劉 濤

問題的提出

在刑法理論中,違法性認識是指行為人對自己的行為違反刑法的主觀認識。行為人是否以及在什么程度上對其行為的違法性具有認識,對于在規(guī)范上判斷行為人是否負擔罪責,或者說根據(jù)我國《刑法》的規(guī)定對于行為人是否具有犯罪故意的判斷產(chǎn)生影響。近年來,在一些司法案件中,違法性認識問題受到關(guān)注。新的立法與案件不斷涌現(xiàn),傳統(tǒng)的“知法推定”規(guī)則受到挑戰(zhàn)。面對新問題,學界作出了積極的回應(yīng),學者以我國刑法規(guī)定為基礎(chǔ),結(jié)合階層犯罪論體系對域外學說進行解讀乃至重構(gòu),對違法性認識的位階屬性以及具體內(nèi)容都進行了富有成效的探索。不過,學者對各種學說的論證主要基于域外理論的立場,沒有更深入探討違法性認識問題所反映的現(xiàn)代各國刑法理論面臨的共同危機。應(yīng)當說,違法性認識問題不僅僅關(guān)涉刑法中的罪責原則,更是體現(xiàn)刑法維護社會秩序、促進公民規(guī)范性意識養(yǎng)成的重要場域。通說的松動,在一定程度上說明刑法理論面對新的實踐問題亟待回應(yīng)。這是本文選擇此問題進行研究的理由。

筆者認為,要理解違法性認識的意義、內(nèi)容以及判斷方法,需要結(jié)合作為規(guī)范體系的刑法在現(xiàn)代社會中的功能來加以思考。具體而言,就是思考如何通過對行為人違法性認識的規(guī)范判斷實現(xiàn)刑法的社會功能。從功能的視角考察違法性認識問題,能夠為規(guī)范判斷提供一種依據(jù)。沿著這一思路,筆者選取了社會理論中的系統(tǒng)理論。在諸種社會理論中選取系統(tǒng)論,理由在于:第一,相較于微觀的社會理論,社會系統(tǒng)論更關(guān)注作為系統(tǒng)的刑法之整體結(jié)構(gòu)、邏輯與功能,這與筆者對違法性認識問題的理解相似;第二,社會系統(tǒng)論將法律系統(tǒng)的構(gòu)建問題視為系統(tǒng)/環(huán)境的區(qū)分,以及在這一區(qū)分基礎(chǔ)上的系統(tǒng)運作問題。這種觀點為理解違法性認識在刑法系統(tǒng)中的功能提供了很好的論證基礎(chǔ)與觀察視角。

從“知法推定”到“知法有責”

在引入系統(tǒng)論之前,有必要結(jié)合社會變遷特別是刑事立法體系的變遷,對相關(guān)學說與司法實踐觀點進行梳理,并闡述筆者的看法。

(一)我國通說立場與晚近轉(zhuǎn)變:“知法推定”的突破

我國傳統(tǒng)刑法理論認為,違法性認識以及違法性認識可能性的判斷不影響對行為人罪責的判斷,即“不知法不免責”。(1)高銘暄、馬克昌主編:《刑法學》,北京大學出版社、高等教育出版社2016年版,第108頁;陳興良:《違法性認識研究》,《中國法學》2005年第4期;《刑法學》編寫組:《刑法學(上冊·總論)》,高等教育出版社2019年版,第167頁;張明楷:《刑法學》,法律出版社2021年版,第865頁。傳統(tǒng)觀點的理論基礎(chǔ)是一般預(yù)防理論,(2)車浩:《法定犯時代的違法性認識錯誤》,《清華法學》2015年第4期。正如學者所言,在傳統(tǒng)刑法的范疇內(nèi),此種知法推定能被認同,是基于彼時所涉犯罪往往具有鮮明的反道德性。(3)勞東燕:《風險社會中的刑法:社會轉(zhuǎn)型與刑法理論的變遷》,北京大學出版社2015年版,第405頁。

與傳統(tǒng)理論有所區(qū)別,晚近文獻中則認為違法性認識與責任判斷有關(guān)。當法定犯越來越多地出現(xiàn)在刑法中,(4)陳燁:《法定犯違法性認識必要說:我國現(xiàn)行刑事立法框架下如何堅守》,《政治與法律》2017年第7期。被禁止的行為本身在倫理上是中性的,不使行為人產(chǎn)生違法意識的行為類型逐漸增多。(5)[日]松宮孝明:《刑法總論講義》(第4版補正版),錢葉六譯,中國人民大學出版社2013年版,第150頁。應(yīng)當說,在我國當下的刑事法體系中,有相當數(shù)量的罪刑規(guī)范屬于必須參考行政法規(guī)進行適用的法定犯。(6)張明楷:《簡評近年來的刑事司法解釋》,《清華法學》2014年第1期。法定犯的增加使得法律秩序邊界的不穩(wěn)定程度逐漸上升,未能認識或者難以及時認識法律的“法盲”數(shù)量劇增。此時再堅持“違法性認識不要說”,或者一概否定“法律認識錯誤”作為罪責因素的觀念,就必然會與現(xiàn)代法治要求的責任主義原則發(fā)生沖突。(7)車浩:《刑法教義的本土形塑》,法律出版社2017年版,第433—434頁;梁根林:《罪刑法定原則的挑戰(zhàn)、重申與重述》,《清華法學》2019年第6期。由此,違法性認識在事實上以及規(guī)范判斷上都被學界重新認識并得到了肯定性的評價。

在我國刑事司法實踐中,法定犯違法性認識問題凸顯。司法實務(wù)中的裁判理由主要依據(jù)我國《刑法》對犯罪故意的規(guī)定,從行為人行為構(gòu)成中的主觀要件及其要素,即故意的內(nèi)容去說明違法性認識的規(guī)范意義。從實用主義的角度考慮,司法實踐中存在罪名認定的“口袋化”。引入違法性認識錯誤的辯護理由,并承認其對行為人責任的阻卻或減免效力,是減少“口袋化”趨勢的有效途徑之一。(8)中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦:《刑事審判參考》(總第102集),法律出版社2016年版,第18頁;中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦:《刑事審判參考》(總第117集),法律出版社2019年版,第171頁;中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦:《刑事審判參考》(總第125集),人民法院出版社2020年版,第83頁;《最高人民檢察院關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會紀要》;《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于涉以壓縮氣體為動力的槍支、氣槍鉛彈刑事案件定罪量刑問題的批復》;《最高人民法院關(guān)于審理為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。此外,有的司法解釋以客觀上是否存在法律沖突作為認定犯罪的標準,實質(zhì)上是評價行為人的違法性認識對定罪的影響。(9)石聚航:《司法解釋中的出罪事由及其改進邏輯》,《環(huán)球法律評論》2020年第3期。可以說,包括最高人民法院在內(nèi)的司法機關(guān)的意見,在一定程度上已經(jīng)突破了“不知法不免責”的理論通說。雖然司法裁判在理由上沒有嚴格區(qū)分違法性認識與認識可能性判斷,但從具體的裁判路徑來看,卻更強調(diào)違法性認識在犯罪構(gòu)成判斷中的功能,而不是其本體意義。

(二)域外理論與司法規(guī)則的脈絡(luò):注重對心理認知的外在評價

英美刑法的傳統(tǒng)也是“不知法不免責”,不過晚近學說有了值得注意的變化,關(guān)于違法性認識可能性的判斷標準存在爭議。(10)George Fletcher, “Paradoxes in Legal Thought”, Columbia Law Review, Vol.85, No.6, 1985, p.1271.相關(guān)學說區(qū)分了法律未頒布從而行為人不知法以及行為人沒有知道法律的可能性這兩種情形。只有在前一種情形下,違法性認識錯誤作為抗辯事由才能夠得到認定。此種思路的重點不在于探究行為人的內(nèi)心想法,而是注重考察行為人內(nèi)心意志的外在效果以及對他人提供的法律意見所產(chǎn)生的信賴利益,呈現(xiàn)出司法制度上濃厚的對抗制特點。在處理方案的選擇上,英美刑法特別是以美國《模范刑法典》為代表的立場認為,無需特別區(qū)分事實認識錯誤與違法性認識錯誤,兩者對行為人責任認定的影響均在于對行為人認識可能性的判斷。(11)MPC § 2.04; Liparota v. United States, 471 U.S. 419 (1985); People v. Studifin, 132 Misc. 2d 326 (N.Y. Sup. Ct. 1986).同時,在不區(qū)分兩種認識錯誤的前提下,《模范刑法典》開辟了兩類新的抗辯事由:(1)法律尚未公布或不能被合理地知悉;(2)對法律的官方聲明的合理信賴。(12)Albert Alschuler, Andrew G. Deiss, “A Brief History of the Criminal Jury in the United States”, University of Chicago Law Review, Vol.61, No.3, 1994, p.867.應(yīng)當說,這與普通法上的傳統(tǒng)立場已經(jīng)產(chǎn)生了較大差異。

在德國刑法理論中,違法性認識在犯罪論中的體系地位成為關(guān)鍵問題,支配觀點經(jīng)歷了從故意說到責任說的演變,主要出現(xiàn)了嚴格故意說、限制故意說、自然犯與法定犯區(qū)別說、嚴格責任說與限制責任說四種理論。(13)車浩:《責任理論的中國蛻變》,梁根林等主編:《責任理論與責任要素》,法律出版社2020年版,第36頁。但需要注意的是,我國刑事立法和德國有關(guān)違法性認識作為獨立要素進行規(guī)定的立法在內(nèi)容上具有較大差異。比如,有的學說從“故意說”(主要是自然犯與法定犯區(qū)別說)出發(fā),得出的結(jié)論卻落腳在罪責階層上。(14)劉明祥:《刑法中錯誤論》,中國檢察出版社 2004年版,第201頁;陳興良:《違法性認識研究》,《中國法學》2005年第4期。這一方面,說明我國《刑法》規(guī)定和域外法規(guī)具有差異,階層犯罪論體系中的違法性認識理論并不完全切合我國實際,另一方面,也體現(xiàn)出階層犯罪論體系的理論成果已經(jīng)影響到我國刑法理論與實踐,只是在具體的本土化路徑選擇上尚未找到和域外理論恰當?shù)慕Y(jié)合點。

從上述文獻與實踐觀點的梳理中可以發(fā)現(xiàn),不論我國還是域外的理論和實踐均面臨引言中所提及的兩個問題:違法性認識的內(nèi)容以及違法性認識的判斷標準。從我國理論與實踐來看,上述兩個問題結(jié)合得更為緊密,甚至無法完全區(qū)別開來;而在域外理論的發(fā)展中,上述兩個問題的差異逐漸鮮明,并基于這種差異產(chǎn)生了不同的學說。

心理認知與社會系統(tǒng):違法性認識內(nèi)容與判斷標準區(qū)分的系統(tǒng)論依據(jù)

從刑法的社會功能視角來看,違法性認識內(nèi)容與判斷標準的區(qū)分意義大于這一要素在階層論犯罪體系中的位階意義。階層論犯罪體系以及英美法中的抗辯事由的判例規(guī)則,其貢獻主要在于明確了違法性認識的內(nèi)容與判斷標準的區(qū)分,而我國刑法實踐中也隱含了這種區(qū)分。在下述內(nèi)容中,筆者將通過引入社會系統(tǒng)論,說明違法性認識在刑法體系中所能起到的功能,從而論證違法性內(nèi)容與判斷標準區(qū)分的合理性。

(一)心理溝通與社會溝通的區(qū)隔:系統(tǒng)論的基本立場

系統(tǒng)論認為現(xiàn)代社會系統(tǒng)運作的基本方式為自我指涉(self-reference),即系統(tǒng)圍繞自身的運作符碼(比如刑法系統(tǒng)中罪與非罪的判斷)與綱要(比如罪刑規(guī)范所呈現(xiàn)的條件式綱要)展開,從而產(chǎn)生系統(tǒng)與環(huán)境的區(qū)分。社會系統(tǒng)的環(huán)境是人的心理系統(tǒng)與人的生理系統(tǒng)。環(huán)境不屬于系統(tǒng)的組成部分,系統(tǒng)的運作不會直接與環(huán)境相關(guān)聯(lián),即使這種運作是有關(guān)(about)環(huán)境的運作,即如本文所探討的刑法體系上對行為人違法性認識內(nèi)容的評價。刑法上有關(guān)行為人主觀認知的評價是由法律系統(tǒng)自身經(jīng)過一系列復雜的運作之后得出的,它并非通過法律系統(tǒng)之外的環(huán)境直接生成。系統(tǒng)論認為,法律規(guī)范作為社會系統(tǒng)運作的一部分,其本身并不關(guān)心人的自我意識與認知問題,而是關(guān)心在法律系統(tǒng)的框架內(nèi),如何評價行為人的自我意識與認知。

基于系統(tǒng)論的基本立場,作為社會運作的刑法體系與作為主體認知的心理內(nèi)容,在系統(tǒng)/環(huán)境區(qū)分的意義上是相互分離的。在系統(tǒng)理論看來,心理認知系統(tǒng)并不呈現(xiàn)為一種實體性的存在狀態(tài),而是一種思維的結(jié)構(gòu)化的運作網(wǎng)絡(luò)?；谶@種特征,心理認知系統(tǒng)在社會系統(tǒng)中被構(gòu)建為“個體的”認知,并以這種形式進入社會溝通(包括進入刑法的規(guī)范運作)?！皞€體”不是實體,而是一種區(qū)分,一種由社會溝通產(chǎn)生的構(gòu)建物與指認點,(15)祁春軼:《系統(tǒng)理論如何安放人》,《人大法律評論》2019年第2期。并由此產(chǎn)生“社會期待的(包括法律期待的)”事情與“社會不期待的(包括法律不期待的)”事情之間的區(qū)分。(16)泰明瑞:《系統(tǒng)的邏輯——盧曼思想研究》,商務(wù)印書館2019年版,第30—31頁。正是由于這種特殊的形式,社會溝通與人的心理意識通過“個體”這樣一種區(qū)分形成了結(jié)構(gòu)上的耦合(structural coupling)。(17)Rezaand Banakar, Max Travers, eds., Law and Social Theory, Oxford: Hart Publishing, 2013, p.65.

由此,在刑法體系的規(guī)范運作與個體的違法性認知之間,形成了基于個體主觀不法要素或責任要素的結(jié)構(gòu)耦合。刑法上對行為主體違法性認識的判斷就是對這種結(jié)構(gòu)耦合在刑法體系內(nèi)部展開的運作。規(guī)范運作與心理認知通過兩者之間的結(jié)構(gòu)耦合實現(xiàn)了刑法社會功能與個體心理認知上的關(guān)聯(lián),并成為實現(xiàn)個人與規(guī)范互動的結(jié)構(gòu)性前提。從系統(tǒng)功能的角度理解違法性認識要素及其判斷標準,能夠為我們進一步構(gòu)建違法性認識的教義學規(guī)則提供理論上的重要啟發(fā)。

(二)從法律的社會功能觀察心理認知的社會規(guī)范意義

正如前述,在系統(tǒng)論看來,刑法的功能是穩(wěn)定社會的規(guī)范性期待。所謂的規(guī)范性期待是指規(guī)范不會由于社會上發(fā)生的違反規(guī)范行為而發(fā)生改變,從而實現(xiàn)一種反事實的期待效力。刑法體系要實現(xiàn)這種功能,就不能不關(guān)注社會主體對待規(guī)范的態(tài)度,因為社會主體的行為與規(guī)范要求總會出現(xiàn)不一致的情況。刑法維持規(guī)范性期待的手段是刑罰,而刑罰的正當性基礎(chǔ)是行為人的意志自由,并體現(xiàn)在行為人對規(guī)范違反的主觀心態(tài)上。這種違反規(guī)范的主觀心態(tài)就是刑法體系所欲評價的對象。

不過,評價的對象并不等于評價本身。違法性認識的內(nèi)容是行為人對刑法規(guī)范認知的心理內(nèi)容,屬于心理溝通。違法性認識的可能性則是從刑法體系的角度去評價行為人心理認知的規(guī)范意義,屬于社會溝通。在刑法體系中,行為人對規(guī)范的認識影響犯罪論體系中對行為人主觀不法或罪責的評價,刑法體系的評價是對評價對象的一種規(guī)范性的判斷,而不是對評價對象的客觀描述。即使行為人的這種心理認知能夠被客觀地描述出來,刑法體系的規(guī)范判斷也并不關(guān)注這種心理認知本身,而是關(guān)注其對行為人主觀不法或罪責評價的影響。在法規(guī)范體系中,單純的內(nèi)心意志無法確證,僅存乎內(nèi)心而未表現(xiàn)于外的意志亦不具有規(guī)范效力。(18)朱慶育:《民法總論》,北京大學出版社2016年版,第221頁。也正如學者所言,列入刑法評價范圍內(nèi)的責任要素,不是行為人主觀認識的“素描”展現(xiàn),而是以行為人心理認識的事實為基礎(chǔ),從刑法規(guī)范的視角對這一心理認識所作的評價。(19)吳學斌:《規(guī)范責任論視野下的違法性認識與違法性認識的可能性》,《清華法學》2009年第3期。刑法是根據(jù)行為人外在的社會行為來對行為人的認識錯誤內(nèi)容進行評價。行為人的內(nèi)心認知是否合理,必須通過其外在表現(xiàn)來進行考察。(20)George Fletcher, “Mistake in the Model Penal Code: A False False Problem”, Rutgers Law Journal, Vol.19, No.3, 1987, p.649.從刑法規(guī)范的功能上來看,關(guān)注行為人的心理認知,乃是由于“行為人的心理認知程式會處理各種存在于客觀環(huán)境的行為訊息,然后再與刑法規(guī)范狀態(tài)產(chǎn)生聯(lián)結(jié),借此產(chǎn)生影響行為人采取特定行為的促進效果”。(21)古承宗:《重新檢視不法意識于犯罪體系的功能和地位》,劉明祥、張?zhí)旌缰骶?《故意與錯誤論研究》,北京大學出版社2016年版,第327頁?？偠灾?如果不從刑法規(guī)范的功能與規(guī)范判斷的屬性來定位,行為人的主觀認知與刑法體系的評價就不存在運作上的關(guān)聯(lián)性。

系統(tǒng)論視角下違法性認識的判斷

(一)作為結(jié)構(gòu)耦合的責任

基于前述系統(tǒng)論的觀點,筆者認為違法性認識本體與其判斷標準之間的分離是因為刑法的規(guī)范運作與主體認知之間的分離。從這一立場出發(fā),我國傳統(tǒng)理論所持的“知法推定”并非是對違法性認識本體內(nèi)容的否定,而是從刑法體系的內(nèi)部運作來看,違法性認識本體內(nèi)容對于行為人刑事責任的判斷并沒有影響,其依然處在刑法體系運作之外的環(huán)境中。由于心理認知和刑法規(guī)范在運作上的分離,刑法規(guī)范無需也不可能在本體論的意義上否定或確認違法性認識的存在?！爸ㄍ贫ā钡囊?guī)則處于刑法體系之內(nèi),需要關(guān)注的并不是這種推定是否符合現(xiàn)實中主體意識的存在狀態(tài),而是需要考察這種規(guī)則是否在體系內(nèi)部實現(xiàn)了維持社會規(guī)范性期待的刑法功能,并由此產(chǎn)生了規(guī)范運作上的自洽。

正如前述,傳統(tǒng)理論基于刑罰目的的考慮,否定了違法性認識在評價行為人責任上的作用。也就是說,即使在刑法體系內(nèi)部可以構(gòu)建一種有關(guān)行為人違法性認識可能性的評價標準,在持傳統(tǒng)理論的學者看來,這種評價標準既不屬于刑法體系的溝通,也不會影響刑法體系對行為人責任的評價,進而也就不會對行為主體對規(guī)范性期待的認知產(chǎn)生影響。

不過,從系統(tǒng)論對刑法功能的定位來看,社會規(guī)范性期待的實現(xiàn)雖然不是直接通過刑法對(to)社會主體的溝通產(chǎn)生,但也涉及主體心理認知層面對待刑法的態(tài)度。責任作為刑法體系與主體認知之間的結(jié)構(gòu)性耦合,可以將刑法規(guī)范的效力轉(zhuǎn)變?yōu)橹黧w認知層面上的守法態(tài)度。通過責任的結(jié)構(gòu)耦合屬性,刑法規(guī)范才有可能在社會成員中產(chǎn)生一定的主觀聯(lián)系,并且促使其采取一定的意向性行為。(22)古承宗:《刑法的象征化與規(guī)制理性》,臺灣元照出版有限公司2017年版,第99—100頁。因此,從系統(tǒng)論的視角來看,刑法的功能針對的是社會主體的心理認知,刑法體系與社會個體之間需要通過刑事責任的結(jié)構(gòu)耦合產(chǎn)生關(guān)聯(lián)性,并且這種關(guān)聯(lián)性建立在兩者分離的前提下,從而才可能實現(xiàn)社會規(guī)范性期待的穩(wěn)定。

對于刑法體系內(nèi)部的運作溝通而言,上述觀點意味著在體系構(gòu)建上,應(yīng)當將行為主體有關(guān)刑法規(guī)范認知的可能性作為判斷行為人承擔刑事責任的要素之一,并建立相應(yīng)的認定標準。以系統(tǒng)論的觀點來看,不論是故意理論還是責任理論,其都承認行為主體的違法性認識與刑法上對行為人責任的規(guī)范判斷有關(guān)系。正如筆者在前述中所指出的,違法性認識的內(nèi)容本體與違法性認識可能性判斷標準的區(qū)分意義大于對違法性認識體系地位的研究。因此,嚴格故意說與嚴格責任說是從違法性認識的本體意義上承認其存在,而限制故意說與限制責任說則是從刑法體系的規(guī)范結(jié)構(gòu)上承認違法性認識可能性的判斷標準對責任認定的影響。

基于系統(tǒng)論的觀點,有關(guān)違法性認識問題的爭議即可轉(zhuǎn)化為違法性認識可能性是否以及在何種程度和情境下應(yīng)當與對行為人的責任認定產(chǎn)生關(guān)聯(lián)。換言之,作為心理認知與系統(tǒng)運作結(jié)構(gòu)耦合的責任,應(yīng)當以何種規(guī)范性的形態(tài)呈現(xiàn),從而對維持規(guī)范性期待的刑法社會功能起到促進作用。

(二)行為主體對前置法認知判斷在規(guī)范論上的必要性

回答上述系統(tǒng)論視角下提出的問題,需要回到我國當下的司法實踐中。正如前述,晚近的司法實踐并沒有放棄“知法推定”的傳統(tǒng)規(guī)則,但是面對現(xiàn)實環(huán)境的變化,司法觀點與論證理由均發(fā)生了松動,特別是在涉及前置法作為處罰先決條件的犯罪構(gòu)成中。

不論是將違法性認識本體視為犯罪故意的組成部分,還是將違法性認識可能性視為獨立的規(guī)范判斷要素,司法實踐中進行的規(guī)范判斷其實是對前置法認識可能性標準的探討。有學者就認為,2018年“兩高”發(fā)布的《關(guān)于涉以壓縮氣體為動力的槍支、氣槍鉛彈刑事案件定罪量刑問題的批復》已經(jīng)把行為人對行政犯前置法的認知程度提升到犯罪故意成立判斷標準的高度。(23)邵維國:《行政犯前置法認識錯誤問題研究》,《法商研究》2020年第1期。從我國《刑法》的規(guī)定來看,對行為人心理狀態(tài)中違法性認識可能性的考察也屬于對犯罪故意考察的一部分,只是在方法論上,違法性認識可能性的內(nèi)容與行為人對事實的故意內(nèi)容有獨立分析的必要性。周光權(quán):《刑法公開課》第2卷,北京大學出版社2020年版,第244—245頁。換言之,行為人對前置法的認知可能性判斷與行為人對刑法規(guī)范的認知態(tài)度通過責任在刑法體系與心理認知體系之間產(chǎn)生了結(jié)構(gòu)耦合,刑法功能的實現(xiàn)與行為人對前置法的理解產(chǎn)生了關(guān)聯(lián)。

以系統(tǒng)論的視角觀察,筆者認為之所以如此,原因在于刑法通過刑罰維持的規(guī)范性期待功能是針對全社會系統(tǒng)而言的。在系統(tǒng)論看來,現(xiàn)代社會是一個功能分化的社會,全社會系統(tǒng)中的各社會子系統(tǒng)承擔著不同的功能,作為子系統(tǒng)之一的法律系統(tǒng)具有維持規(guī)范性期待的功能,而刑法實現(xiàn)此功能的方式是通過刑罰維持規(guī)范性期待。而社會規(guī)范的生成則依賴各功能子系統(tǒng),其中一部分社會規(guī)范需要并且應(yīng)當通過刑罰得到維持,并通過作為結(jié)構(gòu)耦合的責任與行為主體的心理認知發(fā)生關(guān)聯(lián)?！爸ㄍ贫ā币?guī)則的松動,并非緣于作為結(jié)構(gòu)耦合的責任的內(nèi)涵發(fā)生了變動,而是社會結(jié)構(gòu)的變動產(chǎn)生了社會子系統(tǒng)功能的分化,以及刑法為維持社會功能分化條件下子系統(tǒng)規(guī)范效力所作出的自我調(diào)整。簡而言之,并不是作為本體的“違法性認識”要素在有關(guān)違反前置法的行為構(gòu)成中被發(fā)現(xiàn)了,而是基于現(xiàn)代社會功能分化條件下,刑法功能的發(fā)揮促使在規(guī)范體系中建立了違法性認識可能性判斷與責任之間的關(guān)聯(lián)。

作為結(jié)構(gòu)耦合形態(tài)的責任反映了在特定社會中刑法規(guī)范與社會主體認知之間互相滲透的穩(wěn)定狀態(tài)。責任的內(nèi)涵與判斷標準必須能夠被社會主體的心理認知所接受。在功能分化的現(xiàn)代社會條件下,作為結(jié)構(gòu)耦合的刑事責任的內(nèi)涵不僅應(yīng)當包含行為人對傳統(tǒng)上有害的或者在道德判斷上具有非價屬性的行為的認知及其判斷,也應(yīng)當包含行為人對社會子系統(tǒng)規(guī)范內(nèi)容的認知及其判斷,后者在刑法體系內(nèi)部就呈現(xiàn)為行為人對行政犯前置法規(guī)定內(nèi)容的認知可能性判斷。

(三)具體判斷中的注意事項

確定了行為人對前置法規(guī)范內(nèi)容認知判斷的必要性后,在具體的判斷方法上,筆者認為根據(jù)系統(tǒng)論的看法,應(yīng)當注意以下幾個方面。

第一,行為人對前置法認知的規(guī)范判斷依然存在“知法推定”的可能。在社會功能分化的條件下,如果行為主體在特定規(guī)制領(lǐng)域從事專業(yè)活動,則可堅持“知法推定”,即推定行為主體對特定領(lǐng)域的專業(yè)規(guī)范具有認知。不可否認,前置法的復雜性與專業(yè)性導致行為主體違法性認識可能性程度降低,因而司法對認識錯誤的不可避免性的認定不應(yīng)過于嚴苛。(24)孫國祥:《違法性認識錯誤的不可避免性及其認定》,《中外法學》2016年第3期。英美刑法晚近理論中的趨勢值得關(guān)注,即與大陸法系相比較,其司法機構(gòu)與相關(guān)立法規(guī)范將違法性認識錯誤作為責任阻卻事由的例證和范圍更多也更為寬泛。Commonwealth v. Henley, 504 Pa. 408, 416 (1984).不過,對于不同的行為主體,前置法認知及其判斷標準應(yīng)當有所區(qū)別。在專業(yè)領(lǐng)域,刑法規(guī)范應(yīng)推定從事專業(yè)活動的行為主體知道其行為可能侵害個人法益或公共安全,或者公訴機關(guān)完全可以通過刑事推定的方法證明行為主體存在違法性認識。(25)王俊:《法定犯時代下違法性認識的立場轉(zhuǎn)換》,《現(xiàn)代法學》2020年第6期。除了對金融領(lǐng)域從業(yè)人員應(yīng)當推定其對所經(jīng)營的業(yè)務(wù)具有違法性認識外,在如行賄罪等傳統(tǒng)犯罪中,行為人長期從事某種具有較強專業(yè)背景的業(yè)務(wù),也應(yīng)當推定其對此領(lǐng)域的國家規(guī)定具有認識,其為牟取不正當利益向國家工作人員行賄的,應(yīng)當認定具有犯罪故意。(26)中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦:《刑事審判參考》(總第86集),法律出版社2013年版,第93頁。但是也要注意區(qū)分金融領(lǐng)域的共同犯罪中熟知金融業(yè)務(wù)的專業(yè)行為人與組織內(nèi)部的一般工作人員。根據(jù)因果共犯理論,后者在罪責上很可能表現(xiàn)出“不可避免的”違法性認識錯誤從而有理由阻卻罪責。蔡圣偉:《論間接正犯概念內(nèi)涵的演變》,陳興良主編:《刑事法評論》第21卷,北京大學出版社2007年版,第68頁。

第二,違法性認識與社會危害性認識的內(nèi)涵并非割裂,違法性認識可能性的判斷與我國刑法規(guī)定并不存在明顯沖突。(27)有學者認為違法性認識與社會危害性認識不能混同,但是又贊同故意的認識因素不應(yīng)當止于對行為構(gòu)成客觀要素的羅列,而是要揭示其實質(zhì)內(nèi)涵,即行為的社會意義(再進一步被論者界定為法益危害性)。劉之雄:《違法性認識的刑法學理論異化與常識回歸》,《法商研究》2019年第4期。正如前述認知內(nèi)容本身與評價標準的區(qū)分,故意的本體內(nèi)容與對行為人故意的規(guī)范評價是兩個問題,認定行為人是否具備犯罪故意時,必然涉及對行為人違法性認識的規(guī)范評價。此種思考路徑與我國《刑法》規(guī)定不會存在明顯沖突。(28)江溯:《論故意在犯罪論中的體系性地位》,梁根林等主編:《責任理論與責任要素》,第156頁。例如,在四要件體系下,有關(guān)轉(zhuǎn)化型搶劫是否屬于《刑法》第17條第2款規(guī)定的“搶劫”,從而能夠?qū)ο拗菩袨槟芰θ诉M行處罰的解釋,在很大程度上考慮到了行為人認識能力中對于相關(guān)犯罪條款的認識可能性問題,并將其作為考察行為人是否具有客觀的認識能力問題對待。(29)《刑法學》編寫組:《刑法學(上冊·總論)》,第144—147頁。在我國的刑事辯護實踐中,比如針對偽劣產(chǎn)品案件中檢測報告的辯護,辯護人可以指出對不合格產(chǎn)品的認定需要經(jīng)過實質(zhì)性的判斷,即是否危及人身、財產(chǎn)安全。通過對此類法益進行實質(zhì)性解讀,從而將生產(chǎn)不符合推薦性(而非強制性)國家標準產(chǎn)品的行為排除出犯罪圈。從違法性認識上來說,也需要控方證明行為人具有認識到生產(chǎn)的產(chǎn)品屬于不符合強制性國家標準產(chǎn)品的可能性,即一種對行為社會危害性認識的可能性。在學理上,對我國刑法規(guī)定中犯罪故意的理解從來不是停留在一種純粹的事實層面,而是對這一概念的規(guī)范性內(nèi)涵或者說實質(zhì)層面(包含了對相應(yīng)事實的法律評價)進行探討。(30)陳燁:《法定犯違法性認識必要說:我國現(xiàn)行刑事立法框架下如何堅守》,《政治與法律》2017年第7期。因此,我們也就可以理解為什么在我國司法實踐中,司法解釋一般將有關(guān)違法性認識可能性(違法性認識推定)的判斷視為對經(jīng)驗事實的規(guī)范判斷。

第三,即使推定行為人具有知法認識的可能性,也可以做出從輕或減輕的處罰,因為違法性認識的判斷不僅針對故意犯罪,也針對過失犯罪。在羅克辛看來,在專業(yè)領(lǐng)域中對行為主體違法性認識可能性的判斷,近似于對行為人過失罪責的認定,即考察行為人在特定行為領(lǐng)域是否遵守必要的謹慎和正常程度的法忠誠義務(wù)。(31)[德]克勞斯·羅克辛:《德國最高法院判例》,何慶仁、蔡桂生譯,中國人民大學出版社2012年版,第100—101頁。周光權(quán)也認為,對特定領(lǐng)域行為人違法性認識的考察就是考察行為人在特定領(lǐng)域的義務(wù)和身份性的規(guī)范要求,因此,考察的重點并不在于事實上行為人有沒有違法性認識,而是即使有證據(jù)證明行為人在行為時沒有事實上的違法性認識,基于行為人的特定身份和義務(wù),恰恰要求其具有認識行為合法界限的規(guī)范,即可以推定行為人具備違法性認識可能性。(32)周光權(quán):《刑法公開課》第2卷,第253—254頁。違法性認識錯誤如果是可避免的,就和過失犯一樣需要在規(guī)范判斷上確證行為主體最低限度的認識,以將司法裁判的錯誤風險降到最低的程度,并在規(guī)范的設(shè)立上避免行為人對規(guī)范的選擇性學習。因此,特定領(lǐng)域的過失不僅包括對行為對象的認識錯誤,也包括對行為違法性產(chǎn)生認識錯誤。事實上,司法實務(wù)也持有相似的觀點。(33)中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦:《刑事審判參考》(總第105集),法律出版社2016年版,第105—108頁。從抗辯的角度來看,倘若對一個陷入違法性認識錯誤但仍然盡力想要遵守可認識到的規(guī)范的行為人進行處罰,則不能幫助其實現(xiàn)法規(guī)范意識的形成。(34)王效文:《刑罰目的與刑法體系——論Gunther Jakobs功能主義刑法體系中的罪責》,《成大法學》2015年第2期。責任作為規(guī)范系統(tǒng)與認知系統(tǒng)之間結(jié)構(gòu)耦合的構(gòu)建,在此種情形下,也不能實現(xiàn)相應(yīng)的刑法功能。

第四,前置法規(guī)范呈現(xiàn)不同的利益沖突解決模式,這些模式本身具有價值意涵,承認前置法價值內(nèi)涵的多元化,是促使違法性認識可能性判斷成為責任要素的前提。在現(xiàn)代社會,刑法在道義上的一致性消失了。多元的社會里充斥著影響生活各個領(lǐng)域的迥異的價值規(guī)范及其衍生的刑事制裁規(guī)范,不可能指望每個人在所有領(lǐng)域的活動中都知道什么是犯罪及其懲罰力度。這就像不能要求每個人都知道刑法典的道德直覺規(guī)則那樣要求每個人都知道基于“法定犯”的刑法規(guī)定。(35)[美]喬治·弗萊徹:《反思刑法》,鄧子濱譯,華夏出版社2008年版,第532、538頁。刑法通過刑罰方式保護全社會的規(guī)范性期待的功能并不意味著引導社會走向價值體系的一元化。通過確立違法性認識判斷標準促進社會主體對刑法規(guī)范的認同,并不意味著將刑法看成確認社會同一性的工具。換句話說,承認實證法秩序的有效基礎(chǔ)和不認識它的實證內(nèi)涵是兩回事。(36)[德]雅克布斯:《罪責原則》,許玉秀譯,《刑事法雜志》1996年第2期。

第五,違法性認識可能性判斷的標準應(yīng)當是個別的,而非普遍的。作為系統(tǒng)與系統(tǒng)之間的結(jié)構(gòu)耦合,責任的結(jié)構(gòu)可以是穩(wěn)定的,但是其內(nèi)涵因為涉及有關(guān)具體行為主體心理要素的溝通,因此對其內(nèi)涵的判斷應(yīng)當是個別確認的。(37)[德]雅克布斯:《罪責原則》,許玉秀譯,《刑事法雜志》1996年第2期。有的學者肯定違法性認識可能性的判斷是刑法關(guān)注的焦點,認為它不同于行為主體違法性認識的主觀內(nèi)容,而是在判斷上具有客觀性,并將違法性認識的判斷理解為建立普遍的判斷公式。但是從系統(tǒng)理論的角度來看,結(jié)構(gòu)耦合能夠確定的是兩者耦合的形態(tài),但作為形態(tài)的違法性認識如何聯(lián)系具體的犯罪構(gòu)成與行為主體主觀認知則無法通過普遍性的公式予以“客觀化”的表達。(38)吳學斌:《規(guī)范責任論視野下的違法性認識與違法性認識的可能性》,《清華法學》2009年第3期。能夠證明行為人認識到刑法規(guī)范以及前置法的證據(jù),不僅僅包含行為人對行為內(nèi)容與對象的認知,也包含行為人對其行為目的、動機等要素的認知。(39)具體的例證可見美國刑法中針對共謀罪所衍生的非正當動機原則(corrupt motive)及其在法定犯領(lǐng)域中對違法性認識錯誤認定的影響。Commonwealth v. Benesch, 194 N.E. 905, 910 (Mass. 1935); State v. Jacobson, 697 N.W.2d 610, 615 (Minn. 2005); People v. Powell, 63 N.Y. 88, 92 (1875).

結(jié) 語

通過引入系統(tǒng)論,本文考察了圍繞違法性認識問題所產(chǎn)生的理論與實踐爭議。從刑法功能的視角觀之,筆者論證了違法性認識的內(nèi)容與違法性認識判斷標準區(qū)分的意義,并在此基礎(chǔ)上對傳統(tǒng)理論和晚近學說進行了系統(tǒng)論語境下的分析。進一步,筆者認為,應(yīng)當將違法性認識可能性的判斷視為責任認定的要素,并將責任及其內(nèi)涵視為刑法體系與心理認知體系之間的結(jié)構(gòu)耦合。通過引入系統(tǒng)論下的功能分化觀點,筆者對“知法推定”的缺陷進行了闡釋,并對前置法規(guī)范在違法性認識乃至責任判斷上的必要性以及具體路徑進行了分析。

系統(tǒng)理論認為,法律的運作會在不同的情境下影響人們的思考,進而影響人們行為的方式。在普遍意義上說,法律會提供人們構(gòu)建生活意義所需的合法性資源;從具體生活中看,對每一個現(xiàn)代社會個體而言,法律為其決策提供指引。同樣,人們思考的方式與內(nèi)容也會影響法律系統(tǒng)溝通的構(gòu)建。如果人們認為刑法的執(zhí)行不力,并將這種想法通過社會系統(tǒng)的溝通媒介表達出來,法律則會通過加大處罰,甚至用嚴刑去處罰相對較輕微的犯罪行為,從而維持和穩(wěn)定刑法的“反事實期待”。(40)Rezaand Banakar, Max Travers, eds., Law and Social Theory, p. 70; Niklas Luhmann, The Differentiation of Society, New York: Columbia University Press, 1982, p.92.犯罪并不能僅僅被看作一種事實,而是帶有社會意義的溝通,刑事懲罰也是如此。盡管刑罰是一種與犯罪相對立的溝通,但是兩者都是有關(guān)規(guī)范的溝通。在盧曼看來,現(xiàn)代社會是功能分化的法律系統(tǒng),特別是刑事法系統(tǒng)為人們處理更高程度的復雜性提供了可能性。(41)Niklas Luhmann, Law as a Social System, Oxford: Oxford University Press, 2004, pp.147-148.對系統(tǒng)理論研究者而言,社會系統(tǒng)與主體認知分離的處理,意味著將那些個體的、心理的現(xiàn)象與具有獨立意涵的“社會的”現(xiàn)象進行理論上的區(qū)分,并且通過這種理論上的區(qū)分實現(xiàn)對現(xiàn)代社會更加有效與精簡的觀察。本文的論述是對系統(tǒng)理論這一觀點的運用與闡釋。