái)產(chǎn)權(quán)。例如，在宣傳商品時(shí)稱某人使用過該商品，在廣告中提及某人取得的成就，在商品介紹中稱這是某人同款，在衣服或賀卡上印有某人說過的話。157參見崔國斌：《姓名商品化權(quán)的侵權(quán)認(rèn)定思路》，載《清華法學(xué)》2021年第1期，第119、131-133頁。從商業(yè)標(biāo)識(shí)法的角度來看，在這些使用行為中，姓名并非起到識(shí)別商品來源的作用，而是識(shí)別主體，用以描述主體的過往經(jīng)歷等事實(shí)，屬于描述性使用而非商標(biāo)性使用，如果不會(huì)使公眾誤以為某人與該商品來源有特定聯(lián)系，則不屬于商業(yè)標(biāo)識(shí)法所要規(guī)制的混淆行為。同時(shí)，這些使用行為如實(shí)指代主體，并非干涉、盜用、假冒他人姓名，不侵犯人格權(quán)意義上的姓名權(quán)，主要涉及主體的財(cái)產(chǎn)利益。因此，如果要規(guī)制這些行為，相當(dāng)于將姓名或名稱本身作為一種無體財(cái)產(chǎn)，禁止他人在商業(yè)活動(dòng)中提及他人的姓名或名稱。至于是否應(yīng)設(shè)定該無體財(cái)產(chǎn)權(quán)以及如何設(shè)定該無體財(cái)產(chǎn)權(quán)，應(yīng)擴(kuò)張人格權(quán)（如德國）還是單獨(dú)設(shè)權(quán)（如美國），就是另外的問題了。158參見王澤鑒：《人格權(quán)法：法釋義學(xué)、比較法、案例研究》，北京大學(xué)出版社2013年版，第291-298頁；姚輝：《人格權(quán)法論》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第383-393頁。

（三）確定知識(shí)產(chǎn)權(quán)內(nèi)部權(quán)利的性質(zhì)：以著作人格權(quán)為例

在知識(shí)產(chǎn)權(quán)內(nèi)部，有些權(quán)利的性質(zhì)不太明確，經(jīng)常引發(fā)爭議，運(yùn)用知識(shí)產(chǎn)權(quán)特征理論，可以澄清這些權(quán)利的性質(zhì)，這部分以著作人格權(quán)為例進(jìn)行說明。

根據(jù)我國《著作權(quán)法》第10條，著作權(quán)包括發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)，該條第3款未規(guī)定這四項(xiàng)權(quán)利可以轉(zhuǎn)讓。159《著作權(quán)法》第10條規(guī)定：“著作權(quán)包括下列人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)：（一）發(fā)表權(quán)，即決定作品是否公之于眾的權(quán)利；（二）署名權(quán)，即表明作者身份，在作品上署名的權(quán)利；（三）修改權(quán)，即修改或者授權(quán)他人修改作品的權(quán)利；（四）保護(hù)作品完整權(quán)，即保護(hù)作品不受歪曲、篡改的權(quán)利；……著作權(quán)人可以全部或者部分轉(zhuǎn)讓本條第一款第五項(xiàng)至第十七項(xiàng)規(guī)定的權(quán)利，并依照約定或者本法有關(guān)規(guī)定獲得報(bào)酬?！睂τ谏鲜鏊捻?xiàng)權(quán)利的性質(zhì)，主要有三種學(xué)說。一元論認(rèn)為，著作權(quán)是具有人格和財(cái)產(chǎn)雙重功能的統(tǒng)一權(quán)利，著作權(quán)既不屬于財(cái)產(chǎn)權(quán)也不屬于人格權(quán)，而是一種混合形式，德國采該學(xué)說。160參見［德］雷炳德：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第26-27頁。二元論認(rèn)為，著作權(quán)是由各個(gè)獨(dú)自的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)與著作人格權(quán)構(gòu)成的雙重權(quán)利，由于著作人格權(quán)與普通人格權(quán)相比具有特殊性，應(yīng)將著作人格權(quán)包含于著作權(quán)概念中，法國采該學(xué)說。161參見劉德寬：《論著作人格權(quán)》，載劉德寬：《民法諸問題與新展望》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第318-320頁。無體財(cái)產(chǎn)權(quán)論（又稱人格權(quán)二元論）認(rèn)為，著作權(quán)人有無體財(cái)產(chǎn)權(quán)和作者人格權(quán)兩種權(quán)利，著作權(quán)是無體財(cái)產(chǎn)權(quán)，而作者人格權(quán)屬于普通人格權(quán)，不屬于著作權(quán)，規(guī)定在著作權(quán)法中只是為了明確作者人格權(quán)的具體內(nèi)容，日本采該學(xué)說。162參見李?。骸墩撝魅烁駲?quán)的性質(zhì)》，載李?。骸吨R(shí)產(chǎn)權(quán)片論》，中國方正出版社2004年版，第32-33、79-80頁；注釋161，第314頁；［日］半田正文、紋谷暢男編：《著作權(quán)法50講》，魏啟學(xué)譯，法律出版社1990年版，第154頁。上述三種學(xué)說都認(rèn)為發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)在性質(zhì)上屬于人格權(quán)或者類似于人格權(quán)，因此稱這些權(quán)利為著作人格權(quán)、著作人身權(quán)或者精神權(quán)利，嚴(yán)格限制這些權(quán)利的轉(zhuǎn)讓、繼承和放棄。163參見謝懷栻：《論著作權(quán)》，載中國版權(quán)研究會(huì)編：《版權(quán)研究文選》，商務(wù)印書館1995年版，第57-58頁。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征理論可以解決發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)的定性問題。知識(shí)產(chǎn)權(quán)與人格權(quán)的區(qū)別在于權(quán)利客體是否與人格有關(guān)，是否可以永久地與權(quán)利主體分離。人格權(quán)的客體是人格要素，而著作權(quán)的客體是作品，已有學(xué)者論證了作品與作者人格的關(guān)聯(lián)是或然的，作品不必然反映人格。164參見李?。骸顿|(zhì)疑知識(shí)產(chǎn)權(quán)之“人格財(cái)產(chǎn)一體性”》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2004年第2期，第75-78頁；注釋108，第172-183頁。不僅英美法系長期未規(guī)定發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)，我國著作權(quán)法及其司法解釋也規(guī)定了許多發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)可與作者分離的情形，如法人作品165《著作權(quán)法》第11條規(guī)定：“創(chuàng)作作品的自然人是作者。由法人或者非法人組織主持，代表法人或者非法人組織意志創(chuàng)作，并由法人或者非法人組織承擔(dān)責(zé)任的作品，法人或者非法人組織視為作者?！?、職務(wù)作品166《著作權(quán)法》第18條第2款規(guī)定：“有下列情形之一的職務(wù)作品，作者享有署名權(quán)，著作權(quán)的其他權(quán)利由法人或者非法人組織享有，法人或者非法人組織可以給予作者獎(jiǎng)勵(lì)：（一）主要是利用法人或者非法人組織的物質(zhì)技術(shù)條件創(chuàng)作，并由法人或者非法人組織承擔(dān)責(zé)任的工程設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖、地圖、示意圖、計(jì)算機(jī)軟件等職務(wù)作品；（二）報(bào)社、期刊社、通訊社、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)的工作人員創(chuàng)作的職務(wù)作品；（三）法律、行政法規(guī)規(guī)定或者合同約定著作權(quán)由法人或者非法人組織享有的職務(wù)作品?！?、視聽作品167《著作權(quán)法》第17條第1款規(guī)定：“視聽作品中的電影作品、電視劇作品的著作權(quán)由制作者享有，但編劇、導(dǎo)演、攝影、作詞、作曲等作者享有署名權(quán)，并有權(quán)按照與制作者簽訂的合同獲得報(bào)酬。”、代筆作品168《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2020年根據(jù)法釋〔2020〕19號(hào)決定修正）第13條規(guī)定：“除著作權(quán)法第十一條第三款規(guī)定的情形外，由他人執(zhí)筆，本人審閱定稿并以本人名義發(fā)表的報(bào)告、講話等作品，著作權(quán)歸報(bào)告人或者講話人享有。著作權(quán)人可以支付執(zhí)筆人適當(dāng)?shù)膱?bào)酬?！焙妥詡髯髌?69《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2020年根據(jù)法釋〔2020〕19號(hào)決定修正）第14條規(guī)定：“當(dāng)事人合意以特定人物經(jīng)歷為題材完成的自傳體作品，當(dāng)事人對著作權(quán)權(quán)屬有約定的，依其約定；沒有約定的，著作權(quán)歸該特定人物享有，執(zhí)筆人或整理人對作品完成付出勞動(dòng)的，著作權(quán)人可以向其支付適當(dāng)?shù)膱?bào)酬?！钡淖髡咴谀承┣闆r下不享有發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)。170同注釋162，李琛文，第80-85頁。因此，既然作品不反映人格，可與作者分離，那么作品就是與人格無關(guān)的符號(hào)，不是人格權(quán)的客體，不屬于人的精神世界，而是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體，屬于人創(chuàng)造的知識(shí)世界。同時(shí)，發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)的設(shè)立目的與其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)一樣，都是鼓勵(lì)創(chuàng)新，當(dāng)作者享有這些權(quán)利時(shí)就更有動(dòng)力創(chuàng)作作品。因此，發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)完全符合知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征，是純粹的財(cái)產(chǎn)權(quán)。171有觀點(diǎn)認(rèn)為，如果將著作權(quán)定義為以作品為對象的權(quán)利，著作權(quán)的邏輯屬性是純粹的財(cái)產(chǎn)權(quán)。但著作人格權(quán)作為一種規(guī)范概念，其屬性無法在現(xiàn)有民事權(quán)利分類體系中得到解釋，是人格權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)與公益保護(hù)的復(fù)合體。參見李?。骸吨鳈?quán)基本理論批判》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第183頁。本文認(rèn)為，既然著作權(quán)的邏輯屬性是純粹的財(cái)產(chǎn)權(quán)，發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)又被規(guī)定為了四項(xiàng)著作權(quán)，那么在規(guī)范上將這四項(xiàng)權(quán)利解釋為純粹的財(cái)產(chǎn)權(quán)并無障礙，不需要保留任何人格權(quán)的性質(zhì)。而公益保護(hù)則可解釋為對財(cái)產(chǎn)權(quán)行使的一般限制，下文在分析這四項(xiàng)權(quán)利的轉(zhuǎn)讓效力時(shí)就考慮了對公共利益的保護(hù)，不改變這四項(xiàng)權(quán)利是財(cái)產(chǎn)權(quán)的定性。應(yīng)不再使用著作人格權(quán)、著作人身權(quán)和精神權(quán)利等稱謂，而是直接使用發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)。172同注釋163，第63頁。

對于上述四項(xiàng)權(quán)利的轉(zhuǎn)讓效力，也不應(yīng)按照人格權(quán)規(guī)則一律禁止轉(zhuǎn)讓173《民法典》第992條規(guī)定：“人格權(quán)不得放棄、轉(zhuǎn)讓或者繼承?！?，而應(yīng)按照財(cái)產(chǎn)權(quán)規(guī)則進(jìn)行判斷。財(cái)產(chǎn)權(quán)都有處分權(quán)能，174《民法典》第240條規(guī)定：“所有權(quán)人對自己的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)，依法享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利?！币栽试S轉(zhuǎn)讓為原則，175許多國家都規(guī)定在不違反法律規(guī)定時(shí)可自由轉(zhuǎn)讓物權(quán)。例如，《德國民法典》第903條第1句規(guī)定：“在不與法律或第三人的權(quán)利相抵觸的限度內(nèi)，物的所有人可以隨意處置該物，并排除他人的一切干涉?！眳⒁婈愋l(wèi)佐譯著：《德國民法典》（第4版），法律出版社2015年版，第339頁。《瑞士民法典》第641條第1款規(guī)定：“物之所有人，得在法律許可的限度內(nèi)，自由處分其物?！眳⒁姶饔朗⒆g：《瑞士民法典》，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第221頁。只在違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定或違背公序良俗時(shí)禁止轉(zhuǎn)讓176《民法典》第153條規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無效?！?。《著作權(quán)法》第10條第3款未明確禁止轉(zhuǎn)讓發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)，不構(gòu)成法律的強(qiáng)制性規(guī)定，因此，上述權(quán)利能否轉(zhuǎn)讓主要取決于是否違背公序良俗。首先，作者轉(zhuǎn)讓發(fā)表權(quán)，允許受讓人決定是否將作品公之于眾，只涉及作者自身的利益，與公共利益無關(guān)，不違背公序良俗，通常應(yīng)認(rèn)定轉(zhuǎn)讓有效。其次，署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)具有公益屬性，署名權(quán)可以保證作品與作者的正確對應(yīng)關(guān)系，修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)可以保證作品版本的確定性。177同注釋164，李琛文，第78頁。在作品公開后轉(zhuǎn)讓署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)，容易使同一作品上出現(xiàn)不同作者的署名，或者同一作品出現(xiàn)多人修改的不同版本，不利于作品的確定性和文化的傳承，轉(zhuǎn)讓可能因違背公序良俗而無效。在作品公開前轉(zhuǎn)讓署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)，此時(shí)作品尚未進(jìn)入公眾視野，不會(huì)影響公眾對作品的作者和版本同一性的認(rèn)知，通常應(yīng)認(rèn)定轉(zhuǎn)讓有效。法律和司法解釋規(guī)定法人作品和代筆作品等五類作品的作者可以與署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)分離，相當(dāng)于作者在作品公開前轉(zhuǎn)讓了這些權(quán)利。但是，如果有虛假署名、買賣論文或代寫論文等學(xué)術(shù)不端行為178《高等學(xué)校預(yù)防與處理學(xué)術(shù)不端行為辦法》（教育部令第40號(hào)）第27條規(guī)定：“經(jīng)調(diào)查，確認(rèn)被舉報(bào)人在科學(xué)研究及相關(guān)活動(dòng)中有下列行為之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為構(gòu)成學(xué)術(shù)不端行為：……（四）未參加研究或創(chuàng)作而在研究成果、學(xué)術(shù)論文上署名，未經(jīng)他人許可而不當(dāng)使用他人署名，虛構(gòu)合作者共同署名，或者多人共同完成研究而在成果中未注明他人工作、貢獻(xiàn)；……（六）買賣論文、由他人代寫或者為他人代寫論文；……”，轉(zhuǎn)讓署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)也可能因違背公序良俗而無效。179參見梅術(shù)文：《“槍手代筆”的著作權(quán)問題與消費(fèi)者利益保護(hù)》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2012年第7期，第97頁。

（四）確定新型權(quán)利的性質(zhì)：以數(shù)據(jù)集合權(quán)為例

隨著社會(huì)的發(fā)展，出現(xiàn)了越來越多的新型權(quán)利，其性質(zhì)往往難以確定。運(yùn)用知識(shí)產(chǎn)權(quán)特征理論，還可以澄清這些權(quán)利在性質(zhì)上是否屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)，這部分以數(shù)據(jù)集合權(quán)為例進(jìn)行說明。

如果數(shù)據(jù)集合有獨(dú)創(chuàng)性，就是著作權(quán)法保護(hù)的匯編作品，如果尚未公開，則可以作為商業(yè)秘密受到保護(hù)。因此，目前尚無明確法律規(guī)定的主要是“處于公開狀態(tài)的非獨(dú)創(chuàng)性大規(guī)模數(shù)據(jù)集合”權(quán)益，180參見崔國斌：《大數(shù)據(jù)有限排他權(quán)的基礎(chǔ)理論》，載《法學(xué)研究》2019年第5期，第5-8頁。即本文所稱的數(shù)據(jù)集合權(quán)。法院目前通常以《反不正當(dāng)競爭法》第2條保護(hù)這項(xiàng)權(quán)益，181參見北京微播視界科技有限公司訴北京創(chuàng)銳文化傳媒有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院民事判決書（2021）京73民終1011號(hào)；上海漢濤信息咨詢有限公司訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司等不正當(dāng)競爭糾紛案，上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院民事判決書（2016）滬73民終第242號(hào)。部分學(xué)者則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)設(shè)立專門的數(shù)據(jù)集合權(quán)，但對權(quán)利性質(zhì)和立法模式存在爭議。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，數(shù)據(jù)集合權(quán)在性質(zhì)上最接近物權(quán)，應(yīng)以物權(quán)模式為主進(jìn)行制度設(shè)計(jì)。182參見周林彬、馬恩斯：《大數(shù)據(jù)確權(quán)的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，載《東北師大學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2018年第2期，第33頁；周林彬：《數(shù)據(jù)權(quán)利配置的立法思路》，載《人民論壇》2021年第15期，第83頁。第二種觀點(diǎn)則認(rèn)為，數(shù)據(jù)集合權(quán)的性質(zhì)是知識(shí)產(chǎn)權(quán)，應(yīng)以知識(shí)產(chǎn)權(quán)模式設(shè)立大數(shù)據(jù)集合有限排他權(quán)。183崔國斌：《公開數(shù)據(jù)集合法律保護(hù)的客體要件》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2022年第4期，第21-24頁；注釋180，第22-23頁。

運(yùn)用知識(shí)產(chǎn)權(quán)特征理論可知，數(shù)據(jù)集合權(quán)在性質(zhì)上是知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的智力成果權(quán)。首先，數(shù)據(jù)集合權(quán)的客體本身要求創(chuàng)新性，在這一點(diǎn)上，數(shù)據(jù)集合權(quán)與鄰接權(quán)類似。鄰接權(quán)客體是介于作品與復(fù)制品之間的新表達(dá)，雖然達(dá)不到作品的獨(dú)創(chuàng)性要求，但也要求有一定的創(chuàng)新性，不能與既有成果完全相同，否則就是復(fù)制品。184同注釋108。同理，數(shù)據(jù)集合也必須具有一定的創(chuàng)新性，如果數(shù)據(jù)集合一點(diǎn)創(chuàng)新性都沒有，而是與既有的數(shù)據(jù)集合實(shí)質(zhì)性相似，則構(gòu)成既有數(shù)據(jù)集合的復(fù)制品，不能受到法律的保護(hù)。當(dāng)然，數(shù)據(jù)集合的創(chuàng)新性要求較低，只要與已經(jīng)公開的既有數(shù)據(jù)集合具有實(shí)質(zhì)性差異即可。其次，法律保護(hù)數(shù)據(jù)集合的目的是鼓勵(lì)創(chuàng)新，即鼓勵(lì)人們收集數(shù)據(jù)并形成新的數(shù)據(jù)集合。因?yàn)閿?shù)據(jù)集合是共用品，一旦公開就不再稀缺，只有新的數(shù)據(jù)集合具有稀缺性。因此，設(shè)立數(shù)據(jù)集合權(quán)的目的是鼓勵(lì)新的數(shù)據(jù)集合出現(xiàn)。

目前對數(shù)據(jù)集合尚未有專門的法律規(guī)定，在將來立法時(shí)應(yīng)根據(jù)數(shù)據(jù)集合權(quán)的性質(zhì)設(shè)計(jì)相應(yīng)的保護(hù)模式。由于數(shù)據(jù)集合權(quán)的性質(zhì)是智力成果權(quán)，且對客體的創(chuàng)新性要求較低，類似于鄰接權(quán)，因此不論是設(shè)置新的鄰接權(quán)還是單獨(dú)立法，仿照著作權(quán)法進(jìn)行制度設(shè)計(jì)都是較優(yōu)的選擇。185同注釋180，第23頁。例如，對權(quán)利客體規(guī)定一定的創(chuàng)新性要求，在權(quán)利內(nèi)容中規(guī)定具體的利用方式，將權(quán)利取得方式規(guī)定為自動(dòng)取得，在權(quán)利限制中規(guī)定合理使用和保護(hù)期，在侵權(quán)判定中借鑒“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”規(guī)則等。

結(jié)語

現(xiàn)有研究提出的眾多知識(shí)產(chǎn)權(quán)特征，基本都不符合本文提出的判斷標(biāo)準(zhǔn)，部分特征不是所有知識(shí)產(chǎn)權(quán)都有的特征，部分特征則是其他權(quán)利也有的特征。筆者一度懷疑，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是不是太嚴(yán)苛了，全部知識(shí)產(chǎn)權(quán)都有且獨(dú)有的特征真的存在嗎？但仔細(xì)想想，學(xué)界對知識(shí)產(chǎn)權(quán)的外延并無太大爭議，不僅都將著作權(quán)、專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)之中，通常也將商業(yè)秘密和未注冊商標(biāo)等法益納入廣義的知識(shí)產(chǎn)權(quán)之中。如果知識(shí)產(chǎn)權(quán)沒有獨(dú)一無二的特征，為什么這些權(quán)益都?xì)w入了知識(shí)產(chǎn)權(quán)而非其他權(quán)利之中的呢？

沿著這一思路，筆者發(fā)現(xiàn)，“求新”是知識(shí)產(chǎn)權(quán)與其他權(quán)利相比最顯著的特征，由此得出知識(shí)產(chǎn)權(quán)的核心特征是創(chuàng)新性。與其他權(quán)利都不同的是，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體要有創(chuàng)新性，權(quán)利的設(shè)立目的是鼓勵(lì)創(chuàng)新。智力成果權(quán)要求客體有創(chuàng)新性容易理解，而商業(yè)標(biāo)識(shí)權(quán)也非任何標(biāo)識(shí)都保護(hù)，同樣也求新，商業(yè)標(biāo)識(shí)要求與商品來源有新聯(lián)系，說明商業(yè)標(biāo)識(shí)也要求創(chuàng)新性。同時(shí)，面對非物質(zhì)客體上的四類疑難權(quán)利，創(chuàng)新性特征都可以清晰地區(qū)分知識(shí)產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)與其他無體財(cái)產(chǎn)權(quán)，進(jìn)一步說明了創(chuàng)新性是知識(shí)產(chǎn)權(quán)獨(dú)有的特征，可以發(fā)揮區(qū)分權(quán)利的作用。

將創(chuàng)新性作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的核心特征，也符合我們對知識(shí)產(chǎn)權(quán)的通常認(rèn)知和基本定位。因?yàn)樘岬街R(shí)產(chǎn)權(quán)，人們就會(huì)想到創(chuàng)新，保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)就是保護(hù)創(chuàng)新者的利益，知識(shí)產(chǎn)權(quán)是為了鼓勵(lì)創(chuàng)新而存在的。正如劉春田先生所言，創(chuàng)造是人類產(chǎn)生、進(jìn)步和社會(huì)發(fā)展的原動(dòng)力，而知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律是激發(fā)創(chuàng)造力和促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步的加速器。186同注釋?，劉春田書，第27、31頁。因此，將知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征重解為創(chuàng)新性，與我們對知識(shí)產(chǎn)權(quán)的通常認(rèn)知相符，更容易理解和應(yīng)用。