賈麗萍 蘇秀雅

摘 要： 當(dāng)今社會(huì)，無(wú)論是文章寫(xiě)作、電影電視劇拍攝，常常需要引用他人作品，通過(guò)對(duì)他人已有知識(shí)成果的適當(dāng)借鑒和利用，以激發(fā)靈感和充實(shí)內(nèi)容。從學(xué)術(shù)研究上看，合理而規(guī)范的學(xué)術(shù)引用，亦有助于防范學(xué)術(shù)不端之風(fēng)，營(yíng)造風(fēng)清氣正的學(xué)術(shù)生態(tài)。以作品“適當(dāng)引用”的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為切入點(diǎn)，通過(guò)對(duì)案件事實(shí)相似、權(quán)利義務(wù)相同、爭(zhēng)議焦點(diǎn)類(lèi)似的“葫蘆娃”系列侵權(quán)案進(jìn)行研究分析，總結(jié)出我國(guó)目前關(guān)于作品“適當(dāng)引用”認(rèn)定存在截然不同的司法裁判邏輯，從更深層次探求“適當(dāng)引用”的本質(zhì)及其司法認(rèn)定應(yīng)當(dāng)遵循的原則，在立法與司法層面優(yōu)化“適當(dāng)引用”規(guī)則的適用，從要素認(rèn)定規(guī)則的宏觀設(shè)定、認(rèn)定要素內(nèi)涵的微觀細(xì)化以及案例指導(dǎo)制度的建設(shè)完善等角度，為“適當(dāng)引用”規(guī)范的科學(xué)設(shè)定提供完善建議。

關(guān)鍵詞：適當(dāng)引用;認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn); “葫蘆娃”系列侵權(quán)案

中圖分類(lèi)號(hào)：D923.4? ? ? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A? 文章編號(hào)：1674-7356（2022）-04-0047-09

2021年6月1日，第三次修訂后的《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》 （以下簡(jiǎn)稱(chēng)《著作權(quán)法》）正式實(shí)施。雖然新《著作權(quán)法》對(duì)合理使用制度作出了修訂，在原有第二十二條基礎(chǔ)上增加了“不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益”①，但關(guān)于“適當(dāng)引用”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，立法上仍缺乏一個(gè)更為明確具體的認(rèn)定。

既有理論研究對(duì)“適當(dāng)引用”的判斷闡述了各自不同的界定標(biāo)準(zhǔn)。有學(xué)者主張，美國(guó)合理使用四要素的判斷標(biāo)準(zhǔn)為我國(guó)判斷引用的“適當(dāng)性”提供了基本尺度[1]18。亦有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)合理使用體系理應(yīng)完全符合相關(guān)國(guó)際公約中“三步檢驗(yàn)法”的要求，在司法上也應(yīng)根據(jù)“三步檢驗(yàn)法”的解釋規(guī)則加以適用[2]192。還有學(xué)者則從利益平衡的角度，主張判斷是否構(gòu)成“適當(dāng)引用”時(shí)， “轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則地位舉足輕重[3]。隨著社會(huì)進(jìn)步，信息技術(shù)發(fā)展日新月異，公眾利用作品更加便捷，引用各類(lèi)著作權(quán)作品作為素材進(jìn)行創(chuàng)作的現(xiàn)象愈發(fā)普遍，何為“適當(dāng)引用”的話題愈發(fā)得到關(guān)注。鑒此，有必要對(duì)作品“適當(dāng)引用”的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行深入的研究和明確的規(guī)范。

一、作品“適當(dāng)引用”司法認(rèn)定的現(xiàn)實(shí)困境及原因分析

（一）作品“適當(dāng)引用”司法認(rèn)定的現(xiàn)實(shí)困境

1. 實(shí)踐中“適當(dāng)引用”司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之爭(zhēng)

近年來(lái)， “葫蘆娃”形象多次引發(fā)著作權(quán)侵權(quán)糾紛，引起社會(huì)關(guān)注。筆者在“中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)”中以“著作權(quán)” “合理使用” “葫蘆娃”為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索，從2015年到2019年，與作品“適當(dāng)引用”相關(guān)的著作權(quán)侵權(quán)案件有33個(gè)。此類(lèi)侵權(quán)案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)大多聚焦于如何認(rèn)定“適當(dāng)引用”，但各個(gè)法院對(duì)于作品引用的“適當(dāng)性”卻存在著截然不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

1）以《著作權(quán)法》之規(guī)定作為“適當(dāng)引用”的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

在上述33個(gè)“葫蘆娃”侵權(quán)案的一審判決書(shū)中，有24個(gè)案件法院直接在《著作權(quán)法》 （2010年修正）第二十二條第二項(xiàng)規(guī)定基礎(chǔ)上歸納“適當(dāng)引用”的判斷要件，包括引用目的、引用比例以及是否明確標(biāo)注作品名稱(chēng)及著作權(quán)信息。

如圖1所示，多數(shù)法院選擇依照《著作權(quán)法》規(guī)定歸納“適當(dāng)引用”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但此種路徑下“適當(dāng)引用”標(biāo)準(zhǔn)的司法運(yùn)用依舊參差不齊。由表1可見(jiàn)，在這24個(gè)“葫蘆娃”侵權(quán)案中，根據(jù)上述三個(gè)要件一一認(rèn)定“適當(dāng)引用”的案件僅為8個(gè)。如當(dāng)被告的引用作品行為滿(mǎn)足引用目的，但不滿(mǎn)足引用比例，也未標(biāo)注作品名稱(chēng)及著作權(quán)信息時(shí)，法院認(rèn)定不構(gòu)成“適當(dāng)引用”。其余案件則是根據(jù)其中一至兩個(gè)要件進(jìn)行分析判斷。有6個(gè)案件僅以被告使用原告作品目的不是為了介紹、評(píng)論或者說(shuō)明，認(rèn)定不屬于“適當(dāng)引用”;有的案件則僅以引用標(biāo)注或僅以引用比例的判斷標(biāo)準(zhǔn)來(lái)認(rèn)定“適當(dāng)引用”;亦有案件從《著作權(quán)法》規(guī)定中提取2個(gè)要件進(jìn)行組合判斷“適當(dāng)引用”，比如只根據(jù)引用標(biāo)注和目的、引用標(biāo)注和比例或者引用比例和目的進(jìn)行“適當(dāng)引用”的判斷。

2）以“三步檢驗(yàn)法”作為“適當(dāng)引用”的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

“三步檢驗(yàn)法”源自《伯爾尼公約》。根據(jù)該公約規(guī)定，使用作品行為不構(gòu)成侵權(quán)，需滿(mǎn)足三個(gè)條件：第一，在某些特殊情況下合理使用;第二，不得對(duì)作品的正常利用產(chǎn)生消極影響;第三，不得侵犯原作者的著作權(quán)益⑨。

在我國(guó)，有法院亦依據(jù)“三步檢驗(yàn)法”的裁判邏輯認(rèn)定“適當(dāng)引用”。在“上海美影廠訴群揚(yáng)公司著作權(quán)侵權(quán)案”中，法院在判定被告行為是否構(gòu)成“適當(dāng)引用”時(shí)，認(rèn)定被告群揚(yáng)公司在微信文章中使用已公開(kāi)發(fā)表的“葫蘆娃”作品系為宣傳其商業(yè)活動(dòng)，故不符合《著作權(quán)法》關(guān)于合理使用中“適當(dāng)引用”的規(guī)定。另外，法院指出，若這種商業(yè)性使用被認(rèn)定為合理使用，會(huì)損害原告的市場(chǎng)利益，而這與不得影響“作品的正常利用”和“作者的合法權(quán)益”相沖突⑩。由此認(rèn)定被告行為不構(gòu)成“適當(dāng)引用”。

在2000年《美國(guó)版權(quán)法》第110條爭(zhēng)端案中，WTO專(zhuān)家組指出“三步檢驗(yàn)法”中各個(gè)步驟的適用存在優(yōu)先順序[4]。但是2008年發(fā)布的《平衡解釋“三步檢驗(yàn)法”宣言》否定了WTO專(zhuān)家組的上述觀點(diǎn)，認(rèn)為“三步檢驗(yàn)法”中沒(méi)有哪一步具有優(yōu)先適用的效力[5]。

3）以“四要件”作為“適當(dāng)引用”的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

以“上海美影廠訴北京搜狗公司著作權(quán)侵權(quán)案”為例。被告搜狗公司在其微信公眾號(hào)中使用了原告方享有著作權(quán)的“葫蘆娃”形象。法院認(rèn)為，對(duì)于“適當(dāng)引用”的行為認(rèn)定，通常應(yīng)綜合考慮使用目的、被使用作品性質(zhì)、使用數(shù)量以及對(duì)市場(chǎng)有無(wú)影響。第一，在使用目的上，被告作為商業(yè)主體，在其公眾號(hào)中發(fā)布文章通常以吸引流量為目的，進(jìn)而帶來(lái)收益;第二，在使用數(shù)量上，涉案文章中使用涉案作品所占篇幅的比例較大;第三，在被使用作品性質(zhì)上，“葫蘆娃”作品已經(jīng)發(fā)表;第四，在對(duì)原作的市場(chǎng)影響上，被告使用涉案作品客觀上使公眾無(wú)須通過(guò)觀看涉案影片即可獲得涉案作品，阻礙了著作權(quán)人相關(guān)著作權(quán)利的行使11，故法院認(rèn)定被告行為不構(gòu)成“適當(dāng)引用”。

上述的裁判標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合了《美國(guó)版權(quán)法》規(guī)定的“合理使用四要件”12，以要素分析來(lái)明確“適當(dāng)引用”與侵權(quán)使用的界限，使“適當(dāng)引用”的司法認(rèn)定有了相對(duì)一致的裁量依據(jù)[6]。然，美國(guó)“合理使用四要件”具有很大的靈活性，需要通過(guò)結(jié)合具體個(gè)案以細(xì)化裁判要點(diǎn)[7]。

4）以“轉(zhuǎn)換性使用”作為“適當(dāng)引用”的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

“轉(zhuǎn)換性使用”理論源自美國(guó)司法實(shí)踐，用以解決“四要件”在判斷要素解釋上的不確定性，為法官進(jìn)行司法裁判開(kāi)辟理論通道[8]。 “轉(zhuǎn)換性使用”是指創(chuàng)作過(guò)程中對(duì)前人作品的使用須是“轉(zhuǎn)換性”的，應(yīng)采取與原作不同的方式或目的，從而在新作中增加不同于原作的新價(jià)值。

我國(guó)法律并未對(duì)“轉(zhuǎn)換性使用”作出明文規(guī)定。但在實(shí)踐中已經(jīng)存在以此為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷“適當(dāng)引用”。在“上海美影廠訴浙江新影年代公司等著作權(quán)侵權(quán)糾紛案”中，被告在電影海報(bào)上使用“葫蘆娃”等美術(shù)作品被訴侵權(quán)，法院認(rèn)為，由于對(duì)涉案作品的使用是基于說(shuō)明該年代特征的目的，其在功能和價(jià)值方面產(chǎn)生較高程度的轉(zhuǎn)換，構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性使用”，且對(duì)涉案作品與著作權(quán)人無(wú)不當(dāng)影響，故該使用行為可認(rèn)定為“適當(dāng)引用”13。

“轉(zhuǎn)換性使用”更強(qiáng)調(diào)原作和新作在創(chuàng)作目的和方式上的轉(zhuǎn)換。即便新作的創(chuàng)作目的包含了商業(yè)使用，若其具有明顯有別于原作的使用目的和方式且達(dá)到較高程度，也不影響“適當(dāng)引用”的成立[9]。

2. 我國(guó)“適當(dāng)引用”司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)面臨諸多問(wèn)題

上述可見(jiàn)，各地司法審判對(duì)作品“適當(dāng)引用”的認(rèn)定存在不同的司法裁判邏輯，對(duì)于如何認(rèn)定“適當(dāng)引用”仍面臨諸多問(wèn)題，譬如，依據(jù)《著作權(quán)法》規(guī)定提取的“適當(dāng)引用”判斷要素難以統(tǒng)一，且要素論證不明確; “合理使用四要件”在要件的具體判斷上，法官有較大的自由裁量權(quán)，存在主觀臆斷之風(fēng)險(xiǎn); “轉(zhuǎn)換性使用”作為“舶來(lái)品”，直接引入我國(guó)著作權(quán)法律難免遭遇水土不服、體系協(xié)調(diào)等尷尬[10];而在“三步檢驗(yàn)法”的適用中，對(duì)于各級(jí)要素的運(yùn)用順序仍存有爭(zhēng)議。

同時(shí)，在具體要素判斷方面亦存在疑慮。關(guān)于引用目的的論證，法院在認(rèn)定引用目的時(shí)多以是否為非商業(yè)性來(lái)作為判斷前提，而若引用行為同時(shí)包含商業(yè)性和公益性，又該如何認(rèn)定？其次，關(guān)于引用比例的論證，有些法院直接以“不屬于少量使用”為主要裁判理由否定“適當(dāng)引用”的可能性14，而對(duì)于“適當(dāng)引用”的判斷錯(cuò)綜復(fù)雜，并不能僅依靠引用數(shù)量來(lái)認(rèn)定。再者，實(shí)踐中關(guān)于“不得與作品的正常利用相沖突”和“不得損害著作人的合法權(quán)益”往往合并解釋?zhuān)蠓瓤s小了因解釋差異所帶來(lái)的論證空間。

（二）作品“適當(dāng)引用”司法認(rèn)定困境的原因分析

之所以產(chǎn)生上述爭(zhēng)議與問(wèn)題，一方面，關(guān)乎“適當(dāng)引用”司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)缺乏具體確定的指引與參考。2011年最高院頒布的《關(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第8條規(guī)定15，法院可運(yùn)用作品使用行為的性質(zhì)和目的、被使用作品的性質(zhì)、被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量、使用對(duì)作品潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響等因素對(duì)合理使用予以判定。但對(duì)上述要素應(yīng)如何適用，目前尚未有具體闡述和確切結(jié)論[11]。2021年6月， 《著作權(quán)法》對(duì)于合理使用制度新增了“不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益”，而我國(guó)《著作權(quán)法》起步較晚，在作品“適當(dāng)引用”的法律規(guī)制上并未關(guān)注相關(guān)判定標(biāo)準(zhǔn)的消化和吸收，導(dǎo)致司法實(shí)踐中對(duì)于作品“適當(dāng)引用”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)仍存有分歧。同時(shí)， “適當(dāng)引用”的判斷標(biāo)準(zhǔn)在學(xué)界亦尚未形成系統(tǒng)化的學(xué)說(shuō)觀點(diǎn)。我國(guó)《著作權(quán)法》在制度和理論上的儲(chǔ)備不足，致使司法裁判者在判定“適當(dāng)引用”的過(guò)程中要依據(jù)抽象的法律規(guī)范作出恰當(dāng)且一致的司法認(rèn)定存在一定難度。

另一方面，從合理使用制度設(shè)置目的來(lái)看，由于引用作品過(guò)程中涉及創(chuàng)作者、使用者及公眾的三方利益，須在保護(hù)著作權(quán)人合法利益與社會(huì)公眾的創(chuàng)作自由、促進(jìn)文化市場(chǎng)繁榮發(fā)展之間尋求一種合理的妥協(xié)。因此，在“適當(dāng)引用”的司法認(rèn)定中，法院應(yīng)通過(guò)一些必要的考量和適當(dāng)?shù)脑O(shè)計(jì)，以維持權(quán)利人利益保護(hù)和公眾使用作品之間的平衡。但其中多方利益的沖突與協(xié)調(diào)，各地法院法官難免有著不同的理解與把握。再加之當(dāng)今互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)使得作品傳播成本大幅降低、日新月異的技術(shù)手段以及商業(yè)模式亦使作品引用行為多樣化，需要法官多方面、多層次考察實(shí)踐中的各種復(fù)雜因素，進(jìn)而得出是否構(gòu)成“適當(dāng)引用”的結(jié)論。

綜上，由于“適當(dāng)引用”缺乏統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)，極易造成“同案不同判”的司法亂象。因此，明確作品“適當(dāng)引用”的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，既有利于新技術(shù)條件下加強(qiáng)著作權(quán)私權(quán)保護(hù)，促進(jìn)新形態(tài)新業(yè)態(tài)產(chǎn)業(yè)發(fā)展，同時(shí)也是提升司法質(zhì)量、效率和公信力，維護(hù)國(guó)家法制統(tǒng)一尊嚴(yán)權(quán)威的必然要求。

二、作品“適當(dāng)引用”司法認(rèn)定的法理基礎(chǔ)

（一）合理使用制度的利益平衡理論

利益平衡是現(xiàn)代著作權(quán)立法的基本理念，要求著作權(quán)法在賦予著作權(quán)人一些專(zhuān)有權(quán)利的同時(shí)，也須通過(guò)對(duì)這些專(zhuān)有權(quán)的限制來(lái)實(shí)現(xiàn)權(quán)利人和公共利益之間的平衡。而合理使用作為著作權(quán)限制制度，正是利益平衡精神的具體體現(xiàn)。合理使用制度作為著作權(quán)人、使用人和公眾利益的平衡器，在各種相互矛盾的利益關(guān)系中發(fā)揮著重要的均衡與協(xié)調(diào)功能。在認(rèn)定“適當(dāng)引用”時(shí)，亦牽涉作品創(chuàng)作者和使用者之間、個(gè)人權(quán)利保護(hù)和公共利益促進(jìn)之間的價(jià)值選擇，涉及一種利益平衡過(guò)程。

因此，在認(rèn)定使用作品行為是否構(gòu)成“適當(dāng)引用”時(shí)，應(yīng)貫徹合理使用制度的利益平衡理論。一方面，在著作權(quán)人的獨(dú)占權(quán)利和創(chuàng)作自由的沖突上，保持創(chuàng)作作品的個(gè)人和需要引用作者知識(shí)成果的公眾之間的平衡?！斑m當(dāng)引用” 要求對(duì)作者不能給予其絕對(duì)化的、無(wú)限制的獨(dú)占著作權(quán)利，否則將阻礙他人進(jìn)行新的創(chuàng)作。同時(shí)，創(chuàng)作自由也是一種有限定的自由，要求作品使用者在進(jìn)行作品引用時(shí)要有“適當(dāng)性”。

另一方面， “適當(dāng)引用”的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定應(yīng)尋求著作權(quán)益保護(hù)與文化事業(yè)發(fā)展之間利益平衡。個(gè)體權(quán)利的保護(hù)與公共利益的目標(biāo)是一致的，通過(guò)切實(shí)保護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益，以提供一種創(chuàng)作動(dòng)力激勵(lì)創(chuàng)作，從而實(shí)現(xiàn)社會(huì)文化事業(yè)的百花齊放和社會(huì)公眾的知識(shí)進(jìn)步。但著作權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的個(gè)體權(quán)利與公共利益亦存在著客觀沖突，要實(shí)現(xiàn)信息交流、推動(dòng)文化發(fā)展，必然要促進(jìn)作品的傳播與引用，進(jìn)而觸碰到作者的著作權(quán)益。因此，在考慮我國(guó)《著作權(quán)法》如何界定“適當(dāng)引用”的問(wèn)題時(shí)，應(yīng)思考如何從利益平衡的角度去衡量個(gè)體權(quán)利與公共利益的沖突，以達(dá)到一種和諧、穩(wěn)定、均衡的狀態(tài)。

（二）作品“適當(dāng)引用”司法認(rèn)定的基本原則

1. 效益最大化原則：對(duì)各方都有利時(shí)方為“適當(dāng)”

經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“效益”，包括兩種含義：第一是生產(chǎn)效益，要求最小化成本的同時(shí)追求財(cái)富最大化;第二是配置效益，在于通過(guò)對(duì)社會(huì)資源的合理配置與利用，取得對(duì)各方均有利的結(jié)果[12]。此處的效益最大化原則采第二種含義，要求作品“適當(dāng)引用”的司法認(rèn)定應(yīng)當(dāng)使得創(chuàng)作者和使用者、個(gè)體與公眾的效益最大化，禁止以損害某一方利益來(lái)改善他方利益。

如圖2所示，在“適當(dāng)引用”的情況下，某一作者基于對(duì)已有作品的利用創(chuàng)造出新作品，進(jìn)而獲有“收益”，其所創(chuàng)作的新作品又將為后任作者提供“適當(dāng)引用”的素材而產(chǎn)生一定的“支出”[13]66。即通過(guò)對(duì)他人作品的“接觸”來(lái)創(chuàng)造新成果，此時(shí)原作者須讓渡其部分著作權(quán)利。

但在實(shí)踐中，對(duì)前人作品的引用并不當(dāng)然構(gòu)成“適當(dāng)引用”。“不當(dāng)引用”會(huì)使原作者的著作權(quán)益受到一定“損害”，且此種“損害”將大于該作者從前任作者那里取得的“收益”[9]67，使得“收益”與“支出”難以持平。但若完全禁止他人引用著作權(quán)人之作品，則會(huì)阻礙公眾對(duì)知識(shí)和信息的接近、使用和傳播。

著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家科斯認(rèn)為，從社會(huì)產(chǎn)值最大化來(lái)看，解決這問(wèn)題的關(guān)鍵，應(yīng)是使各方都避免遭受較嚴(yán)重的損害[14]。歸結(jié)到著作權(quán)領(lǐng)域，在判斷“適當(dāng)引用”時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮要讓作者和使用者所遭受的損失都盡可能地小。從效益最大化的邏輯出發(fā)， “適當(dāng)引用”的司法認(rèn)定過(guò)程應(yīng)當(dāng)進(jìn)行質(zhì)與量的評(píng)估對(duì)比，同時(shí)引入目的、市場(chǎng)等各種因素的考量，充分挖掘各種利益的客觀性和合理性，從而權(quán)衡一方利益損害與另一方收益是否合乎比例，依據(jù)“多方共贏”來(lái)平衡各方之間的利益沖突，進(jìn)而引導(dǎo)各方致力于能夠促進(jìn)社會(huì)福利增長(zhǎng)的創(chuàng)造性活動(dòng)中[15]。

2. 比例原則：三階理論在“適當(dāng)引用”司法認(rèn)定中的適用

比例原則最早產(chǎn)生于19世紀(jì)的德國(guó)公法[16]。隨著比例原則適用范圍的發(fā)展與演變，逐漸向私法領(lǐng)域延伸，由作為公益與私益的衡量準(zhǔn)則拓展適用于衡量私益與私益[17]。比例原則實(shí)質(zhì)上正是“適度”思想和“均衡”理念的集中體現(xiàn)，能夠作為利益權(quán)衡理論的具體指南，為“適當(dāng)引用”的判斷提供一個(gè)可操作化的思維框架。

對(duì)比例原則最為普遍的論述，即為“三階理論”，具體包括：合目的性（考察某個(gè)手段必須適合于增進(jìn)或?qū)崿F(xiàn)所追求之目的）、必要性（在不違反或減弱目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的條件下應(yīng)選擇最溫和手段）、狹義比例原則（手段和目的實(shí)現(xiàn)要有一定比例關(guān)系）。依照三階理論的要求，對(duì)作品的引用是否構(gòu)成“適當(dāng)引用”，首先，要看引用目的是否符合法律規(guī)定的目的要求;其次，要看使用者為達(dá)成此目的所采手段是否“必要”，除了要看引用他人作品之目的外，還要考察為達(dá)到上述目的，是否存在對(duì)著作權(quán)人損害更小的其他替代性手段[18];最后，考察引用行為所能獲取到的社會(huì)利益與給著作權(quán)人帶來(lái)的弊端是否保持一定的比例，如果該引用行為給著作權(quán)人造成的損害大于所帶來(lái)的社會(huì)福祉，那么該引用行為則不符合“適當(dāng)性”的要求。

上述考量原則為裁判者提供了具有可操作性的“適當(dāng)引用”司法認(rèn)定的思考工具。以比例原則為基準(zhǔn)，運(yùn)用三階理論進(jìn)行分析探討，有助于更加均衡地協(xié)調(diào)著作權(quán)人、使用者和公眾共享信息的權(quán)益，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)《著作權(quán)法》促進(jìn)知識(shí)創(chuàng)造、利用與文明進(jìn)步的價(jià)值目標(biāo)[19]。

3. 保護(hù)人格利益原則：將作者的人格利益納入“適當(dāng)引用”考量范圍

傳統(tǒng)上認(rèn)為，作品的合理使用只與著作財(cái)產(chǎn)權(quán)相關(guān)[20]。有學(xué)者主張， “適當(dāng)引用”實(shí)質(zhì)上是在一定條件下對(duì)著作權(quán)人專(zhuān)有使用權(quán)利的無(wú)償利用[1]16。關(guān)于專(zhuān)有使用權(quán)利的范圍，也更多傾向于著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，如復(fù)制權(quán)。因此，在司法實(shí)踐中，人們對(duì)于“適當(dāng)引用”的判斷也往往更側(cè)重于對(duì)作者著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的利用是否“適當(dāng)”。然，作品是人格要素和財(cái)產(chǎn)要素的統(tǒng)一體，從侵犯作者著作財(cái)產(chǎn)權(quán)角度來(lái)檢驗(yàn)“適當(dāng)引用”，并不能全面涵蓋其“適當(dāng)性”要求。

在引用過(guò)程中，有人為了物質(zhì)財(cái)產(chǎn)利益的實(shí)現(xiàn)，損害作者著作人格權(quán)的現(xiàn)象日益廣泛。以發(fā)表權(quán)為例，若引用他人未發(fā)表的作品，可能構(gòu)成對(duì)作者隱私的透露，損害作者人格利益。如署名權(quán)，若引用時(shí)未標(biāo)注作者姓名，則構(gòu)成對(duì)作者署名權(quán)的侵犯。又如保護(hù)作品完整權(quán)，有的人在引用作品時(shí)完全忽略了作品發(fā)表后是否與原作一致、是否存在歪曲與篡改的問(wèn)題。

保護(hù)作者人格權(quán)能夠維持作者人格完滿(mǎn)的同時(shí)，也具有重要的經(jīng)濟(jì)意義[21]。作品的發(fā)表時(shí)機(jī)、署名方式和作品形式都有利于促進(jìn)作品的商業(yè)價(jià)值最大化。通過(guò)保護(hù)作者的人格利益，提高作者因創(chuàng)作作品所帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)效益，進(jìn)而激勵(lì)創(chuàng)作，促進(jìn)文化市場(chǎng)繁榮發(fā)展。

因此，保護(hù)人格利益原則要求對(duì)“適當(dāng)引用”的司法界定既要著眼于對(duì)作者著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，又不可忽視對(duì)作者人格利益的維護(hù)，應(yīng)將作者的人格利益納入考量范圍。

三、作品“適當(dāng)引用”司法認(rèn)定的域外經(jīng)驗(yàn)資鑒

（一）以美國(guó)為代表的版權(quán)體系國(guó)家“適當(dāng)引用”司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

在美國(guó)1841年Folsom v.Marsh案16中，Story法官在判決時(shí)從先前的司法審判經(jīng)驗(yàn)中第一次總結(jié)提煉出關(guān)于著作權(quán)合理使用（fair use）的判斷要素：“注意所選作品的性質(zhì)和目標(biāo)，所用材料的數(shù)量和價(jià)值，以及使用可能損害銷(xiāo)售、降低利潤(rùn)或取代原作的程度?！贝藶椤昂侠硎褂萌亍?。后該檢驗(yàn)規(guī)則發(fā)展為“合理使用四要件”被正式寫(xiě)進(jìn)了1976年《美國(guó)聯(lián)邦著作權(quán)法》第107條。

根據(jù)《美國(guó)聯(lián)邦著作權(quán)法》第107條規(guī)定，要確定某利用作品行為是否構(gòu)成“合理使用”，應(yīng)考慮的因素包括：第一，使用的目的和性質(zhì)，即該使用是商業(yè)性還是為教育目的的非營(yíng)利性使用;第二，受版權(quán)保護(hù)作品的性質(zhì);第三，使用受版權(quán)保護(hù)作品的數(shù)量和比重;第四，該使用對(duì)版權(quán)作品潛在市場(chǎng)和價(jià)值的影響。“適當(dāng)引用”作為著作權(quán)合理使用的主要情形，當(dāng)然適用于“合理使用四要件”。