文/蔣大興

近40年來，有關(guān)國企的改革和評(píng)價(jià)一直堅(jiān)持一種“產(chǎn)權(quán)主義”思維，追求效率導(dǎo)向，以效率實(shí)現(xiàn)與否來評(píng)價(jià)國企的成功與否。因此，有關(guān)國企改革的措施一直致力于追求如何理清其產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)、產(chǎn)權(quán)主體以及產(chǎn)權(quán)行使規(guī)則。最終結(jié)論是，國企改革的成功途徑是消滅國企——進(jìn)一步或者全面實(shí)現(xiàn)私有化，打破國企對(duì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利的壟斷，堅(jiān)持純粹的自由市場的思維。由此，應(yīng)重建中國經(jīng)濟(jì)、政治和法律的平等框架，改變對(duì)國企實(shí)行特殊對(duì)待的歷史神話。可是，這種判斷是唯一正確的嗎？為什么在中國對(duì)國企如此“排斥”的情況下，西方卻產(chǎn)生了另外一種很強(qiáng)勁的“國家資本主義”的呼聲？為什么最為自由、呼吁中國國企進(jìn)行“去行政化”改革的美國，卻存在大量行政化的政府公司（Government Corporation）？國企為什么不能，以及如何才能成為“人民的”企業(yè)形式，促進(jìn)“共同富?！钡膶?shí)現(xiàn)？這些話題，都與今天我們所選擇的國企改革的“私法道路”有關(guān)。本文試圖證明這種私法道路存在的問題，并且選取另外一種路徑——公共企業(yè)法的路徑——重構(gòu)關(guān)于國企的改革與發(fā)展道路。

國企改革私法道路的表現(xiàn)

所謂私法道路，即用私法的框架、方式及規(guī)則來調(diào)控國企改革——致力于將國企打造成一個(gè)“私法主體”，按照私法中的“主體規(guī)則”“財(cái)產(chǎn)權(quán)規(guī)則”“債法規(guī)則”約束和運(yùn)營國企。所以，私法模式就是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)的結(jié)構(gòu)模式——關(guān)涉財(cái)產(chǎn)權(quán)內(nèi)外運(yùn)動(dòng)的全部過程。

目前有關(guān)國企改革的路徑基本是一種“私法的道路”。方案設(shè)計(jì)者致力于將國企變成一個(gè)獨(dú)立的私法主體，解決其財(cái)產(chǎn)權(quán)的享有困境，滿足自由市場經(jīng)濟(jì)的前提——“產(chǎn)權(quán)明確”——的需求。從20世紀(jì)70年代末開始，對(duì)國企的改革基本上是一種“產(chǎn)權(quán)式改革”，法律規(guī)則、改革方案的建構(gòu)與設(shè)計(jì)都非常關(guān)注企業(yè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)，此為典型的“財(cái)產(chǎn)權(quán)關(guān)注”思路。這種思路從我們對(duì)國企的稱呼調(diào)整中可以得到一定程度的反映。例如，在改革過程中，將“國營企業(yè)”改稱“國有企業(yè)”，雖然只是一字之差，卻映射出立法調(diào)整思路的根本變革，國企改革不再僅僅是著眼于經(jīng)營權(quán)的調(diào)整，而是著眼于企業(yè)產(chǎn)權(quán)的調(diào)整。當(dāng)然，這種“財(cái)產(chǎn)權(quán)關(guān)注”是全方位和漸進(jìn)的。依循此種私法邏輯，理論界爭論最大的問題是，如何讓國企能真正成為私法主體，自負(fù)盈虧、自我發(fā)展、自我約束、自擔(dān)責(zé)任。幾十年來，我們基本上是這樣推進(jìn)和操作國企的改革進(jìn)程。

國企改革私法道路衍生的問題

片面追求國企改革的私法道路會(huì)帶來一連串的反應(yīng)。對(duì)國企的考核和管理過分倚重利潤、營利管理模式，使公共財(cái)產(chǎn)與私人財(cái)產(chǎn)的功能完全混同；對(duì)于國企過于商事化的定位，實(shí)際上降低了國企的作用，忽略了國企所應(yīng)承擔(dān)的公共職能；私法道路以公司化和私人財(cái)產(chǎn)平等保護(hù)為依歸，依托私人自治和商事規(guī)則解決國企問題，誤導(dǎo)了國企改革的方向，弱化了對(duì)國企的公共監(jiān)管；私人化的定位，產(chǎn)生了國企的公共職能與商事職能的沖突，引發(fā)了曠日持久的關(guān)于國企存在范圍的爭論。

（一）導(dǎo)致國企考核重心畸形

將國企定位為私法上的主體，用普通商事公司法調(diào)整國企的設(shè)立和運(yùn)行，很容易導(dǎo)致國企考核重心畸形——錯(cuò)誤地以營利或經(jīng)濟(jì)績效作為國企的目標(biāo)或考核導(dǎo)向。國資委對(duì)國企的考核，特別重視利潤指標(biāo)——幾乎所有有關(guān)國企改革的措施都是為了實(shí)現(xiàn)國企的保值增值。這樣的一種國企考核重心在立法中得到了確認(rèn)，也使得數(shù)十年來的國企改革一直圍繞著產(chǎn)權(quán)、利益分配與經(jīng)濟(jì)效率等展開，基本上是一種“經(jīng)濟(jì)主義”的企業(yè)改革觀。

（二）導(dǎo)致國企公共職能弱化

以利潤管理為導(dǎo)向的國企改革雖然使國企在利潤表現(xiàn)方面取得了較大進(jìn)步，但并未關(guān)注其公共職能、公共目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。因此，改革紅利無法為普通民眾或“國企外民眾”分享。這樣的一種“公共民眾缺位”的改革，并未將國企的隱蔽主體“人民”顯形于其中，嚴(yán)重扭曲了國企本應(yīng)承擔(dān)的公共職能，自然也引發(fā)了民眾對(duì)國企行為的強(qiáng)烈不滿，引發(fā)了很多對(duì)國企壟斷地位的批評(píng)。

（三）導(dǎo)致國企治理監(jiān)管方式私人化

私法關(guān)系強(qiáng)調(diào)自治，故私法主體的監(jiān)管治理也以“私人自治”為原則，排斥外在權(quán)力的干預(yù)。將國企定位為普通的商事公司，按照私法自治的原理，國企的治理也主要通過“私人自治”的方式展開，過于偏重私人財(cái)產(chǎn)權(quán)監(jiān)管的邏輯，很容易導(dǎo)致“公共代言人”在國企的缺位，針對(duì)公共權(quán)力的“公共性監(jiān)管措施”很難在國企內(nèi)部合法化地運(yùn)用，國資委的監(jiān)管只是作為出資人的一種“股東化”監(jiān)管，主要監(jiān)督企業(yè)是否滿足股東投資的經(jīng)濟(jì)動(dòng)機(jī)營利（賺錢），至于企業(yè)其他公共目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)則很容易被淡化。事實(shí)上，在這種監(jiān)管思維下，國資委對(duì)國企在公共利益滿足方面的監(jiān)管也缺乏足夠的動(dòng)力，甚至意味著對(duì)國資進(jìn)行單獨(dú)立法監(jiān)管都可能存在問題。

（四）導(dǎo)致國企的存在范圍引發(fā)爭議

附帶產(chǎn)生的另一個(gè)爭論就是，國企是否應(yīng)在競爭性領(lǐng)域存在。既然是私法主體的改革思路，國企當(dāng)然可以或者主要應(yīng)在競爭性領(lǐng)域存在?？墒?，果真如此又會(huì)產(chǎn)生很多矛盾和困惑。例如，若國企是私法主體，公共財(cái)產(chǎn)一旦私人化用于公司設(shè)立，則有關(guān)利潤分配如何照顧到公共需求？大型國企能否用企業(yè)資金無止境地為職工謀取福利？或者，能否要求國企退出競爭性行業(yè)，或者在從事競爭性營業(yè)時(shí)僅僅遵循競爭性規(guī)則？等等。

（五）導(dǎo)致國企的公共豁免權(quán)被忽視

將國企視為純粹的商事企業(yè)，當(dāng)國企承擔(dān)類似的政府代理機(jī)構(gòu)職能，實(shí)施有關(guān)公共商事行為時(shí)，無法主張主權(quán)豁免。一般的私人商事行為發(fā)生糾紛，相關(guān)主體不能主張豁免，但公共商事行為不是以營利為目標(biāo)，往往追求公共利益的實(shí)現(xiàn)，建立責(zé)任豁免制度，有助于低成本推行此類公共事業(yè)。如果將國企定位為公共企業(yè)，則其跨國經(jīng)營行為，可能更容易援引主權(quán)豁免條款，進(jìn)行司法管轄的免責(zé)。

政府公司的試驗(yàn)：被誤解的西方

現(xiàn)今知識(shí)界對(duì)改革的追求，總是習(xí)慣“言必稱西方”。國企改革的私法道路，在某種意義上是對(duì)西方企業(yè)模式的誤解。在西方也存在大量可以被稱作為“國企”的企業(yè)類型，國企是很多國家經(jīng)濟(jì)生活中相當(dāng)重要的組成部分。政府公司就是其中比較典型的一種存在形態(tài)。

（一）國企的另種形態(tài)

在西方，國企有很多存在形態(tài)，它可能被稱為國企，也可能被稱為政府公司。尤其是后者，在美國被視為公共行政改革商事化的一項(xiàng)新的試驗(yàn)。無論私有化曾經(jīng)如何如火如荼地進(jìn)行過，國企并未被全部消滅，即便在曾經(jīng)歷比較徹底的私有化改革的國家，國有股份的比例下降到了冰點(diǎn)，但國家所有者還通過所謂“黃金股”的方式，實(shí)際上對(duì)于某些與國計(jì)民生有密切聯(lián)系的關(guān)鍵行業(yè)、關(guān)鍵領(lǐng)域，國家仍然保持著一種法律上的控制權(quán)。國有經(jīng)濟(jì)在全球的影響力依然十分強(qiáng)大：它不僅僅是我們認(rèn)識(shí)到的“東方現(xiàn)象”，更不僅僅是“有中國特色的社會(huì)主義現(xiàn)象”，它還是一種全球的經(jīng)濟(jì)與政治邏輯。

（二）政府公司的特殊性

政府公司是一種很特殊的企業(yè)組織形式，同時(shí)也是一種政治組織形式，一般被認(rèn)為是政府的代理人，它由某種立法機(jī)關(guān)設(shè)立，旨在實(shí)現(xiàn)某種公共目的。政府公司通常具有以下特點(diǎn)：

其一，政府公司的設(shè)立是法律行為，必須按照議會(huì)、州等立法機(jī)構(gòu)通過并由主要行政官員簽署的法律設(shè)立。美國等一些國家都頒布專門針對(duì)政府公司的法案，這些法案往往會(huì)強(qiáng)調(diào)政府公司的非營利性，并對(duì)其治理作出特殊安排。其二，政府公司的事業(yè)范圍是限定的。在美國，政府公司廣泛存在于經(jīng)濟(jì)發(fā)展、教育、能源、環(huán)境、健康、住宅、港口、公共設(shè)施、交通等領(lǐng)域。其三，政府公司的治理具有特殊性。政府公司董事會(huì)成員包括公共董事與商業(yè)董事，二者薪酬區(qū)分對(duì)待。其四，政府公司在稅收方面享受特別優(yōu)惠。其五，政府公司有特別的權(quán)力。政府公司是獨(dú)立的法人，能以自己名義起訴或應(yīng)訴，行使法人的權(quán)利，甚至還享有一些特別權(quán)力。

政府公司的管理層很少能夠獨(dú)立于政府的立法目標(biāo)。政府公司從一開始就更多地傾向于“公法人”的角色。無論是對(duì)此種公司的存在目的、設(shè)立領(lǐng)域，還是內(nèi)部治理、外部監(jiān)管、規(guī)制方法等方面，都有很強(qiáng)的“政治性干預(yù)”。國企在西方被視為一種不同于私人公司的企業(yè)形態(tài)，它們要承擔(dān)社會(huì)公共職能，實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共目標(biāo)。無論如何，我們不應(yīng)忘記“國企的最終股東是全民”。

國企如何回歸“人民企業(yè)”的本質(zhì)

對(duì)西方國企特殊存在形態(tài)的研究表明，國企有其特殊的公共功能和公共目標(biāo)，應(yīng)當(dāng)回歸“人民企業(yè)”的本質(zhì)，用公法的方式規(guī)范國企的設(shè)立、治理和運(yùn)營，為此，需要重新定位國企的性質(zhì)、重構(gòu)國企的監(jiān)管套路。

（一）如何定位國企——公共企業(yè)

在法律性質(zhì)上，國企應(yīng)被統(tǒng)一定位為“公共企業(yè)”，無論其是否追求營利。所謂公共企業(yè)，更多是一種功能性上的概念，即該種企業(yè)最終是以實(shí)現(xiàn)某種公共性職能為目的，此與國企以產(chǎn)權(quán)主體為區(qū)分基準(zhǔn)存在較大差異。從功能主義的角度，將所有國企都定位為公共企業(yè)，意味著全部國企都應(yīng)當(dāng)遵循公共權(quán)力的方式運(yùn)作，提升企業(yè)經(jīng)營的透明度，用公法的規(guī)則解決國企的運(yùn)行和監(jiān)管。

（二）為什么將全部國企定位為公共企業(yè)

這涉及對(duì)國企功能的認(rèn)識(shí)。國企是順應(yīng)政府組織社會(huì)的功能而產(chǎn)生的，是為政府所主導(dǎo)的“公共性利益”服務(wù)的，是政府治理國家的一種商事助手。將國企定位為公共企業(yè)，一方面是因?yàn)閲蟮耐顿Y多半有公共財(cái)產(chǎn)成分，另一方面是因?yàn)閲蟊旧淼拇嬖诳梢苑?wù)于公共目的。例如，籌集公共財(cái)政收入、服務(wù)公共領(lǐng)域、強(qiáng)化公共信用、促進(jìn)社會(huì)安定等。國企是政府治理國家的商事助手。

（三）如何實(shí)現(xiàn)國企的公共職能

目前國企存在的最大問題是，在企業(yè)功能目標(biāo)上，監(jiān)管者將其視為純粹的商事公司，過于追求利潤導(dǎo)向的考核；在公司治理上過于依賴行政權(quán)力監(jiān)管，公司透明度不高，民眾參與監(jiān)督的渠道有限。因此，未來有關(guān)國企的改革措施，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持其作為“人民企業(yè)”的本質(zhì)，促使其公共職能的彰顯和實(shí)現(xiàn)。為此，應(yīng)從國企目標(biāo)導(dǎo)向的公共性與國企治理的公共性兩方面進(jìn)行全面改革。

1.維持目標(biāo)導(dǎo)向的公共性。在國企目標(biāo)厘定和權(quán)利配置上，要凸顯其“公共本質(zhì)”。為此，在國企的目標(biāo)績效評(píng)價(jià)、稅費(fèi)制度以及積累財(cái)產(chǎn)的分配上，都要彰顯其公共職能。具體改革措施如下：

首先，應(yīng)改革國企作為公共企業(yè)的效率評(píng)價(jià)指標(biāo)。效率缺失問題未必是國企面臨的最大問題，而且效率不僅僅是一種經(jīng)濟(jì)收益，還是一種社會(huì)綜合貢獻(xiàn)。例如，國企的雇工貢獻(xiàn)、社會(huì)安定的貢獻(xiàn)等，很少能進(jìn)入效率評(píng)價(jià)的范疇，目前有關(guān)國企的效率評(píng)價(jià)體系是不完整的。其次，應(yīng)建立特殊的稅費(fèi)制度。例如，實(shí)行公共企業(yè)與商事企業(yè)區(qū)分的稅費(fèi)制度，對(duì)一些公共企業(yè)的行為實(shí)行稅費(fèi)減免。再次，應(yīng)建立特殊的財(cái)產(chǎn)使用/分配規(guī)則。公共企業(yè)的財(cái)產(chǎn)使用/分配只能為了企業(yè)本身的發(fā)展和公共性需求而進(jìn)行?？梢試L試在國企尤其是央企設(shè)立“全民信托基金”，推動(dòng)全民分享紅利，讓公共企業(yè)為普通公民全面貢獻(xiàn)營業(yè)所得或者向全民分配紅利，等等。從而，建立一種“全社會(huì)共享”的機(jī)制，集中彰顯其作為“人民企業(yè)”的本性。

2.強(qiáng)化治理監(jiān)管的公共性。對(duì)國企而言，最有效的監(jiān)管是讓其處于“人民群眾監(jiān)督”之中，用“公法方式”提升國企治理監(jiān)管的透明度。為此，需推進(jìn)四項(xiàng)制度改革。

其一，深化國務(wù)院或者重要國企對(duì)人大的專門報(bào)告制度、預(yù)算監(jiān)督制度。其二，建立公共企業(yè)常規(guī)信息披露平臺(tái)。國資委應(yīng)建立專設(shè)國企信息披露工作的信息披露局，由其專門負(fù)責(zé)國企對(duì)公眾的信息披露工作?；蛘咄ㄟ^國家企業(yè)信用信息公示平臺(tái)，建立專門的公共企業(yè)信息披露機(jī)制，以徹底改善國企內(nèi)部監(jiān)督無效之局面。其三，凸顯公共董事之功能。在國企內(nèi)部要區(qū)分公共董事和商業(yè)董事，商業(yè)董事負(fù)責(zé)國企的商業(yè)決策，公共董事負(fù)責(zé)監(jiān)督商業(yè)決策是否合乎公共利益。其四，建立有效的稽查監(jiān)督機(jī)制。既要學(xué)習(xí)證監(jiān)會(huì)，建立有行政執(zhí)法權(quán)的特別國資管理監(jiān)督稽查機(jī)構(gòu)，由其對(duì)國有資產(chǎn)流失行為進(jìn)行處罰；又要仿照公司法上的股東代表訴訟制度，建立國資管理全民代表訴訟制度，許可任何公眾對(duì)國資流失行為均可提起代表訴訟，以落實(shí)民眾對(duì)國有企業(yè)的監(jiān)管。

結(jié)論

在既有法律體系中，國企一直被視為商事公司，倚重私法邏輯進(jìn)行調(diào)整，這種安排使我們總是致力于理清國企產(chǎn)權(quán)，將其打造成營利性的商事主體，關(guān)注國企的私法人地位、財(cái)產(chǎn)保值增值。這樣的法律追求，忽略了國企作為“人民的”企業(yè)——公共企業(yè)——的本質(zhì)，使國企改革偏離了本來的方向。其實(shí)在西方，國企也有其特殊的存在形式——政府公司。政府公司基本上是一種公法上的角色，承載著類似政府的公共職能。因此，消滅國企絕不是國企改革的未來，而是對(duì)西方國企現(xiàn)狀的誤解。當(dāng)我們將國企從純粹的私法主體定位為公法主體之后，對(duì)國企改革的關(guān)注就應(yīng)當(dāng)從私法道路轉(zhuǎn)向公法道路。因此，未來國企改革應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持公法邏輯，凸顯其目標(biāo)導(dǎo)向的公共性，以及公司治理的公共性，提升國企治理的透明度。只有堅(jiān)持此種公法邏輯，國企改革才可能有燦爛的明天。