戴加佳，方寶林

（太原科技大學(xué)，山西 太原 030024）

文物作為民族文化與民族精神的外化產(chǎn)物，兼具創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)價(jià)值與傳播歷史文化的雙重功能，更可彰顯國(guó)家文化底蘊(yùn)、增強(qiáng)民眾文化自信，也是進(jìn)行愛國(guó)主義和革命傳統(tǒng)教育、建設(shè)社會(huì)主義精神文明和物質(zhì)文明的主要媒介之一。為有效保護(hù)、合理利用我國(guó)的文物資源，《中共中央關(guān)于加強(qiáng)新時(shí)代檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督工作的意見》（以下簡(jiǎn)稱《檢察監(jiān)督意見》）、《關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《法律適用解釋》）等規(guī)范性文件拓展了公益訴訟的范圍，將文物保護(hù)納入行政公益訴訟的范疇。文物保護(hù)行政公益訴訟司法實(shí)踐的積極展開既符合保護(hù)文化遺產(chǎn)的現(xiàn)實(shí)需要，又契合黨的二十大報(bào)告中“提升綜合國(guó)力，實(shí)現(xiàn)文化強(qiáng)國(guó)”①《高舉中國(guó)特色社會(huì)主義偉大旗幟為全面建設(shè)社會(huì)主義現(xiàn)代化國(guó)家而團(tuán)結(jié)奮斗——在中國(guó)共產(chǎn)黨第二十次全國(guó)代表大會(huì)上的報(bào)告》，http：//www.gov.cn/xinwen/2022-10/25/content_5721685.htm，訪問日期：2023 年2 月24 日。的要求。

文物保護(hù)行政公益訴訟雖然有實(shí)例可循，如“甘肅省敦煌市人民檢察院督促保護(hù)敦煌莫高窟行政公益訴訟案”②《最高檢發(fā)布10 起文物和文化遺產(chǎn)保護(hù)公益訴訟典型案例》（甘肅省敦煌市人民檢察院督促保護(hù)敦煌莫高窟行政公益訴訟案），https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1684928850023446236＆wfr=spider＆for=pc，訪問日期：2023 年2 月24 日。，針對(duì)砂石開采破壞文物，檢察機(jī)關(guān)督促多部門合力保護(hù)；“陜西省府谷縣人民檢察院督促保護(hù)明長(zhǎng)城鎮(zhèn)羌堡行政公益訴訟案”③《最高檢發(fā)布10 起文物和文化遺產(chǎn)保護(hù)公益訴訟典型案例》（陜西省府谷縣人民檢察院督促保護(hù)明長(zhǎng)城鎮(zhèn)羌堡行政公益訴訟案），https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1684928850023446236＆wfr=spider＆for=pc，訪問日期：2023 年2 月24 日。，針對(duì)政府施工導(dǎo)致文物受損，檢察機(jī)關(guān)督促政府在城市建設(shè)時(shí)注重文物保護(hù)。但是，文物保護(hù)行政公益訴訟制度仍處于實(shí)踐探索階段，主要以司法文件或規(guī)范性文件作為依據(jù)，在法律上缺少明確依據(jù)；檢察機(jī)關(guān)在行政公益訴訟中忽視機(jī)構(gòu)能力與行政作為可能性的限制，不當(dāng)?shù)亟槿胄姓C(jī)關(guān)的履職過程；由于在規(guī)范上、學(xué)理上對(duì)行政機(jī)關(guān)不依法履職判斷標(biāo)準(zhǔn)未形成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，司法裁判對(duì)“不依法履職”的判斷標(biāo)準(zhǔn)也存有差異，這使得文物保護(hù)公益訴訟在實(shí)現(xiàn)文物公益保護(hù)司法實(shí)踐中的效益大打折扣。為紓解前述困頓，應(yīng)從加強(qiáng)文物保護(hù)行政公益訴訟相關(guān)立法、明確行政作為可能性與檢察機(jī)關(guān)介入程度、重述不依法履職判斷標(biāo)準(zhǔn)入手，以此來保證行政公益訴訟制度在文物保護(hù)領(lǐng)域的有效運(yùn)行。

一、文物保護(hù)行政公益訴訟的實(shí)踐困境

文物被納入行政公益訴訟是公益訴訟范圍擴(kuò)展的應(yīng)有之義。行政公益訴訟作為維護(hù)社會(huì)公益的重要手段，在文物保護(hù)上發(fā)揮不可替代的作用。但是，文物保護(hù)行政公益訴訟由于對(duì)其探索構(gòu)建時(shí)間尚短，在司法實(shí)踐中還存有諸多問題有待解決。

（一）法律依據(jù)不明確

文物保護(hù)行政公益訴訟在司法實(shí)踐中的困境之一就是法律規(guī)范不明確，主要表現(xiàn)在下列兩方面。

一方面，文物保護(hù)行政公益訴訟雖然有一定的制度基礎(chǔ)，但或是基于法條擴(kuò)展理解，或是基于規(guī)范性文件引用，只能涵攝而并未明文規(guī)定。例如，《人民檢察院公益訴訟辦案規(guī)則》（以下簡(jiǎn)稱《辦案規(guī)則》）第六十七條第二款規(guī)定，生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全等領(lǐng)域?qū)ΡＷo(hù)國(guó)家利益或者社會(huì)公共利益負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為，應(yīng)當(dāng)立案調(diào)查?！掇k案規(guī)則》雖然明確了對(duì)生態(tài)、食藥領(lǐng)域的涵蓋，但并未言及文物，只能通過對(duì)“等”作出闡釋，以涵攝文物保護(hù)領(lǐng)域，從而導(dǎo)致在實(shí)踐中處于只能引用相關(guān)法律、規(guī)范文件等作為依據(jù)的窘境。

另一方面，文物保護(hù)行政公益訴訟雖然已有諸多司法實(shí)踐，但文物借助其他行政公益訴訟以實(shí)現(xiàn)文物保護(hù)的情形時(shí)有發(fā)生。例如，“中國(guó)生物多樣性保護(hù)與綠色發(fā)展基金會(huì)訴馬固村委會(huì)、上街區(qū)政府等環(huán)境侵權(quán)責(zé)任糾紛案”①《河南法院環(huán)境資源審判發(fā)布第二批典型案例》，http：//www.hncourt.gov.cn/public/detail.php?id=170934，訪問日期：2023 年2 月24 日。。本案中，法官通過對(duì)《中華人民共和國(guó)環(huán)境保護(hù)法》第二條中“環(huán)境”一詞的擴(kuò)展性釋義，認(rèn)為人文遺跡是環(huán)境不可分割的部分，破壞人文環(huán)境就是破壞環(huán)境，而將“不可移動(dòng)文物”容納其中。以保護(hù)文物為目的的行政公益訴訟原應(yīng)以《中華人民共和國(guó)文物保護(hù)法》（以下簡(jiǎn)稱《文物保護(hù)法》）為準(zhǔn)據(jù)，更為恰當(dāng)，但遺憾的是上述規(guī)定缺失，只能借助環(huán)境保護(hù)行政公益訴訟實(shí)現(xiàn)文物公益保護(hù)。

（二）檢察權(quán)介入行政權(quán)的限度不當(dāng)

文物保護(hù)行政公益訴訟的實(shí)踐困境之二是檢察權(quán)對(duì)行政權(quán)的介入限度不當(dāng)，主要表現(xiàn)在文物保護(hù)行政公益訴訟訴前檢察建議的內(nèi)容及其落實(shí)過程兩個(gè)方面。

一方面，在檢察建議內(nèi)容把握上，檢察機(jī)關(guān)對(duì)履職建議部分過于詳細(xì)，但對(duì)文物公益損害舉證方面有所不足，存在詳略失當(dāng)之弊。例如，在“甘肅省敦煌市人民檢察院督促保護(hù)敦煌莫高窟行政公益訴訟案”②《最高檢發(fā)布10 起文物和文化遺產(chǎn)保護(hù)公益訴訟典型案例》（甘肅省敦煌市人民檢察院督促保護(hù)敦煌莫高窟行政公益訴訟案），https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1684928850023446236＆wfr=spider＆for=pc，訪問日期：2023 年2 月24 日。中，檢察機(jī)關(guān)查明案件事實(shí)后，以公開宣告的方式向行政機(jī)關(guān)發(fā)出訴前檢察建議，要求各單位依據(jù)職責(zé)對(duì)石料廠采用的爆破、挖掘作業(yè)等活動(dòng)責(zé)令停止，并進(jìn)行限期治理和拆遷整改，但對(duì)文物公益損害狀況及舉證言及較少。再如，在“浙江省嵊州市人民檢察院督促保護(hù)中共浙江省工作委員會(huì)舊址行政公益訴訟案”③《最高檢發(fā)布10 起文物和文化遺產(chǎn)保護(hù)公益訴訟典型案例》（浙江省嵊州市人民檢察院督促保護(hù)中共浙江省工作委員會(huì)舊址行政公益訴訟案），https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1684928850023446236＆wfr=spider＆for=pc，訪問日期：2023 年2 月24 日。中，檢察機(jī)關(guān)建議鎮(zhèn)政府盡快與產(chǎn)權(quán)人簽訂修繕協(xié)議，組織實(shí)施省工委舊址修繕項(xiàng)目，協(xié)調(diào)文物和民政等部門共同落實(shí)修繕資金補(bǔ)助，切實(shí)保護(hù)文物安全。在這兩例典型案例中，檢察機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)如何履職的建議過于詳盡，實(shí)質(zhì)上構(gòu)成了對(duì)行政權(quán)的過度干預(yù)，不利于文物保護(hù)部門的履職和主觀能動(dòng)性的發(fā)揮。

另一方面，在檢察建議的落實(shí)上，檢察機(jī)關(guān)存有代為“履職”的行為，實(shí)質(zhì)上主導(dǎo)了文物保護(hù)部門依法履職的全過程。例如，在“浙江省嵊州市人民檢察院督促保護(hù)中共浙江省工作委員會(huì)舊址行政公益訴訟案”①《最高檢發(fā)布10 起文物和文化遺產(chǎn)保護(hù)公益訴訟典型案例》（浙江省嵊州市人民檢察院督促保護(hù)中共浙江省工作委員會(huì)舊址行政公益訴訟案），https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1684928850023446236＆wfr=spider＆for=pc，訪問日期：2023 年3 月24 日。中，檢察機(jī)關(guān)主動(dòng)代替其與上級(jí)政府及相關(guān)部門溝通，并向市委、市政府專項(xiàng)匯報(bào)，最終促成修繕經(jīng)費(fèi)得以落實(shí)。又如，在“福建省晉江市人民檢察院督促保護(hù)安平橋文物和文化遺產(chǎn)行政公益訴訟案”②《最高檢發(fā)布10 起文物和文化遺產(chǎn)保護(hù)公益訴訟典型案例》（福建省晉江市人民檢察院督促保護(hù)安平橋文物和文化遺產(chǎn)行政公益訴訟案），https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1684928850023446236＆wfr=spider＆for=pc，訪問日期：2023 年2 月24 日。中，晉江市檢察院聯(lián)合多部門召開訴前圓桌會(huì)議，邀請(qǐng)相關(guān)代表列席，同時(shí)邀請(qǐng)文保專家、環(huán)保專家到場(chǎng)指導(dǎo)，現(xiàn)場(chǎng)巡查督促，隨后向相關(guān)行政部門發(fā)出檢察建議，督促依法履職。須知，不論是溝通匯報(bào)還是邀請(qǐng)專家指導(dǎo)修復(fù)都是行政機(jī)關(guān)依法履職的職責(zé)所在，在這兩案中檢察機(jī)關(guān)代為履行之舉，實(shí)質(zhì)上超越了法律監(jiān)督部門的權(quán)限，將自己居于行政機(jī)關(guān)或上級(jí)行政部門的地位，而非法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。

（三）文物保護(hù)部門不依法履職的司法判斷標(biāo)準(zhǔn)模糊

文物保護(hù)行政公益訴訟的實(shí)踐困境之三在于文物保護(hù)部門不依法履職判斷的標(biāo)準(zhǔn)模糊。在文物保護(hù)行政公益訴訟制度運(yùn)行中，有關(guān)文物主管部門是否依據(jù)檢察建議依法履行職責(zé)的判斷是構(gòu)成檢察機(jī)關(guān)是否享有行政公益訴權(quán)的基礎(chǔ)，也是司法實(shí)踐中的難題所在。實(shí)踐中，不同的法院法官對(duì)“不依法履職”的認(rèn)定時(shí)有出現(xiàn)不同的理解，逐漸在文物保護(hù)行政公益訴訟司法實(shí)踐中形成了不依法履職判斷標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定混亂的局面。

在“貴州省正安縣人民檢察院訴正安縣某局怠于履行文物監(jiān)管保護(hù)職責(zé)行政公益訴訟案”③《貴州省正安縣人民檢察院訴正安縣某局怠于履行文物監(jiān)管保護(hù)職責(zé)行政公益訴訟案》，http：//www.guizhoucourt.gov.cn/gzdt/244769.jhtml，訪問日期：2023 年2 月28 日。中，正安縣人民檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)雖然采取了部分行政措施和處罰，但是并未窮盡行政監(jiān)管手段，文物公益受損并未停止，不符合“手段窮盡或公益受損狀態(tài)消除”的模式，不能認(rèn)定為正安縣某局履行了文物監(jiān)管法定職責(zé)。在“陜西省涇陽(yáng)縣人民檢察院督促履行文物保護(hù)監(jiān)管職責(zé)行政公益訴訟起訴案”④《保護(hù)鄭國(guó)渠首遺址，檢察官做了這些事……》（陜西省涇陽(yáng)縣人民檢察院督促履行文物保護(hù)監(jiān)管職責(zé)行政公益訴訟起訴案），https：//m.thepaper.cn/baijiahao_14527749，訪問日期：2023 年2 月28 日。中，涇陽(yáng)縣人民檢察院認(rèn)為，涇陽(yáng)縣文化和旅游局雖采取了充分、有效、及時(shí)的監(jiān)管措施，以制止違法行為造成的文物公益侵害，但國(guó)家利益和社會(huì)利益尚處于被侵害之中，不符合“手段窮盡+公益受損狀態(tài)消除”的模式，因而不能認(rèn)定為已依法履職。這兩案在認(rèn)定模式結(jié)構(gòu)上雖有相似之處，但實(shí)質(zhì)上區(qū)別較大，前案對(duì)履職的判斷以行政監(jiān)管手段窮盡或文物公益受損狀態(tài)消除為標(biāo)準(zhǔn)，滿足其一即可；后案則不僅提出了履職行為應(yīng)及時(shí)有效的要求，更加注重對(duì)文物公益受損狀態(tài)消除與否的考察。這兩案對(duì)標(biāo)準(zhǔn)理解的不同，進(jìn)一步證實(shí)對(duì)行政機(jī)關(guān)不依法履職的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在司法實(shí)務(wù)上并未達(dá)成共識(shí)。

二、文物保護(hù)行政公益訴訟的實(shí)踐困境分析

就文物保護(hù)行政公益訴訟的實(shí)踐困境而言，不論是借助其他領(lǐng)域，還是檢察機(jī)關(guān)逾越司法邊界，抑或是司法判例不依法履職認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)模糊，歸根結(jié)底是該制度的內(nèi)部構(gòu)建不足，從而導(dǎo)致外部表現(xiàn)上問題層出。只有厘清癥結(jié)所在，才能進(jìn)一步解決實(shí)踐難題。

（一）直接法律制度欠缺

關(guān)于文物保護(hù)行政公益訴訟司法實(shí)踐中出現(xiàn)以規(guī)范、司法解釋等作為依據(jù)，以及借助其他領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)文物保護(hù)的主要原因在于文物保護(hù)行政公益訴訟直接明文法律規(guī)定的缺乏，主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面。

一方面，《文物保護(hù)法》作為文物保護(hù)的單行法雖對(duì)文物保護(hù)作了諸多規(guī)定，明確了“一切機(jī)關(guān)、組織和個(gè)人都有依法保護(hù)文物的義務(wù)”①《中華人民共和國(guó)文物保護(hù)法》第七條規(guī)定：“一切機(jī)關(guān)、組織和個(gè)人都有依法保護(hù)文物的義務(wù)?！保瑓s并未規(guī)定文物保護(hù)公益訴訟方式。在《文物認(rèn)定管理暫行辦法》《不可移動(dòng)文物認(rèn)定導(dǎo)則（試行）》等有關(guān)文物管理認(rèn)定的規(guī)范性文件中也沒有關(guān)于文物保護(hù)行政公益訴訟的直接規(guī)定。因此，要實(shí)施文物保護(hù)行政公益訴訟只能另尋他路，諸如援用其他規(guī)范性文件作為間接依據(jù)。

另一方面，多部法律在適用公益訴訟的規(guī)定中雖有留白，但多是需要擴(kuò)張性解釋，尚難以作為司法實(shí)踐的直接依據(jù)。例如，《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱《行政訴訟法》）第二十五條第四款，對(duì)有關(guān)公益領(lǐng)域范圍進(jìn)行了列舉，但未提文物領(lǐng)域?！吨腥A人民共和國(guó)民事訴訟法》第五十八條臚列了侵害社會(huì)公益的行為，亦未提及文物侵害[1]。同時(shí)《法律適用解釋》第十三條第一款②《關(guān)于檢察公益訴訟適用法律若干問題的解釋》第十三條第一款規(guī)定：“人民檢察院在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)破壞生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全領(lǐng)域侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的行為，擬提起公益訴訟的，應(yīng)當(dāng)依法公告，公告期間為三十日。”、第二十條第一款③《關(guān)于檢察公益訴訟適用法律若干問題的解釋》第二十條第一款規(guī)定：“人民檢察院對(duì)破壞生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全領(lǐng)域侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的犯罪行為提起刑事公訴時(shí)，可以向人民法院一并提起附帶民事公益訴訟，由人民法院同一審判組織審理?！薄⒌诙粭l第一款④《關(guān)于檢察公益訴訟適用法律若干問題的解釋》第二十一條第一款規(guī)定：“人民檢察院在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全、國(guó)有財(cái)產(chǎn)保護(hù)、國(guó)有土地使用權(quán)出讓等領(lǐng)域負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為，致使國(guó)家利益或者社會(huì)公共利益受到侵害的，應(yīng)當(dāng)向行政機(jī)關(guān)提出檢察建議，督促其依法履行職責(zé)?！彪m然對(duì)能夠提起公益訴訟的侵害類型和領(lǐng)域進(jìn)行了列舉，但同樣未提及文物。上述規(guī)定盡管在立法模式上，對(duì)受案范圍的表述均將“等”作為兜底條款，為今后擴(kuò)展行政公益訴訟案件范圍留有余地和空間，但均不是文物保護(hù)行政公益訴訟的直接依據(jù)，難以直接用于司法裁判。

（二）檢察機(jī)關(guān)逾越權(quán)力邊界

關(guān)于文物保護(hù)行政公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)未能準(zhǔn)確把握自身定位，時(shí)有出現(xiàn)越俎代庖之舉，主要原因在于檢察機(jī)關(guān)逾越了司法權(quán)與行政權(quán)的邊界。

一方面，在文物保護(hù)行政公益訴訟中，檢察機(jī)關(guān)雖有行使法律監(jiān)督之職責(zé)，有權(quán)對(duì)行政機(jī)關(guān)不履行職責(zé)致使公益受損提出檢察建議，既符合《行政訴訟法》實(shí)質(zhì)性化解爭(zhēng)議的立法目的，又契合《檢察監(jiān)督意見》要求檢察機(jī)關(guān)在履行法律監(jiān)督職責(zé)中，能實(shí)質(zhì)性化解行政爭(zhēng)議⑤《中共中央關(guān)于加強(qiáng)新時(shí)代檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督工作的意見》，https：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-316601.html，訪問日期：2023 年3 月18 日。。從司法實(shí)踐案例來看，此舉效果頗佳，檢察機(jī)關(guān)提出的檢察建議往往不論繁簡(jiǎn)都能得到行政機(jī)關(guān)的尊重。不過需要指出的是，《辦案規(guī)則》第七十五條第三款雖然規(guī)定檢察建議書的建議內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具備針對(duì)性、可操作性和可訴性，但可操作性強(qiáng)并非要求檢察建議提供具體實(shí)施方案，如何履職、制定怎樣的治理方案歸屬于行政機(jī)關(guān)的職責(zé)，檢察機(jī)關(guān)不應(yīng)干預(yù)。

另一方面，檢察機(jī)關(guān)所職司的法律監(jiān)督本質(zhì)是對(duì)公權(quán)力的監(jiān)督，以行政任務(wù)是否合法地實(shí)現(xiàn)為監(jiān)督指向，以對(duì)相關(guān)行政機(jī)關(guān)依法履職情況的監(jiān)督為外在表征，而不是代位履行行政職務(wù)。換言之，檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督主要是一種程序性監(jiān)督，而不能代替行政機(jī)關(guān)行使實(shí)體權(quán)力，作出具有具體內(nèi)容的“建議”[2]。檢察機(jī)關(guān)代為協(xié)商或代為履行的行為，突破了司法權(quán)和行政權(quán)的邊界和司法的謙抑性，違背了檢察建議督促履職的初衷。

（三）文物保護(hù)部門不依法履職認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一

關(guān)于在司法實(shí)踐中對(duì)文物保護(hù)部門不依法履職判斷標(biāo)準(zhǔn)模糊的問題，對(duì)“不依法履行職責(zé)”的判斷，主要是在規(guī)范上、學(xué)理上、實(shí)踐上并未形成統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

首先，就規(guī)范上的爭(zhēng)論而言，《行政訴訟法》第二十五條第四款規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在收到督促依法履行職責(zé)的建議后，仍不依法履行職責(zé)的，檢察機(jī)關(guān)可依法提起訴訟。該條款雖然明確了將“不依法履職”作為判斷是否可以提起行政公益訴訟的核心要件，但并未給出具體的釋義，對(duì)該要件的解釋就出現(xiàn)了不同的理解。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)的履職必須包含從作出決定到實(shí)現(xiàn)全過程，即履職的考察不僅包括行政機(jī)關(guān)違法作出或未作出行政處理決定的決定階段，而且還應(yīng)包括行政機(jī)關(guān)在合法行政處理決定作出后的實(shí)行階段[3]。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，實(shí)現(xiàn)行政處理決定雖然是行政機(jī)關(guān)職責(zé)所在，但不履職也只需要監(jiān)督檢討或采取行政違法行為檢查監(jiān)督，并不應(yīng)納入履職判斷之中[4]。

其次，不依法履職認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在學(xué)理上也存在三種不同的學(xué)說。一是只要已經(jīng)窮盡了行政監(jiān)管措施，即使國(guó)家利益或社會(huì)公益受損狀態(tài)并未被消除，也應(yīng)被認(rèn)定依法履職的，即以阻卻行為為核心的行為標(biāo)準(zhǔn)說[5]；二是即使窮盡行政監(jiān)管手段，但只要國(guó)家利益或社會(huì)公益受損狀態(tài)未消除，則不能認(rèn)定為依法履職的，即以公益恢復(fù)為核心的結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)說；三是以綜合制止行為和修復(fù)結(jié)果為核心的行為與結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)混合說[6]。三種學(xué)說看似為文物保護(hù)實(shí)踐判斷提供多種理論基礎(chǔ)，實(shí)際上不統(tǒng)一的理論標(biāo)準(zhǔn)并不利于文物保護(hù)司法實(shí)務(wù)的開展。一方面，在司法實(shí)踐中，文物保護(hù)部門更偏向于對(duì)行為標(biāo)準(zhǔn)的選擇，司法機(jī)關(guān)偏向于結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)的選擇，混合標(biāo)準(zhǔn)雖是兩者的折中，但缺乏共識(shí)且實(shí)踐應(yīng)用不成熟，若遇不能止于訴前的疑難案件，適用哪種標(biāo)準(zhǔn)實(shí)難以抉擇。另一方面，行政行為的合理性難以判斷，若文物保護(hù)部門采取不合理行政，而采用行為標(biāo)準(zhǔn)仍認(rèn)為其已依法履職，并不合理[7]。

最后，就司法判例對(duì)不依法履行職責(zé)標(biāo)準(zhǔn)理解不同的問題，應(yīng)該立足于規(guī)范指引和學(xué)理標(biāo)準(zhǔn)對(duì)司法實(shí)踐的作用去理解實(shí)務(wù)中的差異。一方面，法律規(guī)范是司法判例的依據(jù)，對(duì)規(guī)范要件理解的不同，會(huì)導(dǎo)致不同法院對(duì)不依法履職認(rèn)定的結(jié)果有差異。另一方面，學(xué)術(shù)理論可以為實(shí)踐提供指導(dǎo)，在法律規(guī)范不完善時(shí)，理論是作出司法判決的重要參考和支撐。在文物保護(hù)行政公益訴訟中，不同法官對(duì)規(guī)范理解以及學(xué)理標(biāo)準(zhǔn)選擇的不同，導(dǎo)致司法實(shí)踐中判決結(jié)果的不同。也可以說，規(guī)范和學(xué)理上的不統(tǒng)一延伸到實(shí)踐中導(dǎo)致了司法判例之間的差異。

三、文物保護(hù)行政公益訴訟困境的紓解路徑

文物保護(hù)行政公益訴的實(shí)踐雖有難題，但并非沒有解決途徑。在厘清問題及爭(zhēng)議的基礎(chǔ)上，可以從完善其立法、把握檢察建議中司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的干預(yù)限度以及厘清不同不依法履職判斷標(biāo)準(zhǔn)入手，則可以助力文物保護(hù)行政公益訴訟實(shí)踐困境的紓解。

（一）加強(qiáng)文物保護(hù)行政公益訴訟相關(guān)立法

《中共中央關(guān)于加強(qiáng)新時(shí)代檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督工作的意見》《國(guó)務(wù)院關(guān)于文物工作和文物保護(hù)法實(shí)施情況的報(bào)告》等規(guī)范性文件盡管進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了文物保護(hù)領(lǐng)域公益訴訟的拓展，《行政訴訟法》《辦案規(guī)則》《法律適用解釋》等法律法規(guī)在行政公益訴訟的適用范圍上留有空白，但并未實(shí)質(zhì)解決關(guān)于文物保護(hù)行政公益訴訟的立法問題，完善文物保護(hù)行政公益訴訟的立法迫在眉睫。關(guān)于如何立法的問題，盡管文物保護(hù)與環(huán)境保護(hù)關(guān)聯(lián)密切，實(shí)踐中也有文物保護(hù)借助環(huán)境保護(hù)行政公益訴訟之先例，將文物納入環(huán)境之中，借助環(huán)境保護(hù)行政公益訴訟的做法并不切實(shí)可行。一方面，借助環(huán)境或其他行政公益訴訟雖然能夠在一定程度上實(shí)現(xiàn)對(duì)文物公益的保護(hù)，但文物作為歷史沉淀物或重大事件紀(jì)念物，自有其獨(dú)特的歷史文化價(jià)值所在，并非環(huán)境可以完全涵蓋。要實(shí)現(xiàn)對(duì)文物資源更全面的保護(hù)，就需要將文物保護(hù)從環(huán)境保護(hù)之中剝離出來，承認(rèn)文物保護(hù)行政公益訴訟的獨(dú)立地位[8]。另一方面，文物保護(hù)并非沒有直屬法律規(guī)定，忽視《文物保護(hù)法》而將文物保護(hù)納入其他法律之中，實(shí)屬不妥。

對(duì)此，筆者認(rèn)為或可從上、中、下三策解決問題。就上策而言，隨著2018 年至2022 年檢察機(jī)關(guān)辦理公益訴訟案件年均上升14.6%，推進(jìn)專門立法，完善公益訴訟制度的呼聲越來越高①樊瑞：《兩會(huì)時(shí)間｜公益訴訟逐年上升，最高檢察院將促進(jìn)專門立法》，https：//mp.weixin.qq.com/s/Mr3gtB96t53t1peYopJa_w，訪問日期：2023 年3 月19 日。。在此背景下，既可以期待隨著公益訴訟的進(jìn)一步發(fā)展后續(xù)可能頒布的《公益訴訟法》，將文物保護(hù)公益訴訟包含其中；也可參照個(gè)人信息保護(hù)、英烈保護(hù)等領(lǐng)域通過修訂單行法的形式確定文物保護(hù)行政公益訴訟的相關(guān)規(guī)定，通過對(duì)《文物保護(hù)法》的修訂明文賦予文物監(jiān)管部門、檢察機(jī)關(guān)、法定組織文物保護(hù)行政公益訴訟原告資格，確定文物保護(hù)行政公益訴訟的獨(dú)立地位[9]。就中策而言，則是寄希望于后續(xù)《文物保護(hù)法》修訂或頒布《文物保護(hù)法》司法解釋，確定文物保護(hù)行政公益訴訟的地位，使后續(xù)文物保護(hù)行政公益訴訟有法可依。就下策而言，一種是將文物保護(hù)行政公益訴訟的理論研究深入推進(jìn)厘清，以理論指導(dǎo)實(shí)踐；另一種則是建立案例指導(dǎo)制度，以最高人民法院頒布的典型案例指導(dǎo)司法實(shí)踐。

（二）把握檢察機(jī)關(guān)介入的程度

對(duì)于如何把握文物保護(hù)行政公益訴訟訴前檢察建議中，存在司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的介入程度問題，即檢察機(jī)關(guān)對(duì)檢察建議內(nèi)容是過于詳細(xì)以及落實(shí)主導(dǎo)的問題，筆者認(rèn)為可以從機(jī)構(gòu)能力和司法節(jié)制關(guān)系的理解中尋找答案。司法審查是司法節(jié)制的手段，也是法治國(guó)家下對(duì)行政權(quán)力限制的一種形式，強(qiáng)調(diào)通過對(duì)行政權(quán)力濫用的限制，提高行政處理決定的質(zhì)量。但是，司法審查制度也存有一定的弊端，一方面，存在審查者將自己的價(jià)值觀和偏好帶入審查之中的風(fēng)險(xiǎn)；另一方面，司法審查機(jī)構(gòu)或者說司法審查者并不具備行政機(jī)關(guān)的機(jī)構(gòu)能力，故而司法審查并不能代替行政機(jī)關(guān)作出判斷。在文物保護(hù)行政公益訴訟中，文物保護(hù)部門與檢察機(jī)關(guān)的關(guān)系也同樣如此，檢察機(jī)關(guān)不能也無法代替行政機(jī)關(guān)作出判斷。因此，在檢察機(jī)關(guān)發(fā)出檢察建議時(shí)，應(yīng)保持節(jié)制狀態(tài)，把握其介入程度。

就檢察建議過于詳細(xì)的問題，檢察機(jī)關(guān)需要保持節(jié)制。檢察機(jī)關(guān)作為文物保護(hù)部門的法律監(jiān)督者，是遏制文物保護(hù)部門不依法履行職責(zé)的手段，對(duì)督促文物保護(hù)部門依法履職不可或缺；然而，文物保護(hù)是包含技術(shù)性要求的工作，而非法律釋義。檢察機(jī)關(guān)或者檢察官作為專門司法機(jī)構(gòu)并不必然具備文物保護(hù)履職所要求的技術(shù)能力，過于詳盡的檢察建議文書可能妨礙文物保護(hù)部門的履職。另外，為了尊重文物保護(hù)部門的機(jī)構(gòu)能力，檢察機(jī)關(guān)在檢察建議的文書在具體操作上，也無須面面俱到，只需指出問題，整改方向和大致意見即可，具體實(shí)施應(yīng)交由文物保護(hù)部門自行制定。但是，經(jīng)過調(diào)查核實(shí)后，檢察機(jī)關(guān)能夠知悉文物損害的范圍、程度等實(shí)際情況，有充足的材料用以支撐檢察建議的提出，此時(shí)檢察機(jī)關(guān)就需要在檢察建議書中一一指出損害之處，并用材料加以佐證，使得文物保護(hù)部門知悉損害情況，以便于后續(xù)履職的開展。

關(guān)于檢察建議落實(shí)主導(dǎo)的問題，檢察機(jī)關(guān)同樣需要保持節(jié)制。一方面，我國(guó)檢察官并未有如法國(guó)行政法院法官那樣參加法國(guó)國(guó)立行政學(xué)院“埃納”培訓(xùn)，并參與實(shí)際行政部門工作一段時(shí)間后再回法院的經(jīng)歷，檢察官一定程度上缺乏文物保護(hù)培訓(xùn)，缺少文物保護(hù)行政管理經(jīng)驗(yàn)，難以指導(dǎo)好文物保護(hù)行政工作[10]。另一方面，文物保護(hù)部門作為第一責(zé)任人，在文物修復(fù)方面也應(yīng)具有行動(dòng)優(yōu)先權(quán)。檢察機(jī)關(guān)雖然有提出檢察建議的職權(quán)，但檢察建議的目的在于督促文物保護(hù)部門履行職責(zé)，激勵(lì)行政機(jī)關(guān)自我糾正。出于尊重文物保護(hù)部門的行政自制權(quán)，維持行政權(quán)與司法權(quán)的邊界，保持司法謙抑性的考慮，檢察機(jī)關(guān)也應(yīng)把握介入的程度。

（三）文物主管部門不依法履職判斷標(biāo)準(zhǔn)的重述

關(guān)于不依法履職判斷標(biāo)準(zhǔn)在規(guī)范理解、理論學(xué)說、實(shí)務(wù)判例不統(tǒng)一問題的解答，主要從厘清以下三類標(biāo)準(zhǔn)著手。

首先，文物保護(hù)行政公益訴訟中“不依法履職”在規(guī)范含義理解的厘清。筆者認(rèn)為，文物保護(hù)部門的履職應(yīng)采取的標(biāo)準(zhǔn)既包括決定過程又包括實(shí)行階段的理解更為合適。因?yàn)閷?shí)行階段的包含則意味著文物保護(hù)部門需要承擔(dān)實(shí)施文物保護(hù)決策的義務(wù)和承擔(dān)實(shí)行失敗的風(fēng)險(xiǎn)，所以在作出文物保護(hù)決定時(shí)必然考慮得更加謹(jǐn)慎和全面。對(duì)實(shí)行階段的摒除割裂了文物保護(hù)實(shí)現(xiàn)行為與文物保護(hù)行政公益訴訟之間的聯(lián)系，將行政公益訴訟這種監(jiān)督模式排除在文物保護(hù)實(shí)現(xiàn)行為的違法監(jiān)督方式之外，這是對(duì)職責(zé)的限縮理解，也是對(duì)文物保護(hù)行政公益訴訟的規(guī)避態(tài)度。

其次，文物保護(hù)行政公益訴訟“不依法履職”對(duì)學(xué)理上三種學(xué)說爭(zhēng)論的厘清。行為標(biāo)準(zhǔn)說和結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)說各有利弊。行為標(biāo)準(zhǔn)說僅聚焦于法律效果或者行政行為的合法性，而忽視行政履責(zé)的社會(huì)效果；結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)說要求文物得到完全保護(hù)過分絕對(duì)。文物受損雖然常伴隨著行政不作為出現(xiàn)，但二者之間并不存在必然的因果關(guān)系，行政機(jī)關(guān)依法履職并不必然產(chǎn)生文物得到完全保護(hù)的社會(huì)效果，只是行政公益訴訟制度的旨趣在于賦予檢察機(jī)關(guān)訴權(quán)以實(shí)現(xiàn)對(duì)公共利益的有效保護(hù)。若聚焦行為標(biāo)準(zhǔn)說而忽視行政履職的效果，則容易導(dǎo)致無效履職；若過分關(guān)注于結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)而忽視行政履職行為，則不利于文物保護(hù)部門履職積極性的調(diào)動(dòng)，兩者都過于片面，有悖于國(guó)家設(shè)定上述制度的初衷。文物由于具有易損毀、修復(fù)難度大和耗時(shí)長(zhǎng)等特點(diǎn)，僅憑結(jié)果或行為實(shí)難把握，相較而言，對(duì)文物主管部門在恢復(fù)期內(nèi)是否履職的判斷，采取行為與結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)混合說或許更為恰當(dāng)。但是，混合說也只是“行為監(jiān)管窮盡+公益受損消除”的組合，需要對(duì)其他主客觀因素加以考慮。例如，文物保護(hù)部門的行政作為的可能性，我國(guó)立法雖然賦予文物保護(hù)部門保護(hù)文物的職責(zé)，但還是存在是否同時(shí)賦予其實(shí)施保護(hù)職能條件和手段的問題，如充足的技術(shù)人員、資金、設(shè)備以及能否借調(diào)和請(qǐng)求其他行政機(jī)關(guān)協(xié)助等，也就是文物保護(hù)部門所具備的權(quán)能與其所承擔(dān)的職責(zé)是否相匹配的問題[11]。以縣文化局為例，其需承擔(dān)轄區(qū)內(nèi)各類文物的保護(hù)、修復(fù)等工作，其是否具備各類修復(fù)技術(shù)和充足的資金用于履職難以證明，但從實(shí)踐中文物損害頻發(fā)的境況來分析，兩者恐難匹配。時(shí)間空間上是否允許，主體對(duì)象是否存在等因素，也應(yīng)納入考慮范疇。因此，筆者認(rèn)為在采用混合說的基礎(chǔ)上，還需要考慮文物保護(hù)部門行政作為可能性以及其他主客觀因素，用以綜合判斷文物保護(hù)部門履職與否。

最后，對(duì)文物保護(hù)行政公益訴訟“不依法履職”在實(shí)務(wù)判例不同做法的厘清?！百F州省正安縣人民檢察院訴正安縣某局怠于履行文物監(jiān)管保護(hù)職責(zé)行政公益訴訟案”和“陜西省涇陽(yáng)縣人民檢察院督促履行文物保護(hù)監(jiān)管職責(zé)行政公益訴訟起訴案”雖然對(duì)履職與否的判斷都以“文物公益是否尚處于被侵害狀態(tài)”為重要參考，但兩案事實(shí)上是不同學(xué)說理論的實(shí)踐應(yīng)用，追求的側(cè)重點(diǎn)并不相同。前者強(qiáng)調(diào)救濟(jì)手段窮盡，是行為標(biāo)準(zhǔn)說的實(shí)踐，但其未對(duì)“消除文物公益受損”提出必然要求，這會(huì)催生無效救濟(jì)行為，容易出現(xiàn)“重行為、輕效果”的現(xiàn)象。后者注重“消除文物公益受損”的結(jié)果，因而對(duì)救濟(jì)行為提出了及時(shí)、有效的要求，是結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)踐，但這些忽視了文物保護(hù)部門行政作為的可能性，以及對(duì)其他主客觀的因素考慮，容易打擊文物保護(hù)部門作為的積極性。鑒于司法實(shí)踐應(yīng)用與理論學(xué)說的高度重合，筆者認(rèn)為，司法實(shí)踐的判例標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)該與學(xué)理上的標(biāo)準(zhǔn)保持一致，適用混合標(biāo)準(zhǔn)。至此，在規(guī)范上、學(xué)理上、實(shí)務(wù)判例上形成了涵蓋文物保護(hù)決定階段以及實(shí)行階段的，以混合標(biāo)準(zhǔn)為主的，再輔以行政作為可能性等其他主客觀因素加以判斷的文物保護(hù)部門“不依法履職”認(rèn)定的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。

四、結(jié)語

為解決文物保護(hù)適用行政公益訴訟的實(shí)踐難題，筆者提出了立法三策，指明了檢察建議體現(xiàn)的司法權(quán)需保持節(jié)制的法理，闡述了文物保護(hù)部門不履職判斷統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)建。然而，由于文物保護(hù)行政公益訴訟的理論研究和司法實(shí)例不足，諸多問題仍未發(fā)掘和難以解答。但是，鑒于文物保護(hù)行政公益訴訟的適用既契合文物公益保護(hù)的需要，又符合公益訴訟相關(guān)拓展的要求，還存在其他領(lǐng)域行政公益訴訟構(gòu)建經(jīng)驗(yàn)可供參考，在其后續(xù)發(fā)展上諸多遺漏將逐步得到補(bǔ)足，最終文物保護(hù)公益訴訟的實(shí)踐困境將得以疏解。