摘 要：

《行政處罰法》第48條正式確立了行政處罰決定相對公開原則，其主要目的在于增強(qiáng)對行政執(zhí)法活動(dòng)的監(jiān)督作用，同時(shí)附帶社會風(fēng)險(xiǎn)警示和預(yù)防違法行為發(fā)生的功能。“具有一定社會影響”的限制前綴留存了較大的自由裁量空間，基于實(shí)用主義和技術(shù)理性的考量，需要引入成本收益分析方法，用以克服不確定法律概念的裁量濫用，以及補(bǔ)足傳統(tǒng)比例原則的主觀與空洞。但是，在行政處罰決定公開中實(shí)現(xiàn)利益均衡亦是有其限度的，無法實(shí)現(xiàn)成本收益的完全量化、難以確保數(shù)學(xué)計(jì)算的價(jià)值理性，應(yīng)當(dāng)嵌入“意見交換”“損益補(bǔ)償”等程序性結(jié)構(gòu)，為不同利益主體提供公開、平等、理性的商談溝通平臺，方可兼顧行政處罰決定相對公開原則適用的形式合法性和實(shí)質(zhì)合法性。

關(guān)鍵詞：行政處罰決定公開；相對公開原則；成本收益分析；比例原則

作者簡介：周澤中，法學(xué)博士，湖南大學(xué)法學(xué)院/現(xiàn)代立法與國家治理研究中心講師、研究員，主要研究方向：憲法學(xué)與行政法學(xué)（E-mail：libertyzzz@163.com；湖南 長沙 410081）。

基金項(xiàng)目：國家社會科學(xué)基金重大專項(xiàng)“社會主義核心價(jià)值觀與完善重點(diǎn)領(lǐng)域行政基本法研究”（17VHJ003）；湖南省教育廳社會科學(xué)研究優(yōu)秀青年項(xiàng)目“湘江流域環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)的公私協(xié)作治理模式研究”（21B0095）

中圖分類號：D912.1? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1006-1398（2023）01-0111-11

一 問題的提出：相對公開原則適用的不確定性

2021年我國新修訂的《行政處罰法》一經(jīng)公布實(shí)施，便得到了行政法學(xué)界的熱切關(guān)注和廣泛討論，其中第48條規(guī)定的“具有一定社會影響的行政處罰決定應(yīng)當(dāng)依法公開”，揭示出了立法者的認(rèn)知立場發(fā)生了重大變化，從過去的“以公開為原則”調(diào)整為“以公開為例外”。迄今為止，此次修法新增的“相對公開原則”得到了較多的肯定性意見，被認(rèn)為是較好地平衡了公民知情權(quán)與個(gè)人隱私權(quán)之間的沖突，具有一定的正當(dāng)性基礎(chǔ)，【熊樟林：《行政處罰決定為何不需要全部公開——新<行政處罰法>第48條的正當(dāng)性解釋》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2021年第6期，第97頁?！扛峭七M(jìn)政府信息公開工作的一個(gè)亮點(diǎn)，能有效促進(jìn)行政處罰權(quán)的依法公正行使。【楊寅：《行政處罰類政府信息公開中的法律問題》，《法學(xué)評論》2010年第2期，第67頁?！看送猓灿袑W(xué)者提出作為行政處罰之一種——聲譽(yù)罰的信息公開的概念?！菊轮具h(yuǎn)、鮑燕嬌：《作為聲譽(yù)罰的行政違法事實(shí)公布》，《行政法學(xué)研究》2014年第1期，第48—49頁?！啃姓幜P決定公開作為一項(xiàng)行政管理制度，并非由現(xiàn)行《行政處罰法》所獨(dú)創(chuàng)，在此之前已經(jīng)為各地人民政府和各部門展開大量的有益探索，【例如，2010年《環(huán)境行政處罰辦法》第72條規(guī)定：除涉及國家機(jī)密、技術(shù)機(jī)密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私外，行政處罰決定應(yīng)當(dāng)向社會公開；2018年《公安機(jī)關(guān)執(zhí)法公開規(guī)定》第12條規(guī)定：公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)逐步向社會公開行政處罰決定、行政復(fù)議結(jié)果的生效法律文書。有部門發(fā)布了專門規(guī)則，如2014年《農(nóng)業(yè)行政處罰案件信息公開辦法》和2014年《工商行政管理行政處罰信息公示暫行規(guī)定》。浙江省在2015年頒布了專門的《浙江省行政處罰結(jié)果信息網(wǎng)上公開暫行辦法》。】并且已經(jīng)在相關(guān)專業(yè)領(lǐng)域的單行法律規(guī)范中做出具體規(guī)定?！纠?，《證券法》第174條規(guī)定：國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)制定的規(guī)章、規(guī)則和監(jiān)督管理工作制度應(yīng)當(dāng)依法公開。國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)依據(jù)調(diào)查結(jié)果，對證券違法行為作出的處罰決定，應(yīng)當(dāng)公開?！?018年底國務(wù)院大力推行的行政執(zhí)法“三項(xiàng)制度”改革，則是直接將行政處罰決定公開作為“行政執(zhí)法公示”制度的重要組成部分進(jìn)行有效推廣。【 2018年12月發(fā)布的《國務(wù)院辦公廳關(guān)于全面推行行政執(zhí)法公示制度執(zhí)法全過程記錄制度重大執(zhí)法決定法制審核制度的指導(dǎo)意見》對行政執(zhí)法公示、執(zhí)法全過程記錄、重大執(zhí)法決定法制審核三項(xiàng)制度做出了系統(tǒng)部署。行政執(zhí)法公示包括了事前公開、事中公示、事后公開三個(gè)方面的要求，事后公開要求執(zhí)法機(jī)關(guān)在決定作出后的一定時(shí)間內(nèi)向社會公布執(zhí)法機(jī)關(guān)、執(zhí)法對象、執(zhí)法類別、執(zhí)法結(jié)論等信息?！?019年修訂的《政府信息公開條例》第20條行政機(jī)關(guān)主動(dòng)公開信息的范圍中增加了一項(xiàng)內(nèi)容“（六）實(shí)施行政處罰、行政強(qiáng)制的依據(jù)、條件、程序以及本行政機(jī)關(guān)認(rèn)為具有一定社會影響的行政處罰決定”。因此，《行政處罰法》正式確立的行政處罰決定相對公開原則，其題中之義便是為了進(jìn)一步重申和鞏固行政執(zhí)法領(lǐng)域取得的若干重大改革成果。【許安標(biāo)：《中華人民共和國行政處罰法釋義》，北京：中國民主法制出版社，2021年，第22頁。】

然而，在既往實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)通常根據(jù)《行政處罰法》第5條第1款之規(guī)定，強(qiáng)調(diào)行政處罰應(yīng)當(dāng)遵循公正、公開的原則，習(xí)慣性地將行政處罰決定予以自動(dòng)化和普遍化的公開，導(dǎo)致行政處罰決定公開容易陷入泛化僵局。【馬迅：《行政處罰決定公示：挑戰(zhàn)與回應(yīng)》，《江淮論壇》2017年第5期，第122—124頁?！坑绕涫墙柚诂F(xiàn)代信息傳播技術(shù)的有力條件，行政處罰決定書中包含的個(gè)人信息、個(gè)人隱私、商業(yè)秘密，以及行政機(jī)關(guān)做出的負(fù)面法律評價(jià)都會迅速公布出現(xiàn)在各類應(yīng)用平臺和自媒體，造成行政相對人個(gè)人信息權(quán)益、隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)、商譽(yù)權(quán)被無端侵害，【王軍：《行政處罰信息公開與隱私權(quán)保護(hù)》，《北京行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第1期，第103—106頁?！坑纱顺霈F(xiàn)了不少的因公開被處罰主體個(gè)人信息而引發(fā)的行政爭議案件。而且，有學(xué)者指出，行政機(jī)關(guān)公開行政處罰決定，可能會造成二次處罰的聲譽(yù)羞辱效果，涉嫌違反一事不二罰原則?！就跞鹧骸堵曌u(yù)制裁的當(dāng)代圖景與法治建構(gòu)》，《中外法學(xué)》2021年第2期，第448—449頁。】鑒于此，本次修法采取相對折中的基本立場，在應(yīng)予公開的行政處罰決定之前增加限制前綴“具有一定社會影響”，以期兼顧行政處罰公開與保障合法權(quán)益的立法目的。那么，應(yīng)當(dāng)如何理解這一限制前綴的內(nèi)涵指向，儼然構(gòu)成廓定“相對公開原則”適用邊界的重要判斷標(biāo)準(zhǔn)?！颈R榮婕：《“具有一定社會影響”的行政處罰決定公開之認(rèn)定》，《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2022年第4期，第180—181頁。】然而，需要進(jìn)一步指出，《行政處罰法》第5條確立的“公正、公開原則”與第48條規(guī)定的“行政處罰決定相對公開原則”，在性質(zhì)和內(nèi)涵上是存在一定差異的。前者更為注重對應(yīng)受行政處罰行為的處罰依據(jù)之公開公布，要求行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰決定時(shí)應(yīng)當(dāng)將處罰權(quán)限和規(guī)范依據(jù)告知行政相對人；而后者則更為強(qiáng)調(diào)對行政處罰決定的內(nèi)容信息之公開公布，要求行政機(jī)關(guān)在公開行政處罰決定內(nèi)容時(shí)應(yīng)當(dāng)充分考量違法行為自身具有的社會影響程度。

“具有一定社會影響”的基本內(nèi)涵顯然是不夠明確的，既可能是針對“違法行為”本身具有的社會危害程度（成本），也可能是針對“處罰決定”本身形成的懲戒制裁效果（收益）。無論是出于前述何種內(nèi)容的考慮，皆需要行政機(jī)關(guān)全面細(xì)致地權(quán)衡“公開處罰決定”對于“打擊違法行為”所能夠產(chǎn)生的成本和收益，否則容易出現(xiàn)“大炮打小鳥”“殺雞用牛刀”等成本遠(yuǎn)超收益的不當(dāng)處理結(jié)果。質(zhì)言之，行政處罰決定公開在本質(zhì)上隱含著一種經(jīng)濟(jì)學(xué)上的成本收益分析過程，唯有在成本小于收益的情況下，行政機(jī)關(guān)才能考慮公開行政處罰決定。鑒于此，本文嘗試將成本收益分析方法引入行政處罰決定公開之中，以期能夠有效彌補(bǔ)當(dāng)前相關(guān)學(xué)理研究的定量化缺失，促使“具有一定社會影響”這類不確定法律概念的客觀化與具體化，進(jìn)而最大限度地實(shí)現(xiàn)行政處罰決定相對公開原則所欲追求的利益均衡目標(biāo)。

二 行政處罰決定公開引入成本收益分析的正當(dāng)性

如前所述，一項(xiàng)具體的行政處罰決定是否應(yīng)當(dāng)予以公開，必須建立在“具有一定社會影響”準(zhǔn)確判斷的基礎(chǔ)上，除了通過行政實(shí)體法和行政程序法進(jìn)行有效規(guī)范之外，還需要引入成本收益分析方法用以提升行政處罰決定公開的合法性與正當(dāng)性。之所以選擇此方法，是基于實(shí)用主義的視角優(yōu)化行政執(zhí)法資源的配置效率，以及借重技術(shù)理性的方式強(qiáng)化行政執(zhí)法活動(dòng)的可接受性。

（一）基于實(shí)用主義的成本收益分析方法

成本收益分析（Cost-Benefit Analysis）原本屬于經(jīng)濟(jì)學(xué)上的分析方法，后來被美國行政法發(fā)展成為一項(xiàng)行之有效的規(guī)制影響分析工具，在政府制定規(guī)章和發(fā)布行政命令等諸多領(lǐng)域得到廣泛應(yīng)用，但也在理論上遭到了很多的質(zhì)疑與批評?！緞?quán)：《作為規(guī)制工具的成本收益分析——以美國的理論與實(shí)踐為例》，《行政法學(xué)研究》2015年第1期，第143頁?！慷嗄陙恚S著我國行政規(guī)制改革的日益深入，成本收益分析方法得到了很多規(guī)范文本的認(rèn)可采納，國內(nèi)學(xué)者亦是非常重視國外成本收益分析方法的引介和討論?！据^具代表性的論著如下，馮玉軍：《法律的成本效益分析》，蘭州：蘭州大學(xué)出版社，2000年；趙雷：《行政立法評估之成本收益分析——美國經(jīng)驗(yàn)與中國實(shí)踐》，《環(huán)球法律評論》2013年第6期，第132—145頁；此外，還有本文后續(xù)引注的其他論著，此不贅述。】可是，總體而言，成本收益分析方法仍處于有待觀察的探索階段，有學(xué)者稱之為“概念股”【畢洪海：《作為規(guī)制決策程序的成本收益分析》，《行政法學(xué)研究》2016年第3期，第90頁?！?。也有學(xué)者試圖將成本收益分析納入我國行政法理論體系之中，并且使之根據(jù)我國行政土壤構(gòu)建、以解決實(shí)際問題為目的，最終得以內(nèi)化為行政法（學(xué)）的基本原則乃至理念?！距嵮欧剑骸墩撐覈姓ㄉ系某杀臼找娣治鲈瓌t：理論證成與適用展開》，《中國法學(xué)》2020年第2期，第203頁?！抗P者認(rèn)為，此種努力是值得贊賞的。畢竟在推進(jìn)國家治理能力和治理體系現(xiàn)代化的現(xiàn)實(shí)語境之中，對政府規(guī)制活動(dòng)的合法性判斷需要非常關(guān)注行政行為的成本和收益，即加強(qiáng)行政管理的績效考核指標(biāo)建設(shè)。【關(guān)于“加強(qiáng)政府的績效指標(biāo)管理”的相關(guān)內(nèi)容，可參考《中共中央、國務(wù)院關(guān)于全面實(shí)施預(yù)算績效管理的意見》（中發(fā)［2018］34號）和《政府投資條例》（國令第712號）第4條，以及《國務(wù)院工作規(guī)則》（國發(fā)［2018］21號）第4章等正式文件的具體規(guī)定?！慷鳛榈湫筒皝砥返某杀臼找娣治龇椒ū闶腔趯?shí)用主義的功能定位，能夠積極作用于行政處罰決定公開等特定規(guī)制事項(xiàng)的成本/收益分析。

根據(jù)西方傳統(tǒng)的古典哲學(xué)思想，“實(shí)用主義堅(jiān)決地、完全地摒棄了職業(yè)哲學(xué)家們許多由來已久的習(xí)慣，避開了不切實(shí)際的抽象和不當(dāng)之處，避開了字面上的解決方式、壞的先驗(yàn)理由、固定的原則、封閉的體系以及虛假的絕對和根本?！薄?［美］威廉·詹姆士：《實(shí)用主義》，李步樓譯，北京：商務(wù)印書館，2012年，第32頁。】以此為邏輯基點(diǎn)的成本收益分析方法則是以尊重規(guī)制事實(shí)、提升現(xiàn)實(shí)解釋力為特點(diǎn)的分析范式。因此，堅(jiān)持實(shí)用主義導(dǎo)向、擁有一套較為成熟的分析結(jié)構(gòu)和操作方法，【蔣紅珍：《政府規(guī)制政策評價(jià)中的成本收益分析》，《浙江學(xué)刊》2011年第6期，第136頁?！渴浅杀臼找娣治龇椒◤V泛應(yīng)用于行政規(guī)制的“反規(guī)制”實(shí)踐，并且得以被美國政府沿用至今的安身立命之本，大致可以歸納為以下三個(gè)方面：

1.注重解決實(shí)際問題。將成本收益分析方法引入至行政處罰決定公開事項(xiàng)之中，能夠有助于厘清規(guī)范文本中“具有一定社會影響”等不確定法律概念的模糊內(nèi)涵。采取定性分析與定量分析相結(jié)合的科學(xué)論證方式，可以較為完滿地解決相對公開原則適用的裁量空間問題，而不做與這一問題關(guān)聯(lián)不大或者完全沒有關(guān)聯(lián)的無用功，促進(jìn)行政處罰決定公開類糾紛案件的實(shí)質(zhì)性化解，符合法學(xué)問題和法律爭議滯后性的特點(diǎn)。而且，以此區(qū)別于依法行政等基本原則，這些原則和理念都是在實(shí)際問題產(chǎn)生之前便有確定的價(jià)值目標(biāo)，是一種未雨綢繆式主動(dòng)解決問題的思維模式，而成本收益分析方法則是一種亡羊補(bǔ)牢式被動(dòng)解決問題的思維模式。

2.提供可替代性方案。行政機(jī)關(guān)公開當(dāng)事人的違法行為事實(shí)和負(fù)面法律評價(jià)，在一定程度上能夠起到威懾和預(yù)防其他潛在違法行為人的風(fēng)險(xiǎn)警示作用。但是，考慮到行政處罰的主要目的是報(bào)應(yīng)論，次要目的才是預(yù)防論，【熊樟林：《行政處罰的目的》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2020年第5期，第32—48頁?！窟@就意味著行政處罰的制裁面向主要是針對過去行為的制裁，【［日］藤木英雄：《刑法上的學(xué)派對立：舊派和新派、客觀主義和主觀主義》，郭布、羅潤麒譯，《環(huán)球法律評論》1980年第1期，第13—15頁?！渴且环N“回顧性的”【馮軍：《刑法中的責(zé)任原則——兼與張明楷教授商榷》，《中外法學(xué)》2012年第1期，第53頁?！?。而行政處罰決定公開的制度目的在于預(yù)防違法者本人以及其他人實(shí)施新的違法行為，【朱維究、李紅楓：《中俄行政制裁制度比較》，《比較法研究》2003年第6期，第87頁?！渴敲嫦蛭磥淼倪`法行為的，是一種“展望性的”【馮軍：《刑法中的責(zé)任原則——兼與張明楷教授商榷》，《中外法學(xué)》2012年第1期，第53頁?！?。由此可見，行政處罰決定公開不僅能夠直接影響到違法行為人的名譽(yù)、商譽(yù)、信用乃至財(cái)產(chǎn)，甚至可能比處罰決定本身具有更大的制裁性，【袁雪石：《中華人民共和國行政處罰法釋義》，北京：中國法制出版社，2021年，第288頁?！靠赡軙?gòu)成對同一違法行為的重復(fù)評價(jià)，形成過度處罰。可是，行政處罰決定公開確實(shí)承載著政府信息開放、社會風(fēng)險(xiǎn)警示和違法行為預(yù)防等多元收益，同時(shí)也需要承擔(dān)政府信息更新、行政權(quán)力擴(kuò)張、私人權(quán)利限縮及其付隨的交易利益損失等多重成本。逐一對比這些肉眼可見或者預(yù)期可見的成本和收益，能夠明確地識別出行政處罰決定公開/不公開的優(yōu)劣值水平，從而探求其他更為適宜合理的可替代性方案。例如，有學(xué)者指出，應(yīng)當(dāng)區(qū)分以自然人和企業(yè)為不同處罰對象的行政處罰決定公開方案，前者是以匿名公開為原則，且輔之以去標(biāo)識化處理；后者是以實(shí)名公開為原則，須得事先刪除涉及商業(yè)秘密的相關(guān)內(nèi)容?！究紫榉€(wěn)：《行政處罰決定公開的功能與界限》，《中外法學(xué)》2021年第6期，第1 619頁?！?/p>

3.確保規(guī)制的實(shí)質(zhì)合法。雖然我國現(xiàn)行有效的立法文本已經(jīng)明確規(guī)定了行政處罰決定相對公開原則，但是這不表明行政處罰決定公開得到了足夠明確的的規(guī)范指引。相反，這一問題的關(guān)鍵在于公開過度與公開不足的局面并存?！举R譯葶：《公布行政違法信息作為聲譽(yù)罰：邏輯證成與制度構(gòu)設(shè)》，《行政法學(xué)研究》2020年第6期，第78—89頁?！繉τ诤芏嗖恍枰_的行政處罰決定，行政機(jī)關(guān)卻可能錯(cuò)誤地實(shí)施了公開；對于很多亟需公開的行政處罰決定，行政機(jī)關(guān)卻由于某些主客觀原因給忽略了。針對行政處罰決定公開進(jìn)行更為精確的成本收益分析，能夠使得一些不確定的制度風(fēng)險(xiǎn)被量化，增強(qiáng)行政機(jī)關(guān)獲取證據(jù)事實(shí)和信息數(shù)據(jù)的內(nèi)在驅(qū)動(dòng)，使得行政機(jī)關(guān)意識到一些問題的嚴(yán)重性，產(chǎn)生成本/收益的規(guī)制激勵(lì)，有助于促進(jìn)最明顯需要的處罰決定公開，阻止最明顯不需要的處罰決定公開，以及尋找實(shí)現(xiàn)行政處罰決定公開目標(biāo)的成本最小、收益最大的途徑方法。加之，成本收益分析方法強(qiáng)調(diào)將全部的分析數(shù)據(jù)和結(jié)果向社會公開，要求行政機(jī)關(guān)完成信息公開以及公眾參與的全過程，在啟動(dòng)選用可替代性方案之前，應(yīng)當(dāng)充分評估和預(yù)測不同方案的可能性影響，向社會民眾公開說明理由?！靖咔貍ィ骸睹绹?guī)制影響分析與行政法的發(fā)展》，《環(huán)球法律評論》2012年第6期，第97—115頁?！空怯捎谶@些無可替代的優(yōu)勢所在，成本收益分析方法可以緩解現(xiàn)代行政的“民主赤字”危機(jī)，在確保形式合法性的基礎(chǔ)上體現(xiàn)民主性和理性?！就蹂a鋅：《依法行政的合法化邏輯及其現(xiàn)實(shí)情境》，《中國法學(xué)》2008年第5期，第69頁?！恳蚨梢哉f成本收益分析方法是一種行政自我規(guī)制的有效工具。（二）借重技術(shù)理性的成本收益分析方法

倘若實(shí)用主義是成本收益分析方法傲然挺立的理論底色，那么技術(shù)理性便是成本收益分析方法大行其道的科學(xué)工具。事實(shí)上，當(dāng)人們嘗試將經(jīng)濟(jì)分析方法應(yīng)用于法律等非市場問題研究，其中一個(gè)重要前提即為“供給與需求、成本與收益分析是法律經(jīng)濟(jì)分析的重要工具”【錢弘道：《法律的經(jīng)濟(jì)分析工具》，《法學(xué)研究》2004年第4期，第134頁。】。而法學(xué)（尤其是行政法學(xué)）是一門實(shí)踐性特點(diǎn)非常突出的社會科學(xué)，必然離不開以技術(shù)理性為科學(xué)工具的方法論建構(gòu)。然而，傳統(tǒng)行政法過于重視價(jià)值理性而極度排斥技術(shù)理性、過于重視教義學(xué)定性分析而極度忽視客觀化定量分析等問題，逐漸得到學(xué)界的廣泛認(rèn)同，進(jìn)一步催生了移植成本收益分析方法進(jìn)行體系思維糾偏的邏輯理路?！敬麝浚骸丁敖塘x學(xué)啟發(fā)式”思維的偏誤與糾正——以法學(xué)中的“自殺研究”為例》，《法商研究》2018年第5期，第80頁?！?/p>

綜觀我國行政法學(xué)三十余年的發(fā)展歷程，理論界和實(shí)務(wù)界通常更為擅長總結(jié)經(jīng)驗(yàn)和吸取教訓(xùn)，然后將這些經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)抽象凝練為某些形而上學(xué)化的原則或者規(guī)則，而忽視了那些可以自證、能夠傳授的技術(shù)工具，從而導(dǎo)致行政法學(xué)偏重于“人文性”，缺乏“科學(xué)性”【鄭雅方：《論我國行政法上的成本收益分析原則：理論證成與適用展開》，《中國法學(xué)》2020年第2期，第205頁。】。成本收益分析方法之所以被國內(nèi)很多行政法學(xué)者慣常性地稱為“分析方法”或者“規(guī)制工具”，主要原因在于現(xiàn)階段我國的行政法學(xué)仍舊是以價(jià)值理性為主導(dǎo)的法教義學(xué)面相，對于成本收益分析方法的認(rèn)可接納程度較低，未來還有很長的一段路要走。

正如德國法哲學(xué)巨擘黑格爾所言，在探索的認(rèn)識中，方法也同樣被列為工具?！荆鄣拢莺诟駹枺骸哆壿媽W(xué)》（下），楊一之譯，北京：商務(wù)印書館，1976年，第532頁?！砍杀臼找娣治龇椒ㄊ菫榱诉_(dá)到優(yōu)化規(guī)制的目的而采取的技術(shù)路徑、手段步驟，能夠?yàn)樾姓C(jī)關(guān)和社會民眾提供一整套完整系統(tǒng)的問題商討方案，這種方案既可以是解決問題所依據(jù)的具體規(guī)則或者判斷標(biāo)準(zhǔn)，也可以是這些規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)集合而成的某項(xiàng)原則。因此，無論是冠之以“原則”的理論屬性，還是謂之以“方法”的結(jié)果屬性，成本收益分析都是“我們可以依靠的工具，而不是解答謎團(tuán)的答案?！薄荆勖溃萃ふ材肥浚骸秾?shí)用主義》，第32頁?！坑墒怯^之，偏重于技術(shù)理性的成本收益分析方法更多是展現(xiàn)為一種科學(xué)的方法論，從程序和技術(shù)的角度準(zhǔn)確把握行政處罰決定公開這類規(guī)制事項(xiàng)的行使邊界，主要表現(xiàn)為如下兩方面的特征：

1.定性分析與定量分析相互結(jié)合。行政法作為一種典型的“控權(quán)法”（Steuerungsrecht），主要考察行政活動(dòng)的后果，其中值得關(guān)注的是行政運(yùn)營效果調(diào)查?！荆鄣拢菸譅柗虻龋骸缎姓ā罚ǖ?卷），高家偉譯，北京：商務(wù)印書館，2002年，第14頁?！繌?qiáng)調(diào)對行政合法性的末端控制，且長期處于法教義學(xué)的研究方法主導(dǎo)，最終形成了行政法學(xué)重視定性分析的學(xué)科特色。盡管當(dāng)下學(xué)界已經(jīng)清晰地認(rèn)識到定性分析與定量分析相結(jié)合的重要性，迫切地需要強(qiáng)化定量分析之于定性分析能夠產(chǎn)生的輔助論證作用。但是，已有的定性分析的思維定式在較大程度上克制著定量分析的具體應(yīng)用。對于行政處罰決定公開等規(guī)制事項(xiàng)的分析研究，目前還是側(cè)重于規(guī)范解釋、案例推演等白紙黑字的研究思路，至于強(qiáng)調(diào)以數(shù)據(jù)精確分析為基礎(chǔ)、以數(shù)學(xué)模型運(yùn)用為工具，并不是行政法學(xué)者和實(shí)務(wù)工作者的關(guān)注重點(diǎn)。定量分析方法的優(yōu)勢特點(diǎn)是對行政處罰決定公開的成本/收益進(jìn)行量化，盡可能地使之轉(zhuǎn)化為精確的貨幣衡量，“一切與貨幣維度緊密聯(lián)結(jié)的權(quán)利，例如財(cái)產(chǎn)權(quán)，更加適合量化?！薄綧atthias Klatt and Moritz Meister， the Constitutional Structure of Proportionality， Oxford University Press， 2012， p.59.】利用這些量化后的數(shù)據(jù)進(jìn)行客觀分析，對比檢驗(yàn)成本/收益的比率值，用以判斷是否作出公開或者不公開的行政決定。因此，定性分析是以歸納和演繹為主要推理方式的規(guī)范分析方法，對行政處罰決定公開所欲達(dá)成的目標(biāo)做出方向性和結(jié)論性的價(jià)值判斷。而定量分析則是主要運(yùn)用大數(shù)據(jù)技術(shù)和數(shù)學(xué)建模等精確計(jì)算方式，保證行政處罰決定公開/不公開等數(shù)據(jù)來源的客觀性和可靠性。前述這兩種分析方法屬實(shí)各有千秋，成本收益分析方法的具體應(yīng)用并非是在此二者之中作出絕對選擇，而是要將定量分析和定性分析相互結(jié)合，使之真正成為判斷“是否具有一定社會影響”和“是否遵循相對公開原則”的科學(xué)方法論。

2.事實(shí)判斷與價(jià)值判斷相對分離。自馬克斯·韋伯提出“為世界祛魅”的宏大敘事命題之后，事實(shí)問題與價(jià)值問題的界分點(diǎn)開始出現(xiàn)。對于公共行政或者國家治理而言，哈貝馬斯等人提出了著名的法律商談理論，被一些學(xué)者視為連接事實(shí)問題與價(jià)值問題的溝通橋梁。【林來梵教授等人對于如何解決事實(shí)與價(jià)值之間關(guān)系的機(jī)制建構(gòu)問題，借鑒了哈貝馬斯的商談理論，認(rèn)為程序性商談能夠帶領(lǐng)中國憲法學(xué)走出這一理論困境。林來梵、翟國強(qiáng)：《憲法學(xué)思考中的事實(shí)與價(jià)值——有關(guān)憲法學(xué)的一個(gè)哲學(xué)話題》，《四川大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2007年第3期，第56—64頁。但是，李忠夏教授則認(rèn)為，這是對規(guī)范（價(jià)值）之弊、亊實(shí)之弊未做充分考慮，便草率得出“程序商談理論”的結(jié)果。李忠夏：《中國憲法學(xué)方法論反思》，《法學(xué)評論》2011年第2期，第160—172頁?！侩m然程序的表面意義似乎只停留在步驟的先后順序以及實(shí)際操作的方式方法，但是在現(xiàn)代行政法學(xué)的研究視域中，社會民眾對于程序正義的渴求絲毫不亞于實(shí)體正義。【雷磊：《法律程序?yàn)槭裁粗匾?？反思現(xiàn)代社會中程序與法治的關(guān)系》，《中外法學(xué)》2014年第2期，第319—325頁。】然而，程序正義和實(shí)體正義的任一目標(biāo)實(shí)現(xiàn)，從來都不是一蹴而就的，而是需要相應(yīng)的程序性結(jié)構(gòu)予以貫通，否則程序正義便會流于形式，無法回應(yīng)“具有一定社會影響”判定與當(dāng)事人合法權(quán)益保障等不確定法律問題對行政處罰決定相對公開原則的現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)。如前所述，成本收益分析方法兼采定性分析和定量分析，前者通過規(guī)范性的價(jià)值判斷，分析和表達(dá)行政機(jī)關(guān)、行政相對人以及其他民眾的主觀偏好，后者則是通過技術(shù)性的事實(shí)判斷，分析和表達(dá)行政處罰決定公開及其具體的運(yùn)作方式?！径』停骸段鞣叫姓W(xué)說史》，武漢：武漢大學(xué)出版社，2007年，第170頁?！窟@兩種分析方法的相互結(jié)合，能夠在實(shí)體和程序之間嵌入某種不可或缺的結(jié)構(gòu)性意義，其所決定的不是行政處罰決定公開的結(jié)果，而是行政處罰決定公開/不公開的結(jié)果應(yīng)當(dāng)如何產(chǎn)生。在成本收益分析方法的影響下，事實(shí)判斷與價(jià)值判斷遵循各自不同的論證邏輯，一方面要聽取專家學(xué)者的專業(yè)判斷，確保事實(shí)問題判斷的“科學(xué)性”，另一方面要構(gòu)建以公眾參與、理性商談為主導(dǎo)的政治過程，【王錫鋅、章永樂：《專家、大眾與知識的運(yùn)用——行政規(guī)則制定過程的一個(gè)分析框架》，《中國社會科學(xué)》2003年第3期，第113—127頁?！看_保價(jià)值問題判斷的“民主性”。此二者斷然不能簡單混同，更不可相互代替。

三 行政處罰決定公開引入成本收益分析的必要性

將經(jīng)濟(jì)學(xué)中的成本收益分析方法引入到行政處罰決定公開的規(guī)制事項(xiàng)之中，能夠彰顯實(shí)用主義哲學(xué)的功能定位；強(qiáng)調(diào)定性分析和定量分析相結(jié)合的技術(shù)理性，能夠大幅地提升行政機(jī)關(guān)作出行政處罰決定公開/不公開的可信度、可行性以及可接受性。根據(jù)目前學(xué)界研究行政處罰決定公開這一議題的相關(guān)論著，一些學(xué)者也注意到了“具有一定社會影響”這類不確定法律概念留存的裁量空間問題，對此提出了與之對應(yīng)的一些解決方案，【朱兵強(qiáng)、陳指揮：《行政處罰信息公開中知情權(quán)與隱私權(quán)的平衡》，《電子政務(wù)》2015年第4期，第65—72頁。】其中比例原則是備受青睞的一種法學(xué)教義思路。而成本收益分析方法素來與比例原則有著“針尖對麥芒”的既視感，那么同為規(guī)制分析工具，究竟何者更能夠?qū)嵸|(zhì)性地克服裁量濫用，以及此二者能否產(chǎn)生良性互補(bǔ)的理想效果？

（一）克服不確定法律概念的裁量濫用

“概念乃是解決法律問題所必需和必不可少的工具，沒有限定嚴(yán)格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題?！薄荆勖溃莶┑呛Ｄ骸斗ɡ韺W(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2004年，第504頁?！恳勒者@一經(jīng)典描述，法律概念則是構(gòu)成法律結(jié)構(gòu)最為基礎(chǔ)性的要素，也是形成法律規(guī)則和原則等法律要素的前提?！靖蹲犹弥骶帲骸斗ɡ韺W(xué)初階》，北京：法律出版社，2013年，第147頁?！俊缎姓幜P法》第48條確立的行政處罰決定相對公開原則，亦可看作是一個(gè)具備完整結(jié)構(gòu)要素的法律規(guī)則，包含了假定條件、行為模式和法律后果等必備的結(jié)構(gòu)要素。第1項(xiàng)內(nèi)容中的“具有一定社會影響”是假定條件，“應(yīng)當(dāng)依法公開”是行為模式，而第2項(xiàng)內(nèi)容則可看作是法律后果。根據(jù)內(nèi)容的確定性程度來看，第48條闡述的行政處罰決定相對公開原則或者規(guī)則，明確規(guī)定了行政機(jī)關(guān)公開行政處罰決定的限定條件和具體方式，不必援用其他規(guī)則即可確定規(guī)范內(nèi)容。但事實(shí)并非如此，在準(zhǔn)確判定“具有一定社會影響”這類不確定法律概念時(shí)，倘若缺乏科學(xué)合理的規(guī)制分析工具，無疑會留給行政機(jī)關(guān)較為寬泛的自由裁量空間，同時(shí)也可能會造成公共利益和當(dāng)事人權(quán)益的沖突失衡。

一般而言，行政機(jī)關(guān)選擇向社會公開“具有一定社會影響”的行政處罰決定，無論是出于何種目標(biāo)考量，都會涉及行政機(jī)關(guān)、行政相對人和一般民眾之間的復(fù)雜利益關(guān)系?！緦O麗巖：《論行政處罰決定公開的利益衡量——從與刑事制裁公開的對比角度》，《政法論壇》2021年第6期，第72頁?！繌睦娴目陀^表現(xiàn)形式來看，行政機(jī)關(guān)代表著社會公共利益，公開行政處罰決定的行為目的是追求行政執(zhí)法效果與公共利益福祉的最大化。行政相對人出于對隱私權(quán)、個(gè)人信息權(quán)益、名譽(yù)權(quán)、商譽(yù)權(quán)以及其他市場交易價(jià)值等利益的自我維護(hù)，當(dāng)然是不情愿將那些具有個(gè)人屬性的違法信息和負(fù)面法律評價(jià)公之于眾。【鄒奕：《行政處罰之懲罰性的界定》，《行政法學(xué)研究》2022年第2期，第54頁。】對于一般民眾而言，則是為了知曉相關(guān)違法事實(shí)，以便于警示自己不觸碰法律底線和監(jiān)督行政處罰權(quán)合法合理行使。因而，在行政處罰決定公開中，權(quán)力與權(quán)利、政府—個(gè)人—社會之間的沖突體現(xiàn)為所涉行政處罰決定是否公開、公開的方式以及公開程度的矛盾，而這些都能夠轉(zhuǎn)化為可供數(shù)學(xué)計(jì)算的比率值：

關(guān)于成本，可以劃分為兩個(gè)部分。其一是行政成本，是指行政機(jī)關(guān)按照法定要求公開行政處罰決定，本身需要耗費(fèi)相當(dāng)?shù)娜肆Τ杀?、時(shí)間成本和物質(zhì)財(cái)富，而且須得納入本單位的年度財(cái)政預(yù)算計(jì)劃。其二是社會成本，是指公開行政處罰決定給行政相對人權(quán)益可能造成的一些負(fù)面影響，例如隱私名譽(yù)商譽(yù)受損、個(gè)人信息和商業(yè)秘密泄露、可預(yù)期的市場交易價(jià)值減少、社會及其他成員的評價(jià)降低等不利后果。倘若某些行政處罰決定公開出現(xiàn)泛化、不受控制，那么前述兩項(xiàng)成本便會急劇增加，經(jīng)由大數(shù)據(jù)等信息技術(shù)進(jìn)行公開傳播，對當(dāng)事人權(quán)益造成的不利影響難以得到及時(shí)有效地修復(fù)，甚至產(chǎn)生無法挽回的利益損失。故而，在行政成本中，還得考慮后續(xù)行政應(yīng)訴和國家賠償?shù)入[藏成本。【后向東：《論“信息公開”的五種基本類型》，《中國行政管理》2015年第1期，第31頁?！?/p>

關(guān)于收益，亦可劃分為兩個(gè)部分。其一是執(zhí)法效果，是指行政機(jī)關(guān)依法公開行政處罰決定，能夠達(dá)到制裁、懲戒當(dāng)事人，使其以后不再違法，【應(yīng)松年：《論行政強(qiáng)制執(zhí)行》，《中國法學(xué)》1998年第3期，第18頁?！糠闲姓幜P報(bào)應(yīng)論的直接目的。懲罰被懲罰者的應(yīng)得，【王立峰：《懲罰的哲理》，北京：清華大學(xué)出版社，2006年，第75頁。】使得被人為破壞的行政管理秩序重新回歸至正常狀態(tài)。加之，公開行政處罰決定符合行政公開原則的內(nèi)容要求，【有學(xué)者很早就指出，“行政公開是指公民或社會組織有權(quán)知悉并取得行政機(jī)關(guān)的檔案和其他信息。對于公民來講是有知情權(quán)（了解權(quán)）”。王學(xué)輝、賀善征：《行政程序法研究》，成都：四川人民出版社，1999年，第154—159頁?！坑兄诮ㄔO(shè)法治陽光政府和保障一般民眾的知情權(quán)。【劉俊祥：《行政公開的權(quán)利保障功能》，《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第5期，第140—145頁。】其二是社會效果，是指公開行政處罰決定達(dá)到社會教育的目的，使得相關(guān)社會主體受到教育，并且以此為戒不再違法，從而達(dá)到行政處罰兼具特別預(yù)防和一般預(yù)防的功能目的?！咀T冰霖：《環(huán)境行政處罰規(guī)制功能之補(bǔ)強(qiáng)》，《法學(xué)研究》2018年第4期，第154頁?！窟@兩項(xiàng)效果也獲得了《行政處罰法》立法目的的規(guī)范指引，該法第1條指明了行政處罰具有“維護(hù)公共利益和社會秩序”的社會矯正功能?！拘苷亮郑骸缎姓幜P的目的》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2020年第5期，第42頁?！恳蚨?，行政機(jī)關(guān)公開行政處罰決定，與其說是在打擊和懲戒違法行為人，毋寧是要追求維護(hù)公共利益和社會秩序的“共同善”【鄭玉雙：《犯罪的本質(zhì)與刑罰的證成： 基于共同善的重構(gòu)》，《比較法研究》2016年第5期，第63—76頁?！?。

經(jīng)由分析列舉行政處罰決定公開制度顯現(xiàn)或者隱藏的成本和收益，借助于成本收益分析的賦值計(jì)算方法，可以得出行政處罰決定公開這一規(guī)制手段的總成本與總收益的比率值，計(jì)算公式大致如下：

Q=C1+C2B1+B2

其中，C1表示行政成本，C2表示社會成本，B1表示執(zhí)法效果，B2表示社會效果，Q表示公開行政處罰決定成本與收益的比率值。如果Q的數(shù)值小于1，則表示行政處罰決定公開的成本小于收益；如果Q的數(shù)值大于1，則表示行政處罰決定公開的成本大于收益。相向的數(shù)值越小，表示所涉行政處罰決定公開的可接受性程度越高。反之，可接受程度則越低。此種計(jì)算方式，僅僅是針對整體意義上的成本/收益進(jìn)行初步評估，還需要行政機(jī)關(guān)綜合權(quán)衡增進(jìn)公共利益的可能性、減損當(dāng)事人權(quán)益的不同類型（比如，人身權(quán)的限制成本通常是高于財(cái)產(chǎn)權(quán)，但是也要全面考察具體情況而定）、社會風(fēng)險(xiǎn)警示的時(shí)機(jī)選擇等多種因素，以便于展開更為審慎的利益衡量。

（二）補(bǔ)足傳統(tǒng)比例原則的主觀與空洞

每每談及比例原則和成本收益分析方法，似乎總會形成非此即彼、必爭高低的對立局面。我國不少學(xué)者倡導(dǎo)將比例原則作為法學(xué)方法論，應(yīng)當(dāng)從公法擴(kuò)展到各部門法，努力謀求其在制定法和司法實(shí)踐中的基礎(chǔ)教義地位?！緦@一趨勢的描述，陳景輝：《比例原則的普遍化與基本權(quán)利的性質(zhì)》，《中國法學(xué)》2017年第5期，第279—280頁。】適逢“比例原則已成席卷全球態(tài)勢”【蔣紅珍：《比例原則的全球化與本土化—特集導(dǎo)讀》，《交大法學(xué)》2017年第4期，第5頁。】，也有學(xué)者展開激烈的批判性分析，主張以成本收益分析取代比例原則，試圖為中國法學(xué)界“唯比例原則是瞻”的高漲熱情潑上一瓢冷水?！敬麝俊堄澜。骸侗壤瓌t還是成本收益分析——法學(xué)方法的批判性重構(gòu)》，《中外法學(xué)》2018年第6期，第1521頁?！繉τ谶@一學(xué)術(shù)論戰(zhàn)，無意評價(jià)孰優(yōu)孰劣，宜將采取冷靜觀之的研究態(tài)度。選擇在行政處罰決定公開這一規(guī)制事項(xiàng)中引入成本收益分析方法，絕非意圖替代比例原則的教義指引，而是嘗試將二者進(jìn)行有機(jī)結(jié)合，充分發(fā)揮各自的優(yōu)勢長處，進(jìn)而有助于客觀合理地廓定行政處罰決定相對公開原則的適用限度。

發(fā)軔于德國行政法的傳統(tǒng)“三階”比例原則，包括適當(dāng)性原則、必要性原則和狹義比例原則三個(gè)子原則，適用于所有的行政領(lǐng)域?！緩埫骺骸斗ㄒ姹Ｗo(hù)與比例原則》，《中國社會科學(xué)》2017年第7期，第93頁?！坎谎远鳎瑢⒈壤瓌t適用于行政處罰決定公開領(lǐng)域是完全可行的?！娟惽逍悖骸缎姓P法》，北京：法律出版社，2016年，第71—74頁?！客蹂a鋅教授從“手段—目的”合比例性的要求進(jìn)行考慮，認(rèn)為《行政處罰法》確立的相對公開原則，不是“一刀切”地對所有行政處罰決定進(jìn)行公開，符合比例原則的要求。但也尖銳地指出“社會影響”這一關(guān)鍵因素還需進(jìn)一步具體化。【王錫鋅：《行政處罰決定的公開及其限度》，《中國司法》2021年第8期，第69—71頁。】換言之，根據(jù)比例原則的定性分析結(jié)果，現(xiàn)有立法文本確立的行政處罰決定相對公開原則，能夠經(jīng)受住目的適當(dāng)性、手段必要性、利益相稱性的原則審查?？墒?，在理解和判定何為“具有一定社會影響”時(shí)，比例原則旋即暴露出了以下兩個(gè)方面的重要缺失：

其一是“價(jià)值的主觀性”，主要體現(xiàn)在目的適當(dāng)性作為比例原則的首要審查步驟，天然具有濃厚的先驗(yàn)色彩，即行政機(jī)關(guān)在對行政處罰決定公開進(jìn)行適當(dāng)性與否的判斷，最后只能取決于公開/不公開行政處罰決定的價(jià)值目標(biāo)，進(jìn)而形成一種比較主觀的內(nèi)心確信。因此，將這一環(huán)節(jié)置于比例原則分析框架的最前段，對行政處罰決定公開的實(shí)質(zhì)合理性分析結(jié)果而言，會產(chǎn)生非常重要但未必客觀積極的導(dǎo)向作用?！綬obert Alexy， “Proportionality and Rationality”， in Vicki C. Jackson & Mark Tushnet （eds.） ， Proportionality： New Frontiers， New Challenges， New York： Cambrige University Press， 2007， p.14.轉(zhuǎn)引自戴昕、張永?。骸侗壤瓌t還是成本收益分析——法學(xué)方法的批判性重構(gòu)》，《中外法學(xué)》2018年第6期，第1527頁?！慷遥庑栽瓌t在適用時(shí)也存在主觀裁量濫用、客觀利益衡量不足和“結(jié)果導(dǎo)向性”分析等弊端?！緞?quán)：《均衡性原則的具體化》，《法學(xué)家》2017年第2期，第17—30頁?！科涠恰斑壿嫷目斩葱浴保瑒t體現(xiàn)在盡管必要性原則要求行政機(jī)關(guān)公開行政處罰決定，必須在多種方案、多種手段中選擇對行政相對人權(quán)益損害最小的方案、手段實(shí)施，【姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》（第6版），北京：北京大學(xué)出版社，2015年，第74頁?！康遣⑽刺峁┤魏斡行У姆治龉ぞ撸瑢?dǎo)致立法者只能采用“具有一定社會影響”的模糊性表述，行政機(jī)關(guān)對此亦可能是束手無策。同樣，均衡性原則的內(nèi)容也是不夠明確的，沒有辦法提供實(shí)質(zhì)的合比例性判斷標(biāo)準(zhǔn)，正如德國學(xué)者希爾施貝格所言：“均衡性原則是形式的，語義空洞的?！薄綥othar Hirschberg， Der Grundsatz der Verhaltnismaβigkeit，1981， S. 77， S. 212.轉(zhuǎn)引自劉權(quán)：《比例原則的精確化及其限度——以成本收益分析的引入為視角》，《法商研究》2021年第4期，第103頁?！?/p>

既然比例原則存在如此嚴(yán)重的固有缺陷，對行政處罰決定相對公開的原則適用缺乏應(yīng)有的價(jià)值指引和規(guī)范向度，那么為何還是會有不少學(xué)者援用此項(xiàng)原則進(jìn)行分析，是否確如戴昕教授等人所言“比例原則應(yīng)當(dāng)為成本收益分析所取代”【戴昕、張永?。骸侗壤瓌t還是成本收益分析——法學(xué)方法的批判性重構(gòu)》，《中外法學(xué)》2018年第6期，第1544頁?！浚繉Υ?，筆者認(rèn)為，比例原則客觀化和精確性不足，容易造成“具有一定社會影響”的合比例性裁量失準(zhǔn)或者濫用等問題，確實(shí)可以借助成本收益分析方法予以補(bǔ)足。在行政處罰決定公開領(lǐng)域適用數(shù)學(xué)計(jì)算方法，剔除教義學(xué)分析的主觀模糊，【涂少彬：《論法學(xué)表達(dá)數(shù)學(xué)化的可能及限度——基于經(jīng)濟(jì)學(xué)與比例原則的切入》，《法學(xué)評論》2020年第4期，第37—50頁?！空故径ㄐ苑治龊投糠治鱿嘟Y(jié)合的工具優(yōu)勢，使得“社會影響”這類不確定法律概念的邏輯邊界更為明晰，極大地增強(qiáng)相對公開原則的科學(xué)性和可操作性?！惧X福臣：《法學(xué)研究中的盧梭式數(shù)學(xué)定律法及其評價(jià)》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2011年第4期，第77—82頁。】雖然《行政處罰法》明確規(guī)定以“維護(hù)公共利益和社會秩序”為立法目的，可是在追求執(zhí)法效果和社會效果最大化的同時(shí)，也不應(yīng)忽視執(zhí)法效率和人權(quán)保障。行政處罰決定相對公開原則的規(guī)范表述，已經(jīng)初步顯現(xiàn)了立法者意圖區(qū)分不同社會影響的“手段—目的”考量，但是這種過于模糊的合比例性情境設(shè)定，很大程度上使得比例原則再次落入主觀適當(dāng)性、偏頗必要性和形式均衡性的邏輯窠臼之中。

此時(shí)，有針對性地引入成本收益分析方法便顯得尤為必要，借助于數(shù)據(jù)賦值計(jì)算，盡可能地將各類成本和收益（包括隱藏的成本和可預(yù)見的收益）轉(zhuǎn)化為可估算的貨幣形式，此種更為精確的定量分析方法能夠?qū)嵸|(zhì)性地彌補(bǔ)比例原則定性分析的認(rèn)知偏差與邏輯桎梏?！玖帩?、李棟：《比例行政原則的經(jīng)濟(jì)分析研究》，《煙臺大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2011年第4期，第31—37頁。】強(qiáng)調(diào)法律問題的事實(shí)判斷（執(zhí)法成本、公開效率）與價(jià)值判斷（公共利益、權(quán)利保障）相對分離，能夠促使行政機(jī)關(guān)更為細(xì)致地考量客觀事實(shí)和主觀價(jià)值，對“一定社會影響”繼續(xù)進(jìn)行分類分級處理。例如，按照成本/收益的比率值排列分組，在一般情況下（主要是指不侵犯個(gè)人隱私、商業(yè)秘密和未成年人發(fā)展權(quán)益），0.01≤Q≤0.30時(shí)，應(yīng)當(dāng)在對個(gè)人敏感信息去標(biāo)識化的前提下依法公開；0.31≤Q≤0.50時(shí)，應(yīng)當(dāng)選擇與違法行為事實(shí)相關(guān)聯(lián)的領(lǐng)域和范圍依法公開；0.51≤Q≤0.70時(shí)，應(yīng)當(dāng)慎重考慮某些隱藏成本和邊際收益之后，選擇與違法行為事實(shí)密切關(guān)聯(lián)的領(lǐng)域和范圍依法公開；0.71≤Q≤0.99時(shí)，應(yīng)當(dāng)提前做好主體意見交換、重大風(fēng)險(xiǎn)評估和損益等量補(bǔ)償?shù)染唧w工作之后依法公開；Q≥1.00時(shí)，應(yīng)當(dāng)重新評估全部的成本收益，并且嚴(yán)格按照前述規(guī)范要求和程序機(jī)制進(jìn)行逐一篩查，否則不應(yīng)公開（為了便于表述，此處所列數(shù)值精確至小數(shù)點(diǎn)后兩位）。經(jīng)由成本收益分析之后存在多種公開方案的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)針對各種替代性方案的選擇或者棄用情況，主動(dòng)向行政相對人和一般民眾作出明晰確定的理由說明，允許當(dāng)事人陳述申辯。對于涉及不特定多數(shù)人權(quán)益或者顯著公共利益的行政處罰決定公開事項(xiàng)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法組織專家論證和公開聽證，就受影響的權(quán)益類型、公共利益的受限制程度、公開時(shí)機(jī)和公開場合的選擇等具體細(xì)節(jié)展開理性商談，充分尊重專家意見和民眾意見，形成正式有效的聽證筆錄，嚴(yán)格按照聽證筆錄作出行政處罰決定公開（載明公開方式和公開程度）/不公開（亦須詳細(xì)說明理由）?！窘鸪袞|：《論行政案卷排他原則的運(yùn)作原理——正當(dāng)行政程序的保障機(jī)制》，《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會科學(xué)版）》2008年第4期，第48—53頁?！?/p>

質(zhì)言之，在行政處罰決定公開/不公開的規(guī)制事項(xiàng)中引入成本收益分析方法，一般包括以下步驟：1.目的確立階段。行政機(jī)關(guān)必須事先明確公開/不公開行政處罰決定所欲實(shí)現(xiàn)的規(guī)制目的，確立何者為主要目的。2.調(diào)查識別階段。行政機(jī)關(guān)通過內(nèi)部調(diào)查和外部走訪等方式確定不同的執(zhí)行方案，并且針對涉及多方利益的行政處罰決定內(nèi)容進(jìn)行綜合研判，識別出哪些主體將會受損，哪些主體將會受益，全面收集這些主體的意見和主張，逐一登記備案和類型化處理，留待后續(xù)階段進(jìn)行對比分析。3.賦值計(jì)算階段。根據(jù)不同主體的受損、獲益等情況，進(jìn)行相對精確化的賦值計(jì)算，得出最大值、最小值和中間值，在這些數(shù)值中合理劃定不同的分布區(qū)間，為前述“一定社會影響”的定性分析提供分級分類的量化判斷標(biāo)準(zhǔn)。4.邊際因素分析階段。行政機(jī)關(guān)在面對多種可替代性的公開方案時(shí)，需要提取一些影響總成本和總收益的不確定因素，結(jié)合這些因素進(jìn)行敏感性分析（sensitive analysis），計(jì)算這些不確定因素發(fā)生變動(dòng)時(shí)對成本、收益的影響程度。5.匯總確定階段。根據(jù)不同替代性方案的凈收益、凈成本的量化數(shù)值，結(jié)合相關(guān)影響因素的敏感性分析、不同利益主體的意見主張，最終匯總和確定凈收益/凈成本比率值最小的方案手段。這一套相對成熟穩(wěn)定的成本收益分析方法，能夠充分結(jié)合定量分析和定性分析各自具有的優(yōu)勢，從而有效兼顧行政處罰決定公開/不公開的程序透明和實(shí)體公正。

四 行政處罰決定公開中實(shí)現(xiàn)利益均衡的限度體現(xiàn)

在行政處罰決定公開中引入成本收益分析方法，便可一勞永逸地實(shí)現(xiàn)利益均衡嗎？答案是值得反思的。盡管成本收益分析方法具有其他規(guī)制分析工具所無法比擬的諸多先天優(yōu)勢，且能夠補(bǔ)足傳統(tǒng)比例原則的內(nèi)在缺陷，促使行政機(jī)關(guān)主動(dòng)考慮行政處罰決定公開的“得”與“失”，以定性分析與定量分析相結(jié)合的客觀化估值技術(shù)，用于判斷“具有一定社會影響”的內(nèi)涵邊界。但是，就目前非常有限的規(guī)制分析工具而言，成本收益分析方法僅是一種“次優(yōu)”的選擇，【SusanRose-Ackerman， Putting Cost-Benefit Analysis in its Place， 65 University of Miami Law Review， 336-339（2010-2011）.轉(zhuǎn)引自畢洪海：《作為規(guī)制決策程序的成本收益分析》，《行政法學(xué)研究》2016年第3期，第92頁?！慷欠胖暮６詼?zhǔn)的萬能工具。

1.無法實(shí)現(xiàn)成本收益的完全量化。一味地強(qiáng)調(diào)將行政處罰決定公開造成的當(dāng)事人權(quán)益減損和公共利益增進(jìn)等抽象法律命題，精細(xì)量化為具體數(shù)值或者貨幣符號，可能會被認(rèn)為是過于苛責(zé)和不切實(shí)際的?！就鯇W(xué)輝：《行政程序法律的成本與效益分析》，《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第1期，第69頁?！繘r且，對于一些經(jīng)濟(jì)屬性相對較弱的權(quán)利類型而言，通過成本收益分析方法進(jìn)行量化無疑是很困難的。例如，在權(quán)利限制成本方面，行政處罰決定公開對人格尊嚴(yán)的侵害、對個(gè)人隱私和商業(yè)秘密的泄露，很多時(shí)候是無法通過金錢衡量的方式準(zhǔn)確量化的?！局烀ⅲ骸蹲鳛樾姓幜P一般種類的“通報(bào)批評”》，《中國法學(xué)》2021年第2期，第157頁?！繉τ趫?zhí)法效果和社會效果來說同樣如此，行政處罰決定公開意欲獲取的社會風(fēng)險(xiǎn)警示和違法行為預(yù)防等收益，在很多情況下也是無法被數(shù)字化的。申言之，在行政處罰決定公開中運(yùn)用成本收益分析方法，確實(shí)能夠使利益均衡變得客觀化、精確化，但都是以能夠被量化的確定事實(shí)為基礎(chǔ)。然而，究竟哪些成本和收益是很難或者無法被量化，始終是行政處罰決定依法公開或者不公開的重點(diǎn)考量因素。

2.難以確保數(shù)學(xué)計(jì)算的價(jià)值理性。運(yùn)用成本收益分析方法或許只是一種技術(shù)理性的“稍占上風(fēng)”，因?yàn)樵趯Τ杀?收益的比率值大小進(jìn)行排列分組之后，仍然需要行政機(jī)關(guān)做出相應(yīng)的價(jià)值判斷，選擇與之適配的行政處罰決定公開方案。如此一來，事實(shí)判斷與價(jià)值判斷相對分離的行為修辭，可能會衍變?yōu)樾问街髁x的另外一種“噱頭”。而且，追求權(quán)利限制成本和公共利益收益的數(shù)值精確化甚至是貨幣化，本來就容易陷入功利主義的泥淖深淵。依據(jù)“人是目的，而不是手段”的經(jīng)典闡述，【陳金全：《人是目的而不是手段——康德法治論解讀》，《法學(xué)家》2005年第3期，第49頁?！可羁探沂境隽似渲械脑⒁猓阂坏┤说臋?quán)利被當(dāng)作是商場貨架上的待售物品，而對其進(jìn)行單純的利益大小比較，難免會造成主體地位被忽視、人格尊嚴(yán)被褻瀆的正當(dāng)性危機(jī)?！緞⒆飨瑁骸缎畔⒐_、知情權(quán)與公民隱私權(quán)的保護(hù)——以新聞采訪中的“暗拍”為案例而展開分析》，《學(xué)習(xí)與探索》2004年第4期，第37—41頁?！繌哪撤N意義上來看，傳統(tǒng)比例原則尚存道義基礎(chǔ)，而成本收益分析方法卻難以確保數(shù)學(xué)計(jì)算和貨幣評估的價(jià)值理性。

大數(shù)據(jù)和人工智能技術(shù)的急遽運(yùn)轉(zhuǎn)，造就了現(xiàn)代社會的信息爆炸和權(quán)利泛化。類似于行政處罰決定公開的規(guī)制手段層出不窮，由此產(chǎn)生的爭議數(shù)量也不斷激增。面對紛繁復(fù)雜、變化萬千的公共行政事務(wù)，不論是被盛譽(yù)為公法上“帝王條款”的比例原則，【稱比例原則為公法中“帝王原則”的說法，劉權(quán)：《論必要性原則的客觀化》，《中國法學(xué)》2016年第5期，第178頁?！窟€是具有后現(xiàn)代意味的成本收益分析方法，可能都會顯得力不從心、有恐掛一漏萬。任何人在本質(zhì)上都是自己利益的主體，都享有平等表達(dá)自己利益偏好的權(quán)利。【王敬波：《政府信息公開中的公共利益衡量》，《中國社會科學(xué)》2014年第9期，第105—115頁?！堪堰@些抽象的價(jià)值選擇強(qiáng)行排序的分析手段是值得商榷的，也是有悖社會基本倫理的?！居魳罚骸董h(huán)境倫理中的價(jià)值排序及其方法論》，《吉首大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2021年第5期，第60—68頁?！繉τ诤握邔儆凇熬哂幸欢ㄉ鐣绊憽钡男姓幜P決定，現(xiàn)有的規(guī)范文本和分析工具已然提供了形式層面的合比例性判斷標(biāo)準(zhǔn)，可是無法順利地獲取“唯一的正解”。或許只有在借鑒融合比例原則和成本收益分析方法等工具的基礎(chǔ)上，同時(shí)嵌入前節(jié)所提及的“意見交換”“風(fēng)險(xiǎn)評估”“損益補(bǔ)償”“專家論證”以及“公眾參與”等程序性結(jié)構(gòu)，將公共利益和所有相關(guān)主體的利益不分優(yōu)劣地安排在適當(dāng)?shù)墓部臻g，為之提供公開、平等、理性的商談溝通平臺，才能真正兼顧行政處罰決定相對公開原則適用的形式合法性與實(shí)質(zhì)合法性。

The Value and Limitation of Introducing Cost Benefit Analysis into the Principle

of Relative Publicity of Administrative Punishment Decisions

ZHOU Ze-Zhong

Abstract： Article 48 of the Administrative Punishment Law formally establishes the principle of relative publicity of administrative punishment decisions， with the main purpose of strengthening the supervision of administrative law enforcement activities and the function of warning social risks? and preventing illegal acts. The restriction with “certain social impact” retains a large discretionary space. Based on the consideration of pragmatism and technical rationality， it is necessary to introduce the cost-benefit analysis method to overcome the discretionary abuse of uncertain legal concepts and to supplement the subjectivity and emptiness of the traditional principle of proportion. However， there is a limit to realize the balance of interests in the publicity of administrative punishment decisions. It is impossible to fully quantify the costs and benefits， and it is difficult to ensure the value rationality of mathematical calculation. The procedures such as “opinion exchange of opinions” and “compensation for losses” should be used to provide an open， equal and rational negotiation and communication platform for different stakeholders， so as to give consideration to the formal legitimacy and substantive legitimacy of the application of the principle of relative publicity of administrative punishment decisions.

Keywords： publicity of administrative punishment decisions; the principle of relative publicity; cost benefit analysis; proportionality principle

【責(zé)任編輯：陳西玲】