張明楷

(清華大學 法學院,北京 100084)

一、重刑化與輕刑化的并存

一部刑法典中重刑與輕刑并存是十分正常的現(xiàn)象,因為對重罪應(yīng)當規(guī)定重刑,對輕罪應(yīng)當規(guī)定輕刑,是罪刑均衡的基本要求。但本文所稱的重刑化與輕刑化并存并不是這一現(xiàn)象,而是指1997年修訂時的刑法分則條文,大體上以重刑主義為指導理念設(shè)置法定刑,所以,法定刑普遍較重,而自《刑法修正案(八)》之后增設(shè)的許多新罪,則基本上放棄了重刑主義,甚至可以說采取了輕刑主義,(1)11個《刑法修正案》新增罪名中約80%的犯罪的法定最高刑不超過三年有期徒刑。有觀點認為,晚近以來的刑法修改大多是增設(shè)輕罪和微罪,法定刑也是輕刑,這種修改更能體現(xiàn)刑法的謙抑性(參見江必新、胡云騰、王軼:《刑行民交叉疑難問題研究》,載《中國法律評論》2021年第6期)。說刑法增設(shè)輕罪和微罪,是以其規(guī)定的法定刑較輕為前提的,換言之,正是因為法定刑低我們才認為其所增設(shè)的是輕罪或者微罪。所以,嚴格地說,增設(shè)輕罪和微罪只是體現(xiàn)了“刑罰”的謙抑性,亦即,晚近刑法對新增犯罪采取了輕刑主義。于是形成了輕重不均衡的局面,導致一個基本犯與其可能觸犯的加重犯罪(不一定是同一罪名)之間的刑罰不能銜接。

如所周知,危險駕駛罪、使用虛假身份證件、盜用身份證件罪與代替考試罪的最高刑為拘役;妨害安全駕駛罪、高空拋物罪的最高刑為一年有期徒刑;冒名頂替罪、催收非法債務(wù)罪、侵害英雄烈士名譽、榮譽罪以及妨害興奮劑管理罪的最高刑為三年有期徒刑。與此同時,立法機關(guān)又擔心這些行為可能同時構(gòu)成更重的犯罪,大都相應(yīng)地設(shè)置了“有前(兩)款行為,同時構(gòu)成其他犯罪的,依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的規(guī)定。于是,這些輕罪的法定刑與其可能同時觸犯的重罪的法定刑之間形成了空檔,導致對一個刑事案件被告人的處罰要么很輕要么很重,事實上也出現(xiàn)了這樣的問題。

例如,在刑法增設(shè)妨害安全駕駛罪之前,2019年1月8日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于依法懲治妨害公共交通工具安全駕駛違法犯罪行為的指導意見》(公通字〔2019〕1號)規(guī)定:“乘客在公共交通工具行駛過程中,搶奪方向盤、變速桿等操縱裝置,毆打、拉拽駕駛?cè)藛T,或者有其他妨害安全駕駛行為,危害公共安全,尚未造成嚴重后果的,依照《刑法》第114條的規(guī)定,以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰;致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的,依照刑法第一百一十五條第一款的規(guī)定,以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰?！痹谛谭ǖ?33條之二增設(shè)妨害安全駕駛罪之后,由于本條有“同時構(gòu)成其他犯罪的,依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的規(guī)定,不少學者認為,如果妨害安全駕駛的行為致人重傷或死亡,則應(yīng)認定為以危險方法危害公共安全罪或者故意傷害(致人重傷、死亡)罪、故意殺人罪。如有學者指出,“在這種情況下,如果乘客或者第三人的行為情節(jié)嚴重,足以使駕駛?cè)藛T喪失對公共交通工具的控制,以致造成重大交通事故的,對行為人就應(yīng)當按照以危險方法危害公共安全罪定罪處罰?！?2)張智輝、楊崴:《論妨害安全駕駛罪》,載《河南社會科學》2022年第6期。還有學者提出:“故意實施妨害安全駕駛行為致人重傷、死亡的,不應(yīng)適用本罪,應(yīng)結(jié)合具體情況審查妨害行為與放火等罪是否具備危險相當性。如果具備應(yīng)適用刑法第115條第1款,按照以危險方法危害公共安全罪定罪,并在‘10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑’范圍內(nèi)量刑,如果不具備,應(yīng)按照故意傷害(致人重傷、死亡)罪作出處理?！?3)詹奇瑋、趙秉志:《妨害安全駕駛罪的規(guī)范考察與適用探析》,載《貴州社會科學》2021年第10期。據(jù)此,妨害安全駕駛的行為,要么“處一年以下有期徒刑、拘役或者管制”,要么“處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”。

可是,其一,雖然刑法第115條第1款既包括基本犯也包括結(jié)果加重犯,亦即行為人對第114條的公共危險具有故意但對傷亡結(jié)果具有過失時,可能適用第115條第1款,(4)參見張明楷:《刑法學(下)》(第6版),法律出版社2021年版。但這是以具備第114條的構(gòu)成要件要素(特別是具體危險)與故意為前提的。然而,既然持上述觀點的學者否認對沒有造成人員傷亡的妨害安全駕駛行為適用第114條,就必須同時否認對造成了傷亡結(jié)果的同類行為適用第115條第1款。即使將第115條第1款解釋為基本犯,對其適用也以行為符合第114條的構(gòu)成要件為前提;第115條第1款不可能成為妨害安全駕駛罪的結(jié)果加重犯。再者,雖然妨害安全駕駛罪是故意犯罪,但不能據(jù)此認為行為人對他人的傷亡結(jié)果也具有故意。因為行為人本人也身處交通工具內(nèi),一旦發(fā)生交通事故,行為人同樣面臨傷亡的具體危險,所以,除有自殺、自傷意圖的情形之外,難以認為,妨害安全駕駛的行為人對傷亡結(jié)果都有故意。因此,即使不能適用第115條第1款,也不一定能夠適用故意殺人罪、故意傷害罪的規(guī)定。

其二,為什么搶奪方向盤、變速桿等操縱裝置的行為,要么其制造的危險沒有達到第114條所要求的程度,要么其制造的危險就現(xiàn)實化為第115條第1款規(guī)定的實害程度?這可能是上述觀點難以解釋的。換言之,既然刑法增加妨害安全駕駛罪是為了避免對這種行為適用刑法第114條,(5)參見張明楷:《〈刑法修正案(十一)〉對司法解釋的否認及其問題解決》,載《法學》2021年第2期。就不能認為在這種行為造成了傷亡結(jié)果時應(yīng)一概適用刑法第115條第1款。反過來說,如果當這種行為造成傷亡結(jié)果時可以適用第115條第1款,就意味著在沒有致人傷亡時可以適用第114條?？墒?這明顯不符合立法宗旨。

其三,為什么同一種危及或危害公共安全的行為,要么只能處1年以下徒刑,要么只能處10年以上徒刑乃至死刑,而不可能科處其間的徒刑?這是耐人尋味的。構(gòu)成犯罪的某種行為的有責的不法,雖然可能存在不同的程度,但總體來說不可能是跳躍性的。如若用數(shù)字來表示,難以想象一種行為的有責的不法程度,要么是60以下要么是90以上,而不可能是61至89之間。

上述三個問題其實可以歸納為一點,即重刑化與輕刑化并存的立法例導致一個行為的有責的不法程度是跳躍性的,司法實踐面臨不法程度超出輕罪的通常范圍但不符合重罪構(gòu)成要件的案件時,又傾向于擴大或類推適用重罪的規(guī)定,以實現(xiàn)某種社會效果,因而導致罪與罪之間的處罰不協(xié)調(diào)、不均衡。

再如,危險駕駛罪的最高刑為拘役。問題是,對危險駕駛行為致人死傷的應(yīng)當如何處理?有學者認為,“在中國尚沒有如同其他國家規(guī)定危險駕駛致死傷罪的前提下,如果危險駕駛行為造成了嚴重的后果,……應(yīng)當認定為實害犯形態(tài)的以危險方法危害公共安全罪?！币驗檫@種情形超出了危險駕駛罪的范圍,不符合交通肇事罪的構(gòu)成要件,反而符合以危險方法危害公共安全罪的構(gòu)成要件,并且得到了“司法判例的支持。2009年9月8日,我國司法機關(guān)通過在同一天對兩起具有類似行為模式和犯罪后果的案件進行審判,從而確立了將醉酒駕駛造成重大嚴重后果的行為認定為以危險方法危害公共安全罪的‘判例’”。(6)王強軍:《交通安全刑法規(guī)制競合之處理》,載《湖南師范大學社會科學學報》2012年第1期。同樣,“司法實踐中,凡是被告人辯稱應(yīng)成立交通肇事罪而非以危險方法危害公共安全罪的案件,法院判決中幾乎千篇一律地回應(yīng)指出,行為人主觀上至少出于間接故意,所以成立以危險方法危害公共安全罪而非交通肇事罪。”(7)陳洪兵:《以危險方法危害公共安全罪認定中的幾個問題》,載《東南法學》2018年第2期。

然而,一方面,難以以孫偉銘案件的判例為根據(jù),認為對醉酒駕駛造成重大嚴重后果的行為均應(yīng)認定為以危險方法危害公共安全罪。因為孫偉銘不僅醉酒駕駛,而且從后面沖撞同向行駛的轎車尾部后,繼續(xù)駕車向前超速行駛,并違章越過道路中心黃色雙實線(即逆行且超速),與對面車道正常行駛的五輛汽車相撞,導致多人死亡及重傷。(8)參見四川省高級人民法院(2009)川刑終字第690號刑事判決書。但并非所有的醉酒駕駛行為都存在逆行且超速的情形。另一方面,上述觀點與做法明顯存在上文就妨害安全駕駛行為的刑法適用提出的三個問題,導致醉酒駕駛行為的有責的不法程度呈現(xiàn)跳躍性,進而導致罪與罪之間的處罰不協(xié)調(diào)、不均衡。不言而喻,就其他輕罪而言,無論法條是否規(guī)定“同時構(gòu)成其他犯罪的,依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”,都可能存在相同的問題。

或許有人認為,由于輕罪行為同時觸犯了更重的犯罪,所以,即使輕罪與重罪之間的法定刑沒有銜接、存在空檔也并不異常。但筆者不以為然。即便是刑法分則規(guī)定的結(jié)果加重犯,也不存在跳躍性的規(guī)定(即通常所稱的“空檔”),而是銜接性的規(guī)定。例如,搶劫罪基本犯的法定刑是3年以上10年以下有期徒刑,而搶劫致人重傷、死亡的法定刑是10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑,而不是無期徒刑或者死刑。(9)在德國、日本以及民國時期的刑法分則中,基本犯與結(jié)果加重犯的法定刑有重合部分,既不是銜接性的,更不是跳躍性的。

也許有人認為,搶劫犯罪時,罪名沒有變化、行為性質(zhì)沒有變化,因此,有責的不法程度是連續(xù)性的,而妨害安全駕駛致人死亡或者重傷時,罪名變化了,行為性質(zhì)變化了,因而可以是跳躍性的。然而,罪名是否變化、行為性質(zhì)是否變化,是刑法適用者決定的,而不是刑法本身決定的。如果像德國、日本那樣,將搶劫致人傷亡確定為搶劫致死罪、搶劫致傷罪,罪名就不同了,行為性質(zhì)也不完全相同,但其法定刑依然與普通搶劫罪相銜接。更為重要的是,在妨害安全駕駛的場合,畢竟就是由同一個行為造成的傷亡結(jié)果,既然認為造成傷亡結(jié)果時可能適用刑法第115條第1款,那么沒有造成死亡時就應(yīng)當適用刑法第114條。然而,如上所述,適用刑法第114條的做法恰恰是刑法增設(shè)妨害安全駕駛罪所要否認的。

不可否認的是,在重刑化與輕刑化并存的立法例中,出現(xiàn)刑罰適用的跳躍或空檔,主要是由立法造成的,而不是解釋造成的。因為如果刑事立法統(tǒng)一實行輕刑化或者統(tǒng)一實行重刑化,就不會出現(xiàn)這樣的不協(xié)調(diào)現(xiàn)象?；蛟S正因為如此,有學者指出:“輕罪立法不能改善重刑刑法”,“輕罪立法難以貫徹‘寬嚴相濟’刑事政策”。(10)楊楠:《我國輕罪立法的實踐與反思——以刑法修正案(十一)為視角》,載《東方法學》2022年第6期。但是,其一,增設(shè)必要的輕罪,對于提供足夠的裁判支撐、消除司法困惑,防止重罪被誤用和濫用,實現(xiàn)妥當?shù)奶幜P,均具有重要意義。(11)參見周光權(quán):《論通過增設(shè)輕罪實現(xiàn)妥當?shù)奶幜P——積極刑法立法觀的再闡釋》,載《比較法研究》 2020 年第6期。在有必要增設(shè)輕罪,但立即重新全面修訂刑法典的時機并沒有成熟的當下,只能增設(shè)輕罪,而不能為了與重刑化相協(xié)調(diào),對輕罪規(guī)定重法定刑。其二,重刑化與輕刑化并存所形成的問題,不是增設(shè)輕罪造成的,而是1997年刑法的法定刑過重造成的。從刑事立法上說,應(yīng)當在增設(shè)輕罪的同時,降低原有犯罪的法定刑,而非不得增設(shè)輕罪。其三,刑法之所以需要解釋,一個重要原因就是它可能存在缺陷。只要解釋符合罪刑法定與罪刑相適應(yīng)原則,并且符合其他相關(guān)解釋規(guī)則,能夠減少重刑化條款與輕刑化條款之間的不協(xié)調(diào),就應(yīng)當通過解釋來解決上述問題。(12)事實上,就濫用口袋罪以實現(xiàn)嚴刑峻罰的問題而言,也存在刑法的解釋與適用不當?shù)脑颉?/p>

在筆者看來,解決上述問題的基本路徑是,在輕罪與重罪之間,尋找可以適用的中間犯罪,就不至于出現(xiàn)不法程度與法定刑的跳躍。在確實不能發(fā)現(xiàn)中間犯罪的情形下,應(yīng)當運用適當?shù)慕忉尫椒?盡可能對輕罪進行擴大解釋,對重罪進行限制解釋,尋求合理的解釋結(jié)論,從而將重刑化與輕刑化并存所產(chǎn)生的缺陷限制在較窄的范圍。

二、尋找合適的中間犯罪

所謂尋找合適的中間犯罪,就是在輕罪與重罪之間找到一個法定刑適中的犯罪,使符合輕罪成立條件的行為不直接跳躍到重罪,而且盡可能按中間犯罪處罰。例如,刑法理論應(yīng)當在危險駕駛、妨害安全駕駛、危險作業(yè)等罪與以危險方法危害公共安全罪之間,尋找到一類中間犯罪,使得危險駕駛、妨害安全駕駛、危險作業(yè)等行為致人重傷、死亡時,并非一概適用刑法第115條第1款,而是可以認定為法定刑適中的中間犯罪,從而實現(xiàn)罪刑均衡。顯然,如果要認定為中間犯罪,前提當然是行為必須符合中間犯罪的成立條件。而要使行為符合中間犯罪的成立條件,就需要對中間犯罪的構(gòu)造與成立條件進行新的解釋。

(一)危險駕駛、妨害安全駕駛致人傷亡的情形

危險駕駛罪的最高刑為拘役,妨害安全駕駛罪的最高刑為一年有期徒刑,而且這兩種犯罪都是故意犯罪。問題是,如果危險駕駛致人傷亡或者妨害安全駕駛致人傷亡的應(yīng)當如何處理?不言而喻的是,如果對這種情形按照以危險方法危害公共安全罪適用刑法第115條第1款的規(guī)定,就導致一個行為從輕罪直接跳躍到最嚴重的犯罪,明顯不均衡,而且也存在法理上的障礙。

如前所述,適用刑法第115條第1款的前提是,行為符合刑法第114條的規(guī)定,具有與放火、爆炸、投放危險物質(zhì)相當?shù)木唧w公共危險。但是,難以認為危險駕駛與妨害安全駕駛行為均符合刑法第114條的規(guī)定。相反,正是因為危險駕駛、妨害安全駕駛行為的絕大多數(shù)情形都不符合第114條的規(guī)定,立法機關(guān)才增設(shè)這兩種輕罪。既然如此,就不能認為,凡是危險駕駛、妨害安全駕駛行為致人傷亡的,均應(yīng)適用刑法第115條第1款。

另一方面,在危險駕駛、妨害安全駕駛行為致人傷亡的場合,仍然僅以危險駕駛罪、妨害安全駕駛罪論處,也明顯不符合罪刑相適應(yīng)原則。而且,刑法第133條之一第3款與第133條之二第3款均明文規(guī)定:“有前兩款行為,同時構(gòu)成其他犯罪的,依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！彼?對于危險駕駛、妨害安全駕駛行為致人傷亡的行為,應(yīng)當適用其他處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

筆者的基本觀點是,在刑法增設(shè)了危險駕駛罪與妨害安全駕駛罪之后,應(yīng)當對交通肇事罪做出新的解釋,亦即,交通肇事罪并不是像以往那樣屬于單純的過失犯,而是包括了兩種情形:一是單純的過失犯,二是結(jié)果加重犯。詳言之,在違反交通運輸管理法規(guī)造成交通事故致人傷亡的案件中,如果違反交通運輸管理法規(guī)的行為本身并不構(gòu)成刑法規(guī)定的輕罪,此時的交通肇事罪屬于單純的過失犯;如果違反交通運輸管理法規(guī)的行為本身就構(gòu)成刑法規(guī)定的輕罪,則此時的交通肇事罪屬于結(jié)果加重犯。

危險駕駛行為、妨害安全駕駛行為都是違反交通運輸管理法規(guī)的行為,其行為本身就構(gòu)成故意犯罪,當這樣的行為過失造成他人傷亡,符合交通肇事罪的犯罪構(gòu)成時,就應(yīng)以交通肇事罪論處,此時的交通肇事罪就是結(jié)果加重犯。(13)當然,并不排除對危險駕駛罪、妨害安全駕駛罪與交通肇事罪實行并罰的情形。在這種情形下,行為人對基本犯(危險駕駛罪、妨害安全駕駛罪)是故意,對加重結(jié)果(致人傷亡)為過失,可謂典型的結(jié)果加重犯。

刑法理論一般認為,“本罪(指交通肇事罪——引者注)的主觀方面是過失,可以是疏忽大意,也可以是過于自信,即行為人對自己違反交通運輸管理法規(guī)的行為導致的嚴重后果應(yīng)當,由于疏忽大意而未預(yù)見,或者雖然預(yù)見,但輕信能夠避免。這里過失是指行為人對所造成的嚴重后果的心理態(tài)度而言,至于對違反交通運輸管理法規(guī)本身,則可能是明知故犯?！?14)高銘暄、馬克昌主編:《刑法學》,北京大學出版社、高等教育出版社2022年第10版,第358頁。不可否認的是,在刑法增設(shè)危險駕駛罪、妨害安全駕駛罪之前,上述觀點并沒有明顯的缺陷,但在刑法增設(shè)了危險駕駛罪與妨害安全駕駛罪之后,上述觀點就值得推敲。

在筆者看來,上述觀點之所以就“違反交通運輸管理法規(guī)本身”表述為“可能是明知故犯”,而不表述為“可能是故意”,就是因為以往“違反交通運輸管理法規(guī)本身”并不構(gòu)成犯罪,如果將其表述為“可能是故意”,則并不是指刑法上的故意,只是日常生活中的故意,但這兩種故意存在顯著差異;在描述一個犯罪的責任形式時,使用日常生活中的故意概念明顯不當,于是就選擇了“可能是明知故犯”的表述。

可是,在違反交通運輸管理法規(guī)的部分行為本身也構(gòu)成犯罪的情形下,所謂的“明知故犯”就明顯存在兩種情形:一是在違反交通運輸管理法規(guī)的行為本身不構(gòu)成犯罪時,只是對行政違法行為的“明知故犯”;二是違反交通運輸管理法規(guī)的行為本身構(gòu)成犯罪時,比如危險駕駛、妨害安全駕駛時,行為人不是單純地對行政違法行為的“明知故犯”,而是對刑法所規(guī)定的犯罪的“明知故犯”,此時的“明知故犯”當然就是刑法上的故意。

可以肯定的是,行為人對傷亡結(jié)果持過失時成立交通肇事罪。危險駕駛、妨害安全駕駛的行為人均身處機動車內(nèi),故對出現(xiàn)交通事故造成傷亡結(jié)果基本上是過失,但行為人對危險駕駛的抽象危險、妨害安全駕駛的具體危險則是故意的。事實上也是由危險駕駛、妨害安全駕駛的危險行為直接造成了傷亡結(jié)果,所以,完全符合結(jié)果加重犯的構(gòu)造。

退一步而言,即使像有的學者所主張的那樣,認為醉酒型危險駕駛罪是過失犯罪,(15)參見馮軍:《論〈刑法〉第133條之1的規(guī)范目的及其適用》,載《中國法學》2011年第5期。或者認為對危險駕駛罪在規(guī)范上應(yīng)評價為過失,而不論行為人的心理事實是故意還是過失,(16)參見梁根林:《〈刑法〉第133條之一第2款的法教義學分析——兼與張明楷教授、馮軍教授商榷》,載《法學》2015年第3期。對于危險駕駛致人傷亡的案件,也可能認定為交通肇事罪,此時交通肇事罪同樣是結(jié)果加重犯。因為在我國,既存在故意+過失的結(jié)果加重犯,也存在過失+過失的結(jié)果加重犯(參見刑法第131條、第132條、第136條、139條等)。

如前所述,有學者認為,危險駕駛行為造成實害的,應(yīng)當認定為以危險方法危害公共安全罪(實害犯),因為這種情形超出了危險駕駛罪的處罰范圍,且不符合交通肇事罪的構(gòu)成要件,最主要的原因就是在危險駕駛行為造成重大人員傷亡的情形下,行為人對于重大人員傷亡結(jié)果的主觀心理態(tài)度不可能是過失。一方面,在危險駕駛行為導致危害結(jié)果的過程中,基于生活常識和生活經(jīng)驗、領(lǐng)取駕駛證過程中的培訓、駕駛經(jīng)驗、危險駕駛罪的宣傳和司法判例,從事駕駛的人員應(yīng)當預(yù)見到而且能夠預(yù)見到危險駕駛行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果,其完全具備預(yù)見的能力和預(yù)見的可能性。在具備這種社會常識和經(jīng)驗的基礎(chǔ)上,行為人依然從事危險駕駛行為,其并不是疏忽大意,而是具有放任的情節(jié),行為人主觀方面不可能是疏忽大意的過失。另一方面,在危險駕駛行為過程中,追逐競駛和醉酒狀態(tài)都會導致行為人控制自身和機動車的能力有所下降,行為人所信賴的個人駕駛技術(shù)、對路況的熟悉、對所駕車輛的熟悉等事實在客觀上已經(jīng)“失效”?？陀^上來說,行為人不具備控制危害結(jié)果發(fā)生的能力,其輕信危害結(jié)果不會發(fā)生的認識是“虛幻”的,而非“真實”的,所以行為人不能構(gòu)成過于自信的過失。(17)參見王強軍:《交通安全刑法規(guī)制競合之處理》,載《湖南師范大學社會科學學報》2012年第1期。

但是,其一,上述觀點所稱的預(yù)見可能性,并不是指過失犯所要求的具體的預(yù)見可能性,而是指抽象的預(yù)見可能性,即任何人駕駛機動車就能預(yù)見事故的發(fā)生。然而,即使具有具體的預(yù)見可能性也并不等于故意中的明知,只存在抽象的預(yù)見可能性時更不可能屬于故意中的明知。而且,就危險駕駛與妨害安全駕駛案件而言,如果說行為人放任他人傷亡,就意味著其同時放任自己傷亡,這可能不符合常情。事實上,就醉酒駕駛而言,行為人對具體的傷亡事故,完全可能因為疏忽大意而沒有預(yù)見,或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免。其二,認為危險駕駛的行為不具備控制危害結(jié)果發(fā)生的能力,也不完全符合事實。果真如此的話,則任何危險駕駛行為都必然在機動車上路時就發(fā)生事故,但事實上并非如此。換言之,絕大多數(shù)危險駕駛案都沒有造成交通事故這一事實,就否認了行為人“不具備控制危害結(jié)果發(fā)生的能力”這一結(jié)論。其三,司法實踐中,對大量的醉酒駕駛造成傷亡事故的行為以交通肇事罪論處,而不是按以危險方法危害公共安全罪處理,這就表明上述觀點難以成立。

還有學者指出:“從現(xiàn)有的交通運輸管理法規(guī)中規(guī)定的內(nèi)容看,對非駕駛?cè)藛T的禁止性規(guī)定中尚不包括‘對行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T使用暴力或者搶控駕駛操縱裝置,干擾公共交通工具正常行駛,危及公共安全’的行為。因此,由于乘客或者第三人對行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T使用暴力或者搶控駕駛操縱裝置,干擾公共交通工具正常行駛,因而導致重大交通事故發(fā)生的,難以按照交通肇事罪追究行為人的刑事責任?！?18)張智輝、楊崴:《論妨害安全駕駛罪》,載《河南社會科學》2022年第6期。

但這一觀點與理由恐怕難以成立?！兜缆方煌ò踩ā返?條規(guī)定:“中華人民共和國境內(nèi)的車輛駕駛?cè)?、行人、乘車人以及與道路交通活動有關(guān)的單位和個人,都應(yīng)當遵守本法?！钡?6條規(guī)定:“乘車人……不得有影響駕駛?cè)税踩{駛的行為?！背塑嚾藢π旭傊械墓步煌üぞ叩鸟{駛?cè)藛T使用暴力或者搶控駕駛操縱裝置,干擾公共交通工具正常行駛,危及公共安全的,既違反了《道路交通安全法》的上述規(guī)定,也符合妨害安全駕駛罪的構(gòu)成要件,在造成了傷亡結(jié)果的情形下,完全符合交通肇事罪的構(gòu)成要件,此時的交通肇事罪就屬于結(jié)果加重犯。

有學者指出,當危險駕駛行為致人傷亡且行為人對該結(jié)果出于過失因而構(gòu)成交通肇事罪時,應(yīng)當以交通肇事罪定罪處罰是沒有爭議的。但是,這兩罪之間不是基本犯與結(jié)果加重犯的關(guān)系。刑法之所以依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰,是因為兩罪之間在不同情況下分別存在吸收關(guān)系或轉(zhuǎn)化關(guān)系。當交通肇事罪的基本構(gòu)成要件要素不能全部包容危險駕駛罪的基本構(gòu)成要件要素時,兩罪之間是吸收關(guān)系;當交通肇事罪的基本構(gòu)成要件要素全部包容危險駕駛罪的基本構(gòu)成要件要素時,兩罪之間是轉(zhuǎn)化關(guān)系。(19)參見王耀忠:《危險駕駛罪罪過等問題之規(guī)范研究》,載《法律科學》2012年第5期。

然而,凡是違反交通運輸管理法規(guī)的行為,都可能成為交通肇事罪的構(gòu)成要件行為,其中當然包括了醉酒駕駛等危險駕駛行為,故不存在所謂交通肇事罪的基本構(gòu)成要件要素是否包容危險駕駛罪的基本構(gòu)成要件要素的問題。更為重要的是,將危險駕駛行為致人傷亡的案件不評價為結(jié)果加重犯,而認定為吸收關(guān)系或者轉(zhuǎn)化關(guān)系,就沒有全面評價案件事實,不利于發(fā)揮判決對預(yù)防犯罪的積極作用。而將這種情形評價為結(jié)果加重犯,則能明確告訴行為人與一般人,即使危險駕駛行為沒有造成傷亡結(jié)果,也依然成立作為基本犯的危險駕駛罪,從而有利于實現(xiàn)預(yù)防犯罪的目的。

還需要說明的是,危險駕駛行為發(fā)生傷亡結(jié)果的,并不是只能成立交通肇事罪,還可能成立危險物品肇事罪。刑法第133條之一第1款規(guī)定的第四項行為類型是“違反危險化學品安全管理規(guī)定運輸危險化學品,危及公共安全的”。如果行為人在運輸過程中發(fā)生重大事故,造成嚴重后果的,完全符合危險物品肇事罪的成立條件。在這種情形下,危險物品肇事罪就是結(jié)果加重犯。所以,危險物品肇事罪也包括兩種類型:單純的過失犯與結(jié)果加重犯。

(二)危險作業(yè)發(fā)生傷亡事故的情形

刑法第134條之一規(guī)定:“在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定,有下列情形之一,具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現(xiàn)實危險的,處一年以下有期徒刑、拘役或者管制:(一)關(guān)閉、破壞直接關(guān)系生產(chǎn)安全的監(jiān)控、報警、防護、救生設(shè)備、設(shè)施,或者篡改、隱瞞、銷毀其相關(guān)數(shù)據(jù)、信息的;(二)因存在重大事故隱患被依法責令停產(chǎn)停業(yè)、停止施工、停止使用有關(guān)設(shè)備、設(shè)施、場所或者立即采取排除危險的整改措施,而拒不執(zhí)行的;(三)涉及安全生產(chǎn)的事項未經(jīng)依法批準或者許可,擅自從事礦山開采、金屬冶煉、建筑施工,以及危險物品生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存等高度危險的生產(chǎn)作業(yè)活動的?！?/p>

根據(jù)法條的表述,危險作業(yè)罪是具體危險犯,而不是抽象危險犯與實害犯;危險作業(yè)罪的責任形式應(yīng)是故意。有學者認為,“過于自信過失可以成為危險作業(yè)罪的罪過形式。例如,行為人雖然擅自從事礦山開采,但按照超過一般礦山的標準設(shè)計、建設(shè)、運行了安全設(shè)施、設(shè)備以避免發(fā)生安全事故的,就不能排除屬于過于自信過失的可能性?！谡J同危險作業(yè)罪主觀方面可以是過于自信過失、間接故意或者直接故意的立場,筆者主張危險作業(yè)罪中對‘發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的現(xiàn)實危險’的意志態(tài)度可以是反對、放任或者希望,而重大責任事故罪中行為人對‘發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果’的意志因素是持反對態(tài)度的?！?20)陳志軍:《危險作業(yè)罪認定中的三個疑難問題研究》,載《江西社會科學》2022年第6期。然而,這可能是根據(jù)有限的事實得出的結(jié)論。其一,如果說擅自從事礦山開采的行為只是避免了實害性的安全事故,但仍然存在發(fā)生重大傷亡事故的現(xiàn)實危險時,只能說明行為對安全事故(實害)沒有故意,但不能說明行為人對現(xiàn)實危險沒有故意。其二,在刑法中,疏忽大意的過失與過失自信的過失是等價的,認為某個犯罪只可能由過于自信的過失構(gòu)成而不能由疏忽大意的過失構(gòu)成,并不符合刑法的規(guī)定。其三,將法定刑最高為1年有期徒刑的犯罪確定為過失可以構(gòu)成,也可能不合適。

一般來說,實施危險作業(yè)的行為人,雖然對現(xiàn)實危險具有故意,但對危險的現(xiàn)實化則并不具有故意。換言之,如果危險作業(yè)行為造成了傷亡結(jié)果,行為人對傷亡結(jié)果也只是過失。于是形成了行為人對基本構(gòu)成要件行為是故意,對傷亡結(jié)果是過失的情形。與前文分析一樣,在這種情形下,只要對重大責任事故罪、重大勞動安全事故罪、工程重大安全事故罪等進行新的解釋,認為這些犯罪包括單純的過失犯與結(jié)果加重犯兩種類型,那么,對上述情形就應(yīng)當作為結(jié)果加重犯來處理。

2022年12月15日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害生產(chǎn)安全刑事案件適用法律若干問題的解釋(二)》(法釋〔2022〕19號)第5條規(guī)定:“在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定,有刑法第一百三十四條之一規(guī)定情形之一,因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果,構(gòu)成刑法第一百三十四條、第一百三十五條至第一百三十九條等規(guī)定的重大責任事故罪、重大勞動安全事故罪、危險物品肇事罪、工程重大安全事故罪等犯罪的,依照該規(guī)定定罪處罰?！边@一解釋結(jié)論具有妥當性。但其中的“依照該規(guī)定定罪處罰”究竟是指構(gòu)成結(jié)果加重犯、想象競合還是其他罪數(shù)類型則并不明確。

有學者認為,“危險作業(yè)罪規(guī)定的三類行為原本屬于行政違法行為,在危險作業(yè)罪生效后,三類易導致重大事故的違法行為成為危險作業(yè)罪的實行行為,若同時符合重大責任事故罪的構(gòu)成條件,就會出現(xiàn)上游罪名與下游罪名的想象競合。……危險作業(yè)罪與重大責任事故罪以及重大勞動安全事故罪等特殊事故罪名之間亦存在相同的競合關(guān)系?！?21)錢小平:《積極預(yù)防型社會治理模式下危險作業(yè)罪的認定與檢視》,載《法律科學》2021年第6期。顯然,認為危險作業(yè)罪與重大責任事故罪、重大勞動安全事故罪等特殊事故罪之間是想象競合,是以特殊事故罪屬于單純過失犯為前提的。(22)參見高銘暄、馬克昌主編:《刑法學》,北京大學出版社、高等教育出版社2022年第10版,第364頁、第367頁。

但在筆者看來,承認故意犯罪(危險作業(yè)罪)與過失犯罪(重大責任事故罪、重大勞動安全事故罪等)的想象競合,或許并不理想。誠然,故意與過失不是對立關(guān)系而是位階關(guān)系,可以將故意評價為過失,(23)Vgl.Roxin/Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil, Bd.I, 5.Aufl.,C.H.Beck 2020,S.1208.但進行這樣評價時通常實際上肯定了刑法的漏洞,亦即刑法原本應(yīng)當對危險作業(yè)罪規(guī)定結(jié)果加重犯,但由于沒有規(guī)定而存在漏洞。其實,在刑法增設(shè)了危險作業(yè)罪之后,只要不按照以前的觀念將重大責任事故罪、重大勞動安全事故罪等特殊事故罪解釋為單純的過失犯,而是重新解釋為包括單純的過失犯與結(jié)果加重犯,則刑法并不存在漏洞。

更為重要的是,想象競合之所以是科刑一罪,就是因為一個行為侵害數(shù)法益而觸犯數(shù)罪名:要么是一個行為侵害了兩個主體的相同或不同的專屬法益(如一槍致二人死亡,或者一槍致一人死亡一人受傷),要么是一個行為侵害了數(shù)個不同的法益。(24)[日]山口厚『刑法総論(第3版)』(有斐閣,2016年)407頁參照。但在危險作業(yè)行為造成重大事故的案件中,由于其觸犯的兩個犯罪都危害公共安全罪,屬于一個行為侵害了一個公共安全法益,難以評價為想象競合。倘若不認定為結(jié)果加重犯,也只能評價為包括的一罪,從一重罪論處。可是,危險作業(yè)致人傷亡的場合,明顯是一個具有具體危險的行為造成了實害,是非常典型的結(jié)果加重犯。

也許有人從沿革解釋的角度認為,刑法分則第二章的責任事故犯罪都是過失犯,在刑法對責任事故犯罪本身沒有修改的情況下,卻認為這些犯罪包括故意+過失的結(jié)果加重犯,就明顯不合適。

但是,如果以沿革解釋優(yōu)先,不僅導致刑法缺乏適應(yīng)社會生活變化的能力,而且減損了刑法修改的應(yīng)有意義。例如,如果按沿革解釋,遺棄罪只能是家庭成員之間的犯罪。但在養(yǎng)老院迅速發(fā)展的當下,這一沿革解釋明顯不能適應(yīng)社會生活事實的變化。(25)參見張明楷:《刑法分則的解釋原理(上)》(第2版),中國人民大學出版社2011年版,第74頁以下。再如,《刑法修正案(十一)》增設(shè)催討非法債務(wù)罪與高空拋物罪,如果按沿革解釋,對催討非法債務(wù)的行為也可能依然認定為尋釁滋事罪,對高空拋物行為也要依然認定為以危險方法危害公共安全罪。這便不符合立法機關(guān)增設(shè)新罪的意旨。

刑法典是由諸多法條構(gòu)成的一個整體,刑法修正案對個別或者少數(shù)法條的修正,其實也是對其他諸多相關(guān)法條的無形修正或間接修改。刑法增設(shè)一個新罪,必然對相關(guān)法條的適用產(chǎn)生影響。例如,《刑法修正案(十一)》增加妨害安全駕駛罪、高空拋物罪,就減少了刑法第114條的適用,也可謂間接修改了刑法第114條。在刑法增設(shè)危險駕駛、危險作業(yè)等輕罪之前,刑法分則第二章的責任事故類犯罪中違反相關(guān)法規(guī)的行為只是一般違法行為,故不可能將責任事故類犯罪解釋為結(jié)果加重犯(充其量只是行政違反加重犯)(26)參見張明楷:《行政違反加重犯初探》,載《中國法學》2007年第6期。;但在刑法增設(shè)了危險駕駛、危險作業(yè)等輕罪之后,責任事故類犯罪中違反相關(guān)法規(guī)的行為,就不限于一般違法行為,而是包括了犯罪行為。既然如此,責任事故類犯罪的構(gòu)造就隨之發(fā)生了變化,而不能依然按以前的觀念予以解釋。

三、運用適當?shù)慕忉尫椒?/h2>

找到合適的中間犯罪只能解決部分犯罪的問題,還有一些輕罪與重罪之間不存在合適的中間犯罪,因而需要對相關(guān)犯罪運用適當?shù)慕忉尫椒?尋求合理的解釋結(jié)論。由于特別預(yù)防必要性因人而異,所以,這里的合理的解釋結(jié)論只能從責任刑的罪刑均衡的角度而言。罪刑均衡包括兩個方面的均衡,第一是基數(shù)的均衡(cardinal proportionality),即對甲罪科處的刑罰,應(yīng)當與甲罪的罪行相均衡,也可以說,刑罰沒有超過經(jīng)過洗練的報應(yīng)程度;第二是序數(shù)的均衡(ordinal proportionality),即犯罪之間的刑罰是均衡的,如對甲罪所判處的刑罰與對乙罪所判處的刑罰相均衡。(27)參見Andreas von Hirsch,Censure and Sanctions,Oxford university press 1993,p.18～19.

使犯罪人承受一定剝奪性或者限制性痛苦,是刑罰的懲罰性質(zhì)與內(nèi)在屬性。但沒有任何證據(jù)表明,重刑是預(yù)防犯罪的有效手段。正如臺灣地區(qū)學者林山田所言:“過份強調(diào)刑罰的威嚇功能,而把‘重典’當作刑事政策的萬靈丹,誤信殺一而可儆百,并期殺一奸之罪而得止境內(nèi)之邪,造成嚴刑峻法之局。這在表面上似乎頗具刑事政策的目的性,可是事實上卻無抗制犯罪之功能,這是古今中外均有過的現(xiàn)象?！?28)林山田:《刑罰學》,臺北商務(wù)印書館1983年第2版,第70頁。在美國,“近幾十年對于犯罪的‘從嚴’措施對犯罪率的降低僅起了一點點作用,卻花費了數(shù)千億美元。除了花費巨大和收效甚微之外,‘從嚴’措施的核心內(nèi)容即大規(guī)模的監(jiān)禁措施也帶了很多問題。”(29)[美]斯蒂芬·E.巴坎:《犯罪學:社會學的理解》,秦晨等譯,上海人民出版社2011年版,第624頁。刑罰的嚴厲程度應(yīng)當與社會發(fā)展相適應(yīng)。“在公民享有巨大自由的地方,……公民也將生活在一種更高的富裕水平之中;他的心靈將會更為輕松愉快,他的幻想將會更為動人,而刑罰將能夠在嚴厲方面有所松弛,又不喪失其效果?！?30)[德]威廉·馮·洪堡:《論國家的作用》,榮林遠、馮興元譯,中國社會科學出版社1998年版,第144頁。我國經(jīng)過幾十年的改革開放,已經(jīng)“實現(xiàn)了人民生活從溫飽不足到總體小康、奔向全面小康的歷史性跨越”(31)習近平:《在慶祝中國共產(chǎn)黨成立100周年大會上的講話》,人民出版社2021年版,第6頁。。與此相適應(yīng),刑罰的輕緩化也應(yīng)該有一個歷史性的跨越。所以,應(yīng)當擴大輕刑的適用、減少重刑的適用,罪刑均衡與否,不應(yīng)當再以重刑作為判斷基準,而應(yīng)以輕刑作為判斷基準。(32)參見張明楷:《輕刑化是實現(xiàn)嚴而不厲的關(guān)鍵》,載梁根林主編:《刑事一體化:源流、傳承與發(fā)展——儲槐植先生九秩華誕祝賀文集》,北京大學出版社2022年版,第256頁以下。

具體而言,在重刑化與輕刑化并存的立法例之下,要對輕罪進行擴張解釋、對重罪進行限制解釋,不得濫用“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的規(guī)定,從而實現(xiàn)罪刑均衡。

(一)對輕罪擴張解釋

筆者所稱的對輕罪進行擴張解釋,是指使輕罪的適用范圍向較重的行為擴張,而不是指使輕罪的適用范圍向更輕的行為擴張。例如,倘若輕罪的有責的不法程度為40-60,對之進行擴張解釋,是指將有責的不法超過60的行為也作為輕罪的規(guī)制對象,而不是將有責的不法低于40的行為也作為輕罪的規(guī)制對象。不難看出,對輕罪做出這種意義上的擴大解釋,(33)嚴格地說,這樣的擴大解釋并不限于文理的擴大解釋,而是還包括目的性擴張。在許多情形下實際上是對重罪的限制解釋。

例如,依照刑法第133條之一的規(guī)定,在道路上醉酒駕駛機動車的,構(gòu)成危險駕駛罪。問題是,醉酒駕駛航空器或者船舶的,能否認定為危險駕駛罪?顯然,與醉酒駕駛機動車相比,醉酒駕駛船舶的行為的危險性并不小,醉酒駕駛航空器的行為更為嚴重地危害了公共安全,應(yīng)當以犯罪論處。運用當然解釋原理形成的這一預(yù)判,具有實質(zhì)的合理性。問題只是在于,機場跑道與空路、航道是否屬于道路?水路是不是道路?航空器與船舶是不是機動車(如人們普遍接受“空中客車”的說法)?可以肯定的是,跑道是道路,駕駛員醉酒在跑道上滑行的行為,便成立危險駕駛罪。如果這一結(jié)論是成立的,那么醉酒駕駛航空器空中飛行時,由于對公共安全的危險更為嚴重,更應(yīng)以危險駕駛罪論處。本文并非要論證這一結(jié)論,而是想表達如下的意思:如果對上述行為不以危險駕駛罪論處,在當下必然(至少十有八九會)適用刑法第114條的以危險方法危害公共安全罪;如果對上述行為以危險駕駛罪論處,則至少會減少以危險方法危害公共安全罪的適用。

又如,妨害安全駕駛罪屬于具體危險犯,但其危險不需要達到刑法第114條的危險程度。倘若進行擴大解釋,即使妨害安全駕駛的行為接近或者達到了第114條規(guī)定的危險程度,也宜解釋為妨害安全駕駛罪,而不應(yīng)認定為以危險方法危害公共安全罪。(34)參見王俊:《妨害安全駕駛罪的法教義學解釋——基于積極刑法觀的立場》,載《比較法研究》2022年第3期。同樣,即使高空拋物行為產(chǎn)生了公共危險,也應(yīng)當盡可能認定為高空拋物罪,而不應(yīng)認定為以危險方法危害公共安全罪。

再如,成立危險作業(yè)罪,以“違反有關(guān)安全管理的規(guī)定”為前提。一種觀點認為,應(yīng)將 “有關(guān)安全管理的規(guī)定”限于狹義的強制性安全管理規(guī)范。(35)參見代海軍:《風險刑法背景下我國懲治危害生產(chǎn)安全犯罪功能轉(zhuǎn)向——基于〈刑法修正案(十一)〉危險作業(yè)罪的分析》,載《中國法律評論》2021年5期,第201頁。這種觀點看似限制了危險作業(yè)罪的適用范圍,但其可能存在的風險是,導致對某些沒有違反強制性安全管理規(guī)范,卻“具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現(xiàn)實危險”的行為適用刑法第114條的規(guī)定,認定為以危險方法危害公共安全罪。況且,刑法第134條之一中“違反有關(guān)安全管理的規(guī)定”的文字表述,并不限于法律、法規(guī)、規(guī)章等規(guī)定。所以,對本條的“有關(guān)安全管理的規(guī)定”不應(yīng)當進行限制解釋,而應(yīng)使之包括國家頒布的各種有關(guān)安全生產(chǎn)、作業(yè)的法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定,以及企業(yè)、事業(yè)單位及其上級管理機關(guān)所制定的規(guī)程、規(guī)則、章程等明文規(guī)定,乃至實踐中通行的不成文的安全管理規(guī)范。

同樣,對非法經(jīng)營汽油、柴油的行為,也應(yīng)解釋到危險作業(yè)罪的第三種行為類型中去,從而減少非法經(jīng)營罪的適用。由于經(jīng)營行為大多會達到非法經(jīng)營罪的情節(jié)特別嚴重的數(shù)額標準,故減少非法經(jīng)營罪的適用就減少了重罪的適用。總體來說,公共安全法益比經(jīng)濟秩序法益更為重要,司法機關(guān)更應(yīng)當重視非法經(jīng)營汽油、柴油的行為對公共安全的危險,將這種行為認定為危險作業(yè)罪。反過來說,既然《刑法修正案(十一)》增加了危險作業(yè)罪,明文規(guī)定將擅自從事危險物品的生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存的行為按危險作業(yè)罪論處,就間接否認了對非法經(jīng)營汽油、柴油的行為以非法經(jīng)營罪論處的做法。

(二)對重罪限制解釋

對重罪原本就應(yīng)當進行限制解釋,因為如果對重罪進行擴張解釋,基本上會違反罪刑相適應(yīng)原則。在重刑化與輕刑化并存的立法例之下,對重罪更應(yīng)當進行限制解釋。對于以危險方法危害公共安全罪的限制解釋,筆者曾有論述,(36)參見張明楷:《論以危險方法危害公共安全罪——擴大適用的成因與限制適用的規(guī)則》,載《國家檢察官學院學報》2012年第4期。不再贅述,本文就其他相關(guān)犯罪略作說明。

例如,在《刑法修正案(十一)》之前,司法機關(guān)對于未經(jīng)主管機關(guān)批準而儲存、運輸爆炸物行為均適用刑法第125條,認定為非法儲存、運輸爆炸物罪,導致處罰畸重。雖然本罪是抽象危險犯,但抽象危險的存在與否,并不是取決于儲存、運輸行為是否得到了主管機關(guān)的批準,而是取決于儲存、運輸?shù)姆绞绞欠癜踩?。如果得到了主管機關(guān)的批準,但儲存、運輸方式不安全的,依然會危害公共安全;反之,如果沒有得到主管機關(guān)的批準,但以確保安全的方式儲存、運輸爆炸物的,就不會危害公共安全。同樣,爆炸物是用于得到許可的采礦還是用于未取得許可的采礦,也不是決定儲存、運輸行為是否危害公共安全的關(guān)鍵。難以認為,將爆炸物用于合法采礦的,其儲存、運輸行為就一定是安全的;反之,用于非法采礦的,就一定是不安全的。以往的刑事司法僅將是否經(jīng)過主管機關(guān)的批準,作為判斷行為是否危害公共安全的唯一標準,這實質(zhì)上是將國家機關(guān)的權(quán)威性作為判斷行為是否危害公共安全的唯一標準,難言妥當。質(zhì)言之,在刑法規(guī)定了危險作業(yè)罪后,對刑法第125條規(guī)定的非法買賣、儲存爆炸物罪就應(yīng)當進行嚴格的限制解釋。這是因為,根據(jù)刑法第134條關(guān)于危險作業(yè)罪的規(guī)定,為了生產(chǎn)作業(yè)而沒有經(jīng)過批準或者許可,購買、運輸爆炸物的,或者將爆炸物出賣給生產(chǎn)作業(yè)單位的,以及在生產(chǎn)作業(yè)過程中,將當日沒有用完的爆炸物存放在工地的,都可能符合危險作業(yè)罪的構(gòu)成要件,進而以危險作業(yè)罪論處。既然如此,對這類行為就不能再以非法買賣、運輸、儲存爆炸物罪論處。反過來說,在刑法增設(shè)了危險作業(yè)罪之后,對非法買賣、運輸、儲存爆炸物罪的構(gòu)成要件行為,必須限制解釋為以不能確保安全的方式非法買賣、運輸、儲存爆炸物。例如,合法的采礦企業(yè)需要使用炸藥,具有炸藥的使用和儲存資格以及相關(guān)執(zhí)照。疫情期間或者節(jié)假日期間因炸藥供應(yīng)不穩(wěn)定,企業(yè)把平時節(jié)約下來的炸藥存放在礦井底下廢棄的采礦場,然后謊稱炸藥用完了再購買新炸藥,節(jié)約下來的炸藥在疫情或者假日期間炸藥供應(yīng)不上的時候用于繼續(xù)從事生產(chǎn)經(jīng)營。而且,運輸方式以及儲存炸藥的地點與方法非常安全。雖然這樣的行為在以往大多以非法買賣、運輸、儲存爆炸物罪定罪處罰,但在刑法增設(shè)危險作業(yè)罪之后,對這種行為不應(yīng)當認定為非法買賣、運輸、儲存爆炸物罪。(37)由于確保了安全,不存在具體危險,也不應(yīng)認定為危險作業(yè)罪。

或許有人認為,非法買賣、運輸、儲存爆炸物罪是抽象危險犯,而危險作業(yè)罪是具體危險犯,所以,即使買賣、運輸、儲存爆炸物的行為沒有發(fā)生具體危險,也應(yīng)認定為非法買賣、運輸、儲存爆炸物罪?？墒?既然生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存危險物品的行為,即使具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現(xiàn)實危險的,也只處一年以下有期徒刑、拘役或者管制,就沒有理由對沒有具體危險的經(jīng)營、儲存行為反而判處更重的刑罰。否則,就明顯違反了序數(shù)的均衡要求。換言之,刑法增設(shè)危險作業(yè)罪,就是為了將原來被認定為非法買賣、運輸、儲存爆炸物罪的部分行為,轉(zhuǎn)移到危險作業(yè)罪中來,實現(xiàn)輕刑化,尤其要避免對基于生產(chǎn)作業(yè)需要而非法買賣、運輸、儲存爆炸物的行為科處較重的刑罰。

2009年11月16日修正后的最高人民法院《關(guān)于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋〔2009〕18號)第9條第1款與第2款規(guī)定:“因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生產(chǎn)、生活需要,以及因從事合法的生產(chǎn)經(jīng)營活動而非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存爆炸物,數(shù)量達到本解釋第一條規(guī)定標準,沒有造成嚴重社會危害,并確有悔改表現(xiàn)的,可依法從輕處罰;情節(jié)輕微的,可以免除處罰?！薄熬哂星翱钋樾?數(shù)量雖達到本解釋第二條規(guī)定標準的,也可以不認定為刑法第一百二十五條第一款規(guī)定的‘情節(jié)嚴重’?！边@一司法解釋,解決了部分問題。刑法增設(shè)危險作業(yè)罪,事實上是從立法上解決相關(guān)問題。筆者認為,在立法修改后,對于司法解釋所規(guī)定的上述行為,可以不再適用司法解釋的規(guī)定,而應(yīng)適用危險作業(yè)罪的規(guī)定。在非法買賣、運輸、儲存爆炸物罪的構(gòu)成要件被限制解釋之后,既不存在處罰漏洞,也不會導致罪刑不均衡。

再如,刑法第225條規(guī)定:“違反國家規(guī)定,有下列非法經(jīng)營行為之一,擾亂市場秩序,情節(jié)嚴重的,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節(jié)特別嚴重的,處五年以上有期徒刑,并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn):(一)未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;……(四)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。”由于司法解釋對本罪的情節(jié)特別嚴重規(guī)定的起點過低,(38)例如,2010年3月2日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋〔2010〕7號)第3條規(guī)定:“具有下列情形之一的,應(yīng)當認定為刑法第二百二十五條規(guī)定的‘情節(jié)特別嚴重’:(一)非法經(jīng)營數(shù)額在25萬元以上,或者違法所得數(shù)額在10萬元以上的;(二)非法經(jīng)營卷煙100萬支以上的?！痹偃?2018年11月28日最高人民法院、最高人民檢察院修正后的《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋〔2018〕19號)第12條規(guī)定:“違反國家規(guī)定,使用銷售點終端機具(POS機)等方法,以虛構(gòu)交易、虛開價格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金,數(shù)額在500萬元以上的,或者造成金融機構(gòu)資金100萬元以上逾期未還的,或者造成金融機構(gòu)經(jīng)濟損失50萬元以上的,應(yīng)當認定為刑法第二百二十五條規(guī)定的‘情節(jié)特別嚴重’?！笔聦嵣蠈е卤咀锍蔀橹刈铩Ｒ酝乃痉▽嵺`習慣于適用本條第四項的兜底規(guī)定,導致非法經(jīng)營罪成為口袋罪?，F(xiàn)在,司法實踐動輒適用第一項規(guī)定。在本文看來,適用第一項必須同時具備四個構(gòu)成要件要素:(1)違反國家規(guī)定;(2)未經(jīng)許可;(3)經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品;(4)擾亂市場秩序。其實,上述解釋并非學理上的限制解釋,只是意在限制司法實踐濫用刑法第225條第1項的平義解釋。因為司法實踐有時不具體判斷行為是否違反國家規(guī)定;大多將未經(jīng)許可經(jīng)營的物品直接認定為“限制買賣的物品”,用“未經(jīng)許可”的判斷直接替代了“限制買賣的物品”的判斷;完全不判斷行為是否擾亂市場秩序。這樣的做法就必然導致罪與罪之間的不協(xié)調(diào),從而損害刑法的公平正義性。司法機關(guān)不應(yīng)將“未經(jīng)許可”與“限制買賣的物品”這兩個要素合而為一。

(三)禁止濫用處罰較重的條款

如所周知,在刑法增設(shè)輕罪之后,大多會在輕罪的罪狀與法定刑之后另設(shè)?？钜?guī)定:有前(兩)款行為,同時(又)構(gòu)成其他犯罪的,“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。這一規(guī)定大多是1997年后通過刑法修正案增加的。(39)這樣的規(guī)定在《刑法修正案(九)》中有9處,在《刑法修正案(十一)》中有7處。此外,有的法條雖然不是表述為“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”,而是直接表述為依照第××條定罪處罰,但“第××條”其實是處罰較重的法條,故所表述的含義依然是“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。之所以如此,一個重要原因是,刑法修正案增設(shè)的新罪大多為輕罪,但輕罪的構(gòu)成要件行為完全可能同時觸犯重罪,由于刑法總則缺乏罪數(shù)形態(tài)的一般規(guī)定,為了避免將重罪認定為新增的輕罪,刑法修正案便頻繁增設(shè)上述規(guī)定。但是,司法機關(guān)不能濫用上述規(guī)定,或者說不能濫用處罰較重的條款,否則,刑法增設(shè)輕罪就喪失了意義。具體而言,只有當一個行為完全符合輕罪的成立條件并且完全符合較重條款的規(guī)定時,才能適用處罰較重的條款。

第一,不符合輕罪的成立條件的,不能適用處罰較重的條款。

例如,刑法第142條之一第1款規(guī)定:“違反藥品管理法規(guī),有下列情形之一,足以嚴重危害人體健康的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金;對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節(jié)的,處三年以上七年以下有期徒刑,并處罰金:(一)生產(chǎn)、銷售國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門禁止使用的藥品的;(二)未取得藥品相關(guān)批準證明文件生產(chǎn)、進口藥品或者明知是上述藥品而銷售的;……”第2款規(guī)定:“有前款行為,同時又構(gòu)成本法第一百四十一條、第一百四十二條規(guī)定之罪或者其他犯罪的,依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”

對于實施了刑法第142條之一第1款的4項客觀行為之一,但沒有“足以嚴重危害人體健康的”,不能按處罰較重的規(guī)定定罪處罰。例如,行為人未取得藥品相關(guān)批準證明文件,擅自從國外進口未經(jīng)國內(nèi)批準上市的某種藥品,該藥品確實對某種疾病具有療效,不會“足以嚴重危害人體健康”,對該行為不能認定為非法經(jīng)營罪。首先,既然不成立妨害藥品管理罪,就不可能適用第142條之一第1款;既然不能適用第142條之一第1款,就不可能將該款規(guī)定的法定刑與其他犯罪相比較。反過來說,只有當行為完全符合妨害藥品管理罪的全部成立條件,因而能夠適用第142條之一第1款的法定刑,才可以將本罪的法定刑與其他犯罪的法定刑相比較,進而“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。其次,倘若行為人未取得藥品相關(guān)批準證明文件生產(chǎn)、進口藥品或者明知是上述藥品而銷售,且足以嚴重危害人體健康的,最高只能處7年有期徒刑。如果不足以嚴重危害人體健康的,卻以非法經(jīng)營罪論處,反而最高可以處15年有期徒刑,這便導致罪刑不均衡,違反刑法的公平正義性。換言之,既然“足以嚴重危害人體健康”的也僅成立輕罪,那么,在不足以嚴重危害人體健康時,就不得以更重的罪追究刑事責任。(40)參見張明楷:《論“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”》,載《法律科學》2022年第2期。

第二,雖然符合輕罪的成立條件,但不符合重罪的成立條件的,不能適用處罰較重的條款。對此不必贅述。

第三,雖然符合輕罪的成立條件,似乎符合重罪的構(gòu)成要件,但重罪的構(gòu)成要件并不明確的,也不應(yīng)適用處罰較重的條款。

罪刑法定原則是我國刑法明文規(guī)定的基本原則,明確性是罪刑法定原則的基本內(nèi)容之一, 不明確的法條因為不符合罪刑法定原則而無效。即使立法機關(guān)沒有宣布該法條無效,司法機關(guān)也應(yīng)當主動放棄適用不明確的法條。尤其是在對某種行為可以適用明確的法條予以定罪量刑的前提下,更不能為了科處較重的刑罰而適用不明確的法條。

例如,即使妨害安全駕駛的行為造成了公共危險,而且危險類似于放火、爆炸行為的危險性,但由于刑法第114條規(guī)定的以危險方法危害公共安全罪的構(gòu)成要件并不明確,故對妨害安全駕駛的行為不宜認定為以危險方法危害公共安全罪,而應(yīng)認定為妨害安全駕駛罪。

再如,即使行為人實施刑法第142條之一規(guī)定的行為,且“足以嚴重危害人體健康”,也不應(yīng)按非法經(jīng)營罪論處。因為對這種行為認定為非法經(jīng)營罪,無非是適用刑法第225條第一項或者第四項的規(guī)定。但第225條第1項所規(guī)定的“專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”根本不明確,也可以認為,將藥品歸于限制買賣的物品缺乏依據(jù);第四項規(guī)定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”更不明確。既然如此,在能夠認定為較輕犯罪的情形下,就不應(yīng)偏偏選擇處罰較重的條款。

第四,雖然符合輕罪的成立條件,按以往的司法解釋也符合重罪的構(gòu)成要件,但由于輕罪的增設(shè)就是為了限制重罪的適用的,也不能適用處罰較重的規(guī)定。

刑法增設(shè)新的輕罪,實際上會起兩方面的作用:一是將刑法原來沒有規(guī)定的違法行為當作犯罪處理,從而填補處罰漏洞;二是將原來按較重犯罪處理的犯罪納入到輕罪處理。所以,某種行為雖然以前一直按較重犯罪處理,但在設(shè)立輕罪之后,完全可能要將該行為納入輕罪之中,不再按較重犯罪處理。

例如,刑法第293條之一規(guī)定了催收非法債務(wù)罪:“有下列情形之一,催收高利放貸等產(chǎn)生的非法債務(wù),情節(jié)嚴重的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處或者單處罰金:(一)使用暴力、脅迫方法的;(二)限制他人人身自由或者侵入他人住宅的;(三)恐嚇、跟蹤、騷擾他人的?！痹谛谭ㄔ鲈O(shè)催收非法債務(wù)罪之前,司法機關(guān)對使用“軟暴力”催收債務(wù)的行為,認定為尋釁滋事罪。(41)參見2018年1月16日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》(法發(fā)〔2018〕1號)第17條;2019年2月28日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于辦理實施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》(公通字〔2019〕15號)第11條?？墒?依照刑法第238條的規(guī)定,即使以非法拘禁方式催收合法債務(wù)的也僅成立非法拘禁罪,最高處3年以下有期徒刑,既然如此,對于以暴力、脅迫、跟蹤、恐嚇等手段更為輕微的方式催收基于高利放貸產(chǎn)生的債務(wù)的行為,就不能科處更重的刑罰。如果將這種行為認定為尋釁滋事罪,就明顯導致刑法適用的不協(xié)調(diào),違反罪刑相適應(yīng)原則。概言之,刑法增設(shè)催收非法債務(wù)罪,就是將以往被認為構(gòu)成尋釁滋事罪中的部分行為調(diào)整到輕罪之中。因此,對符合催收非法債務(wù)罪構(gòu)成要件的行為,不得以尋釁滋事罪論處。

再如,對于沒有造成傷亡事故的危險駕駛行為、妨害安全駕駛的行為、危險作業(yè)的行為、高空拋物行為,都不應(yīng)當適用刑法第114條的規(guī)定。