摘 要：影視混剪類二次創(chuàng)作面臨嚴重的侵權(quán)困境，一方面合理使用的認定范圍不明，另一方面因獲得授權(quán)成本過高而面臨反公地悲劇。為進一步明確合理使用判斷，可以在著作權(quán)法第24條第2款的基礎(chǔ)上引入“轉(zhuǎn)換性使用”標(biāo)準(zhǔn)，嚴格適用三步檢驗法，將混剪類視頻分為原劇情向混剪、非劇情向混剪和粉絲自制劇3類，并在不同類別下區(qū)分重點考量因素。針對由權(quán)利配置分散引起的二次創(chuàng)作領(lǐng)域的反公地悲劇問題，為降低公眾獲得授權(quán)的交易成本，建議完善著作權(quán)集體管理制度以提供統(tǒng)一的授權(quán)途徑。并且隨著網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供平臺的技術(shù)和優(yōu)勢地位的提升，還應(yīng)當(dāng)充分重視和發(fā)揮平臺的版權(quán)管理和過濾作用。

關(guān)鍵詞：影視混剪類二次創(chuàng)作；侵權(quán)治理；反公地悲劇；利益平衡

中圖分類號：D923.41文獻標(biāo)識碼：A Doi：10.3969/j.issn.1672-2272.202212035

The Governance of Secondary Creation Infringement in Film and Television Remixes in a Genre Perspective

Yu Jin

（IP Academy，East China University of Political Science and Law， Shanghai 200042，China）

Abstract：The secondary creative activities of film and television editing are facing serious infringement dilemmas： on the one hand， the scope of fair use is unclear， and on the other hand， the high cost of authorization required for legal creation makes the field of secondary creation face the tragedy of anti-commons. To further clarify the judgment of fair use， the standard of “transformative use” can be introduced on the basis of Article 24（2） of the Copyright Law， and the three-step test shall be strictly applied. The mixed-cut videos can be classified into three categories： original plot-oriented mixed-cut， non-plot-oriented mixed-cut and fan-made drama， and distinguish the key factors for consideration under different categories. To deal with the tragedy of the anti-commons in the field of secondary creation caused by the fragmented allocation of rights，in orderto reduce the transaction costs for the public to obtain authorization， it is suggested to improve the collective copyright management system to provide a unified authorization channel. In addition， as the technology and dominant position of online service providing platforms increase， the copyright management and filtering role of platforms should also be fully valued and brought into play.

Key Words：Secondary Creation of Film and Television Clips；Fair Use；Tragedy of the Anti-Commons；Balance of Interests

0 引言

二次創(chuàng)作短視頻是著作權(quán)侵權(quán)的高發(fā)領(lǐng)域，混剪類短視頻作為熱門創(chuàng)作類型，侵權(quán)問題尤為嚴重。2021年4月9日，70余家影視單位發(fā)布聯(lián)合聲明，將針對影視作品內(nèi)容未經(jīng)授權(quán)進行剪輯、切條、搬運、傳播等行為發(fā)起集中、必要的法律維權(quán)行動，嚴厲抵制未經(jīng)授權(quán)的視頻剪輯侵權(quán)行為[1]。2021年12月15日，中國網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目服務(wù)協(xié)會發(fā)布了《網(wǎng)絡(luò)短視頻內(nèi)容審核標(biāo)準(zhǔn)細則（2021）》，其中第93條規(guī)定：短視頻中不得出現(xiàn)“未經(jīng)授權(quán)自行剪切、改編電影、電視劇、網(wǎng)絡(luò)影視劇等各類視聽節(jié)目及片段的”內(nèi)容。作為行業(yè)規(guī)范，這一規(guī)定無疑是給予短視頻侵權(quán)的一記重拳。但從《著作權(quán)法》角度看，并非所有未經(jīng)授權(quán)對視聽作品的剪輯都構(gòu)成侵權(quán)，這其中亦存在合理使用的可能，全盤禁止的做法既不可取，也有損害公眾表達自由之虞。短視頻侵權(quán)治理不僅涉及合理使用的判斷，也需要用戶、網(wǎng)絡(luò)平臺和版權(quán)方三方共治。如何對短視頻進行類型化探討從而更好區(qū)分侵權(quán)與非侵權(quán)，是網(wǎng)絡(luò)治理的重中之重。

1 影視混剪類二次創(chuàng)作的侵權(quán)判斷

1.1 影視混剪類二次創(chuàng)作的界定

作為一種創(chuàng)作手段，“混剪”是對現(xiàn)有視聽作品片段的挪用和重新組合，在對畫面、臺詞、配樂等的重新選擇與編排中實現(xiàn)創(chuàng)作目的，創(chuàng)造出具有一定獨創(chuàng)性的新作品。這種創(chuàng)作方式也被學(xué)者稱之為“重混創(chuàng)作”?！盎旒簟钡某霈F(xiàn)得益于數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時代共享經(jīng)濟和共享文化的發(fā)展[2]，使得創(chuàng)作者僅需花費較少時間與較低成本便可獲取大量素材，并且借助視頻平臺實現(xiàn)廣泛傳播。從廣義上講，“混剪”是對這一類行為的綜合概括。從狹義上講，混剪類二次創(chuàng)作視頻區(qū)別于預(yù)告片類、影評類、盤點類、解說類和片段類視頻，是指由單部或多部影視綜作品畫面素材進行剪輯、拼接而成，能夠體現(xiàn)一定的主題和思想，常見于對特定人物及場景的鏡頭剪輯等視聽作品類型[3]。本文的研究對象就是這類狹義的混剪視頻，其特點是重點依賴對現(xiàn)有視聽作品的選材進行拼接來表達，且無人聲評論與解說。

從對混剪視頻的類型研究來看，現(xiàn)有研究大多是從廣義的混剪視頻進行類型劃分，對于狹義混剪視頻缺乏進一步的分類探討，或者僅對視頻內(nèi)容進行概括分類，例如鬼畜視頻、合集視頻等。這種分類方式符合短視頻的查找與觀看習(xí)慣，但在進行合法性分析時缺乏一定的區(qū)分度。按照作品的內(nèi)容和目的是否發(fā)生改變進行劃分，混剪類視頻可以分為原劇情向混剪視頻和非原劇情向混剪視頻。原劇情向混剪視頻一般是指通過不同場景的變換對原作劇情進行精煉凝縮形成的短視頻。非原劇情向混剪視頻包括非劇情向混剪視頻和粉絲自制劇，前者一般保留了所挪用片段的原意，例如人物高光集合、精彩場景混剪、不同的影視作品對比混剪，以及對特定情節(jié)、特定人物的鬼畜混剪等。后者則屬于改變原視頻片段表達內(nèi)容和使用目的的創(chuàng)作，例如對原作品進行番外或平行劇情剪輯，或者利用不同視聽作品素材講述一個獨立的新故事，該故事既可能是獨立創(chuàng)作內(nèi)容，也可能是由某一小說或漫畫作品改編而來。

在短視頻行業(yè)已經(jīng)具備一定規(guī)模和盈利模式的情況下，與其他二創(chuàng)類型相比，混剪類二次創(chuàng)作視頻更多體現(xiàn)為粉絲自發(fā)創(chuàng)作。其創(chuàng)作主體較為廣泛，創(chuàng)作者隱于幕后，創(chuàng)作內(nèi)容來源于既有視聽作品，是各視頻平臺上最常見的二次創(chuàng)作產(chǎn)品之一。

1.2 影視混剪類二次創(chuàng)作的侵權(quán)認定

影視混剪類二次創(chuàng)作行為是對既有視聽作品片段的直接挪用，屬于《著作權(quán)法》第10條所列舉的16項權(quán)利范圍。創(chuàng)作者所截取的具有獨創(chuàng)性的視聽作品片段和截圖受《著作權(quán)法》保護。將截取片段進行拼接、添加背景音樂、畫面效果等處理并傳播，可能侵犯視聽作品及音樂作品著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、改編權(quán)和署名權(quán)。如果是利用影視片段進行同人剪輯，還有可能侵犯小說、漫畫等著作權(quán)人的改編權(quán)。由于視頻混剪涉及的權(quán)利主體較多，缺少集中的授權(quán)途徑，創(chuàng)作者很難逐一獲得授權(quán)。又由于部分創(chuàng)作者版權(quán)意識欠缺，導(dǎo)致這類創(chuàng)作行為的侵權(quán)問題頻發(fā)。視頻混剪是否侵權(quán)的討論主要集中于合理使用的認定，包括美國合理使用四要素理論、“轉(zhuǎn)換性使用”理論在我國的適用。有學(xué)者認為，結(jié)合“四要素”的內(nèi)涵與外延，將混剪視頻（狹義）納入合理使用制度困難重重，還與法律的公平理念背道而馳[4]。也有學(xué)者從引用的目的、狀況、效果分析“適當(dāng)引用”的尺度，認為介紹、娛樂類混剪視頻構(gòu)成侵權(quán)的可能性較大，而評論類戲仿作品構(gòu)成合理使用的可能更大[5]。相對于評論類視頻而言，混剪類視頻更容易被囫圇打包認定為侵權(quán)。這種“一刀切”的模式并不符合合理使用理論，也不利于行業(yè)發(fā)展。

2 類型化視角下影視混剪的合理使用認定

2.1 合理使用的認定方法

合理使用在性質(zhì)上屬于合法的事實行為[6]，其法律后果依法律規(guī)定而產(chǎn)生?！叭綑z驗法”是國際上公認的判斷是否存在合理使用的標(biāo)準(zhǔn)，其最早由《伯爾尼公約》第9條第2款提出，后又被《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》《版權(quán)公約》等國際條約所沿用，要求構(gòu)成合理使用的情形必須處于“某些特殊情況下”，且該使用與作品的正常利益不相沖突，也不無理損害作者的合法權(quán)益?！疤厥馇闆r”在我國是指《著作權(quán)法》所列舉的12項權(quán)利的例外情形，后兩步也早在2002年就寫入了我國《著作權(quán)法實施條例》第21條。但在司法實踐中，我國法院對于合理使用的認定還受到美國四要素理論的廣泛影響?！睹绹鏅?quán)法》第107條采用了列舉加概括的立法模式，詳盡地列舉了批評、評論、新聞報道、教育、學(xué)習(xí)、研究等合理使用的情形，并指明法官在個案中認定是否存在合理使用時應(yīng)當(dāng)考慮4個因素，并且可以在個案基礎(chǔ)上自由調(diào)整該四要素理論來適應(yīng)特殊情況。這四個因素分別是：使用的性質(zhì)和目的，包括商業(yè)目的和非營利的教育目的；作品的性質(zhì)；所使用部分的質(zhì)與量與作品整體的關(guān)系；以及使用行為對作品潛在市場或價值所產(chǎn)生的影響。在此基礎(chǔ)上，1990年，Leval法官提出了“轉(zhuǎn)換性使用”標(biāo)準(zhǔn)，將其作為合理使用第一個判斷要素的考量因素，認為該使用必須是創(chuàng)造性的，且以不同于原作品的方式或目的進行[7]。該標(biāo)準(zhǔn)被首次適用于Campbell v. Acuff-Rose Music，Inc.案中，用于解決戲仿行為的合法性。美國聯(lián)邦最高法院指出，是否具有“轉(zhuǎn)換性”，即是否在前作品的基礎(chǔ)上增加了新的表達、含義和功能，是考察第一個判斷要素的關(guān)鍵，并根據(jù)轉(zhuǎn)換性程度的高低相應(yīng)調(diào)整“商業(yè)性”因素的重要性。隨著美國司法實踐的發(fā)展，“轉(zhuǎn)換性使用”標(biāo)準(zhǔn)對4個判斷要素的適用都產(chǎn)生了不同程度的影響。例如在Bill Graham Archives V. Dorling Kindersley Ltd.案中，法官認為“有些情形下對作品的完全復(fù)制具有必要性”，即在作品使用方式被認定為具有轉(zhuǎn)換性時，對“所使用部分的質(zhì)與量”因素的考量不具有必要性[8]。有學(xué)者在對美國合理使用判例進行實證研究后指出，轉(zhuǎn)換性的認定幾乎可以引發(fā)對合理使用的整體認定，但其并不是必要條件，同時，轉(zhuǎn)換性的認定與被告會不會對原告作品的潛在市場存在實質(zhì)性影響有很大關(guān)聯(lián)[9]。

四要素理論非常適合法院對自由裁量權(quán)的追求和對個案的靈活取舍，成為了我國法院主要的審判依據(jù)[10]。最高人民法院于2011年頒布的《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》第8條指出，將三步檢驗法的判斷標(biāo)準(zhǔn)與四要素相結(jié)合，作為合理使用的認定依據(jù)。在有些案件中，例如上海美術(shù)制片廠訴新影年代文化傳播有限公司等案，我國法院甚至直接以四要素理論替代三步檢驗法進行論證，并對美國判例法上的“轉(zhuǎn)換性使用”理論進行本土移植。有學(xué)者批評這一做法為“脫離本土法源的法官造法”，并著重強調(diào)了三步檢驗法步驟適用的完整性[10]。在《著作權(quán)法》第三次修訂時，“三步檢驗法”標(biāo)準(zhǔn)被明確列入了第二十四條，在立法層次上獲得了提升。此外，修訂后的《著作權(quán)法》在對合理使用情形的全封閉式立法的基礎(chǔ)上增加了“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”，雖然為合理使用情形的認定預(yù)留了一定空間，但依舊不允許法院在實踐中超出法定范圍認定合理使用。

具體而言，從三步檢驗法的適用步驟來看，影視混剪類二次創(chuàng)作合理使用的第一個判斷步驟就是適用現(xiàn)行《著作權(quán)法》第二十四條第一款第（二）項，即為“介紹、評論某一作品或說明某一問題”而對他人已發(fā)表作品進行“適當(dāng)引用”。首先，這一條款在必要時可以進行擴大解釋。例如在上海美術(shù)制片廠訴新影年代文化傳播有限公司等案中，二審法院借鑒了“轉(zhuǎn)換性使用”理論對“說明某一問題”的含義進行了擴張，認為涉案電影海報對“葫蘆娃”等美術(shù)形象的使用不再是單純地展現(xiàn)涉案作品的美感，而是反應(yīng)一代人的時代年齡特征，其功能和價值已發(fā)生轉(zhuǎn)換，并且這種引用不要求是必需的。其次，引用的目的不僅限于對被引用作品本身的介紹與評論[11]，就“說明某一問題”所提供的解釋完全能夠涵蓋以批注、評論或再創(chuàng)作的方式改變原作品表達，或?qū)⒃髌菲渭{入新作品的使用行為[12]。此外，“適當(dāng)引用”還要求新作必須區(qū)別和獨立于原作，并且引用作品的長度和比例符合引用目的[6]。第二步“不得影響該作品的正常使用”，根據(jù)WTO專家組的解釋，需要考慮被版權(quán)所涵蓋的潛在、當(dāng)前以及實際使用或從作品中獲取價值的模式，要求使用行為不與權(quán)利人通常從版權(quán)中獲取經(jīng)濟利益的方式產(chǎn)生經(jīng)濟競爭[13]，或者不與某種明確的公共利益特性的非經(jīng)濟考量因素產(chǎn)生沖突，而這些非經(jīng)濟因素也需要具有一種超越純粹的版權(quán)使用者個人利益的明確的公共利益特性[13]。這一步驟在司法實踐中可以表現(xiàn)為對實質(zhì)替代關(guān)系的考察，例如在“圖解電影”案中，法院認為被告提供的圖片集能夠?qū)嵸|(zhì)呈現(xiàn)整部劇集的具體表達，對原劇集起到了實質(zhì)性替代作用，影響了原作品的正常使用，對原作品的市場價值造成了實質(zhì)性影響，最終認定為侵權(quán)。一般來說，轉(zhuǎn)換性使用與實質(zhì)性替代關(guān)系是相對立的，如果構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用，就不會與原作品產(chǎn)生實質(zhì)性替代關(guān)系。第三步“不得不合理地損害著作權(quán)人的合法權(quán)益”體現(xiàn)了比例原則的要求[13]，這也意味著在滿足前兩步的條件下，允許存在合理范圍內(nèi)的對著作權(quán)人產(chǎn)生損害的例外。

2.2 類型化視角下合理使用的適用路徑

由于我國法律目前沒有為法院在特殊情形下超出法定范圍認定合理使用預(yù)留空間，對于混剪類視頻來說，能否構(gòu)成合理使用有賴于對“介紹、評論某一作品或說明某一問題”的解釋。在引入“轉(zhuǎn)換性使用”標(biāo)準(zhǔn)的情況下，部分混剪類視頻能夠為其所涵蓋。對于一些假借二次創(chuàng)作名義，實則是將影視作品片段通過簡單拼接、附加配樂等方式整合在一起的行為，只需要掌握基礎(chǔ)剪輯技能就能完成，無需制作者進行智力活動，這樣完成的混剪視頻不能構(gòu)成新的作品。簡單的復(fù)制和搬運行為，例如剪輯上傳演員的單人影視片段合集，直接構(gòu)成侵權(quán)。對于具有獨創(chuàng)性的混剪類視聽作品，可以按照原劇情向混剪、非劇情向混剪以及粉絲自制劇的劃分進行類型化分析。

2.2.1 原劇情向混剪視頻

所謂原劇情向混剪視頻，指的是二次創(chuàng)作視頻的邏輯脈絡(luò)大致遵照所引用視聽作品的故事情節(jié)，創(chuàng)作者在原劇基礎(chǔ)上摘選片段，以更加精煉的方式講述某一劇情內(nèi)容，例如展現(xiàn)人物性格變化、愛恨糾葛等。這種創(chuàng)作行為既沒有改變作品的內(nèi)容，也沒有改變作品使用的目的，甚至不能滿足三步檢驗法的第一步。盡管創(chuàng)作者可以辯稱其創(chuàng)作是為了說明某一隱秘的劇情點，挖掘主線劇情之外的不被注意的情節(jié)，但這些目的本身已為原作品所包括，并沒有創(chuàng)造在原作品呈現(xiàn)的劇情和美感之外的價值。這種引用即使相對于原作品所占篇幅再短，也難言“適當(dāng)”。尤其是在視頻平臺的算法推薦機制下，同一用戶接觸到同類視頻的幾率很大，也就意味著用戶有很大的可能性通過這些劇情混剪了解原作品的主要劇情，從而導(dǎo)致用戶對原作品的觀影興趣下降。從這一角度來講，原劇情向混剪視頻會與原作品產(chǎn)生實質(zhì)性替代關(guān)系，無法構(gòu)成合理使用。

2.2.2 非劇情向混剪視頻

非劇情向混剪視頻指的是不以講述故事情節(jié)為主要目的的混剪類二創(chuàng)視頻，既包括人物混剪、場景混剪、鬼畜等無劇情混剪視頻，也包括同一作品的不同影視版本對比或不同影視劇相似場景對比混剪視頻等。對于這類混剪視頻，被引用作品的內(nèi)容基本沒有發(fā)生變化，但被引用作品的使用目的存在轉(zhuǎn)換。相較之下，鬼畜視頻的轉(zhuǎn)換性程度高于人物混剪視頻和影視對比視頻，多部影視劇混剪視頻的轉(zhuǎn)換性程度高于單部影視劇混剪視頻，前者構(gòu)成合理使用的可能性更大。決定這一類型的混剪視頻是否構(gòu)成合理使用的關(guān)鍵在于被引用作品的篇幅比例，不得違反三步檢驗法的第二步，即引用內(nèi)容相對于被引用作品來講是否具有實質(zhì)性替代。以人物混剪為例，如果選用某一角色的連續(xù)鏡頭過多，已經(jīng)到了透露主要劇情或已覆蓋該角色在劇中大部分出現(xiàn)場景的程度，就有可能與被引用作品產(chǎn)生實質(zhì)性替代效果，從而構(gòu)成侵權(quán)。但這個判斷方法無論是對創(chuàng)作者自身還是平臺監(jiān)控方，都較為抽象，從視頻行業(yè)角度來講，可以嘗試從技術(shù)化和標(biāo)準(zhǔn)化的角度制定引用標(biāo)準(zhǔn)，例如確定引用連續(xù)畫面的最高時長，引用部分相對于新作品和被引用作品的比例等。

2.2.3 粉絲自制劇

粉絲自制劇指粉絲以現(xiàn)有影視劇或綜藝節(jié)目片段作為素材，重新剪輯創(chuàng)作出具有新的故事情節(jié)的視頻。這些視頻長短不一，短則幾十秒，長則一兩個小時，有的還會以單集幾分鐘的連續(xù)劇形式出現(xiàn)。常見的內(nèi)容有沿用被引用作品的部分人物設(shè)定而賦予不同的情節(jié)設(shè)計，例如給影視人物創(chuàng)作出與原作不同的平行劇情、番外劇情，將不同影視角色進行拉郎cp混剪等。有的僅以被引用作品作為創(chuàng)作工具，對作品畫面進行重新配音配樂，施加字幕，講述完全不同的人物和故事。這其中有的劇情是創(chuàng)作者原創(chuàng)，更普遍的則是改編自某小說或漫畫，由粉絲自主選角剪輯完成。這一類型的混剪視頻的特殊之處在于，被引用作品僅僅或主要是作為創(chuàng)作者表達目的的一個手段，作品的內(nèi)容和使用目的均發(fā)生了轉(zhuǎn)換。從合理使用的角度來講，粉絲自制劇構(gòu)成了轉(zhuǎn)換性使用，未與原作品產(chǎn)生實質(zhì)性替代關(guān)系。其所面臨的主要問題在于，是否與某種明確的公共利益產(chǎn)生沖突以及是否損害了著作權(quán)人的合法權(quán)益。在我國《著作權(quán)法》中，“公共利益”僅出現(xiàn)于第4條和第53條，前者是指著作權(quán)人行使權(quán)利不得損害公共利益，后者是指損害公共利益是行政機關(guān)進行著作權(quán)執(zhí)法的前提。盡管合理使用的判定中并沒有對公共利益的明確要求，但合理使用制度本身就是個人利益與公共利益平衡的結(jié)果。根據(jù)《著作權(quán)法》第1條，著作權(quán)法規(guī)定的公共利益的具體內(nèi)涵就是促進作品的創(chuàng)作和傳播。國家版權(quán)局在《關(guān)于查處著作權(quán)侵權(quán)案件如何理解適用損害公共利益有關(guān)問題的復(fù)函》中直接界定了損害公共利益的判斷方式：“就一般原則而言，向公眾傳播侵權(quán)作品，構(gòu)成不正當(dāng)競爭，損害經(jīng)濟秩序就是損害公共利益的具體表現(xiàn)?！庇袑W(xué)者將公共利益的范圍進行了細分，認為與著作權(quán)法相關(guān)的公共利益的特點主要有公共傳播、公共秩序、公平競爭、公共安全和公共道德[14]。粉絲自制劇可能損害的公共利益就在于公平競爭與公共道德。制作一部影視劇或綜藝節(jié)目成本巨大，如果創(chuàng)作者僅將已有成片進行剪輯制作，以極低的成本進入商業(yè)市場，與原作品形成競爭關(guān)系，爭奪播放量，這無疑是有悖于公平競爭的，還會涉及侵犯演員肖像權(quán)等人格權(quán)利。但相反，在非商業(yè)目的的情況下，雙方無競爭關(guān)系，粉絲自制劇的存在不至于損害市場的公平競爭，也沒有實質(zhì)損害著作權(quán)人的經(jīng)濟利益，并且這種行為在道德上也是可以理解的。一方面，粉絲自制劇的創(chuàng)作者不因此而獲利，創(chuàng)作緣由是出于對演員和劇集的自發(fā)喜愛，并且為之投入了時間與精力，所得成果即使于網(wǎng)絡(luò)上傳播，也不至于與原作品構(gòu)成競爭或替代關(guān)系，甚至?xí)^看者探討所引用畫面的出處，反哺原作。另一方面，對于著作權(quán)人來說，即使認為粉絲自制劇對作品的引用對其造成了損害，屬于一種不公平、不可接受的竊取行為，這種行為也是可以容忍的，尚處于合理范圍內(nèi)，因為其所造成的損害更多是觀念上的，很難用實際的經(jīng)濟損失來衡量。至于是否會有潛在的長視頻制作者認為這種行為構(gòu)成了對他們利益的侵犯，屬于市場自由競爭的范疇?？偠灾绻劢z自制劇不具有商業(yè)目的，在標(biāo)明引用來源的情況下也可以構(gòu)成合理使用。

值得注意的是，商業(yè)目的這一要素不止體現(xiàn)于粉絲自制劇的情形。在非劇情向混剪視頻中，商業(yè)目的也可以作為個案考量因素來考察該引用是否與原作品產(chǎn)生實質(zhì)性替代關(guān)系以及是否損害著作權(quán)人合法權(quán)益。但其既非必要也非充分條件，判斷合理使用的關(guān)鍵在于新作品對原作品市場競爭力的影響。非商業(yè)目的只能表明二創(chuàng)作者與原作品著作權(quán)人沒有直接的經(jīng)濟沖突，當(dāng)二創(chuàng)作品降低了原作品的競爭力時，依然會構(gòu)成侵權(quán)。

3 反公地悲劇視角下的影視混剪治理與三方利益平衡

3.1 數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下視聽作品的反公地悲劇

經(jīng)濟學(xué)上將不付出成本而使用公共物品的行為稱為“搭便車”行為?；旒纛惗?chuàng)視頻的素材完全依賴于現(xiàn)有視聽作品，即使構(gòu)成合理使用，其創(chuàng)作行為也屬于“搭便車”。但這種“搭便車”行為一定程度上受《著作權(quán)法》允許，尤其是在為創(chuàng)作所必須的情況下，因為其有助于文化發(fā)展，并且沒有直接損害著作權(quán)人的利益。當(dāng)信息文化的交流方式從紙質(zhì)媒介發(fā)展到數(shù)字媒介，視聽體驗越來越受重視的時候，對于視聽作品的引用是娛樂交流評論所無法避免的，公眾的想象力和創(chuàng)造力也無法且不應(yīng)被抑制。對于原創(chuàng)作者而言，專有權(quán)以內(nèi)的范圍是著作權(quán)法給予的激勵，通過支付報酬激發(fā)創(chuàng)作熱情，其具有帕累托效益，即在使一些人的情況變得更好的同時又不至于使另一些人的情況變差。創(chuàng)作本身是在前人知識基礎(chǔ)上不斷深化探索的過程，而合理使用制度的設(shè)計初衷就在于解決后續(xù)作者為創(chuàng)作目的利用前作品的問題[6]?；诤侠硎褂脛?chuàng)作的新作品沒有取代原作品，不導(dǎo)致作者的利益受損，反而有助于公眾的創(chuàng)作活動，其也是有效益的[6]。

反公地悲劇理論由黑勒首次提出，其是指有限的資源或產(chǎn)權(quán)過度分割以致破碎化，導(dǎo)致資源排他性過強，進而造成使用不足的悲劇[15]。其說明了這樣一種情況：一項資源上設(shè)置了過多的排他性權(quán)利，每個人都有權(quán)為他人的使用設(shè)置阻礙，導(dǎo)致無人能夠有效地使用，產(chǎn)生資源的閑置和浪費。數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時代的版權(quán)領(lǐng)域就存在著這種現(xiàn)象。版權(quán)法的設(shè)置目的之一是通過賦予作者專有權(quán)以激勵文化創(chuàng)新，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境使得人們能夠在短時間內(nèi)獲得海量作品，但當(dāng)人們想要以此為基礎(chǔ)進行再創(chuàng)作時，卻備受掣肘。以視頻混剪二次創(chuàng)作為例，一部僅幾分鐘的短視頻可能涉及多部影視劇的鏡頭，制作者若想要一一獲取授權(quán)，需要花費巨大的交易成本。著作權(quán)人控制了作品的復(fù)制、改編、匯編、信息網(wǎng)絡(luò)傳播等一系列權(quán)利，合理使用制度的存在就是對這種排他性專有權(quán)的限制。但合理使用制度的適用范圍有限、認定情形復(fù)雜，法院對此尚且存在爭議，公眾根本無從分辨，這導(dǎo)致現(xiàn)實中經(jīng)常出現(xiàn)作者在混剪視頻上標(biāo)注“禁止商用”“僅供個人使用，禁止轉(zhuǎn)載”“侵刪”等字樣，然而侵權(quán)行為與合理使用都是事實行為，這樣的聲明不能改變行為性質(zhì)。將信息網(wǎng)絡(luò)平臺上的所有作品視為一個整體，這個整體是公眾二次創(chuàng)作的基石，而分散的版權(quán)不僅限制了創(chuàng)作自由還造成了交易障礙，其構(gòu)成了一塊反公地。但即使二次創(chuàng)作者有意獲得許可，也常常難以承擔(dān)版權(quán)分散帶來的交易成本。隨著侵權(quán)打擊力度的加大、創(chuàng)新成本的居高不下，最終會導(dǎo)致現(xiàn)有作品無法充分發(fā)揮價值，創(chuàng)新被抑制，進而違背版權(quán)制度的初衷。為避免悲劇產(chǎn)生，一方面需要明晰版權(quán)控制范圍，即明確合理使用的界限，不能輕易限制或擴張；另一方面需要減少公眾對作品使用的限制，并且對碎片化的權(quán)利配置進行整合，以降低創(chuàng)作成本。

3.2 用戶、平臺與版權(quán)方的利益平衡與共治

一般而言，短視頻制作者的收入來源主要有平臺分成、廣告收入和觀眾打賞，并且形成了相對成熟的流量變現(xiàn)模式。從平臺角度來看，短視頻已成為搶占用戶的工具，用戶流量關(guān)系平臺價值，這也導(dǎo)致了平臺對大量侵權(quán)視頻缺乏管制動力。相比之下，版權(quán)方由于侵權(quán)頻繁、維權(quán)困難反而成為了相對弱勢方，加重平臺方對侵權(quán)視頻管制的責(zé)任和義務(wù)是大勢所趨。綜合來看，混剪類短視頻侵權(quán)治理建議如下：

3.2.1 依托著作權(quán)集體管理組織進行資源整合

在大多數(shù)情形下，混剪類視頻的二次創(chuàng)作需要獲得著作權(quán)人的授權(quán)，而分散的版權(quán)是公眾進行合法二次創(chuàng)作的最大障礙。理論上，這個問題可以通過著作權(quán)集體管理組織解決，由著作權(quán)集體管理組織代表著作權(quán)人與視頻平臺簽訂許可協(xié)議，授權(quán)平臺用戶進行二次創(chuàng)作，并以合理方式收取使用費以及向權(quán)利人轉(zhuǎn)付。它的優(yōu)點在于，著作權(quán)集體管理組織受到政府和民眾的監(jiān)督，能夠保證許可條件和費用的相對合理，避免影響公眾的創(chuàng)作熱情；對相關(guān)權(quán)利的集體管理還能夠降低版權(quán)監(jiān)測和維權(quán)成本，有利于保障著作權(quán)人的權(quán)益。

3.2.2 提高網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺的責(zé)任，優(yōu)化視頻分類機制

在相關(guān)著作權(quán)集體管理機制尚未有效確立的情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺的責(zé)任和義務(wù)更應(yīng)受到重視。在“通知-刪除”規(guī)則下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺所承擔(dān)的事后審查角色難以有效的規(guī)制侵權(quán)，著作權(quán)人承擔(dān)了過重的監(jiān)測和維權(quán)成本。隨著網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供平臺的技術(shù)水平不斷提高，已經(jīng)具備了過濾服務(wù)內(nèi)容的能力，加強事前事中的監(jiān)管是大勢所趨。

我國目前的法律規(guī)定對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供平臺的責(zé)任分配較低，與其能力和收益不相匹配，歐盟的版權(quán)過濾機制可以進行適當(dāng)借鑒。歐盟于2019年正式批準(zhǔn)的《數(shù)字化單一市場版權(quán)指令》第17條第4款規(guī)定，在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商應(yīng)盡最大努力向權(quán)利人取得授權(quán)，針對未經(jīng)授權(quán)的作品或其他客體，在權(quán)利人已提供相關(guān)且必要的信息時，應(yīng)根據(jù)專業(yè)注意義務(wù)的高行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)確保特定作品和其他客體不被獲得，或在收到權(quán)利人發(fā)出的通知后，應(yīng)迅速采取行動從網(wǎng)站上移除或斷開訪問鏈接，并且盡最大努力防止其他侵權(quán)內(nèi)容上傳，否則應(yīng)對未經(jīng)授權(quán)向公眾傳播（包括提供）受版權(quán)保護的作品和其他客體承擔(dān)責(zé)任。第7款還特別規(guī)定了不得導(dǎo)致阻止提供用戶上傳的不侵犯版權(quán)及相關(guān)權(quán)的作品和其他客體，包括符合版權(quán)例外或限制的情形。這一條款對在線內(nèi)容服務(wù)分享平臺規(guī)定了較高的注意義務(wù)，我國在進行借鑒時可以根據(jù)國情適當(dāng)調(diào)整。例如有學(xué)者認為，我國在引入版權(quán)過濾機制時，不應(yīng)完全由短視頻平臺主動啟動，而是以權(quán)利人提出版權(quán)過濾請求為前提，由平臺對侵權(quán)行為進行主動技術(shù)監(jiān)測，承擔(dān)相應(yīng)的主動審查的合理注意義務(wù)[16]。

在此基礎(chǔ)上，對于未經(jīng)授權(quán)的混剪類視頻，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供平臺可以按照原劇情向混剪、非劇情向混剪和粉絲自制劇的劃分對上傳的混剪類短視頻進行再次標(biāo)記或分類，并施加以不同的注意程度和限制。尤其是針對于存在裁量空間的非劇情向混剪類視頻，德國法上的規(guī)定可以進行適量參考。德國2021年發(fā)布的《在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商著作權(quán)責(zé)任法案》中，第9條規(guī)定了包含一半以下第三方作品、將第三方作品與其他內(nèi)容相結(jié)合以及僅在較小范圍內(nèi)使用第三方作品或被標(biāo)記為合法授權(quán)的使用被推定為合法。第10條還對較小范圍內(nèi)的使用（minor use）進行了專門規(guī)定，比如在不用于商業(yè)目的或僅用于產(chǎn)生微不足道收入的情況下每次使用電影作品或連續(xù)圖像不超過15秒。這種精細的判斷模式值得我國視頻行業(yè)借鑒。版權(quán)方可以聯(lián)合行業(yè)制定更為細致的適當(dāng)引用標(biāo)準(zhǔn)，為短視頻創(chuàng)作者提供可供參考的合法創(chuàng)作空間。

除此之外，平臺方也可以通過一站式許可獲得著作權(quán)人的授權(quán)，并且通過用戶服務(wù)協(xié)議與網(wǎng)絡(luò)用戶制定標(biāo)準(zhǔn)化的作品使用和收益分配方式[17]。這樣也能夠使用戶以較低成本獲得授權(quán)，有利于激勵合法創(chuàng)作。此外，平臺還可以在與用戶的服務(wù)協(xié)議中清楚告知潛在創(chuàng)作者對作品合法使用的范圍，舉例告知侵權(quán)的情形，提高用戶的版權(quán)意識，從源頭上減少侵權(quán)行為的產(chǎn)生。

3.2.3 鼓勵版權(quán)方在適宜情況下主動授權(quán)

事實上，除了對影視作品進行直接切條、搬運等明顯損害著作權(quán)人利益的行為以外，一些二次創(chuàng)作行為雖然達不到合理使用標(biāo)準(zhǔn)，但未必損害著作權(quán)人利益，還可能起到幫助作品宣傳的作用。這也是大部分版權(quán)方容忍甚至鼓勵這類視頻存在和創(chuàng)作的原因。它們的生存與否，看起來更像是版權(quán)方與市場的博弈。公眾的創(chuàng)作熱情本身不應(yīng)該受到否定，創(chuàng)作行為可以進行合理引導(dǎo)。例如版權(quán)方可以主動開放一定的二次創(chuàng)作授權(quán)，進行二創(chuàng)激勵，既能夠達到宣傳作品的目的，也能夠促進創(chuàng)作，豐富作品內(nèi)涵。

4 結(jié)語

從合理使用制度適用的角度，在引入“轉(zhuǎn)換性使用”標(biāo)準(zhǔn)并嚴格適用三步檢驗法的情況下，可以將混剪類短視頻劃分為原劇情向混剪視頻、非劇情向混剪視頻和粉絲自制劇。其中，原劇情向混剪視頻無法構(gòu)成合理使用，非劇情向混剪視頻能否構(gòu)成合理使用取決于引用視聽作品的比例，而粉絲自制劇則取決于是否具有商業(yè)目的。如果新作品的產(chǎn)生使得原作品的市場競爭力降低，就會構(gòu)成侵權(quán)。針對權(quán)利限制過多、版權(quán)分散而造成的反公地悲劇，建議有二：一方面應(yīng)當(dāng)嚴格適用合理使用制度；另一方面應(yīng)當(dāng)集中分散的版權(quán)，減少交易成本。著作權(quán)集體管理制度可以為此提供有效的解決途徑。除此之外，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供平臺可以充分發(fā)揮作用，提高對侵權(quán)行為的審查注意義務(wù)，提供集中授權(quán)途徑。版權(quán)方可以聯(lián)合行業(yè)制定具體引用標(biāo)準(zhǔn)，也可以適當(dāng)開放授權(quán)，鼓勵二次創(chuàng)作。

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（責(zé)任編輯：張雙鈺）

作者簡介：余瑾（1998-），女，華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院碩士研究生，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)。