李菲　王延祥

摘 要：輪奸中復(fù)合主體形成的性侵被害人的“優(yōu)勢(shì)性團(tuán)隊(duì)”，具有高度危害性，是刑法加重處罰的原因所在。輪奸的既遂標(biāo)準(zhǔn)系“法益損害”而非行為人的“性目的實(shí)現(xiàn)”。強(qiáng)奸罪不是“親手犯”，輪奸中共同實(shí)行人的行為系擬制的一人行為，應(yīng)當(dāng)對(duì)危害結(jié)果負(fù)刑事責(zé)任。強(qiáng)奸罪只有一個(gè)獨(dú)立的犯罪構(gòu)成，符合基本犯罪構(gòu)成又有輪奸情節(jié)，即成立既遂。兩人以上共謀“輪奸”，一人得逞，未得逞的人應(yīng)認(rèn)定為共同強(qiáng)奸罪既遂，并符合輪奸的加重構(gòu)成要件。

關(guān)鍵詞：輪奸 共同犯罪 一人得逞 強(qiáng)奸既未遂

一、輪奸“僅一人得逞”的既未遂爭(zhēng)議

強(qiáng)奸罪是指違背婦女意志而強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系的行為，屬于傳統(tǒng)的自然犯。輪奸系強(qiáng)奸罪的加重情節(jié)，認(rèn)定與否關(guān)乎行為人的自由乃至生命的予奪。1979年刑法第139條第4款規(guī)定，兩人以上犯強(qiáng)奸罪而共同輪奸的，從重處罰，即在3年以上10年以下刑期內(nèi)從重處罰；只有情節(jié)特別嚴(yán)重或致人重傷、死亡的，才判處10年以上有期徒刑直至死刑。而現(xiàn)行刑法第236條第3款規(guī)定，強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女具有兩人以上輪奸情形的，處10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑?？梢?jiàn)，“輪奸”經(jīng)歷了從重情節(jié)到加重情節(jié)的轉(zhuǎn)變。

我國(guó)刑法對(duì)“輪奸”的規(guī)定，內(nèi)涵指引不夠清晰，僅在第236條第3款中作了規(guī)定，一方面確定輪奸不是一個(gè)獨(dú)立的罪名，而是強(qiáng)奸罪的量刑加重情節(jié)；另一方面由于其內(nèi)容簡(jiǎn)單，一定程度上為法律適用帶來(lái)了爭(zhēng)議和困擾。

［基本案情］某日21時(shí)30分許，被告人羅某（男，18周歲）、陳某（男，27周歲）經(jīng)過(guò)事先預(yù)謀，由羅某通過(guò)QQ聊天的方式，以贈(zèng)送禮物為由，將被害人龔某（女，13周歲，系在校學(xué)生）誘騙至本市某某路195號(hào)陳某經(jīng)營(yíng)的雜貨店內(nèi)。爾后，羅某將龔某帶至該店閣樓上，采用暴力、言語(yǔ)恐嚇等方法強(qiáng)行奸淫龔某。嗣后，陳某在現(xiàn)場(chǎng)通過(guò)拍裸照、言語(yǔ)威脅、抽打耳光等方式，欲強(qiáng)行奸淫龔某，因遭到龔某強(qiáng)烈反抗而未得逞。事后羅某和陳某串通意圖逃避追責(zé)。龔某向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，并告知羅某，勸說(shuō)其投案自首。羅某遂自首。

本案一審法院判決認(rèn)定羅某有自首情節(jié)，可以減輕處罰，判處有期徒刑9年；陳某強(qiáng)奸未遂，可以比照既遂犯減輕處罰，判處有期徒刑8年。兩名被告人不服，提出上訴，二審法院維持原判。

本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于共謀“輪奸”，一人得逞，未得逞者是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪既遂，即“輪奸”是否存在未遂形態(tài)。對(duì)于這一問(wèn)題，一種觀點(diǎn)認(rèn)為“一人既遂即為全部既遂”是共同犯罪的適用原則，是對(duì)共同犯罪人定罪量刑的重要標(biāo)準(zhǔn)，輪奸犯罪作為共同犯罪也不能例外，因此輪奸犯罪不存在不同的犯罪形態(tài)，未得逞的人也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是具備了輪奸情節(jié)的強(qiáng)奸罪既遂。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，輪奸犯罪作為一種特殊形式的共同犯罪，每個(gè)參與者的強(qiáng)奸行為和生理感受都具有親歷性，只有親自、切實(shí)地感觸對(duì)方的身體，才能完整地表達(dá)生理需求，產(chǎn)生身體上和精神上的雙重愉悅效果。［1］因此，強(qiáng)奸罪屬于“親手犯”，即不法侵害人應(yīng)當(dāng)親自直接實(shí)行刑法構(gòu)成要件的行為，方能構(gòu)成的犯罪［2］，并以此來(lái)論證輪奸犯罪中未得逞者應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強(qiáng)奸未遂。筆者認(rèn)為，作為刑法量刑加重情節(jié)的輪奸，其評(píng)判語(yǔ)境應(yīng)當(dāng)是“是否具備輪奸情節(jié)”的事實(shí)表征，而非行為人性目的實(shí)現(xiàn)。兩人以上共謀“輪奸”，僅一人得逞，未得逞的人也構(gòu)成輪奸而成立強(qiáng)奸既遂，并契合輪奸的加重情節(jié)。對(duì)于本案，筆者對(duì)法院的判決持保留意見(jiàn)，第二被告陳某應(yīng)為既遂。

二、基于立法初衷的強(qiáng)奸既未遂認(rèn)識(shí)

輪奸作為加重情節(jié)，直接導(dǎo)致強(qiáng)奸罪量刑升格，基準(zhǔn)刑從10年有期徒刑起步。刑法加重評(píng)價(jià)這一情節(jié)，主要是基于輪奸的本質(zhì)特征。

（一）性侵“優(yōu)勢(shì)性團(tuán)體”具有高度危害性

輪奸形式多樣，參與的人數(shù)、采取的方式等都不盡相同，但其本質(zhì)上無(wú)外乎兩方面內(nèi)容：一是客觀上兩名或兩名以上男子，輪流或者同時(shí)對(duì)同一女子實(shí)施強(qiáng)制奸淫行為；二是作為共同犯罪，在主觀上表現(xiàn)為各個(gè)犯罪主體之間事前或者事中有共同預(yù)謀相互協(xié)作，對(duì)同一女子實(shí)施強(qiáng)制奸淫的行為。

將輪奸作為加重情節(jié)的立法初衷在于，輪奸犯罪本身的社會(huì)危害性更大，為了體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，同時(shí)也為了預(yù)防此類(lèi)犯罪行為發(fā)生，在刑罰設(shè)定時(shí)進(jìn)行了升格。輪奸作為共同犯罪，在實(shí)行犯罪時(shí)，犯罪人共同謀劃、相互支持并且相互配合、積極實(shí)施而形成了對(duì)抗被害人的“優(yōu)勢(shì)性團(tuán)體”。這種“團(tuán)體性犯罪”帶來(lái)的多次奸淫行為的嚴(yán)重社會(huì)危害性，以及由此引發(fā)的高度危險(xiǎn)性，是刑法加重評(píng)價(jià)的原因所在。本案中羅某、陳某兩名成年男子，對(duì)比事前挑選的年僅13周歲的未成年女被害人，形成了明顯優(yōu)勢(shì)；事中交替使用恐嚇的語(yǔ)言暴力、毆打的行為逞兇、拍裸照的精神壓制，相互慫恿；事后又串通掩護(hù)，逃避追責(zé)，構(gòu)成刑法加重懲處的對(duì)象。

（二）既遂標(biāo)準(zhǔn)系“法益損害”而非“性目的實(shí)現(xiàn)”

在輪奸犯罪中，“犯罪目的實(shí)現(xiàn)說(shuō)”強(qiáng)調(diào)以單個(gè)犯罪主體是否完成性行為作為判斷輪奸是否既遂的標(biāo)準(zhǔn)。這種觀點(diǎn)實(shí)際上是從犯罪人的視角理解和把握犯罪既遂，以犯罪人目的是否得到滿(mǎn)足，作為輪奸犯罪既遂與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)。這違背了刑法基于保護(hù)法益的價(jià)值目的而懲治犯罪的法律設(shè)定，偏離了刑法的基本精神。

強(qiáng)奸罪侵害的法益是婦女的性選擇權(quán)和性自由權(quán)，其本質(zhì)在于保護(hù)正常性生活秩序，尤其女性之性交自由，不能以犯罪人個(gè)人性欲是否得到滿(mǎn)足作為輪奸犯罪是否既遂的依據(jù)。輪奸的行為主體在共謀犯罪、著手實(shí)施犯罪等犯罪階段，已經(jīng)形成一個(gè)緊密共同體，對(duì)于共同體之外的被害人來(lái)說(shuō)，他們就是同一主體。對(duì)輪奸進(jìn)行分析評(píng)價(jià)時(shí)，不應(yīng)將互相配合的各個(gè)犯罪人的行為割裂。因此，兩人以上共謀輪奸，只要某一行為人強(qiáng)奸既遂，就標(biāo)志著女性的性自由權(quán)受到了實(shí)際損害，對(duì)于強(qiáng)奸罪而言即成立既遂，此時(shí)，全體犯罪人都應(yīng)承擔(dān)強(qiáng)奸犯罪既遂的刑事責(zé)任。

三、基于共同犯罪理論的強(qiáng)奸既未遂分析

部分學(xué)者雖然認(rèn)可輪奸犯罪系共同犯罪，但他們同時(shí)認(rèn)為，允許共同犯罪歸責(zé)原則存在例外情況，并引入“親手犯”的概念加以闡述，強(qiáng)調(diào)性犯罪的自然屬性，以及犯罪主體與犯罪行為的不可替代性、不可分割性，認(rèn)為強(qiáng)奸罪是一種“親力親為”的犯罪，部分犯罪主體的既遂，并不意味著其他性犯罪主體再無(wú)獨(dú)立侵犯或者可重復(fù)侵犯的必要，行為主體之間的犯罪實(shí)行行為，是相互獨(dú)立并且不能互相替代的。筆者并不贊同這種觀點(diǎn)。

（一）“親手犯”固守強(qiáng)奸自然屬性的片面性

“親手犯”是指必須由正犯自己直接實(shí)施的犯罪，亦即間接正犯者不可能犯的犯罪。［3］“親手犯”理論的產(chǎn)生，實(shí)際上是為了解決間接正犯的適用問(wèn)題，目的是把一部分作為他人工具實(shí)施的間接行為排除在犯罪范圍之外，其所要解決的問(wèn)題與共同實(shí)行犯的犯罪形態(tài)關(guān)系不大。簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，“親手犯”就是該罪的主體只能自己親身直接實(shí)行，而不可能假手于他人犯該罪。在輪奸中引入“親手犯”的概念，是為了在輪奸未完成形態(tài)中，在“部分實(shí)行，全部責(zé)任”的原則之外，構(gòu)建“共同而有區(qū)別的責(zé)任”，為未得逞者構(gòu)成未遂、減輕處罰鋪墊理論基礎(chǔ)。其理論模型為，處罰一個(gè)非價(jià)［4］犯罪行為，存在著“法益”之外的最上位的元原則“刑罰根據(jù)”，而強(qiáng)奸罪的不法內(nèi)涵，包含“性法益”被侵害之外的“非價(jià)因素”，即社會(huì)倫理觀念。該觀念基于雙方合意的“最完美的主體關(guān)系”遭到破壞而造成了被害人的心理創(chuàng)傷。因此，處罰強(qiáng)奸罪，需要法益損害事實(shí)之外的其他“非價(jià)因素”。只有“親手犯”以親歷性實(shí)踐的“物理性侵”，才能發(fā)生最高位元概念的“非價(jià)因素”的刑罰根據(jù)。［5］

筆者認(rèn)為，首先，在三階層構(gòu)成要件中，法益是與違法性要件緊密聯(lián)系的價(jià)值評(píng)價(jià)因素。法益理論承認(rèn)“法益概念的可變性”。［6］迄今為止法益未能有相對(duì)清晰的邊界，它不是靜態(tài)的，而是開(kāi)放的。［7］因此，很難分辨哪些“非價(jià)因素”不屬于法益，法益包括哪些具體“評(píng)判因素”。其次，在我國(guó)四要件犯罪構(gòu)成體系中，犯罪客體包含了社會(huì)觀念等“非價(jià)因素”，亦即法益與“非價(jià)因素”不能剝離。因而，以1人強(qiáng)奸罪需要生理上的實(shí)際奸入而構(gòu)成犯罪既遂為由，推導(dǎo)出2人以上輪奸中，也需要全員完成奸淫狀態(tài)，違背了共同犯罪的刑事歸責(zé)原則。

另外，理論與實(shí)踐都認(rèn)可女性可利用無(wú)刑事責(zé)任能力的智障男性實(shí)施暴力奸淫行為，此時(shí)本無(wú)身份的女性成立強(qiáng)奸罪的間接正犯，因此強(qiáng)奸罪并不是“親手犯”?！坝H手犯”與間接正犯的劃分，關(guān)鍵在于身份和主體能否分離。間接正犯是主體身份與實(shí)行行為的分離，實(shí)際上是自然行為主體與法律責(zé)任主體的分離。強(qiáng)奸罪不是“親手犯”的結(jié)論，足以證明強(qiáng)奸罪中“親手犯”理論，不應(yīng)干擾共同正犯的犯罪形態(tài)，即其犯罪形態(tài)仍應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持共同犯罪理論的“部分實(shí)行全部責(zé)任”原則。“親手犯”的法理依據(jù)，在于對(duì)社會(huì)倫理道德的保護(hù)，但刑法的目的，由保護(hù)倫理道德轉(zhuǎn)向保護(hù)法益以后，“親手犯”便失去了存在的根據(jù)。［8］同時(shí)，我國(guó)刑法主流觀點(diǎn)也認(rèn)為，強(qiáng)奸罪不屬于“親手犯”。［9］輪奸犯罪中，只要一人強(qiáng)奸既遂，其他參與者都應(yīng)當(dāng)以共同正犯構(gòu)成強(qiáng)奸罪既遂。

（二）共同行為系擬制的一人行為

應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照共同犯罪責(zé)任追究原則，秉承共同犯罪“一人得逞，全部既遂”原理，只要共同犯罪人中有一人的強(qiáng)奸行為完成，各犯罪人的行為均應(yīng)認(rèn)定為犯罪既遂，部分犯罪人的強(qiáng)奸行為未得逞的，不影響犯罪既遂的認(rèn)定。強(qiáng)調(diào)強(qiáng)奸犯罪是“親手犯”的觀點(diǎn)，其關(guān)注的重點(diǎn)是單個(gè)人犯罪的構(gòu)成要件問(wèn)題，因?yàn)橄忍齑嬖谥鴮?duì)共同犯罪整體合力的思慮和考察不周，往往顧此失彼，注重各共同實(shí)行犯對(duì)犯罪完成的獨(dú)立性和不可替代性，卻忽略了共犯之間互補(bǔ)、互助的整體性和協(xié)作性作用。

從主觀上看，在輪奸犯罪中，各共同行為人主觀上因具有意思聯(lián)絡(luò)，彼此互相提供、強(qiáng)化或促進(jìn)行為的動(dòng)機(jī)，形成一個(gè)共同意思主體，對(duì)于法益的侵害或是威脅，具有直接的因果關(guān)系。外化到客觀上，各共同行為人事前、事中分工明確，分擔(dān)實(shí)行行為的一部分或是某一階段的行為，互相之間互為利用、補(bǔ)充。對(duì)被性侵的第三人而言，共同實(shí)行人的行為就是擬制的一人行為，其共同作案所造成的危害后果，是共同犯罪人共同故意、共同行為、共同作用的結(jié)果，故需要其共同對(duì)法益受損后果承擔(dān)責(zé)任。既然所有共同犯罪人的危害行為之和，是一個(gè)共同犯罪行為，結(jié)論必然是所有共同犯罪人，都必須對(duì)共同犯罪行為以及結(jié)果負(fù)刑事責(zé)任。羅某、陳某經(jīng)事前分工，由年輕且相對(duì)容易取得被害人信任的羅某，將涉世未深的在校女生誘騙至陳某的雜貨店內(nèi)。然后，對(duì)孤立無(wú)援的少女進(jìn)行恐嚇、威脅、性暴。羅某、陳某均是促成該起強(qiáng)奸案件發(fā)生、發(fā)展、完成的不可或缺的一員，應(yīng)當(dāng)共同對(duì)輪奸行為承擔(dān)責(zé)任。

四、基于輪奸性質(zhì)的強(qiáng)奸既未遂把握

（一）犯罪行為與量刑情節(jié)的混淆糾偏

犯罪形態(tài)評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)是獨(dú)立的犯罪行為，輪奸作為強(qiáng)奸罪的加重處罰情節(jié)之一，實(shí)際上是一種事實(shí)狀態(tài)，而非一種獨(dú)立的罪名形式，將“輪奸”單獨(dú)視作一種犯罪行為，探討是否存在既遂、未遂問(wèn)題，實(shí)際上把犯罪行為和量刑情節(jié)混為一談。刑法規(guī)定，兩人以上輪奸屬于法定刑加重的情節(jié)。作為一種情節(jié)，只存在具備與否、成立與否的問(wèn)題?？陀^上發(fā)生了就具備這種情節(jié)，客觀上沒(méi)有發(fā)生就不具備這種情節(jié)。此外，我國(guó)現(xiàn)行刑法以及司法解釋?zhuān)矝](méi)有規(guī)定輪奸情節(jié)的成立，必須以數(shù)人強(qiáng)奸既遂為條件。因此，輪奸不存在得逞與不得逞的問(wèn)題，只存在構(gòu)成與不構(gòu)成輪奸情節(jié)的事實(shí)狀態(tài)。

（二）符合強(qiáng)奸罪基本犯罪構(gòu)成的輪奸即為全員既遂

犯罪形態(tài)是針對(duì)獨(dú)立的具體個(gè)罪而言的，獨(dú)立的犯罪構(gòu)成才有犯罪形態(tài)探討的必要，而輪奸并不是獨(dú)立的罪名，故其本身并不存在犯罪形態(tài)之爭(zhēng)，其是否成立取決于基本罪的犯罪構(gòu)成。而強(qiáng)奸罪只有一個(gè)獨(dú)立的犯罪構(gòu)成，故其情節(jié)加重犯的既未遂形態(tài)從屬于基本罪。如果既符合基本犯罪構(gòu)成，又有輪奸情節(jié)，則為輪奸情節(jié)加重犯的既遂。不能將兩人兩次以上成功的強(qiáng)奸行為，作為構(gòu)成輪奸情節(jié)的前提條件。構(gòu)成輪奸情節(jié)與否，不應(yīng)當(dāng)考慮單個(gè)犯罪主體的犯罪完成程度，而應(yīng)當(dāng)從客觀方面出發(fā)，只要存在兩人以上的輪流奸淫的行為，只要其懷有輪流奸淫的主觀意圖，而實(shí)施了強(qiáng)奸的客觀行為（可能并沒(méi)有全部成功），不論其個(gè)人是否得逞，在犯罪整體上，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為構(gòu)成了輪奸的加重處罰情節(jié)。因?yàn)椋词乖趦扇艘陨系妮喖榉缸镞^(guò)程中，有人未能得逞，強(qiáng)奸罪所保護(hù)的法益也受到了侵害，并且這種侵害往往是比單獨(dú)一人強(qiáng)奸所造成的侵害要嚴(yán)重得多，應(yīng)當(dāng)升格法定刑。

本案中，羅某完成了奸淫行為，符合強(qiáng)奸罪的主客觀構(gòu)成要件，涵攝了強(qiáng)奸罪的基本犯罪構(gòu)成。陳某按計(jì)劃繼續(xù)性侵，因遭致奮力反抗而未得逞，但女孩身心法益受到的傷害以及對(duì)未來(lái)求學(xué)、工作的影響等危害結(jié)果，并不因?yàn)殛惸澄吹贸讯兴鶞p輕。共同犯罪的既遂，并非需要全體行為人成功分取“贓果”，如同盜竊罪中的望風(fēng)者，即使其未獲得一分錢(qián)的財(cái)物，亦因其他參與者侵害法益的既遂而成立盜竊既遂。陳某雖未獲得其追求的性樂(lè)后果，但羅某的強(qiáng)奸既遂即觸發(fā)并帶動(dòng)了其既遂。陳某在整個(gè)輪奸布局中的分工，系參與對(duì)性法益侵害的有機(jī)組成部分。因此，輪奸加重情節(jié)不會(huì)因?yàn)殛惸澄吹贸讯怀闪ⅰ?/p>

五、基于量刑平衡的強(qiáng)奸既未遂闡釋

各共犯對(duì)同一個(gè)罪行所承擔(dān)責(zé)任的一致性，并非在形式特征上表現(xiàn)為懲罰規(guī)范的一致性。［10］“輪奸犯罪存在未遂形態(tài)”之所以擁有市場(chǎng)，在很大程度上與擔(dān)憂對(duì)于未能完成奸淫行為者，以犯罪既遂論處量刑偏重，進(jìn)而影響到罪責(zé)刑相適應(yīng)有關(guān)。

（一）“罪責(zé)”與“刑責(zé)”的界分

“輪奸犯罪存在不同犯罪形態(tài)”的支持者，一方面忽視了共同犯罪中“一人既遂即為全體既遂，需承擔(dān)整體責(zé)任”的行為人責(zé)任認(rèn)定原則，另一方面又試圖借助于“親手犯”所強(qiáng)調(diào)的相對(duì)獨(dú)立性和不可替代性，證明輪奸犯罪中，存在既有既遂又有未遂的特殊形態(tài)合理性，在這種觀點(diǎn)的主導(dǎo)下，對(duì)未能完成奸淫者認(rèn)定為犯罪未遂，似乎就順理成章了。也有人認(rèn)為，一人實(shí)施強(qiáng)奸，一人予以幫助，只能在3至10年法定刑幅度內(nèi)量刑。輪奸未得逞者，與提供幫助者的作用相當(dāng)，在10年以上法定刑幅度內(nèi)量刑違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

筆者認(rèn)為，雖然輪奸中未得逞者，客觀上具有幫助行為的相似性，但幫助者主觀上只有一個(gè)幫助故意，而輪奸未得逞者主觀上有奸淫、幫助兩個(gè)故意。未得逞是其“意志”以外的原因，對(duì)其奸淫故意及潛在的奸淫可能性，刑責(zé)上應(yīng)予非難性和譴責(zé)性評(píng)價(jià)。刑法上對(duì)犯罪人追責(zé)和定罪量刑，實(shí)際上可以分為“罪責(zé)”和“刑責(zé)”兩部分。“罪責(zé)”解決的是是否成立犯罪、成立何種犯罪的問(wèn)題，“刑責(zé)”解決的是量刑的問(wèn)題。根據(jù)“罪責(zé)刑相適應(yīng)”原則，刑罰的輕重應(yīng)當(dāng)和法益的損害成正比。如何對(duì)輪奸行為中未得逞者予以定罪和量刑，既能夠有效地打擊犯罪又不會(huì)對(duì)罪犯過(guò)分地責(zé)難，最直接、最有效的結(jié)果，恰恰反映在對(duì)各犯罪人的刑責(zé)追究中。

（二）“未得逞者”刑責(zé)的周延理路

在輪奸犯罪中，將未得逞者的刑罰同得逞者的刑罰拉開(kāi)一個(gè)合理的差距，需要根據(jù)各個(gè)參與者的犯罪情節(jié)進(jìn)行量刑，以達(dá)到均衡的要求。然而，一人得逞，一人未得逞的輪奸犯罪中，是否未得逞者的主觀惡性、社會(huì)危害性就一定比得逞者小，需要結(jié)合個(gè)案進(jìn)行具體分析。

本案的兩名被告人，強(qiáng)奸得逞者羅某剛滿(mǎn)18周歲，而未得逞者陳某已滿(mǎn)27周歲，訊問(wèn)、詢(xún)問(wèn)筆錄及其他在案證據(jù)證實(shí)，從年齡差距帶來(lái)的生活閱歷、對(duì)問(wèn)題的理解、價(jià)值判斷來(lái)看，在兩人輪奸犯罪中，陳某處于引領(lǐng)地位，對(duì)案件的發(fā)生、發(fā)展起到推動(dòng)作用。本案案發(fā)地點(diǎn)在陳某經(jīng)營(yíng)的雜貨店內(nèi)，陳某在自己提供的犯罪地上行事，具有先天的心理優(yōu)勢(shì)，對(duì)被害人、另一被告人羅某都有一定程度上的牽制作用。雖然陳某最終因被害人的激烈反抗沒(méi)有完成強(qiáng)奸，但整個(gè)案件的發(fā)生、發(fā)展均離不開(kāi)陳某的作用，甚至可以說(shuō)沒(méi)有陳某，該案件可能就不會(huì)發(fā)生。在這種情況下，如果不考慮其他量刑情節(jié)，僅因陳某沒(méi)有強(qiáng)奸得逞，就對(duì)其減輕處罰，在有期徒刑10年以下進(jìn)行量刑，而對(duì)羅某在有期徒刑10年以上量刑，反而可能會(huì)造成量刑不對(duì)稱(chēng)、不平衡，有悖于罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

在輪奸犯罪中，未得逞可以作為酌定從輕情節(jié)。如果未得逞的犯罪人所起作用的確不大，而且尚有其他量刑情節(jié)表明其主觀惡性不大，認(rèn)罪悔罪態(tài)度較好，完全可以考慮換一種思路。如，在此類(lèi)犯罪案件中考慮“從犯”這一犯罪形態(tài)，同樣可以起到對(duì)奸淫未得逞者從輕或減輕處理，而不是一刀切地認(rèn)定奸淫未得逞者屬于強(qiáng)奸犯罪未遂而予以從輕或減輕處罰。

*上海市人民檢察院第二分院第三檢察部四級(jí)高級(jí)檢察官［200070］

**上海市人民檢察院第二分院研究室副主任、三級(jí)高級(jí)檢察官［200070］

［1］ 參見(jiàn)張龍： 《輪奸未完成形態(tài)的認(rèn)定邏輯——以輪奸行為構(gòu)造的法教義學(xué)重塑為視角》，《政治與法律》2023年第2期。

［2］ 參見(jiàn)［日］林山田：《刑法通論》（上冊(cè)），北京大學(xué)出版社2014年版，第160頁(yè)。

［3］ 參見(jiàn)張明楷：《外國(guó)刑法綱要》，清華大學(xué)出版社1998 年版，第103頁(yè)。

［4］ 非價(jià)即無(wú)價(jià)值，是指違背道義、公序良俗或者不具有適法性而對(duì)該行為的否定評(píng)價(jià)和對(duì)行為人譴責(zé)的統(tǒng)一。

［5］ 同前注［1］ 。

［6］ 參見(jiàn)［德］克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第12頁(yè)。

［7］ 參見(jiàn)彭文華：《法益與犯罪客體的體系性比較》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2020年第4期。

［8］ 同前注［6］ ，第89頁(yè)。

［9］ 參見(jiàn)張明楷： 《刑法學(xué)》（上）（第六版），法律出版社，第532頁(yè)；錢(qián)葉六： 《“輪奸”情節(jié)認(rèn)定中的爭(zhēng)議問(wèn)題研討》，《江淮論壇》2010年第5期。

［10］ 參見(jiàn)高銘暄主編：《刑法學(xué)原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1996年版，第420頁(yè)。