黃琦

摘要：獨立保函日益成為國內交易過程中的重要擔保和融資手段，但關于獨立保函的相關爭議也層出不窮。目前，出具獨立保函的銀行或非銀行金融機構未形成統(tǒng)一的識別或操作規(guī)范，獨立保函的內容與保證責任的相關條款混同、保函內容與基礎交易相關聯(lián)、保函單據化條款不明確的情況時有發(fā)生。在司法實踐中，各地法院對獨立保函的認定也未形成統(tǒng)一的識別標準，導致司法裁判中出現(xiàn)困境，甚至導致同案不同判的結果。社會各主體對獨立保函獨立性識別的混亂導致爭議不斷滋生，甚至可能進一步影響交易效率的提升和經濟的發(fā)展。有鑒于此，本文從獨立保函的基本概念出發(fā)，探討了獨立保函在司法實踐中存在的識別困境，并就識別標準提出相關完善建議，以期為我國建立完善的獨立保函制度有所裨益。

關鍵詞：獨立保函；識別標準；司法實踐；獨立性；單據化

一、金融機構獨立保函的適用背景

獨立保函最初運用于國際商事貿易中，是適應國際商事交易實踐和國際慣例而產生的一種新類型擔保方式，具有獨立性、融資性特點。與典型保證擔保不同，獨立保函不具有從屬性，獨立于基礎合同，如受益人提供符合保函要求的單據，則擔保人應無條件履行不可撤銷的付款責任。隨著房地產建筑、銷售、服務等行業(yè)的不斷發(fā)展，獨立保函在我國國內經濟貿易活動中作為一種靈活、高效的融資、擔保方式也得到了廣泛運用。

2016年12月1日施行的《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《獨立保函司法解釋》，已于2020年修正）首次確認了獨立保函在我國國內交易中具有法律約束力。該司法解釋的施行有利于規(guī)范獨立保函相關當事人之間的權利義務，亦有利于促進我國社會主體對獨立保函性質的認識，為我國獨立保函規(guī)范體系的建立奠定了基礎。

二、金融機構獨立保函的法律性質

《獨立保函司法解釋》規(guī)定，獨立保函是指銀行或非銀行金融機構向受益人出具的書面承諾，銀行或非銀行金融機構承諾同意在受益人請求付款并提交符合要求的單據時，向受益人支付特定款項或在最高金額內付款。獨立保函具有三大顯著特征：一是獨立性及單據化。獨立保函獨立于基礎交易合同，當受益人按照保函要求提交與保函相符的單據時，即可申請受償。擔保人僅審慎合理地對單據進行表面審查，對基礎交易情況不進行審查，如單據與保函要求相符即向受益人付款。單據化是指受益人據以索賠的能夠表明付款條件已成就的單證文件，即除了索償通知書外，受益人向擔保人提供的一系列可以證實付款條件已成就的文件。二是見索即付特征。擔保人僅對受益人提交的保函單據進行審查，符合保函要求的，擔保人即據此付款。三是保函可以載明適用的國際商會相關規(guī)范、規(guī)則。目前，國際上普遍認可的規(guī)則包括《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》《國際備用信用證慣例》等。

三、金融機構獨立保函在我國司法實踐中的識別困境

金融機構獨立保函的法律地位在我國法律體系中尚未得到界定，《獨立保函司法解釋》也未對獨立保函特征的具體情形進行進一步說明。王利明教授指出，民法典合同未對獨立保函的法律地位進行明確，司法實踐中缺乏統(tǒng)一的裁判標準，將導致獨立保函在效力等問題上產生爭議。事實上，獨立保函在適用過程中存在多種復雜情況，如某些保函中既有獨立性表述又有從屬性擔保的“混同表述”，某些保函中存在援引基礎合同相關內容的表述，某些保函中的單據化付款條款不明確等。面對前述復雜情況，社會各主體對獨立保函并無統(tǒng)一、明確的識別標準，從而導致爭議頻發(fā)。

自2016年1月1日至2022年9月7日，筆者以“獨立保函”為爭議焦點，通過Alphalawyer數(shù)據庫共搜索到82份裁判文書。從地域分布來看，前述裁判文書主要集中在福建省、北京市等地法院及最高人民法院。通過對前述82份裁判文書文本進行分析，筆者發(fā)現(xiàn)因商事主體對獨立保函存在適用不規(guī)范的情況，獨立保函的識別標準又未明確，司法實踐中對獨立保函認定的裁判標準并不統(tǒng)一，甚至出現(xiàn)同案不同判的結果。司法實踐中，對于獨立保函的識別主要存在以下三類問題：

（一）保函中既有獨立性表述又有從屬性擔保的“混同表述”

在“混同表述”的情況下，部分裁判意見認為保函屬于獨立保函。在某集團有限公司與某銀行某支行等合同糾紛一案中〔（2020）最高法民終717號〕，案涉保函載明“本保函為獨立保函”，收到索賠通知后按受益人要求將相應款項支付至受益人賬戶；又載明擔保方式為“不可撤銷的連帶責任保證擔?！保瑩７秶鸀椤啊锻顿Y合同》項下享有的全部債權”，包括債權本金、利息、違約金以及其他實現(xiàn)債權的費用等。該案一審法院認為，擔保函的內容符合《獨立保函司法解釋》對于獨立保函的定義，受益人根據要求出具書面單據，符合獨立保函見索即付的特征，該擔保函的法律性質為獨立保函。二審法院亦支持該認定。同樣，在某政府與某裝飾工程股份公司、某銀行建設工程施工合同糾紛一案中〔（2017）最高法民終871號〕，案涉保函既載明“見索即付保函”，又載明“不可撤銷的連帶責任擔?！?，一審法院亦認定該保函為獨立保函，二審法院未予以改判。

然而，部分裁判意見根據“混同表述”中出現(xiàn)的連帶保證責任表述認定保函具有從屬性，屬于保證合同。在某投資公司與中國某銀行某支行企業(yè)借貸糾紛一案中〔（2017）最高法民終647號〕，案涉銀行保函載明保函為不可撤銷保函，如出現(xiàn)違約事項，擔保人收到受益人提交的索賠通知后7個法定工作日內無條件支付款項；又載明“以上擔保責任方式為連帶責任擔?！?。該案一審法院認為，案涉銀行保函為保證合同，雖然保函中有不可撤銷、無條件支付等內容，但保函中載明了擔保方式為連帶責任保證，故認定該保函為保證合同。二審法院進一步作出解釋，銀行保函中載明如出現(xiàn)違約事項，擔保人在收到索賠通知后付款，故擔保人是以申請人違約為條件，不符合見索即付的法律特征，案涉保函并非獨立保函，系主合同的從合同。

本文認為，對獨立保函獨立性的識別，應注意審查保函內容中是否約定了擔保人在單據相符情況下的獨立付款義務，而不在于保函中是否存在連帶保證等表述。

（二）保函中存在援引基礎合同相關內容的表述

對于援引基礎合同相關內容的表述，部分裁判意見認為獨立保函中雖然援引了基礎合同相關內容，但并不影響該獨立保函的獨立性。在某保險股份有限公司廈門分公司與某酒店保證保險合同糾紛一案中〔（2020）閩02民終2545號〕，案涉《投標保證保險》載明“無條件地、不可撤銷地……提供保證擔?！薄俺兄Z在收到受益人書面通知，說明下列事實的任何一條時，擔保人在7日內無條件地支付不超過40萬元的款項：……投標人存在投標須知第20.6條規(guī)定的雷同情形之一”。一、二審法院均認為前述保函明確了擔保人無條件交付款項的義務；保函中對據以付款的單據明確載明僅為說明事實；保函中還明確了最高金額。因此，一、二審法院均認定該保函符合獨立保函的形式要件和見索即付的實質要件，屬于獨立保函。

然而，在案情類似的案件中，部分裁判意見卻認為援引基礎合同相關內容表述的保函不屬于獨立保函。在福建某建設發(fā)展公司與龍巖某融資擔保公司等合同糾紛一案中〔（2020）閩08民終444號〕，案涉《投標保證金擔保函》載明，“在此無條件地、不可撤銷地保證，一旦收到招標人提出的下述任何一種事實的書面通知，在7日內無條件地向招標人支付總額不超過30萬元的任何招標人要求的金額：……3.投標人的投標文件存在投標須知第20.6款規(guī)定的雷同情形之一”。該案一審法院認為，雖然保函具有見索即付性質，但該保函屬于《投標擔保委托保證合同》的附屬性契約，只有當申請人違約時，保證人才承擔責任。二審法院認為，該保函是根據案涉委托保證合同的約定出具，并且保函的有效性受招標文件的約束，在性質上從屬于前述保證合同，由此否認了該保函的獨立性。

對于援引基礎合同內容的保函，應當注意識別受益人是否可以憑保函中載明的單據要求擔保人無條件予以付款，如保函中載明擔保人在單據相符的情況下予以無條件付款的，符合獨立保函的基本屬性，應認定為獨立保函；如保證中約定主債務人違約時，擔保人應當無條件付款的，此時將保函認定為保證責任更為合理。

（三）保函中單據化付款條款不明確

對于單據化條款約定不明的情況，部分裁判意見認為不能由此認定保函沒有載明據以付款的單據，保函仍具備單據化要素。在某電力工程公司與某能源集團公司、某銀行太原某支行獨立保函糾紛一案中〔（2018）最高法民終417號〕，案涉保函載明只要受益人確定申請人沒有履行其在合同中所承擔的義務，擔保人在收到受益人書面通知后，在保函總金額范圍內無條件付款。一審法院認為，保函中沒有明確載明書面通知包括的內容或單據的名稱，并且據此認定不符合單據應當在保函予以明確的法律規(guī)定。但是二審法院卻認為，案涉保函已經明確載明受益人請求付款時應當提交的單據為書面索賠通知，除前述通知外，受益人無須提供任何證據，據此糾正了一審法院的錯誤認定，認定該保函具有獨立性。同樣，在廣東某科技公司與某銀行深圳某支行等獨立保函糾紛一案中〔（2019）粵03民終6880號〕，案涉保函載明在收到受益人的任何付款的書面要求后支付款項。一審法院認為，案涉保函欠缺“據以付款的單據”。但二審法院認為保函載明的單據條件僅為付款請求書，并非沒有載明據以付款的單據，具備司法解釋規(guī)定的獨立保函的必備要素。

然而，對于單據化條款約定不明的情況，部分裁判意見認為保函未載明據以付款的單據，不具備認定獨立保函的關鍵要素。在重慶某融資擔保公司與某米業(yè)公司等追償權糾紛一案中〔（2020）渝01民終7437號〕，案涉《不可撤銷擔保書》中載明“發(fā)出的索償通知是終結性的，保證人對此絕無異議”，對于債務人拖欠的債務，擔保人同意在接到書面索賠通知后的五天之內全部償付，無須其他任何證明，“本擔保書是獨立、持續(xù)有效、不可撤銷和無條件的，不受主合同效力的影響”。二審法院認為，雖然案涉擔保書載明索償通知是終結性的以及本擔保書是獨立、持續(xù)有效、不可撤銷和無條件的，前述約定形式上符合《獨立保函司法解釋》規(guī)定的見索即付特征，但該擔保書未載明據以付款的單據，并且擔保范圍必須要依賴對基礎交易的履行情況才能確定，即不符合獨立保函的獨立性，故該擔保書屬于從屬性保證合同。

本文認為，對于保函載明的單據化條款，不能予以僵化的理解。雖然某些保函中關于單據的表述存在模糊性，如“書面請求”“書面通知”“付款請求”等，但只要該等條款能夠在擔保人專業(yè)認識范圍內被認定屬于單據化文件，無需對基礎交易事實進行判斷，則即可視為單據化條款。

四、關于金融機構獨立保函識別標準的完善建議

（一）注重審查獨立保函的實質內容

《獨立保函司法解釋》中明確了獨立保函由銀行或非銀行金融機構開具，規(guī)范的獨立保函內容應明確保函的獨立性，載明見索即付、擔保人據以付款的單據、付款最高限額、適用國際商事規(guī)則等關鍵性因素。但鑒于《獨立保函司法解釋》自施行之日起才六年，我國獨立保函制度的建設道路仍然漫長。對于獨立保函存在混同表述、援引基礎法律關系、單據化條款不明確等問題，在實踐中應注重審查獨立保函的實質性內容，即擔保人是否存在單據相符情況下的無條件付款義務。換言之，注重考察擔保人是否只承擔審查單據表面相符的責任。如擔保人能夠依據自身專業(yè)知識判斷，在單據相符的情況下?lián)Ｈ思闯袚鸁o條件的支付責任，擔保人的付款義務不以基礎交易的事實認定為前提條件、不隨基礎合同的變動而變動，在該等情形下，保函應被認定為獨立保函。

（二）厘清當事人的真實意思表示，適當適用合同的不利解釋原則

厘清案涉當事人的真實意思表示，亦有助于理解獨立保函的實質內容。雖然獨立保函獨立于基礎交易合同和委托擔保合同，但獨立保函法律關系卻源于基礎交易法律關系以及委托擔保法律關系。在難以單獨從保函本身判斷的情況下，可以結合基礎交易合同、委托擔保合同的簽訂內容及情況，由表及里地剖析當事人的真實意思表示。

司法實踐中，在考量保函的文本、基礎交易及委托擔保法律關系后，當事人的真意仍難以確定的，可從公平的角度出發(fā)，參考《民法典》關于格式條款解釋方法的規(guī)定，通過如下方式進行認定：如保函系當事人一方提供的格式合同，在對格式條款存在兩種不一致的解釋時，對提供格式條款的一方作出不利解釋。但實踐中應審慎使用該方法，注意權衡案涉各方當事人的利益，避免利益失衡。

（三）進一步構建完善的獨立保函法律制度體系

《獨立保函司法解釋》中關于獨立保函的識別標準尚不夠具體，為司法實踐中帶來諸多難題。獨立保函是屬于保證擔保的例外情形還是屬于非典型擔保，目前學界及實務界也尚無統(tǒng)一認識。從法律性質上來看，獨立保函并不具備從屬性，高圣平教授指出，獨立保函系在實定法之外的一種非典型擔保形式。鑒于獨立保函在國內交易中的重要性及普遍性，司法實踐中對獨立保函的識別又存在諸多困境，本文認為，應從明確獨立保函的識別標準、法律地位等角度出發(fā)，進一步構建完善的獨立保函法律制度體系。首先，以明確獨立保函的識別標準作為出發(fā)點，通過相關司法解釋對獨立保函的具體特征進行進一步細化，為司法實踐提供統(tǒng)一的裁判規(guī)則，為商事實踐設定統(tǒng)一的認定標準。其次，在統(tǒng)一裁判規(guī)則、統(tǒng)一認定標準的指引下，督促社會各主體規(guī)范地適用獨立保函，從而為構建完善的獨立保函法律制度提供堅實的實踐基礎。最終在條件成熟時，從立法層面界定獨立保函的法律地位，進一步構建完善的獨立保函法律制度體系，以滿足我國日益增長的貿易需求及高質量經濟發(fā)展的需要。

參考文獻：

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