王 東 方

(北京航空航天大學(xué) 法學(xué)院, 北京 100191)

用人單位對勞動者在工作場合的監(jiān)督,歷來都是存在的,但是,當(dāng)前一些用人單位基于現(xiàn)代信息技術(shù)手段對勞動者實施職場電子監(jiān)控,大量地收集、分析和處理勞動者個人信息,卻是史無前例的。職場電子監(jiān)控是一個有爭議的話題,一方面,用人單位具有監(jiān)督、管理勞動者的客觀需要,另一方面,勞動者具有保護(hù)其自身隱私和個人信息的合法訴求,兩者呈現(xiàn)出一種緊張關(guān)系。為了解決這一問題,我國新頒布的《個人信息保護(hù)法》第13條在確立處理個人信息需要取得個人同意的原則之外,又專門規(guī)定了“按照依法制定的勞動規(guī)章制度和依法簽訂的集體合同實施人力資源管理所必需”而處理個人信息時,無需取得個人同意。然而,在具體適用這一條款時卻存在許多需要解答的問題:首先,應(yīng)當(dāng)如何界定“實施人力資源管理所必需”,其是對勞動者個人信息處理的目的限制,還是對手段的限制,抑或是對兩者同時進(jìn)行的限制?其次,當(dāng)用人單位基于“實施人力資源管理所必需”而對勞動者進(jìn)行電子監(jiān)控時,其雖然可以無需取得勞動者同意,但是,此是否需要事先告知?是對勞動者單獨進(jìn)行告知,還是對勞動者進(jìn)行集體告知?再者,用人單位可否避開《個人信息保護(hù)法》第13條第1款第2項的限制,而主動適用該款第1項中的“同意”要件?最后,如果監(jiān)控事項確屬“實施人力資源管理所必需”或已取得勞動者的同意,那么,這是否意味著用人單位對勞動者的職場電子監(jiān)控不再受到其他限制?如果仍需要限制,應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行限制?上述問題雖然只是法律解釋和適用中的一些細(xì)節(jié)問題,但更為重要的是,應(yīng)當(dāng)依據(jù)何種原則來對上述法律條款進(jìn)行解釋。比例原則應(yīng)當(dāng)成為我們解釋和適用《個人信息保護(hù)法》第13條來解決職場電子監(jiān)控中具體問題的指導(dǎo)性原則。本文將嘗試論證為何比例原則可以適用于職場電子監(jiān)控場合,以及如何適用該原則,并為職場電子監(jiān)控的法律規(guī)制提出意見和建議。

一、 理論基礎(chǔ):比例原則的私法適用

肇始于公法領(lǐng)域的比例原則是否適用于私法領(lǐng)域或者說能多大程度上適用于私法領(lǐng)域,學(xué)界莫衷一是。本質(zhì)上來看,比例原則并非僅適用于公法領(lǐng)域,其同樣可適用于私法領(lǐng)域,即擁有法定社會權(quán)力的強(qiáng)勢主體一方基于正當(dāng)目的對弱勢主體一方之合法權(quán)益進(jìn)行的干預(yù)。

1. 公法視角下的比例原則

比例原則包括適當(dāng)性、必要性以及均衡性(狹義比例原則)三項子原則。通常認(rèn)為,比例原則產(chǎn)生于1882年的“十字架山案”(Kreuzber-gurteil)[1],并在1958年德國聯(lián)邦憲法法院審理的“藥房案”(Apothekenurteil)中得以正式確立[2]。該案中,核心的爭議焦點是巴伐利亞邦1952年通過的《藥劑師法案》第3條第1項所規(guī)定的新設(shè)藥房的限制條件(新的藥房在商業(yè)上可行+對附近的競爭不會造成損害)是否與《基本法》第12條第1款第1句所保護(hù)的職業(yè)自由相抵觸[3]。隨后,聯(lián)邦憲法法院分別從適當(dāng)性(erfordlichkeit)、必要性(geeignetheit)以及均衡性(angemessenheit)三個角度對案件進(jìn)行系統(tǒng)的審查,認(rèn)為比例原則具有憲法位階,并據(jù)此判決本案中所涉及的相關(guān)立法及行政決定由于與比例原則相抵觸而違憲[4]。

通過比例原則的原旨考察可知,比例原則具有雙層意蘊(yùn),即本體論意義上的比例原則與方法論意義上的比例原則。首先,本體論意義上的比例原則包括三層含義:①從主體視角上來看,比例原則涉及的雙方主體是國家與公民。②從功能視角上來看,比例原則約束的是國家公權(quán)力對公民基本權(quán)利的干預(yù),即平衡國家公權(quán)力行使與公民基本權(quán)利保護(hù)的沖突。③從比例原則的適用范圍來看,比例原則的最初適用場域是行政法、憲法領(lǐng)域。其次,方法論意義上的比例原則也包括三層含義:①從比例原則的適用條件上來看,比例原則并非適用于所有國家公權(quán)力對公民基本權(quán)利的干預(yù),其僅適用于國家存在正當(dāng)目的的干預(yù)。換言之,若無正當(dāng)目的,則國家公權(quán)力對公民基本權(quán)利的干預(yù)便屬非法,此時也就沒有比例原則的適用空間。因此,比例原則的適用是以存在正當(dāng)目的為基礎(chǔ)[5]。②從比例原則的衡量標(biāo)準(zhǔn)上來看,比例原則包括適當(dāng)性、必要性以及均衡性三項子原則。此處需要指出的是,有學(xué)者認(rèn)為,比例原則應(yīng)包含目的正當(dāng)性,即堅持四階層比例原則的觀點[6],但是,目的正當(dāng)性只應(yīng)是判斷國家公權(quán)力是否可對公民基本權(quán)利進(jìn)行干預(yù)的標(biāo)準(zhǔn),而不是國家公權(quán)力應(yīng)如何對公民基本權(quán)利進(jìn)行干預(yù)的限制標(biāo)準(zhǔn)。因此,作為限制標(biāo)準(zhǔn)的比例原則并不能包含目的正當(dāng)性[7]。③運用比例原則時具有先后順序,首先是適當(dāng)性,其次是必要性,最后是均衡性。

2. 私法視角下比例原則

比例原則原生于公法領(lǐng)域,關(guān)于其是否可延伸適用于私法領(lǐng)域,在理論界主要有“肯定說”、“否定說”以及“折中說”三種學(xué)說。持肯定說者認(rèn)為,比例原則可廣泛地作用于民事立法、民事司法和民事行為等領(lǐng)域[8]。持否定說者認(rèn)為,比例原則具有獨特的內(nèi)涵和價值功能,沒有必要也不應(yīng)當(dāng)在民法、刑法等部門法中普遍適用[9]。持折衷說者認(rèn)為,比例原則只有在私主體關(guān)系具有法定社會權(quán)力或者事實性社會權(quán)力情形下的適用才具有正當(dāng)性[10]。本文傾向于“折中說”,但與上述學(xué)說不同之處在于,本文認(rèn)為,比例原則在私法領(lǐng)域的適用應(yīng)當(dāng)僅限于法定社會權(quán)力領(lǐng)域。對于事實性社會權(quán)力可否適用比例原則,是一個值得商榷的問題。因為,社會權(quán)力是指一個人能有意地影響他人行為、思想和感受的能力[11]。在社會交互過程中,事實性社會權(quán)力幾乎是存在于任何事實上具有實力、地位、能力等不對等的雙方私主體之間。如果一概寬泛而不加限制地認(rèn)可比例原則可適用于所有的事實性社會權(quán)力,則可能存在過度適用的風(fēng)險。

本質(zhì)而言,公法領(lǐng)域中的比例原則涉及的是“國家權(quán)力—公民基本權(quán)利”關(guān)系。在這一關(guān)系中,權(quán)力是由國家享有,基本權(quán)利則是由公民所享有。從整體上來看,國家與公民實質(zhì)上應(yīng)是處于同一系統(tǒng)或組織的雙方主體?？肆_齊耶等認(rèn)為,對他人產(chǎn)生影響,就是與其產(chǎn)生了一種關(guān)系,在這種關(guān)系中,建立起了A對B的權(quán)力[12]。由此可知,權(quán)力是相互的,權(quán)力之所以能產(chǎn)生,是因為享有權(quán)力的一方對另一方有“影響力”。因此,即使在地位、能力等不平等的雙方私主體之間,強(qiáng)勢一方的私主體同樣對弱勢一方的私主體擁有權(quán)力,但是,由此并不能完全抽象出比例原則中“國家權(quán)力—公民基本權(quán)利”關(guān)系背后的一般原理。因為,強(qiáng)勢主體對弱勢主體擁有的權(quán)力包括兩種:一種是事實上的權(quán)力;另一種是法定的權(quán)力[13]。前者存在于任何地位能力不平等的雙方主體之間,而后者則是該種事實上的權(quán)力被法律予以確定。公法視域下,在“國家權(quán)力—公民基本權(quán)利”關(guān)系中,國家權(quán)力表征的是一種法定的權(quán)力,而非單純的事實權(quán)力。例如,有學(xué)者便指出,國家權(quán)力總是直接或間接地源于國家法律,或者由國家法律授權(quán),或者由具有法定權(quán)力的國家機(jī)關(guān)委托[14]。私法視域下,該種法定的權(quán)力在私主體之間也同樣存在,即法定社會權(quán)力。所謂法定社會權(quán)力是指依據(jù)法律規(guī)定某私主體具有相對于其他私主體的強(qiáng)勢地位。因此,當(dāng)擁有法定社會權(quán)力的強(qiáng)勢主體基于正當(dāng)目的對弱勢主體之民事權(quán)益進(jìn)行干預(yù)時,恰有比例原則的適用空間。

二、 比例原則可解決職場電子監(jiān)控中的權(quán)利沖突

存在兩種相互沖突的權(quán)利(法定社會權(quán)力—個人民事權(quán)益)是比例原則的私法適用前提。職場電子監(jiān)控的本質(zhì)是用人單位在工作場所對勞動者的個人信息的收集和處理,其關(guān)涉勞動者的個人信息權(quán)益與用人單位的法定社會權(quán)力(管理權(quán))之間的沖突,而比例原則可有效解決這一沖突。

1. 職場電子監(jiān)控中的權(quán)利沖突

(1) 雇主對雇員享有管理權(quán)

與其他任何形式的合同一樣,勞動合同的成立也是基于雇傭雙方意思表示的合致。勞動合同中,勞動者有義務(wù)給付“所允諾的勞動”,但勞動者所要給付的勞動一般都只是在勞動合同中作框架性的確定,而對于具體的勞動義務(wù)則依靠于雇主的指示權(quán)[15]。這是因為,勞動關(guān)系具有繼續(xù)性法律關(guān)系的特點。在合同成立前,勞動合同的內(nèi)容并不如一般合同那樣所能預(yù)先窮盡列舉。在勞動合同成立后,雇主與雇員之間便具有從屬性(主要表現(xiàn)為人格從屬性),雇員依據(jù)雇主的指示就可實現(xiàn)框架性勞動內(nèi)容的具體化。關(guān)于雇主指示權(quán)的內(nèi)容,如果從合同內(nèi)容的角度來看,雇主似乎只能是在勞動合同框架性確定的范圍內(nèi)行使。然而,如果從組織管理秩序與雇主利益維護(hù)的角度來看,因為雇主具有天然的建立和維護(hù)企業(yè)秩序的權(quán)利[16],所以雇主指示權(quán)所涉及的并非僅僅是勞動合同中的主給付義務(wù),其還涉及勞動合同的附隨義務(wù)。例如:雇員需遵守雇主的禁止吸煙規(guī)定、著裝規(guī)范等勞動規(guī)章制度。勞動合同成立后,在勞動合同履行過程中,為確保雇員嚴(yán)格按照指示進(jìn)行勞動給付或遵守企業(yè)的相關(guān)行為規(guī)范,雇主便須對雇員的行為進(jìn)行管理。由此,雇主基于指示權(quán)對雇員所享有的管理權(quán)便產(chǎn)生。從根本上來說,雇主指示權(quán)與雇主管理權(quán)應(yīng)是一體兩面的關(guān)系,雇主指示權(quán)是實施管理權(quán)的指引,雇主管理權(quán)則是實現(xiàn)指示權(quán)的保障[17]。因此,雇主有權(quán)利對雇員進(jìn)行指示,而雇員則有義務(wù)接受雇主的管理。

(2) 雇員對其個人信息享有人格權(quán)益

個人信息權(quán)益根源于憲法所確認(rèn)的公民人格尊嚴(yán)、通信自由、通信秘密等基本權(quán)利。同時,其亦是一項具體的民事權(quán)益,被我國《民法典》所確認(rèn)。就作為一種民事權(quán)益的個人信息權(quán)益而言,其性質(zhì)為人格權(quán)益,因而被規(guī)定在《民法典》“人格權(quán)”編中。對于個人信息中的私密信息,個人還享有隱私權(quán),從而受到更為嚴(yán)格的保護(hù)。職場電子監(jiān)控與傳統(tǒng)的用人單位對勞動者的監(jiān)督或一般的個人信息處理行為不同,差異性主要體現(xiàn)在以下兩方面:其一,在職場電子監(jiān)控中,用人單位對勞動者個人信息的收集與處理是實時的、全方位的且可永久存儲或進(jìn)一步加工處理的。例如,用人單位能夠通過大數(shù)據(jù)檢測到員工訪問求職網(wǎng)站次數(shù)、聊天關(guān)鍵詞量、搜索關(guān)鍵詞量以及簡歷投遞次數(shù)等內(nèi)容,藉此分析員工離職傾向。此外,用人單位還能監(jiān)控員工通過公司內(nèi)網(wǎng)的聊天記錄、上網(wǎng)時長、訪問應(yīng)用等數(shù)據(jù)信息,并通過算法規(guī)則判定員工的工作狀態(tài)和工作效率。其二,用人單位所收集到的勞動者個人信息中,與工作有關(guān)的個人信息和與工作無關(guān)的個人信息往往是混雜在一起的,很難完全分離開來。當(dāng)用人單位以管理為名對勞動者實施電子監(jiān)控時,其將不可避免地侵入到勞動者的個人信息權(quán)益領(lǐng)域,在有些情形下還可能涉及到勞動者的通信自由與通信秘密。因此,職場電子監(jiān)控中,用人單位雖然可憑借對勞動者的管理權(quán)來對其進(jìn)行電子監(jiān)控,但是勞動者亦可主張對其個人信息享有個人信息權(quán)益,而這兩種權(quán)利此時便會產(chǎn)生沖突。

2. 比例原則對職場電子監(jiān)控中權(quán)利沖突的解決

康德認(rèn)為,權(quán)利是指外在地要這樣去行動:你的意志的自由行使,按照一條普遍法則,能夠和所有其他人的自由并存[18]。因此,權(quán)利雖然是個人的自由,但權(quán)利存在一個限制性前提,即能夠和他人的自由相協(xié)調(diào)。勞動關(guān)系中,一方面,員工希望對他們的績效進(jìn)行評估,而設(shè)定目標(biāo)、收集員工表現(xiàn)的信息往往被視為一種良好的管理實踐;另一方面,用人單位對勞動者享有監(jiān)督管理權(quán),用人單位有權(quán)監(jiān)督勞動者以確保資源得到有效利用,保護(hù)商業(yè)秘密和規(guī)避管理風(fēng)險,并確保法律得到遵守以及勞動者沒有犯罪行為。但不容忽略的是,當(dāng)用人單位對勞動者進(jìn)行職場電子監(jiān)控時,其可能過度損害勞動者的個人信息權(quán)益。因此,我們雖然可以說用人單位基于管理的需要可以對勞動者進(jìn)行監(jiān)控,但并不意味著任何一種職場管理上的需要都可以成為對勞動者實施監(jiān)控的正當(dāng)理由。當(dāng)然,勞動者的隱私權(quán)或個人信息權(quán)益也并不是絕對不可侵入的。正如2001年“歐盟數(shù)據(jù)保護(hù)工作組”發(fā)布的《雇傭背景下處理個人信息的意見》所指出的那樣,雇員進(jìn)入雇主的組織工作,并不意味著雇員放棄隱私權(quán),但作為組織的一部分,其個人隱私將不得不受到一定的侵犯[19]。因此,用人單位的職場電子監(jiān)控行為對勞動者的個人信息權(quán)益造成的損害應(yīng)保持在一定的限度內(nèi),而這種限度的確定需根據(jù)職場電子監(jiān)控的目的、對象、意義等,建立系統(tǒng)的規(guī)范判斷準(zhǔn)則[20]。比例原則內(nèi)在包含適當(dāng)性、必要性以及均衡性三項子原則,其可為職場電子監(jiān)控提供一個完整的、清晰的、體系化的衡量標(biāo)準(zhǔn)。

從域外情況來看,通過比例原則解決職場電子監(jiān)控中勞資雙方的權(quán)利沖突已早有實踐。例如:在荷蘭,法院基于職場監(jiān)控的解雇通常會考慮三個方面,即職場監(jiān)控的理由、相稱性和輔助性的一般原則以及公司是否有關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)和電子郵件使用和監(jiān)控的政策。由此可知,在荷蘭,比例原則不僅是職場監(jiān)控的限制標(biāo)準(zhǔn),其也構(gòu)成職場電子監(jiān)控合法性的實質(zhì)性判斷標(biāo)準(zhǔn)。需要指出的是,在荷蘭,即使雇主的監(jiān)控被認(rèn)為是非法的或不合比例的,但如果雇員的行為不符合“良好的雇員關(guān)系”,或者雇主和雇員之間的關(guān)系被嚴(yán)重破壞,法院通常也會允許解雇[21]。在英國,總的來說,法律要求對雇員的監(jiān)控應(yīng)當(dāng)具體且與雇主的業(yè)務(wù)有關(guān),監(jiān)控應(yīng)與雇主的需要相稱,并與雇員的隱私權(quán)保護(hù)相平衡,監(jiān)控不得超出必要范圍[22]。因此,英國基本上也是通過比例原則對職場監(jiān)控中勞資雙方的權(quán)利沖突進(jìn)行平衡。此外,在歐盟,“歐盟數(shù)據(jù)保護(hù)工作組”2001年發(fā)布的《雇傭背景下處理個人信息的意見》指出,在處理雇員個人信息時應(yīng)遵循比例原則,即個人信息必須是相關(guān)的、不過度的,且與收集或進(jìn)一步處理這些信息的目的有關(guān)。而該工作組2017年發(fā)布的《工作場所信息處理意見》中也同樣指出,雇主應(yīng)當(dāng)確保信息處理是為了特定和合法的目的,是合乎比例的和必要的。同時,確保信息對合法目的來說是充分的、相關(guān)的、不過度的。

三、 比例原則在職場電子監(jiān)控中的具體適用分析

職場電子監(jiān)控中,用人單位采取的電子監(jiān)控手段具有多樣性的特點,例如:視頻監(jiān)控、郵件監(jiān)控、電話監(jiān)控、網(wǎng)頁瀏覽監(jiān)控甚至是流量監(jiān)控等。用人單位基于“實施人力資源管理所必需”雖可對勞動者進(jìn)行職場電子監(jiān)控,但是其所采取的電子監(jiān)控方式應(yīng)保持在“必需”的限度之內(nèi)。具體而言,職場電子監(jiān)控應(yīng)依次滿足適當(dāng)性、必要性以及均衡性三項標(biāo)準(zhǔn)的要求。

1. 職場電子監(jiān)控需具有適當(dāng)性

適當(dāng)性原則要求:干預(yù)私權(quán)利所采取的手段必須要適合于目的的達(dá)成,如果手段的選擇與目的無關(guān),就違反了適當(dāng)性的要求。從行為目的上看,用人單位進(jìn)行職場電子監(jiān)控的目的是實施人力資源管理,因此,用人單位所進(jìn)行的職場電子監(jiān)控應(yīng)當(dāng)與實施人力資源管理目的具有直接的契合性與關(guān)聯(lián)性。例如:2022年3月,我國香港特區(qū)個人信息隱私專員辦公室發(fā)布的《雇主在COVID-19大流行期間收集和使用雇員個人信息的指南》便指出,雇主應(yīng)考慮組織和工作場所的具體情況,只收集與收集目的直接相關(guān)的監(jiān)控信息,不應(yīng)收集與預(yù)防或控制工作場所疫情無關(guān)的個人信息。而從整體上來看,職場電子監(jiān)控涉及的監(jiān)控要素主要包括:監(jiān)控地點、監(jiān)控時間、監(jiān)控方式以及監(jiān)控范圍。因此,職場電子監(jiān)控與監(jiān)控目的的契合性應(yīng)包括以下四個方面。首先,用人單位采取電子監(jiān)控的地點應(yīng)當(dāng)與實施人力資源管理的目的相契合,例如:為了監(jiān)督勞動者是否遵守公司的相關(guān)管理性規(guī)定,用人單位一般只能在該管理性規(guī)定所涉及的地點進(jìn)行視頻監(jiān)控,并不能在不相關(guān)的場所進(jìn)行視頻監(jiān)控。其次,用人單位采取電子監(jiān)控的時間應(yīng)當(dāng)與實施人力資源管理的目的相契合,例如:用人單位雖然可以在工作場所對勞動者進(jìn)行視頻監(jiān)控,但是視頻監(jiān)控的時間應(yīng)僅限于工作時間,并不能在休息時間仍對其進(jìn)行視頻監(jiān)控。再次,用人單位采取電子監(jiān)控的方式應(yīng)當(dāng)與實施人力資源管理的目的相契合,例如:為確保工作場所中勞動者的人身安全,用人單位一般僅需要通過視頻監(jiān)控的方式便可以實現(xiàn)該目的,并不需要采取電話監(jiān)控、郵件監(jiān)控等監(jiān)控方式。最后,用人單位采取電子監(jiān)控的范圍應(yīng)當(dāng)與實施人力資源管理的目的相契合,例如:用人單位在工作場所對勞動者進(jìn)行視頻監(jiān)控時,視頻監(jiān)控的角度并不能刻意對準(zhǔn)勞動者身體的隱私部位。同樣,當(dāng)勞動者的工作區(qū)域與生活區(qū)域出現(xiàn)混同時,若用人單位對勞動者進(jìn)行視頻監(jiān)控,則視頻監(jiān)控的角度也應(yīng)僅限于勞動者的工作區(qū)域,并不能對生活區(qū)域進(jìn)行覆蓋。

2. 職場電子監(jiān)控需具有必要性

必要性原則又稱最小侵害原則,指當(dāng)有多種合目的的手段時,要求從中選擇對個人權(quán)益侵害最小的,即干預(yù)最輕的手段[23]。從根本上來說,無論是傳統(tǒng)的人力監(jiān)視,還是現(xiàn)在各種的技術(shù)手段都可實現(xiàn)對勞動者的監(jiān)控。所不同的是,相較于傳統(tǒng)的人力監(jiān)視,技術(shù)監(jiān)控具有精準(zhǔn)度更高、針對性更強(qiáng)以及成本更低的特點,但該種監(jiān)控方式對勞動者的損害也更大。例如:定位監(jiān)控或者視頻監(jiān)控可能抑制雇員的創(chuàng)新和潛能,影響雇員的工作效率和工作表現(xiàn),甚至可能造成雇員的緊張和憂慮,限制其行為自由,從而損害雇員的人格尊嚴(yán)和身心健康[24]。因此,用人單位在確保監(jiān)控手段符合“適當(dāng)性”的同時,也應(yīng)從多種可選擇的監(jiān)控方案中選取對勞動者個人信息權(quán)益損害最小的方式。例如:為確保勞動者在工作時間僅撥打或接聽與工作相關(guān)的電話,用人單位既可以采取對通話號碼進(jìn)行記錄和核查的監(jiān)督方式,也可以采取對勞動者通話內(nèi)容進(jìn)行監(jiān)控的方式。這種情況下,用人單位就應(yīng)該選取對勞動者權(quán)益損害較輕的方式,即采取對通話號碼進(jìn)行記錄和核查的方式,而不應(yīng)采取對通話內(nèi)容進(jìn)行監(jiān)控的方式。同時,需要明確的是,損害最小方式的認(rèn)定并不是來源于用人單位的主觀判斷而應(yīng)是一種客觀的理性認(rèn)知,即是否存在客觀的、可替代的損害更小的方式。此外,用人單位采取的電子監(jiān)控手段往往并不具有單一性,往往會采取復(fù)合的方式對勞動者進(jìn)行監(jiān)控,例如:用人單位可能需要同時采取多種合目的的監(jiān)控方式對勞動者進(jìn)行電子監(jiān)控,但其仍應(yīng)從多種監(jiān)控方式中選擇對勞動者個人信息權(quán)益損害最小的幾種。

3. 職場電子監(jiān)控需保持“目的—手段”的均衡性

私法視域下,均衡原則的核心是擁有法定社會權(quán)力的主體一方行使權(quán)力對相對方之民事權(quán)益帶來的損害應(yīng)與其追求的目的相稱。如果從更精細(xì)化的角度來看,均衡性原則實質(zhì)上考察的是干預(yù)行為的“重要性”與相對方之民事權(quán)益被損害的“嚴(yán)重性”是否相稱,其需對干預(yù)行為的“重要性”“有效性”以及“干擾范圍”“干擾強(qiáng)度”等進(jìn)行綜合的利益衡量。具體到職場電子監(jiān)控而言,用人單位進(jìn)行的職場電子監(jiān)控在滿足適當(dāng)性、必要性后,其對勞動者個人信息權(quán)益帶來的損害也應(yīng)與“實施人力資源管理所必需”的目的相稱。而在對職場電子監(jiān)控進(jìn)行利益衡量時,均衡性的判斷需綜合考慮職場電子監(jiān)控的目的、范圍、重要性,所得利益、電子監(jiān)控所收集到的勞動者個人信息類型以及對勞動者個人信息權(quán)益的損害程度等。具體考量因素可以包括:監(jiān)控的對象是用人單位辦公專用的電子設(shè)備,還是私人設(shè)備,抑或公私兼用的設(shè)備;監(jiān)控針對的場所是工作場所,還是私人場所;監(jiān)控的方式是錄音、錄像還是日志記錄;實施電子監(jiān)控能夠在多大程度上實現(xiàn)用人單位的管理目的;一般勞動者或社會公眾對特定電子監(jiān)控方式的可接受程度;受監(jiān)控的目標(biāo)是勞動者的行為,還是涉及通信內(nèi)容、生物識別特征等敏感性個人信息;勞動者對于電子監(jiān)控是知情,還是非知情,等等。例如:用人單位為勞動者在工作場所配備了辦公專用的電腦,但是有些勞動者卻將其私用,為規(guī)范勞動者的電腦使用行為,用人單位便可通過監(jiān)控軟件對勞動者電腦的使用情況進(jìn)行監(jiān)督管理。這種電子監(jiān)控的正當(dāng)性在于:首先,用人單位以獲得利益為主要目的,而勞動者是否正當(dāng)使用用人單位提供的電腦不僅直接影響到勞動者的工作效率,也會嚴(yán)重影響用人單位的獲益。因此,用人單位通過電腦監(jiān)控軟件監(jiān)督管理勞動者電腦的使用情況顯然具有重要性和有效性。其次,用人單位為勞動者提供的電腦僅是為其工作使用,而勞動者電腦使用情況的相關(guān)信息也主要是與工作相關(guān)。因此,當(dāng)用人單位對勞動者工作電腦進(jìn)行電子監(jiān)控時,用人單位的電子監(jiān)控行為雖然可能會對勞動者個人信息權(quán)益造成損害,但是,就整體而言,這種損害無論是在范圍上還是在強(qiáng)度上都并不算“嚴(yán)重”。這種觀點在我國司法實踐中也得到支持,例如,湖南省長沙市開福區(qū)人民法院便認(rèn)為,公司監(jiān)控的電腦是工作單位的電腦,而工作單位電腦顯然應(yīng)當(dāng)用于公司工作,因此,公司對單位工作電腦進(jìn)行監(jiān)控并無不當(dāng)(1)參見:湖南省長沙市開福區(qū)人民法院(2019)湘0105民初5287號民事判決書。。此外,山東省煙臺市中級人民法院也認(rèn)為,雇主在辦公電腦中安裝超級眼電腦監(jiān)控軟件是為了便于工作,是企業(yè)的自我管理行為,其目的是正當(dāng)?shù)?并不具有窺探員工個人隱私的主觀故意,因此,雇主在辦公用電腦中安裝超級眼電腦監(jiān)控軟件的行為并非違法行為(2)參見:山東省煙臺市中級人民法院(2019)魯06民終7145號民事判決書。。

值得注意的是,如果用人單位的職場電子監(jiān)控是為了監(jiān)督勞動者是否遵守企業(yè)的一般管理性規(guī)定,例如:禁止在工作場所抽煙,則此時用人單位的職場電子監(jiān)控便是對均衡性原則的違背。這是因為,一般而言,抽煙行為應(yīng)屬于輕微的違規(guī)行為,而視頻監(jiān)控卻具有實時性特點,用人單位使用視頻監(jiān)控將會廣泛收集或處理勞動者的一般個人信息以及敏感個人信息,大大增加勞動者個人信息權(quán)益被侵害的風(fēng)險。因此,用人單位為規(guī)范勞動者是否在工作場所抽煙這一輕微違規(guī)行為,而選擇對勞動者個人信息權(quán)益損害較為嚴(yán)重的職場視頻監(jiān)控,兩者顯然并不相稱。此處需要特別說明的是,并非任何情形下,用人單位都不可以對勞動者的抽煙行為進(jìn)行視頻監(jiān)控。當(dāng)工作環(huán)境具有特殊性,例如,屬于嚴(yán)禁煙火的區(qū)域,勞動者的抽煙行為可能引發(fā)嚴(yán)重危害人身財產(chǎn)安全的重大安全事故時,因為用人單位此時的視頻監(jiān)控對于防范重大安全事故具有重要性以及有效性,且其對勞動者個人信息權(quán)益的損害并不算“嚴(yán)重”,所以應(yīng)當(dāng)允許用人單位通過視頻監(jiān)控對勞動者的抽煙行為進(jìn)行監(jiān)督管理。司法實踐中,江蘇省無錫市新吳區(qū)人民法院便認(rèn)為,雇主禁止雇員在禁煙區(qū)進(jìn)行抽煙,現(xiàn)雇員在存有易燃衣物的更衣室抽煙,顯然存在較大的安全隱患,因此,雇員認(rèn)為雇主在取證時侵犯其隱私權(quán)所拍攝的照片屬非法證據(jù)的意見,不予支持(3)參見:江蘇省無錫市新吳區(qū)人民法院(2019)蘇0214民初894號民事判決書。。

四、 完善職場電子監(jiān)控的規(guī)制體系:對比例原則的補(bǔ)充

比例原則在對職場電子監(jiān)控進(jìn)行規(guī)制中發(fā)揮著核心作用,但是,僅僅依賴比例原則是不夠的。因此,必須要建立相關(guān)的補(bǔ)充機(jī)制,以充分保護(hù)勞動者的個人信息權(quán)益:實體上當(dāng)用人單位通過取得勞動者“同意”的方式對其進(jìn)行職場電子監(jiān)控時,勞動者的“同意”需受嚴(yán)格限制;程序上用人單位在工作場所對勞動者進(jìn)行電子監(jiān)控前,應(yīng)當(dāng)盡到事先告知義務(wù)。

1. 實體補(bǔ)充:勞動者的“同意”需受到嚴(yán)格限制

《個人信息保護(hù)法》為用人單位處理勞動者的個人信息提供了多種合法性基礎(chǔ),其中包括“同意”原則,由此便產(chǎn)生一個問題:用人單位可否主動避開《個人信息保護(hù)法》第13條第1款第2項的限制,而通過取得勞動者同意的方式對其進(jìn)行電子監(jiān)控,從而避免適用比例原則?這一問題的復(fù)雜性在于,勞動關(guān)系不同于一般的民事法律關(guān)系,具有從屬性和長期性,時常很難判斷勞動者“同意”的表達(dá)是其內(nèi)心真實意思,還是擔(dān)心失去工作或受到用人單位的懲罰而被迫為之。正因如此,國外許多國家在面對用人單位通過“同意”的方式獲取勞動者個人信息時都表現(xiàn)得非常謹(jǐn)慎。例如:歐盟《一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》(草案)曾規(guī)定,在信息控制者和信息主體之間存在著“明顯不平等”的地位時,信息主體的“同意”無效,但是,最后的定稿放棄了此立場,反而是在“鑒于條款”第155條提出,應(yīng)該由成員國法律或集體合同來設(shè)立雇傭語境下基于雇員同意而進(jìn)行的信息處理規(guī)則[25]。從歐盟成員國來看,許多國家對勞動者“同意”機(jī)制附加了限制條件。例如德國《聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護(hù)法》第26條第2款便規(guī)定:如果雇員的個人信息是在“同意”基礎(chǔ)上處理的,則在評估該雇員是否自愿“同意”時,須考慮該雇員對雇傭關(guān)系的依賴程度和獲得“同意”的情況。若“同意”與雇員法律或經(jīng)濟(jì)上的利益有關(guān),或雇主和雇員所追求的利益相同,則雇員的“同意”便屬自由作出。因此,對我國《個人信息保護(hù)法》第13條的理解,應(yīng)當(dāng)是遵循勞動者個人信息權(quán)益嚴(yán)格保護(hù)理念,對職場監(jiān)控場合的勞動者“同意”作出嚴(yán)格解釋。首先,勞動者的“同意”應(yīng)當(dāng)為明示同意,而非默示同意;其次,勞動者的“同意”應(yīng)當(dāng)為實質(zhì)意義上的“同意”,而非形式意義上的“同意”,其應(yīng)當(dāng)為勞動者真實的、自由的意思表達(dá);第三,在發(fā)生爭議時,個人信息保護(hù)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)或法院應(yīng)當(dāng)對勞動者“同意”的真實性進(jìn)行實質(zhì)性審查,并由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任。之所以對勞動者“同意”機(jī)制采取比較高的舉證標(biāo)準(zhǔn)和審查標(biāo)準(zhǔn),其目的在于避免用人單位通過獲取勞動者形式上的“同意”來規(guī)避比例原則的適用,這可引導(dǎo)用人單位盡可能通過適用《個人信息保護(hù)法》第13條第1款第2項而不是第1項來處理勞動者的個人信息。

2. 程序補(bǔ)充:用人單位應(yīng)事先向勞動者明確告知

比例原則僅僅是用來規(guī)制職場電子監(jiān)控的實體性限制條件,除此以外,還應(yīng)當(dāng)配之以程序規(guī)范,其中,最重要的程序機(jī)制就是事先告知。用人單位基于“實施人力資源管理所必需”進(jìn)行電子監(jiān)控雖然可以不必征得勞動者的同意,但這并不意味著用人單位可以對勞動者進(jìn)行秘密監(jiān)控。從根本上來說,職場電子監(jiān)控僅僅是手段,用人單位進(jìn)行電子監(jiān)控的目的是為了對勞動者進(jìn)行監(jiān)督管理,而非對勞動者個人信息權(quán)益的秘密侵害。此外,如果用人單位監(jiān)控是不透明的、秘密的,而且沒有向勞動者充分解釋,那么就會降低勞動者對任務(wù)的滿意度、程序的公平感、信息的信任感,降低績效并讓員工覺得監(jiān)控是無目的的、專制的[26]。因此,用人單位在對勞動者進(jìn)行電子監(jiān)控前,應(yīng)當(dāng)事先對其進(jìn)行明確告知。

從域外視角來看,在美國,早在2000年7月20日,紐約州的參議員查爾斯·舒默(Charles Schumer)、喬治亞州的眾議員鮑勃·巴爾(Bob Barr)和佛羅里達(dá)州的眾議員查爾斯·康迪(Charles Canady)便提出了《電子監(jiān)控通知法》(NEMA)。該法案要求,雇主應(yīng)明確告知雇員被監(jiān)控的通信類型,包括從監(jiān)視中獲得的信息種類、監(jiān)視的頻率,以及攔截信息的存儲、使用或披露方式[27]。2021年11月8日,紐約州長凱西·霍楚爾(Kathy Hochul)簽署了A.430/S.2628號法案,該法案也明確要求“在紐約州有營業(yè)場所的私人雇主應(yīng)事先向雇員提供書面通知,說明雇員將受到雇主的任何電子監(jiān)控”。在我國,《個人信息保護(hù)法》第7條規(guī)定,處理個人信息應(yīng)當(dāng)遵循公開、透明原則,公開個人信息處理規(guī)則,明示處理的目的、方式和范圍,該法第17條對個人信息告知規(guī)則也作出了具體規(guī)定?；谏鲜龇梢?guī)定,用人單位的“告知”總體上可分為“形式”與“內(nèi)容”兩方面[28]。首先,從“告知”的形式上來看,因為用人單位的“告知”需同時兼顧告知效率與勞動者的知情,所以用人單位可向勞動者分別或者集體告知。同時,為確保勞動者對電子監(jiān)控的知悉,用人單位還必須將該“告知”公示于勞動者所容易獲得的、顯眼的位置。其次,從告知內(nèi)容上來看,用人單位主動告知的事項應(yīng)包含電子監(jiān)控的目的、電子監(jiān)控的方式、電子監(jiān)控的時間、電子監(jiān)控的范圍,以及通過監(jiān)控所得個人信息進(jìn)行處理的方式和存儲期限等。例如:2022年3月22日,挪威數(shù)據(jù)保護(hù)部門發(fā)布的《工作場所的視頻監(jiān)控》便指出,雇主有義務(wù)向員工提供有關(guān)目的、處理依據(jù)、存儲時間、員工在隱私政策下的權(quán)利等方面的明確信息,而此信息應(yīng)在視頻監(jiān)控開始之前提供。當(dāng)然,如果涉及維護(hù)國家安全、公共安全和調(diào)查違法犯罪等情形時,用人單位可按照有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件和程序?qū)趧诱哌M(jìn)行秘密監(jiān)控,但是,這僅限于極少數(shù)情形,屬于法定例外情形,而非職場電子監(jiān)控的常態(tài)[29]。

雖然雇主依照《個人信息保護(hù)法》的規(guī)定可以基于“實施人力資源管理所必需”在不需經(jīng)雇員同意的情況下收集雇員的個人信息,但是,雇主對雇員實施電子監(jiān)控仍然要受到實體與程序兩方面的限制。就實體而言,當(dāng)雇主基于“實施人力資源管理所必需”而對雇員實施電子監(jiān)控時應(yīng)當(dāng)遵循比例原則,滿足適當(dāng)性、必要性以及均衡性的要求;當(dāng)雇主通過取得雇員“同意”的方式對其進(jìn)行電子監(jiān)控時,監(jiān)管機(jī)構(gòu)和法院應(yīng)當(dāng)對雇員作出同意的真實性與自由度進(jìn)行嚴(yán)格審查。在程序方面,雇主在工作場所對雇員進(jìn)行電子監(jiān)控時應(yīng)當(dāng)盡到事先告知義務(wù)。