摘 要：采用市場標(biāo)準(zhǔn)化是美國技術(shù)法規(guī)立法模式的最大的特點(diǎn)，此特點(diǎn)使其成為技術(shù)法規(guī)比較研究的典型樣本。絕大多數(shù)美國技術(shù)法規(guī)以“參引合并”立法技術(shù)實(shí)現(xiàn)，援引程序包括法律授權(quán)、檢視標(biāo)準(zhǔn)目的與立法目的的統(tǒng)一性、援引必要性調(diào)查、援引內(nèi)容陳述、征求意見以及發(fā)布等。美國技術(shù)法規(guī)立法模式能夠縮減美國立法的篇幅、減少政府標(biāo)準(zhǔn)化成本、促進(jìn)政府充分利用民間標(biāo)準(zhǔn)化資源與專業(yè)資源，產(chǎn)生了積極影響。但也帶來了著作權(quán)之爭、違反競爭法行為的消極影響。

關(guān)鍵詞：技術(shù)法規(guī)；參引合并；標(biāo)準(zhǔn)；法規(guī)引用標(biāo)準(zhǔn)

中圖分類號：? D971.221.7?????????? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：? A???????????????????? 文章編號：1674-8557（2023）01-0030-09

引言

技術(shù)法規(guī)是標(biāo)準(zhǔn)與法律融合的產(chǎn)物，是法律援引標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)果。世界各國技術(shù)法規(guī)的形成原理均是標(biāo)準(zhǔn)與法律融合的產(chǎn)物，但是每個國家的國家治理模式、經(jīng)濟(jì)體制、標(biāo)準(zhǔn)化管理體制以及法律體系等國家制度的不同，形成了多種技術(shù)法規(guī)的立法模式。美國是當(dāng)今世界經(jīng)濟(jì)、工業(yè)、科技最發(fā)達(dá)的國家，其標(biāo)準(zhǔn)化管理體制以完全市場化主導(dǎo)而著稱，由此形成了自成一體的并區(qū)別于其他由市場化主導(dǎo)的技術(shù)法規(guī)立法模式。

一、美國技術(shù)法規(guī)的表現(xiàn)形式

從宏觀層面看，美國在各層級法律法規(guī)中均有技術(shù)法規(guī)的立法例。美國立法中采用標(biāo)準(zhǔn)的法律法規(guī)的范圍，即技術(shù)法規(guī)的調(diào)整范圍，涵蓋會計、產(chǎn)品安全、消防、能源、政府合同、保險、衛(wèi)生醫(yī)藥、技術(shù)通信、建筑、政府采購、國防等領(lǐng)域，且這些領(lǐng)域已經(jīng)對標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生依賴。^[1]只要法律調(diào)整與技術(shù)相關(guān)的領(lǐng)域，就有技術(shù)法規(guī)立法的基礎(chǔ)，就必然在法律法規(guī)中援引技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。曾有美國學(xué)者統(tǒng)計引用標(biāo)準(zhǔn)的法律法規(guī)數(shù)量，截至2012年1月6日，國家標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)研究院（NIST）基準(zhǔn)數(shù)據(jù)庫收錄標(biāo)準(zhǔn)9475項(xiàng)，每一項(xiàng)意味著法律法規(guī)援引一次標(biāo)準(zhǔn)，每一次援引可能是援引一項(xiàng)或多項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)。^[2]該數(shù)據(jù)庫截至2016年8月16日共有23624項(xiàng)法規(guī)納入標(biāo)準(zhǔn)的記錄。^[3]從數(shù)據(jù)上看，僅4年時間就成倍增長，美國法律法規(guī)援引標(biāo)準(zhǔn)在美國立法活動中十分活躍，也是美國法治中十分普遍的現(xiàn)象，兩者相互依存且相輔相成。

從微觀層面看，美國技術(shù)法規(guī)立法的表現(xiàn)形式有兩種，直接引用與間接引用。直接引用指的是美國技術(shù)法規(guī)立法在法案中、法律法規(guī)中直接體現(xiàn)具體的技術(shù)要求，或?qū)?biāo)準(zhǔn)所確定的技術(shù)方案直接納入法律中，在立法表現(xiàn)上反映的是各種技術(shù)參數(shù)、技術(shù)圖標(biāo)、運(yùn)算公式以及設(shè)計圖等形式，直接引用的形式較為罕見。間接引用是美國技術(shù)法規(guī)立法中最常見的一種形式（詳見例1、2），是指在法案中并不體現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)的具體內(nèi)容，而是僅在法案中模糊地規(guī)定引用標(biāo)準(zhǔn)，并未指明采用何種標(biāo)準(zhǔn)，法律規(guī)范存在留白，尚需有具體的標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)充才能夠發(fā)揮調(diào)整技術(shù)關(guān)系的規(guī)范作用，如此，便產(chǎn)生了一種由立法授權(quán)相關(guān)部門引用具體標(biāo)準(zhǔn)的法律效果。例如，《消費(fèi)品安全促進(jìn)法案》授權(quán)消費(fèi)品安全委員會負(fù)責(zé)《消費(fèi)品安全促進(jìn)法案》中相關(guān)留白標(biāo)準(zhǔn)的納入工作。相關(guān)監(jiān)管機(jī)構(gòu)納入程序引用標(biāo)準(zhǔn)，這種引用方法不在立法中明確地規(guī)定具體的技術(shù)要求、技術(shù)指標(biāo)等標(biāo)準(zhǔn)的具體內(nèi)容，而僅在援引標(biāo)準(zhǔn)的法律文件中指明標(biāo)準(zhǔn)名、標(biāo)準(zhǔn)號。如此，以間接引用為工具、以具體引用為立法形式的美國技術(shù)法規(guī)立法得以形成。美國標(biāo)準(zhǔn)化管理體制由市場化主導(dǎo)，美國政府以及市場所有標(biāo)準(zhǔn)化需求幾乎都由市場主體組織的私標(biāo)準(zhǔn)組織供應(yīng)，美國政府也充分利用了民間標(biāo)準(zhǔn)化成果，政府不再從事政府標(biāo)準(zhǔn)化活動。相對于政府制定的公標(biāo)準(zhǔn)，私標(biāo)準(zhǔn)組織制定的標(biāo)準(zhǔn)稱為私標(biāo)準(zhǔn)。

例1：美國2008年《消費(fèi)品安全促進(jìn)法案》（Consumer Product Safety Improvement Act of 2008）^[4]第42條（a）款規(guī)定了有關(guān)“全地形車（All-Terrain-Vehicle）”應(yīng)采用美國特種車輛學(xué)會（Specialty Vehicle Institute of America）制定的“四輪全地形車配置重構(gòu)以及性能要求（Four Wheel All-Terrain Vehicles Equipment Configuration，and Performance Requirements）。”

例2：美國1974年《國家工業(yè)房屋建筑和安全標(biāo)準(zhǔn)法案》^[5]將《底層建筑的通風(fēng)和合適的室內(nèi)空氣質(zhì)量》（ANSI/ASHRAE 62.2-2010）、《單體或復(fù)合的一氧化碳警報器標(biāo)準(zhǔn)》（ANSI/UL 2034-2008）、《建筑結(jié)構(gòu)和材料防火試驗(yàn)以及試驗(yàn)方法的標(biāo)準(zhǔn)》（ASTM E 119， 2005）、《國家電力規(guī)范典》（NFPA No.70-2005）第550.17條、《一氧化碳偵測與警報設(shè)備的安裝標(biāo)準(zhǔn)》（NFPA 720）等標(biāo)準(zhǔn)納入其中。

二、美國技術(shù)法規(guī)立法模式的法律依據(jù)

（一）《1995年國家技術(shù)轉(zhuǎn)讓與推動法案》（NTTAA）

1996年3月正式實(shí)施的《1995年國家技術(shù)轉(zhuǎn)讓與推動法案》是美國技術(shù)法規(guī)立法中最重要且效力層級最高的法律依據(jù)，該法案是國會以法案的形式實(shí)證化美國行政管理中由來已久的美國技術(shù)法規(guī)立法慣常做法。NTTAA第十二章“標(biāo)準(zhǔn)的遵守”（Standards Conformity）集中規(guī)范了美國技術(shù)法規(guī)立法，即NTTAASec.12（a）到（d），其中以NTTAA Sec.12（d）為美國技術(shù)法規(guī)立法的核心法律依據(jù)，其標(biāo)題為“聯(lián)邦政府機(jī)構(gòu)利用共識性標(biāo)準(zhǔn)”（Utilization of Consensus Technical Standards by Federal Agencies）。NTTAA Sec.12（d）（1）中明確規(guī)定：“所有的聯(lián)邦機(jī)構(gòu)與部門均應(yīng)使用自愿共識標(biāo)準(zhǔn)組織制定或采納的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，并以技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)作為手段，執(zhí)行機(jī)構(gòu)和部門確定的政策目標(biāo)?！盢TTAA Sec.12（d）（2）中明確規(guī)定：“（咨詢）（參與）在執(zhí)行本條（1）項(xiàng)時，聯(lián)邦機(jī)構(gòu)與部門應(yīng)與執(zhí)行自愿共識原則的私標(biāo)準(zhǔn)組織協(xié)商，當(dāng)聯(lián)邦政府機(jī)構(gòu)與各部門參與標(biāo)準(zhǔn)化活動符合公共利益、聯(lián)邦機(jī)構(gòu)與各部門使命、優(yōu)先事項(xiàng)、預(yù)算規(guī)模時，應(yīng)與私標(biāo)準(zhǔn)組織一同制定標(biāo)準(zhǔn)?！盢TTAA Sec.12（d）（3）為聯(lián)邦政府機(jī)構(gòu)以及各部門采用非政府標(biāo)準(zhǔn)的例外規(guī)定：“若依據(jù)本條第（1）款，不切實(shí)際地采用非政府標(biāo)準(zhǔn)或違反法律之規(guī)定，聯(lián)邦政府機(jī)構(gòu)或部門可以不采用非政府標(biāo)準(zhǔn)，但聯(lián)邦政府機(jī)構(gòu)或各部門負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)向OMB遞交具體的原因說明?！彪m然只有三個條款規(guī)定了美國技術(shù)法規(guī)立法模式，但正是這三個條文，不僅制度化了美國技術(shù)法規(guī)立法模式，更是奠定了美國技術(shù)法規(guī)立法模式的根基。NTTAA頒布后，NTTAA就成了美國技術(shù)法規(guī)立法的直接法律依據(jù)，幾乎所有的美國技術(shù)法規(guī)立法都無法繞過NTTAA的規(guī)范。

（二）OMB通告A-119

NTTAA與OMB通告A-119的規(guī)定實(shí)現(xiàn)了在全國范圍內(nèi)以參引合并方式采用非政府標(biāo)準(zhǔn)。^[6]OMB通告A-119作為NTTAA的支撐法規(guī)，旨在補(bǔ)充與保證NTTAA的充分實(shí)施，更好地促進(jìn)實(shí)現(xiàn)NTTAA的立法目的。OMB通告A-119是由美國總統(tǒng)府管理與預(yù)算辦公室（OMB）制定的行政法規(guī)，OMB通告A-119的規(guī)定內(nèi)容應(yīng)是美國政府運(yùn)行中的預(yù)算、行政管理問題。自1980年以來，美國聯(lián)邦政府機(jī)構(gòu)盡可能地采用私標(biāo)準(zhǔn)組織制定的“自愿共識標(biāo)準(zhǔn)（非政府標(biāo)準(zhǔn)）”，這種要求美國聯(lián)邦政府機(jī)構(gòu)采用非政府標(biāo)準(zhǔn)的做法已經(jīng)在OMB通告A-119中予以規(guī)定。^[7]OMB通告A-119制定計劃啟動于1977年，最初的版本于1980年由OMB制定并頒布，起到了如下作用：第一，旨在因應(yīng)美國聯(lián)邦政府機(jī)構(gòu)以及美國各級政府機(jī)構(gòu)自二戰(zhàn)以后越來越頻繁地在行政管理活動中使用非政府標(biāo)準(zhǔn)的行為，將這種行為初步制度化，成為一種實(shí)證化的美國行政法制度；第二，美國政府有意減少其使用政府專用標(biāo)準(zhǔn)，削減政府從事標(biāo)準(zhǔn)化工作的開支，以節(jié)約其成本；第三，為了配合自60年代以來美國歷任總統(tǒng)所大力開展的“去監(jiān)管化”運(yùn)動，充分保障市場的自由發(fā)展，減少政府干預(yù)。

OMB通告A-119為因應(yīng)時代的變化，至今經(jīng)過多次修訂，于1982年第一次修訂，而后依次歷經(jīng)1993年、1998年、2016年修訂。每一次OMB通告A-119的修訂都使得OMB通告A-119的方向變得更加明確，規(guī)范范圍也有所擴(kuò)大。OMB通告A-119最初是美國總統(tǒng)向行政機(jī)關(guān)發(fā)布指令而頒布的，但NTTAA采納了OMB通告A-119的“要求行政部門使用非政府標(biāo)準(zhǔn)以替代政府專用標(biāo)準(zhǔn)”基本原則。^[8]為了配合NTTAA的實(shí)施，OMB通告A-119也進(jìn)行了較大的修訂，1998年OMB通告A-119進(jìn)行了最大的一次修訂，特別是增加規(guī)定了合格評定程序。1998年修訂是為了配合NTTAA的實(shí)施，成為NTTAA的重要支撐文件，同時，OMB通告A-119也通過此次修訂使其符合NTTAA的立法精神。除了上述三點(diǎn)作用以外，經(jīng)過歷次修訂，OMB通告A-119的作用也逐漸發(fā)生了變化：第一，制定了完善美國政府在合格評定和使用標(biāo)準(zhǔn)中的行政部門內(nèi)部管理的政策；第二，要求美國各政府機(jī)構(gòu)遵守美國貿(mào)易法規(guī)和貿(mào)易協(xié)定的相關(guān)規(guī)定；第三，為政府機(jī)構(gòu)參與私標(biāo)準(zhǔn)組織標(biāo)準(zhǔn)化工作提供指南和指導(dǎo)，詳細(xì)描述各政府機(jī)構(gòu)滿足實(shí)現(xiàn)NTTAA要求的程序；第四，為建立服務(wù)于國家需要的標(biāo)準(zhǔn)體系，提供激勵和創(chuàng)造機(jī)會，實(shí)現(xiàn)美國企業(yè)效益的長足增長，促進(jìn)效率、經(jīng)濟(jì)競爭和貿(mào)易；第五，加強(qiáng)公、私在標(biāo)準(zhǔn)化方面的合作。^[9]最新修訂的OMB通告A-119在目的部分（Purpose of this Circular）明確指出：“本公告NTTAA的第12（d）節(jié)和美國政府的行政命令，指示各機(jī)構(gòu)使用自愿協(xié)商一致標(biāo)準(zhǔn)機(jī)構(gòu)而非政府制定，除非該標(biāo)準(zhǔn)與適用法不一致或者不切實(shí)際。”“旨在減少政府的監(jiān)管負(fù)擔(dān)、監(jiān)管成本、減少各政府機(jī)構(gòu)之間監(jiān)管職能的沖突?！痹僬撸癘MB通告A-119在立法語言的表達(dá)上通俗易懂，較其他立法文本簡單明快，采用了較為靈活的立法語言表達(dá)。整個結(jié)構(gòu)由18個問答式的段落組成，問題不分大小，詳盡闡明，讓人一目了然?！?sup>^[10]例如，“本公告的目的是什么？”“標(biāo)準(zhǔn)是什么？”“什么是合格評定（Conformity Assessment）？”“這項(xiàng)政策適用于誰？”“聯(lián)邦使用標(biāo)準(zhǔn)的政策是什么？”等，尤其在“政府機(jī)構(gòu)應(yīng)該考慮哪些因素以確定標(biāo)準(zhǔn)在監(jiān)管或非監(jiān)管背景下是否合理可用”部分，具有極強(qiáng)的指導(dǎo)性，旨在促進(jìn)美國政府機(jī)構(gòu)更好地適用非政府標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行監(jiān)管活動，政府機(jī)構(gòu)的工作人員能夠在短時間內(nèi)找到相關(guān)法律規(guī)定并理解其規(guī)范內(nèi)容。

（三）CFR part 51-Incorporationby Reference

1966年國會在《信息自由法》（FOIA）中加入了一項(xiàng)條款，允許聯(lián)邦登記部門負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)政府機(jī)構(gòu)在監(jiān)管職能中“參照”在其他地方發(fā)布的材料編入監(jiān)管文本，而無需在《聯(lián)邦公報》中重印該材料。^[11]

CFR part 51-Incorporationby Reference譯為《美國聯(lián)邦法規(guī)》第51部分——參引合并，該部分規(guī)定的是參引合并（Incorporationby Reference）的程序性問題以及適用問題，因此，該規(guī)定本質(zhì)上說屬于立法法，即參引合并立法技術(shù)的實(shí)施操作指引，參引合并是美國技術(shù)法規(guī)立法的實(shí)現(xiàn)工具。CFR part 51-Incorporationby Reference共分為六個部分，第一部分為51.1“政策（Policy）”，該部分旨在規(guī)定參引合并程序的目的、范圍、著作權(quán)問題等一般性問題；第二部分為51.3“聯(lián)邦登記部門主任（Director）何時批準(zhǔn)發(fā)布”，該部分旨在規(guī)范聯(lián)邦登記部門主任批準(zhǔn)參引合并的時點(diǎn)；第三部分為51.5“政府機(jī)構(gòu)如何申請批準(zhǔn)”，該部分旨在規(guī)范政府機(jī)構(gòu)提請聯(lián)邦登記部門審核相關(guān)被納入材料的請求的相關(guān)程序性事項(xiàng)；第四部分為51.7 “哪些材料是合格的公布材料”，該部分旨在規(guī)范能夠作為參引合并納入法律法規(guī)的材料范圍，即為適格材料劃定范圍；第五部分為51.9“什么是參引合并的合適表述”，該部分旨在規(guī)范參引合并在立法中的語言表述問題，如何規(guī)范地在立法中表達(dá)參引合并；第六部分51.11“政府機(jī)構(gòu)如何修改或撤銷參引合并”，該部分旨在規(guī)范政府機(jī)構(gòu)對已經(jīng)納入法律的參引合并材料進(jìn)行修改或撤銷的問題。

三、美國技術(shù)法規(guī)的立法路徑：《消費(fèi)品安全促進(jìn)法案》第104條為例

（一）參引合并是美國技術(shù)法規(guī)立法的實(shí)現(xiàn)工具

美國政府通過“參引合并（Incorporationby Reference）”的立法技術(shù)實(shí)現(xiàn)技術(shù)法規(guī)的立法，其指的是“一種使輔助文件正式成為主文件一部分的立法技術(shù)，具體表現(xiàn)形式是在主文件中發(fā)布一種有關(guān)輔助文件的聲明，即可視為輔助文件包含在主文檔中?！?sup>^[12]通過參引合并引用輔助文件進(jìn)入法律中，且并沒有在法律中直接體現(xiàn)其具體文本內(nèi)容，因此，參引合并是一種間接引用的方式。“參引合并”作為一種立法技術(shù)被喻為“透鏡法（Looking-glass Law）”^[13]。《聯(lián)邦登記》就像“目錄”一樣提供引索，僅列明被納入標(biāo)準(zhǔn)的名稱等相關(guān)信息，滿足法律工作者等讀者的找法需求，提高公眾的找法效率。

（二）美國技術(shù)法規(guī)的立法程序

第一，法律授權(quán)政府機(jī)構(gòu)援引自愿性標(biāo)準(zhǔn)，消費(fèi)品安全委員會牽頭納入嬰兒車安全標(biāo)準(zhǔn)于法有據(jù)。依據(jù)《消費(fèi)品安全促進(jìn)法案》104條（f）款的規(guī)定，耐用嬰幼兒產(chǎn)品指適用于五歲以下嬰幼兒的產(chǎn)品，通常包括了嬰兒床、嬰兒椅、洗浴座椅、嬰幼兒圍欄、游玩場地、固定活動中心、嬰兒車、走步車、搖籃等。嬰兒車屬于《消費(fèi)品安全促進(jìn)法案》104條（b）款規(guī)定的耐用嬰幼兒產(chǎn)品，但現(xiàn)行法尚未規(guī)定具體的嬰兒車安全的技術(shù)要求?！断M(fèi)品安全促進(jìn)法案》104條（b）款保留了消費(fèi)品安全委員會有決定納入自愿性標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)力，因此，消費(fèi)品安全委員會提請納入嬰兒車安全標(biāo)準(zhǔn)于法有據(jù)。

第二，在納入相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)之前，消費(fèi)品安全委員會應(yīng)當(dāng)先檢視《嬰兒車標(biāo)準(zhǔn)》（ASTM 833-13）中規(guī)范的嬰兒車與《消費(fèi)品安全促進(jìn)法案》104條規(guī)定的嬰兒車是否具有同一性?！秼雰很嚇?biāo)準(zhǔn)》（ASTM F833-13）將嬰兒車定義為由人力推行為動力的運(yùn)載嬰幼兒可折疊的輪式車輛。Strollers通常運(yùn)載小于3周歲的嬰幼兒，該種嬰兒車通常以坐或半躺姿勢。而Carriages雖然也是一種運(yùn)載嬰幼兒的輪式車輛，但其運(yùn)載嬰幼兒的方式通常是臥姿。因此，兩者并沒有本質(zhì)區(qū)別，區(qū)別僅在于運(yùn)載嬰幼兒的位置不同。^[14]依據(jù)《消費(fèi)品安全促進(jìn)法案》104條（f）（2）（H）（I）中規(guī)定的嬰兒車用詞分別是Carriers與Strollers，《消費(fèi)品安全促進(jìn)法案》中所規(guī)定的嬰兒車符合《嬰兒車標(biāo)準(zhǔn)》（ASTM F833-13）的規(guī)定，納入相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)于法有據(jù)。

第三，必要的行業(yè)領(lǐng)域調(diào)查。消費(fèi)品安全委員會在提請納入自愿共識標(biāo)準(zhǔn)之前，做了必要的市場調(diào)查。2014年美國國內(nèi)共有85家嬰兒車供應(yīng)商或生產(chǎn)商，2005年美國市場消費(fèi)了近400萬輛嬰兒車。^[15]嬰兒車已經(jīng)成為生活必需品，十分有必要適用技術(shù)法規(guī)立法技術(shù)，使嬰兒車安全規(guī)范有法可依。

第四，納入該標(biāo)準(zhǔn)的必要性審查?！爸贫ㄒ?guī)則的通知（Noticeof Proposed Rulemaking）”指出，美國流行病學(xué)管理局確認(rèn)2008年1月1日至2012年12月31日涉及的嬰兒車事件共1203起非致命事件，其中359起事件導(dǎo)致受傷事故，此外，共有4起與嬰兒車有關(guān)的致命事故?！爸贫ㄒ?guī)則的通知（Noticeof Proposed Rulemaking）”中確認(rèn)的致害風(fēng)險因素包括車輪、駐車制動器、鎖緊機(jī)構(gòu)、約束裝置、鉸鏈、結(jié)構(gòu)完整性、穩(wěn)定性/傾翻、間隙、汽車座椅附件、雨篷、把手、座椅、尖銳點(diǎn)或邊緣、托盤以及未指明或其他問題。還指出78起嬰兒車事故中的受害者并非只是缺乏自我保護(hù)能力的嬰幼兒，幾乎所有的事故（74起）都造成了受害人受傷的結(jié)果，手指是這78起事故中最主要的受傷部位。嬰兒車的安全事故頻發(fā)，甚至引發(fā)了致死安全事故，引起了消費(fèi)品安全委員會的注意。因此，在立法層面就急需統(tǒng)一、有效的嬰兒車安全標(biāo)準(zhǔn)以滿足實(shí)踐的需要，消費(fèi)品安全委員會在“制定規(guī)則的通知（Noticeof Proposed Rulemaking）”中建議納入《嬰兒車標(biāo)準(zhǔn)》（ASTM F833-13）以滿足消費(fèi)品安全監(jiān)管的需要。

第五，內(nèi)容的陳述。該部分旨在檢視《嬰兒車標(biāo)準(zhǔn)》（ASTM F833-13）的技術(shù)要求是否滿足《消費(fèi)品安全促進(jìn)法案》減少嬰兒車相關(guān)的致害事故以及可量化的嬰兒車技術(shù)要求的監(jiān)管需求。消費(fèi)品安全委員會在“制定規(guī)則的通知（Noticeof Proposed Rulemaking）”中指出，“早在1983年ASTM就制定了《嬰兒車安全標(biāo)準(zhǔn)》（ASTM F833），其中包括了安全性能要求、試驗(yàn)方法和標(biāo)簽要求，旨在減少嬰兒車的潛在風(fēng)險。截至2014年，該標(biāo)準(zhǔn)修訂20多次，現(xiàn)行的《嬰兒車安全標(biāo)準(zhǔn)》（ASTM F833-13）于2013年修訂完成。”^[16]消費(fèi)品安全委員會建議納入《嬰兒車安全標(biāo)準(zhǔn)》（ASTM F833-13）作為《消費(fèi)品安全促進(jìn)法案》有關(guān)嬰兒車安全的技術(shù)要求。該標(biāo)準(zhǔn)具有技術(shù)上的先進(jìn)性，不僅能夠滿足嬰兒車基本安全性能的監(jiān)管要求，而且能夠在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步提升嬰兒車的安全系數(shù)，從而減少嬰兒車致害事件的發(fā)生?！爸贫ㄒ?guī)則的通知（Noticeof Proposed Rulemaking）”進(jìn)一步指出，大部分的致害事故都與鉸鏈相關(guān)，因此，《嬰兒車安全標(biāo)準(zhǔn)》（ASTM F833-13）中有關(guān)鉸鏈安全的技術(shù)規(guī)范與測試方法能夠符合監(jiān)管需求。消費(fèi)品安全委員會在聯(lián)邦登記中的立法理由能夠滿足OMB通告A-119的第五節(jié)中納入標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)法定要求。

第六，征求相關(guān)利益主體意見。OMB通告A-119的第五節(jié)明確指出，政府機(jī)構(gòu)應(yīng)考慮擬采用的標(biāo)準(zhǔn)是否存在影響相關(guān)利益主體的一系列問題。消費(fèi)品安全委員會收到的意見均支持在立法中規(guī)定嬰兒車安全標(biāo)準(zhǔn)，使自愿性標(biāo)準(zhǔn)成為具有法律效力的強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，消費(fèi)品安全委員會進(jìn)行了詳盡的回復(fù)，并記錄在案。

第七，消費(fèi)品安全委員會提請參引合并《嬰兒車標(biāo)準(zhǔn)》（ASTM 833-13）的最終規(guī)則?！爸贫ㄒ?guī)則的通知（Notice of Proposed Rulemaking）”中提請納入《嬰兒車標(biāo)準(zhǔn)》（ASTM 833-13）的論述程序都是旨在從實(shí)質(zhì)上滿足OMB通告A-119中的法定要求?！爸贫ㄒ?guī)則的通知（Notice of Proposed Rulemaking）”指出消費(fèi)品安全委員會的納入程序符合OMB通告A-119的規(guī)定，因此，消費(fèi)品安全委員會向聯(lián)邦登記部門正式提出以參引合并的立法技術(shù)納入《嬰兒車標(biāo)準(zhǔn)》（ASTM 833-13b）?！秼雰很嚇?biāo)準(zhǔn)》（ASTM 833-13）最終規(guī)則于2014年3月10日公布，其生效時間應(yīng)是2015年9月11日。至此，《消費(fèi)品安全促進(jìn)法案》與《嬰兒車標(biāo)準(zhǔn)》（ASTM 833-13）技術(shù)法規(guī)立法程序已經(jīng)完成，《嬰兒車標(biāo)準(zhǔn)》（ASTM 833-13）具有了法律效力。

第八，提請聯(lián)邦登記部門審核是否符合參引合并的法定（CFR part 51-Incorporationby Reference）要求?！爸贫ㄒ?guī)則的通知（Noticeof Proposed Rulemaking）”中納入的標(biāo)準(zhǔn)是由ASTM（私標(biāo)準(zhǔn)組織）依據(jù)自愿共識程序制定的自愿共識標(biāo)準(zhǔn)，屬于“法外材料”，且形式上符合法律的規(guī)定，因此，本造申請之材料為CFR part51 51.7（a）（2）規(guī)定的適格材料。聯(lián)邦登記公報的最終認(rèn)定將《丹尼卡什兒童產(chǎn)品安全通告法案》第104條（《消費(fèi)品安全促進(jìn)法案》第104條）納入《嬰兒車標(biāo)準(zhǔn)》（ASTM 833-13）符合“CFR part51 51.9（a）”之規(guī)定。最終，消費(fèi)品安全委員會提請納入的自愿共識標(biāo)準(zhǔn)（非政府標(biāo)準(zhǔn)）《嬰兒車安全標(biāo)準(zhǔn)》（ASTM F833-13b）獲得聯(lián)邦登記部門主任批準(zhǔn)，并于2015年9月10日起，《嬰兒車安全標(biāo)準(zhǔn)》（ASTM F833-13b）正式納入《消費(fèi)品安全促進(jìn)法案》，同時產(chǎn)生法律效力，完成納入的立法程序，并發(fā)布了聯(lián)邦登記公告（Federal Register/Vol.49， No.46/13208）。

四、美國技術(shù)法規(guī)立法模式的積極面

（一）提高法律閱讀效率

《聯(lián)邦登記》（The Federal Register）是聯(lián)邦法規(guī)統(tǒng)一發(fā)布平臺，聯(lián)邦公權(quán)力機(jī)構(gòu)的監(jiān)管意見或規(guī)范性文件在《聯(lián)邦登記》上發(fā)布才具有法律效力。^[17]1980年美國管理和預(yù)算辦公室（OMB）頒行《文書削減法》（The Paperwork Reduction Act），旨在減少聯(lián)邦政府部門給公眾帶來文書負(fù)擔(dān)，降低聯(lián)邦政府信息的成本。^[18]

標(biāo)準(zhǔn)中可能包含不適合在《聯(lián)邦登記》排版的圖表或示意圖，開本固定的《聯(lián)邦登記》阻礙了納入開本較大的設(shè)計圖或示意圖，若按比例縮小示意圖，則導(dǎo)致示意圖細(xì)節(jié)不清晰；若原開本納入，《聯(lián)邦登記》不得不調(diào)整篇幅、排版以及開本。^[19]再者，標(biāo)準(zhǔn)篇幅較大（部分標(biāo)準(zhǔn)篇幅超過百頁），其中引用的《國際財務(wù)報告標(biāo)準(zhǔn)》（IFRS，International Financial Reporting Standards）超過了2500頁。^[20]標(biāo)準(zhǔn)間存在相互引用，即某法案納入A標(biāo)準(zhǔn)，同時A標(biāo)準(zhǔn)又引用B標(biāo)準(zhǔn)，B標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)被全文納入法律?！睹绹M(fèi)品安全法案》（Consumer Product Safety Act）是最依賴非政府標(biāo)準(zhǔn)的法案之一，其中納入了數(shù)十種非政府標(biāo)準(zhǔn)，標(biāo)準(zhǔn)又分別引用其他的標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)《聯(lián)邦登記法》應(yīng)在《聯(lián)邦登記》全文發(fā)布被納入的標(biāo)準(zhǔn)，以保證法律完整性，如此《聯(lián)邦登記》篇幅過于龐大，違背《文書削減法》所確定的縮減聯(lián)邦法規(guī)篇幅的立法目標(biāo)，對可讀性也產(chǎn)生消極影響，阻礙不具備法律專業(yè)知識的公眾查法，間接地侵害公眾對法律的可獲得性。

美國技術(shù)法規(guī)立法模式相較于傳統(tǒng)的美國技術(shù)法規(guī)立法模式能夠縮減《聯(lián)邦登記》篇幅，但又不違反聯(lián)邦立法機(jī)構(gòu)法律公開以及聯(lián)邦政府機(jī)構(gòu)行政公開原則，并且能夠達(dá)到《文書削減法》目的，從而減少了發(fā)行《聯(lián)邦登記》的成本以及《聯(lián)邦登記》訂閱費(fèi)用。在減少《聯(lián)邦登記》篇幅的同時，美國技術(shù)法規(guī)立法模式還增強(qiáng)了《聯(lián)邦登記》可讀性，擴(kuò)大了《聯(lián)邦登記》所記載的信息量，巧妙地應(yīng)用立法技術(shù)延展了法律的效力范圍。如此，《聯(lián)邦登記》就像“企業(yè)黃頁”一樣提供引索，僅列明被納入標(biāo)準(zhǔn)的名稱等相關(guān)信息的立法技術(shù)促進(jìn)了《聯(lián)邦登記》的功能向法律法規(guī)引索目錄轉(zhuǎn)變，滿足了找法需求，提高了找法效率。

（二）減少政府制定政府專用標(biāo)準(zhǔn)的成本

制定標(biāo)準(zhǔn)成本十分高昂。^[21]節(jié)約政府資源是美國政府機(jī)構(gòu)在其監(jiān)管活動中采用非政府標(biāo)準(zhǔn)的重要因素，以最小成本獲得最大化監(jiān)管目標(biāo)，非政府標(biāo)準(zhǔn)將最大化節(jié)約美國政府標(biāo)準(zhǔn)化成本。^[22]美國公權(quán)力機(jī)構(gòu)曾制定過政府專用標(biāo)準(zhǔn)。用于滿足政府的監(jiān)管需求，并服務(wù)于監(jiān)管目的以及政府采購^[23]。因此美國政府機(jī)構(gòu)就需要投入巨大的標(biāo)準(zhǔn)化成本。制定標(biāo)準(zhǔn)需要經(jīng)歷漫長的過程以及需要大量的實(shí)驗(yàn)、測試等科學(xué)工作以及投入大量科研經(jīng)費(fèi)，這對行政經(jīng)費(fèi)緊張的政府機(jī)構(gòu)難堪此負(fù)擔(dān)。^[24]美國公權(quán)力機(jī)構(gòu)放棄制定政府專用標(biāo)準(zhǔn)，轉(zhuǎn)而采用非政府標(biāo)準(zhǔn)，在成本效益分析層面就具有極強(qiáng)的正當(dāng)性與合理性。

《國家技術(shù)轉(zhuǎn)移與促進(jìn)法案》（NTTAA）主要目的是削減政府在技術(shù)活動中的成本，旨在通過節(jié)省成本獲得更大的效益，取得技術(shù)進(jìn)步。^[25]最能直接體現(xiàn)NTTAA節(jié)約政府成本的條款是NTTAA規(guī)定美國公權(quán)力機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)采用私標(biāo)準(zhǔn)組織制定的自愿共識性標(biāo)準(zhǔn)以取代政府專用標(biāo)準(zhǔn)。至今，這項(xiàng)基本原則仍然得到多方的鼎力支持與貫徹實(shí)施，取得了巨大的成效。美國公權(quán)力機(jī)構(gòu)大量使用非政府標(biāo)準(zhǔn)相較于政府制定政府專用標(biāo)準(zhǔn)更加節(jié)省政府機(jī)構(gòu)的經(jīng)費(fèi)，還能夠緩解政府制定標(biāo)準(zhǔn)與監(jiān)管的負(fù)擔(dān)，節(jié)省了政府機(jī)構(gòu)執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)的成本。^[26]當(dāng)前美國技術(shù)規(guī)范立法模式能夠有效減少政府專用標(biāo)準(zhǔn)與非政府標(biāo)準(zhǔn)之間的區(qū)別，彌合了標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者使用標(biāo)準(zhǔn)的障礙，從而進(jìn)一步促進(jìn)標(biāo)準(zhǔn)的貫徹執(zhí)行以及“合標(biāo)”生產(chǎn)，鼓勵行業(yè)自治，構(gòu)建科學(xué)合理的認(rèn)證認(rèn)可制度，發(fā)揮非政府治理優(yōu)勢，間接減少政府監(jiān)督成本。

（三）充分利用民間標(biāo)準(zhǔn)化資源

聯(lián)邦政府機(jī)構(gòu)從事標(biāo)準(zhǔn)化活動能夠從私標(biāo)準(zhǔn)組織專業(yè)的技術(shù)知識中獲益，是形成當(dāng)前美國技術(shù)規(guī)范立法模式的重要因素之一。所謂私標(biāo)準(zhǔn)組織的專業(yè)技術(shù)知識指的是，私標(biāo)準(zhǔn)組織在某一領(lǐng)域具有較高的專業(yè)技術(shù)能力、具有較為突出的研發(fā)能力以及創(chuàng)新能力、熟悉該領(lǐng)域的專業(yè)技術(shù)知識、具有一定的權(quán)威性，能夠有效利用專業(yè)技術(shù)知識發(fā)展或提高生產(chǎn)力。專業(yè)技術(shù)知識是高質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的基本保證。^[27]

政府機(jī)構(gòu)制定政府專用標(biāo)準(zhǔn)并不是政府參與標(biāo)準(zhǔn)化活動的最佳途徑。政府制定政府專用標(biāo)準(zhǔn)就必須聘請政府外部的相關(guān)領(lǐng)域技術(shù)顧問或?qū)＜?。且依靠外部的技術(shù)專家并不能解決政府機(jī)構(gòu)對標(biāo)準(zhǔn)化活動的需求。一方面，政府聘請外部專家的費(fèi)用較高；另一方面，20世紀(jì)80年代以來，隨著美國技術(shù)規(guī)范立法模式的制度化進(jìn)程不斷推進(jìn)，政府專用標(biāo)準(zhǔn)的越來越少，因此，雇用技術(shù)專家的需求也會越來越少，而且專家在制定標(biāo)準(zhǔn)方面的經(jīng)驗(yàn)也會少于私營部門的專家。^[28]政府聘請的獨(dú)立專家很可能與產(chǎn)業(yè)實(shí)踐脫節(jié)，疏于更新產(chǎn)業(yè)最新的實(shí)踐數(shù)據(jù)。^[29]因此，政府聘請獨(dú)立專家的做法并非最佳，大多數(shù)監(jiān)管機(jī)構(gòu)制定合適的、高質(zhì)量的標(biāo)準(zhǔn)具有較大的困難^[30]。政府機(jī)構(gòu)制定政府專用標(biāo)準(zhǔn)的成本較高以及缺乏專業(yè)技術(shù)、技能、標(biāo)準(zhǔn)制定經(jīng)驗(yàn)，這些因素共同作用下決定了政府機(jī)構(gòu)的標(biāo)準(zhǔn)制定能力較弱以及政府專用標(biāo)準(zhǔn)的質(zhì)量較低。但是政府機(jī)構(gòu)又不得不參與標(biāo)準(zhǔn)化活動，于是政府機(jī)構(gòu)就轉(zhuǎn)向依賴私標(biāo)準(zhǔn)組織的標(biāo)準(zhǔn)化活動，搭“順風(fēng)車”。

一方面，標(biāo)準(zhǔn)的制定通常被看成標(biāo)準(zhǔn)編制或標(biāo)準(zhǔn)編寫，時常把標(biāo)準(zhǔn)制定工作理解為文字工作的范疇。實(shí)際上，許多標(biāo)準(zhǔn)的形成主要是技術(shù)性研究工作，賴于技術(shù)性研究或知識性研究成果，而不是依靠總結(jié)文字功夫。特別是有些創(chuàng)新性的和技術(shù)性強(qiáng)的標(biāo)準(zhǔn)，技術(shù)研究工作占據(jù)了標(biāo)準(zhǔn)制定的絕大部分工作量和時間。^[31]因此，私標(biāo)準(zhǔn)組織制定的自愿共識性標(biāo)準(zhǔn)中的專業(yè)科學(xué)技術(shù)知識比政府機(jī)構(gòu)專業(yè)科學(xué)技術(shù)知識更多。^[32]另一方面，非政府標(biāo)準(zhǔn)制定者通常需要技術(shù)、科學(xué)理性以維系穩(wěn)固的規(guī)范體系或正式的規(guī)則體系。第一，技術(shù)性的專業(yè)知識（Technical Expertise）能夠?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)制定者或標(biāo)準(zhǔn)研發(fā)者的合法性（Legitimacy）提供強(qiáng)有力的支撐，私標(biāo)準(zhǔn)的制定仍依循以科學(xué)證據(jù)作為標(biāo)準(zhǔn)合理性的根據(jù)^[33]；第二，技術(shù)性的專業(yè)知識能夠有效避免私標(biāo)準(zhǔn)組織陷入政治或經(jīng)濟(jì)上的不合法或不受許可的爭議，尤其是為民間標(biāo)準(zhǔn)化活動構(gòu)筑了一道免受國家公權(quán)力干預(yù)的防線。^[34]因此，美國私標(biāo)準(zhǔn)組織制定或研制的自愿共識性標(biāo)準(zhǔn)具有更高的科學(xué)技術(shù)性，是最先進(jìn)、最合理的技術(shù)方案，也是科學(xué)技術(shù)活動中的策略化準(zhǔn)則。

五、美國技術(shù)法規(guī)立法模式的消極面

（一）美國技術(shù)法規(guī)立法模式引發(fā)的著作權(quán)之爭

標(biāo)準(zhǔn)本身就是一種作品，受著作權(quán)法保護(hù)，并且私標(biāo)準(zhǔn)組織制定標(biāo)準(zhǔn)付出了智慧的努力，從其智慧財產(chǎn)中獲取利益可以進(jìn)一步激勵再創(chuàng)作。^[35]標(biāo)準(zhǔn)與著作權(quán)產(chǎn)生交織指的是標(biāo)準(zhǔn)與著作權(quán)形成的法律關(guān)系。標(biāo)準(zhǔn)與著作權(quán)交織的原因有二：標(biāo)準(zhǔn)的本體受著作權(quán)保護(hù)（標(biāo)準(zhǔn)為著作權(quán)保護(hù)的客體）以及標(biāo)準(zhǔn)被納入法律以后引發(fā)的著作權(quán)與法律可獲得性之間的緊張關(guān)系。

標(biāo)準(zhǔn)的著作權(quán)保護(hù)與民眾對法律的普遍獲得性之間的矛盾關(guān)系表現(xiàn)為：

第一，因參引合并導(dǎo)致的法律不完整。美國技術(shù)法規(guī)立法模式最顯著的特征是公權(quán)力部門制定的法律文件中僅羅列公布被納入法律的非政府標(biāo)準(zhǔn)的名稱等檢索信息，而不公布實(shí)際引用內(nèi)容。由于非政府標(biāo)準(zhǔn)受著作權(quán)保護(hù)，全文公開被引用標(biāo)準(zhǔn)不僅侵害了標(biāo)準(zhǔn)著作權(quán)，也增加了《聯(lián)邦法規(guī)匯編》篇幅，因此，這就必然引發(fā)標(biāo)準(zhǔn)著作權(quán)與法律可獲得性之間沖突。當(dāng)前美國政府越來越多地通過納入受著作權(quán)保護(hù)的私標(biāo)準(zhǔn)來發(fā)揮其監(jiān)管職能。事實(shí)上，這些對利益相關(guān)者影響甚巨的法律法規(guī)的不完整并非真正的不完整，而是由于“法律”處于著作權(quán)的保護(hù)范圍，然公眾欲要獲得完整的法律內(nèi)容，就必須購買或者前往特定地點(diǎn)查閱即可。但公眾獲得法律較為困難且成本較大，因此，客觀上造成法律的“不完整”。

第二，法律的可獲得性較差。美國聯(lián)邦登記部門其實(shí)也充分知曉參引合并私標(biāo)準(zhǔn)組織制定的標(biāo)準(zhǔn)帶來的價格壟斷問題，但囿于著作權(quán)問題，僅在美國首都華盛頓特區(qū)的聯(lián)邦登記部門的檔案室可以查閱相關(guān)材料，查閱者必須支付前往華盛頓特區(qū)的差旅費(fèi)，且不提供復(fù)印。雖然這種查閱制度在形式上保障了公眾對法律的可獲得性，但實(shí)踐運(yùn)行中對公眾來說阻礙重重，免費(fèi)查閱制度幾乎沒有產(chǎn)生多大的實(shí)質(zhì)作用。^[36]

第三，私標(biāo)準(zhǔn)組織的價格壟斷。美國技術(shù)法規(guī)立法模式直接節(jié)約了政府制定政府專用標(biāo)準(zhǔn)的成本，但這是以轉(zhuǎn)嫁成本于利益受影響公眾為代價來實(shí)現(xiàn)的。^[37]私標(biāo)準(zhǔn)組織借以其制定的標(biāo)準(zhǔn)入法形成的有利地位，形成著作權(quán)壟斷，不僅嚴(yán)重侵害了利益相關(guān)者對法律的可獲得性，還有反壟斷法的違法之嫌疑。^[38]美國食品和藥物管理局（FDA）將1992年AHPA出版的《草藥商業(yè)》第一版作為規(guī)定膳食補(bǔ)充劑成分的法定命名準(zhǔn)則的組成部分，《草藥商業(yè)》通過參引合并納入相關(guān)法律法規(guī)中。為了獲取《草藥商業(yè)》，利益相關(guān)者就必須在AHPA網(wǎng)站上以250美元的高昂價格購買該標(biāo)準(zhǔn)，并且附有著作權(quán)保護(hù)條件，即“只提供PDF版本，不得印刷、轉(zhuǎn)讓、銷售”?！恫菟幧虡I(yè)》于2000年發(fā)布修訂第二版，更新了2048項(xiàng)具體的條目，雖然從標(biāo)準(zhǔn)的先進(jìn)性、實(shí)效性與技術(shù)性較初版更具價值，依據(jù)市場原理，修訂二版較初版也更具有商業(yè)價值，但由于參引合并并不當(dāng)然自動合并后續(xù)版本，且FDA也尚未將修訂二版納入相關(guān)法律法規(guī)，于是AHPA在其網(wǎng)站的同一網(wǎng)頁上以99.99美元的價格且無附加著作權(quán)條款銷售《草藥商業(yè)》修訂二版。兩版價值不同的《草藥商業(yè)》違反市場規(guī)律的定價，實(shí)際上是以著作權(quán)壟斷而形成的優(yōu)勢地位為定價依據(jù)，根本違背了市場價格規(guī)律。

（二）美國技術(shù)法規(guī)立法模式引發(fā)競爭法問題

私標(biāo)準(zhǔn)組織制定自愿共識標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)依據(jù)一整套嚴(yán)格的程序，對各方的意見都應(yīng)當(dāng)充分的考慮，以期自愿共識標(biāo)準(zhǔn)能夠形成普遍共識，代表各方利益。然而，現(xiàn)實(shí)情況中，存在一些私標(biāo)準(zhǔn)組織制定自愿共識標(biāo)準(zhǔn)沒能充分反映公共利益的問題。進(jìn)而在某些情況下，因標(biāo)準(zhǔn)制定程序中不能充分反映各方利益而被作為壟斷行為與排除競爭行為的“利器”。這是由于：一方面，美國的私標(biāo)準(zhǔn)組織具有權(quán)威性，其制定的標(biāo)準(zhǔn)也具有“正當(dāng)性”，市場主體會毫不猶豫的相信這是一種成功典范，能夠提高品質(zhì)與效率，而不再去開發(fā)新的技術(shù)革新；另一方面，即便有新技術(shù)的產(chǎn)生，通常僅在小范圍內(nèi)試驗(yàn)，囿于當(dāng)前標(biāo)準(zhǔn)的“權(quán)威性”，新技術(shù)很難獲得推廣或者認(rèn)證上市，甚至是違法的。如此，“技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)一旦被實(shí)踐和理論證明是‘最優(yōu)而固定下來，容易使企業(yè)產(chǎn)生獲得‘護(hù)身符的心理，因?yàn)樗槐負(fù)?dān)心消費(fèi)者懷疑其產(chǎn)品質(zhì)量而排斥對其的選擇。”^[39]市場消費(fèi)者不具備專業(yè)知識，無法理解標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵，因此，存在信息不對稱，即使技術(shù)上更先進(jìn)的產(chǎn)品，也難以獲得市場的青睞，或者即使設(shè)計并不會危害人身、財產(chǎn)安全，只因?yàn)椴环现髁鞯臉?biāo)準(zhǔn)設(shè)計，也難以獲得市場的青睞。“現(xiàn)實(shí)中有某些私標(biāo)準(zhǔn)組織的成員利用此局限性使標(biāo)準(zhǔn)淪為壟斷行為的工具。”^[40]如果非政府標(biāo)準(zhǔn)淪為排除競爭、壟斷的工具，又被法律法規(guī)援引，這就相當(dāng)于利用國家權(quán)力達(dá)到謀圖私利，即惡意排除競爭、壟斷的目的，嚴(yán)重擾亂市場秩序與安定，因此，標(biāo)準(zhǔn)反壟斷問題值得注意。

私標(biāo)準(zhǔn)組織顯性地排除個別規(guī)模較小、實(shí)力較弱的利益相關(guān)主體。這種情況是指實(shí)力較強(qiáng)的私標(biāo)準(zhǔn)組織成員直接忽視或未充分考慮個別規(guī)模較小、實(shí)力較弱的利益相關(guān)主體的意見，利用與操控標(biāo)準(zhǔn)排除或限制競爭，形成壟斷。私標(biāo)準(zhǔn)組織隱性地排除個別規(guī)模較小、實(shí)力較弱的利益相關(guān)主體。標(biāo)準(zhǔn)制定過程中，私標(biāo)準(zhǔn)組織中較具實(shí)力的標(biāo)準(zhǔn)制定參與者通常具有充足的時間與經(jīng)費(fèi)和人力資源參加私標(biāo)準(zhǔn)組織在全美各地的各種標(biāo)準(zhǔn)制定會議，能夠在這些會議上充分地表達(dá)其意見，在最終形成的共識中占據(jù)重要地位。然而，規(guī)模較小、實(shí)力較弱的標(biāo)準(zhǔn)制定參與者處于時間、經(jīng)費(fèi)和人力方面的劣勢，導(dǎo)致其不能充分地表達(dá)其意見。NFPA在2007年2月舉行了13次分別在12個不同的城市舉行的委員會會議，包括了鳳凰城、圣安東尼奧、拉斯維加斯、小石城、堪薩斯城、奧蘭多、亞特蘭大和密歇根州，會議地點(diǎn)幾乎遍布全美。^[41]對于一個來自阿拉斯加州、夏威夷州或西海岸地區(qū)的小商人來說，耗費(fèi)人力物力財力去參與其中一次會議都是很困難的。若因客觀情況局限而不能出席會議充分發(fā)表意見，便會被私標(biāo)準(zhǔn)組織理解為放棄出席會議，從形式上看，這樣也是符合“協(xié)商一致”原則的。因此，這些僅針對規(guī)模較小、實(shí)力較弱的利益相關(guān)主體有影響隱性的壁壘，增加了實(shí)力較強(qiáng)成員操控私標(biāo)準(zhǔn)組織標(biāo)準(zhǔn)制定程序，私標(biāo)準(zhǔn)組織也很可能淪為個別主體利用標(biāo)準(zhǔn)排除競爭對手的工具，喪失了標(biāo)準(zhǔn)的功能。

雖然“自愿協(xié)商一致”原則是私標(biāo)準(zhǔn)組織制定自愿共識標(biāo)準(zhǔn)的最基本要求，但在實(shí)踐操作中，實(shí)力較強(qiáng)的私標(biāo)準(zhǔn)組織成員有充分的動機(jī)濫用權(quán)力，操控標(biāo)準(zhǔn)的制定程序，擾亂市場秩序，以悖俗的方法排除競爭、限制競爭。因此，盡管《美國標(biāo)準(zhǔn)制定推動法案》豁免了標(biāo)準(zhǔn)制定組織的某些反壟斷法上的責(zé)任，但相關(guān)反壟斷調(diào)查機(jī)構(gòu)仍應(yīng)具體情況具體分析，不能拘泥于法律條文，嚴(yán)厲打擊利用標(biāo)準(zhǔn)制定為掩護(hù)的壟斷行為。通常產(chǎn)品或服務(wù)的技術(shù)性能或質(zhì)量的提升以技術(shù)要求的形式呈現(xiàn)，例如，隨著人們環(huán)保意識的提高，超過一定量排放標(biāo)準(zhǔn)或能耗效率的汽車發(fā)動機(jī)不得生產(chǎn)，這將排除一大批舊技術(shù)要求的生產(chǎn)商，作出此種技術(shù)要求的目的并不是限制競爭，而是為了技術(shù)的革新、產(chǎn)業(yè)升級與環(huán)境保護(hù)。隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，科學(xué)技術(shù)應(yīng)是不斷地提高與發(fā)展，技術(shù)要求是不斷提升的，如果不能明確區(qū)分，將擾亂正常的科學(xué)技術(shù)的發(fā)展與進(jìn)步，阻礙創(chuàng)新^[42]，這也是《美國標(biāo)準(zhǔn)制定推動法案》豁免標(biāo)準(zhǔn)組織反壟斷責(zé)任的主要考量焦點(diǎn)。

六、結(jié)語

本文從美國技術(shù)法規(guī)的立法表現(xiàn)形式、立法路徑以及立法模式的評析三個角度研究美國技術(shù)法規(guī)的立法模式，美國技術(shù)法規(guī)立法模式研究旨在提供一個技術(shù)法規(guī)立法模式的比較法上的研究樣本，完善技術(shù)法規(guī)立法美國模式的研究，拓展技術(shù)法規(guī)研究的知識版圖。值得一提的是，我國標(biāo)準(zhǔn)化管理體制也正在朝向市場化改革方向前進(jìn)，在此大背景下，美國模式的經(jīng)驗(yàn)與啟示具有高度的前瞻性，可供我國法律援引市場標(biāo)準(zhǔn)立法參考，尚需后續(xù)研究跟進(jìn)。

（責(zé)任編輯：陳曉屏）

【基金項(xiàng)目】2021年國家社科基金重大項(xiàng)目“基于法治、國家治理和全球治理的技術(shù)法規(guī)研究”（項(xiàng)目編號：21&ZD192）。

【作者簡介】周宇：福建江夏學(xué)院法學(xué)院講師，法學(xué)博士，中國政法大學(xué)標(biāo)準(zhǔn)與法治問題研究中心研究人員。

[1] Nina A. Mendelson， Private Control over Access to the Law： The Perplexing Federal Regulatory Use of Private Standards，112

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[2] Emily S. Bremer， Incorporation by Reference in an Open-Government Age， 36 Harv. J. L. & Pub. Pol'y 131 （2013），p.150.

[3] NIST， Regulatory SIBR （P-SIBR） Statistics， STANDARDS INCORPORATED BY REFERENCE （SIBR） DATABASE，https：

//wwwnist.gov/standardsgov/what-we-do/federal-policy-standards/sibr，訪問時間：2022年7月29日。該數(shù)據(jù)庫自2016年8月16日起未更新，目前僅提供此前的歷史數(shù)據(jù)，以供參考。

[4] PUBLIC LAW 110-314-AUG.14，2008.

[5] 42 U.S. Code 5401-5426.

[6] William P. Boswell & James P. Cargas， North American Energy Standards Board： Legal and Administrative Underpinnings of a

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[7] Jorge L. Contreras， From Private Ordering to Public Law：The Legal Frameworks Governing Standards-Essential Patents， 30 Harv.

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[8] Owen R. Greulich， Maan H. Jawad， Primer on Engineering Standards， ASME Press， 2018， p.22.

[9] Owen R. Greulich， Maan H. Jawad， Primer on Engineering Standards， ASME Press， 2018， pp.22-23.

[10]劉春青等編著：《美國 英國 德國 日本和俄羅斯標(biāo)準(zhǔn)化概論》，中國質(zhì)檢出版社、中國標(biāo)準(zhǔn)出版社2012年版，第4頁。

[11] Nina A. Mendelson， Taking Public Access to the Law Seriously： The Problem of Private Control over the Availability of

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[12] Bryan A. Garner（Eds.）， Blacks Law Dictionary， ninth edition， WEST A Thomson Reuters business， 2009，pp.834-835.

[13] F. Scott Boyd， Looking Glass Law： Legislation by Reference in the States，68 LOUISIANA LAW REVIEW 1201 （2008），p.1201.

[14] 16 CFR Parts 1112 and 1227（2014）.

[15]同上。

[16] 16 CFR Parts 1112 and 1227（2014）.

[17] [美]杰弗里·呂貝爾斯著：《美國規(guī)章制定導(dǎo)論》，江澎濤譯，中國法制出版社2016年版，第91頁。

[18]同上，第97～98頁。

[19] Emily S. Bremer，Incorporation by Reference in an Open-Government Age，36 Harv. J. L. & Pub. Pol'y 131（2013），p.153.

[20] Tim Büthe& Walter Mattli，The New Global Rulers：The Privatization of Regulation in the World Economy，Princeton University

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[21] Lesley K. McAllister， Harnessing Private Regulation， 3 Mich. J. Envtl. & Admin. L. 291 （2014）， pp.301-302.

[22] Lawrence A. Cunningham， Private Standards in Public Law： Copyright， Lawmaking and the Case of Accounting， 104 Mich. L.

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[23] Emily S. Bremer， On the Cost of Private Standards in Public Law， 63 U. Kan. L. Rev. 279 （2015）， p.295.

[24] Peter L. Strauss， Private Standards Organizations and Public Law， 22 Wm. & Mary Bill Rts. J. 497 （2013）， p.547.

[25] Tyler R. T. Wolf， Existing in a Legal Limbo：The Precarious Legal Position of Standards-Development Organizations， 65 Wash.&

Lee L. Rev. 807 （2008）， pp.834-835.

[26] Emily S. Bremer， Incorporation by Reference in an Open-Government Age， 36 Harv. J. L. & Pub. Pol'y 131 （2013），p.140.

[27] Kristina Tamm Hallstr?m，Organizing the Process of Standardization，in：Nils Brunsson， Bengt Jacobsson，and Associates（Eds.），

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[28] Tyler R. T. Wolf，Existing in a Legal Limbo：The Precarious Legal Position of Standards-Development Organizations，65 Wash.

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[29]Stephen Breyer，Regulation and Its Reform，Harvard University Press， 1982， p.111.

[30] William P. Boswell，James P. Cargas，North American Energy Standards Board：Legal and Administrative Underpinnings of a Co-

nsensus Based Organization，27 Energy L.J. 147（2006），p.174.

[31]麥綠波著：《標(biāo)準(zhǔn)學(xué)——標(biāo)準(zhǔn)的科學(xué)理論》，科學(xué)出版社2019年版，第275頁。

[32] Peter L. Strauss， Private Standards Organizations and Public Law， 22 Wm. & Mary Bill Rts. J. 497 （2013）， p.525.

[33]楊培侃：《從私標(biāo)準(zhǔn)之發(fā)展論SPS協(xié)定在全球食品安全治理之功能與限制》，載《科技法學(xué)評論》2014年第1期，第46頁。

[34]Tim Büthe，Walter Mattli，The New Global Rulers：The Privatization of Regulation in the World Economy，Princeton Uni

versityPress，2013，p.45.

[35] Peter L. Strauss，Private Standards Organizations and Public Law，22 Wm. & Mary Bill Rts. J. 497 （2013）， p.528.

[36] Emily S. Bremer，Incorporation by Reference in an Open-Government Age，36 Harv. J. L. & Pub. Pol'y 131 （2013），p.145.

[37] Nina A. Mendelson，Private Control over Access to the Law：The Perplexing Federal Regulatory Use of Private Standards， 112

Mich. L. Rev.737（2014）， p.746. Emily S. Bremer，On the Cost of Private Standards in Public Law，63 U. Kan. L.Rev. 279

（2015），p.279.

[38] James M. Sweeney，Copyrighted Laws：Enabling and Preserving Access to Incorporated Private Standards，101 Minn. L. Rev.1331

（2017），p.1371.

[39]吳太軒著：《技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化的反壟斷法規(guī)制》，法律出版社2011年版，第31頁。

[40]魯籬：《標(biāo)準(zhǔn)化與反壟斷問題研究》，載《中國法學(xué)》2003年第1期，第170～179頁。

[41] Tyler R. T. Wolf，Existing in a Legal Limbo：The Precarious Legal Position of Standards-Development Organizations，65 Wash. &

Lee L. Rev. 807 （2008），pp.821-822.

[42] 魯籬：《標(biāo)準(zhǔn)化與反壟斷問題研究》，載《中國法學(xué)》2003年第1期，第170～179頁。