李 柳

廣西師范大學(xué)法學(xué)院，廣西 桂林 541000

虛擬偶像是行業(yè)慣例的稱呼，而非文義上的直接理解。虛擬偶像的活動身份主要包括歌手、主播、博主等?！疤摂M”特指其非現(xiàn)實屬性，“偶像”則凸顯與用戶的強關(guān)系屬性。［1］艾媒咨詢編寫的《中國虛擬偶像行業(yè)研究報告》中將虛擬偶像定義為：通過繪畫、建模等人工技術(shù)創(chuàng)造出的虛擬人物形象進行偶像活動，擁有自己的虛擬設(shè)定和作品產(chǎn)出。完全虛擬的虛擬偶像相較于由真人實時扮演的虛擬偶像法律關(guān)系更簡單。因此本文所討論的虛擬偶像是指基于實時動捕技術(shù)，由真人扮演的虛擬偶像。

2020 年中國虛擬偶像核心產(chǎn)業(yè)規(guī)模為34．6 億元，同比增長70．3%，預(yù)計2021 年將達62．2 億元。［2］虛擬偶像的主要直播平臺嗶哩嗶哩（以下簡稱“B 站”）的董事長在2021 年度演講中公布：“虛擬主播是B 站直播領(lǐng)域增長最快的品類，在過去一年有超過32000 名虛擬主播在B 站開播，同比增長40%”。但市場高速發(fā)展的背后，虛擬偶像的商業(yè)價值極不穩(wěn)定已成為行業(yè)發(fā)展的一大弊端。B 站僅有的7 名“萬艦”虛擬主播，已經(jīng)有3 位停止活動。①成為B 站“艦長”，每月費用為138 元（連續(xù)）/198 元（單月），艦長數(shù)量是衡量主播盈利能力的重要指標(biāo)。截至2023 年1 月15 日，B 站達成“萬艦”的虛擬主播一共只有七位。虛擬偶像的商業(yè)價值不穩(wěn)定與其法律關(guān)系復(fù)雜，權(quán)利配置不平衡有著緊密聯(lián)系。分析虛擬偶像權(quán)利的法律性質(zhì)、“中之人”與運營方的矛盾成因，才能平衡虛擬偶像的權(quán)利配置以解決矛盾。

一、從虛擬偶像的整體組成分析“表演”的法律性質(zhì)

虛擬偶像行業(yè)呈現(xiàn)出兩極分化的發(fā)展趨勢。0．3%的頭部用戶吃掉了市場幾乎全部份額，約三分之二虛擬主播粉絲數(shù)量在1 萬以下，粉絲數(shù)量在50 萬以上的頭部虛擬主播，僅占比約1%。［3］個人進行虛擬直播的門檻極低，但騰訊、字節(jié)跳動等著名公司推出的“企業(yè)勢②依據(jù)所屬團體，可將虛擬偶像分為個人勢、企業(yè)勢、社團勢?！焙馁Y不菲。瑞銀報告指出，高級虛擬人物的先期投入成本平均為3000 萬元。［4］頭部虛擬偶像幾乎均屬于企業(yè)勢，因此本文主要對企業(yè)勢進行分析。

虛擬偶像的主要活動方式是實時直播，在實時直播中，虛擬偶像會與彈幕③ACG 文化中的一種網(wǎng)站互動機制。當(dāng)用戶發(fā)表評論，這些評論會作為流動字幕在視頻中飛過并被其他用戶看到。交互、表演歌舞、玩游戲等。其中表演歌舞是典型的法律上的表演行為，但虛擬偶像不能作為法律上的表演者。虛擬偶像歌舞表演的過程是“中之人”在動捕室提供表演的實時數(shù)據(jù)，再將數(shù)據(jù)經(jīng)過一定的處理后，傳輸?shù)教摂M形象上，實現(xiàn)虛擬形象表演歌舞的效果。虛擬形象是表面上的表演者，但其在表演過程中沒有自我意識，并不是表演中獨創(chuàng)性的來源。表演者權(quán)盡管獨創(chuàng)性的要求不像著作權(quán)那么高，但是仍然需要滿足最低限度的創(chuàng)造性。［5］臺前是虛擬形象在表演，幕后的主導(dǎo)者則是人類，存在明顯的主體“錯位”。［6］

“中之人”通常受雇于虛擬偶像運營公司，其表演行為受到運營公司的安排，且表演過程離不開運營公司提供的硬件設(shè)備及數(shù)據(jù)處理的支持。因此符合《中華人民共和國著作權(quán)法》對于“職務(wù)表演”的定義。實際上，虛擬偶像運營投入的成本高，風(fēng)險大，因此不論從權(quán)利公平的角度還是促進行業(yè)發(fā)展的角度，都應(yīng)當(dāng)認可虛擬偶像的職務(wù)表演性質(zhì)，由運營公司享有虛擬偶像的財產(chǎn)權(quán)利。

二、“匿名”行業(yè)慣例與人身權(quán)利保護之沖突

一旦明確虛擬偶像的行為性質(zhì)屬于法律上的表演，虛擬偶像的“匿名”慣例便與法定權(quán)利產(chǎn)生了直接沖突。匿名慣例是指“中之人”應(yīng)當(dāng)隱瞞真實身份，以避免對虛擬偶像產(chǎn)生影響。匿名慣例的誕生與最初引入“中之人”的虛擬偶像團隊原意是以虛擬形象為中心有關(guān)。［7］從法學(xué)角度上而言，爭論虛擬偶像的情感價值來源于“真實”還是“虛擬”并無必要。匿名成為行業(yè)慣例的原因是公司認為顯名會損害虛擬偶像的商業(yè)價值。在職務(wù)表演中，財產(chǎn)權(quán)利可以歸屬于公司，人身權(quán)利卻無法被轉(zhuǎn)讓。表演者權(quán)中明確規(guī)定的人身權(quán)利包括表明身份和保護表演形象不受歪曲的權(quán)利。①參見《著作權(quán)法》第四十條。這與虛擬偶像的行業(yè)慣例產(chǎn)生了根本性矛盾。

匿名要求通常會寫入“中之人”的合同條款，但依據(jù)人身權(quán)利無法轉(zhuǎn)讓的法律規(guī)定，該條款并不能生效?！爸兄恕彪m然簽訂的并不是單獨的表演合同，但“中之人”在表演上的署名權(quán)與匿名要求產(chǎn)生了直接沖突。虛擬偶像的署名能否被視為“中之人”藝名形式的署名？在保密要求下，虛擬偶像的署名無法與“中之人”本人間產(chǎn)生聯(lián)系，且虛擬偶像的名字并非用來指代“中之人”，不能視為“中之人”的藝名。

既然匿名與現(xiàn)行法律的沖突不可避免，那么虛擬偶像行業(yè)的匿名是否具有有效性與必要性就應(yīng)當(dāng)分析。在虛擬偶像行業(yè)中，部分粉絲熱衷于探查“中之人”的真實身份，這種行為被稱為“開盒”。幾乎沒有“中之人”主動公開自己的真實身份，但如果只是留下線索以供粉絲發(fā)掘，證明其中的主觀故意在司法實踐中幾乎不具有可行性。因此即使保密條款能夠生效，實際上約束力也不足以達到保密的效果。

虛擬偶像通常都不能避免粉絲的開盒行為，但頭部虛擬偶像中的確有以開盒為引，最終人氣大跌乃至于“畢業(yè)②指虛擬偶像引退、停止活動?！钡睦?。為什么不同虛擬偶像受到開盒的影響不同？從3 位萬艦主播的“畢業(yè)”中可以看出，影響商業(yè)價值的并不是身份本身，而是由身份引出的真實世界的糾紛。③“珈樂Carol”在疑似中之人自曝公司待遇差、資源不平等等問題后，引發(fā)巨大風(fēng)波，最終公司宣布與中之人立即解約，虛擬偶像進入休眠狀態(tài)；“冰糖IO”與“Overidea_China”屬于同一事件，“冰糖IO”賬號發(fā)布視頻稱其與“Overidea_China”的中之人長期戀愛，并被PUA，隨后B 站封禁“冰糖IO”與“Overidea_China”賬號。“中之人”的不當(dāng)言行與虛擬偶像相鏈接，導(dǎo)致了虛擬偶像的商業(yè)價值受損。損害人身權(quán)利的匿名，與其效果并不對等。

三、平衡視角下的權(quán)利保護探究

有學(xué)者提出，由于虛擬偶像的行業(yè)慣例，當(dāng)事人對署名權(quán)的行使另有約定的，按照其約定。［6］虛擬偶像的“中之人”和運營公司是雇傭關(guān)系，天然存在身份地位不對等。如果允許有約從約，在實際中可能等于“中之人”失去署名權(quán)。如何平衡“中之人”與運營公司在虛擬偶像上的權(quán)利，本文提出以下幾點討論。

（一）侵權(quán)責(zé)任能否平衡雙方關(guān)系

侵權(quán)責(zé)任是運營公司追責(zé)“中之人”的一個有效途徑。即“中之人”的不當(dāng)行為導(dǎo)致虛擬偶像商業(yè)價值受損，以此認定“中之人”承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但通過侵權(quán)責(zé)任平衡雙方關(guān)系需要面臨的問題是“中之人”是否有在日常生活中保持個人形象的義務(wù)。在扮演虛擬偶像時，“中之人”應(yīng)為不當(dāng)言行負責(zé)無需爭議，但在日常生活中則不同?！爸兄恕钡恼鎸嵭蜗蟛⒉坏扔谔摂M偶像的形象，虛擬偶像的職業(yè)本不應(yīng)與個人形象產(chǎn)生聯(lián)系，運營公司作為雇傭方，要求“中之人”在日常生活中遵守法律要求之上的道德標(biāo)準(zhǔn)缺乏正當(dāng)基礎(chǔ)。并且依靠侵權(quán)責(zé)任平衡雙方關(guān)系是將雙方矛盾轉(zhuǎn)移到了司法層面解決，對司法資源造成浪費。因此侵權(quán)責(zé)任不宜作為平衡雙方關(guān)系的主要方式，而是需要在根本上對雙方的權(quán)利配置進行調(diào)整。

（二）競業(yè)協(xié)議能否平衡雙方關(guān)系

署名權(quán)不受限制及被剝奪都會造成雙方權(quán)利的失衡，因此限制署名權(quán)的使用是平衡雙方關(guān)系的必然選擇?！爸兄恕钡恼鎸嵣矸萦绊懱摂M偶像的商業(yè)價值，屬于競業(yè)協(xié)議規(guī)定中的“商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項④參見《勞動合同法》第二十三條?！薄Ｍㄟ^競業(yè)協(xié)議對署名權(quán)進行限制，即在一定時間范圍內(nèi)，限制“中之人”對署名權(quán)的行使。需要考慮的問題是“中之人”的行業(yè)特性與一般勞動者不同。首先“中之人”工作經(jīng)歷被保密事項包含，在競業(yè)協(xié)議時間內(nèi)，其平等就業(yè)權(quán)受到影響。同時虛擬偶像行業(yè)波動極大，有虛擬偶像一年就從出道到增粉百萬以上的先例①2022 年B 站漲粉數(shù)最多的虛擬偶像是“shoto”，漲粉135 萬，數(shù)據(jù)來源vtbs．moe。，也有商業(yè)價值大跌乃至畢業(yè)的反例?！爸兄恕钡膭趧訄蟪晖ǔＥc虛擬偶像的營收密切相關(guān)，因此競業(yè)協(xié)議的經(jīng)濟補償按照年報酬總額來計算的方法，不適于虛擬偶像行業(yè)。其次，非頭部虛擬偶像營收甚至可能為負數(shù)，并不具有商業(yè)價值，沒有受競業(yè)協(xié)議限制的正當(dāng)性。因此競業(yè)協(xié)議在虛擬偶像行業(yè)的適用主體也需要作出合理限制。通過競業(yè)協(xié)議平衡雙方關(guān)系的優(yōu)勢在于沒有破壞匿名慣例；而劣勢是需要重新確定經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)及主體限制界限，立法成本高。

（三）設(shè)置藝名的可行性

虛擬偶像的名字不能視為“中之人”的藝名，但“中之人”并非不能使用藝名來行使署名權(quán)?！吨腥A人民共和國民法典》以及相關(guān)司法解釋對筆名等特定符號為法律所保護規(guī)定了三要素標(biāo)準(zhǔn)：1．具有一定的知名度；2．與自然人建立了穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系；3．相關(guān)公眾以該特定名稱指代自然人。［8］因此如果使用藝名來行使署名權(quán)，參照此標(biāo)準(zhǔn)，司法解釋對筆名應(yīng)當(dāng)可以使用藝名穩(wěn)定在虛擬偶像行業(yè)活動而不被限制，且藝名應(yīng)當(dāng)用于公開指代“中之人”。與此同時，應(yīng)當(dāng)允許運營公司與“中之人”自行約定是否公開真實身份。用藝名行使署名權(quán)的優(yōu)勢在于，不再侵犯“中之人”的人身權(quán)利，還能隔絕真實身份與虛擬偶像間的不當(dāng)影響，以此平衡雙方關(guān)系。

但設(shè)置藝名的劣勢在于，違反了行業(yè)的思維慣性。盡管有事例表明虛擬偶像的商業(yè)價值波動是受到“中之人”現(xiàn)實中不當(dāng)言行的影響，而不是受到“中之人”身份的影響，但設(shè)置藝名依然打破了匿名慣例，可能引發(fā)行業(yè)內(nèi)部的擔(dān)憂。同時設(shè)置藝名不能解決“中之人轉(zhuǎn)生②指中之人更換虛擬形象以新虛擬偶像的身份重新活動?！眴栴}?！爸兄宿D(zhuǎn)生”必然分走原虛擬偶像的人氣，損害原虛擬偶像運營公司的利益。值得考慮的是，虛擬偶像的高投入成本有一部分用于虛擬形象的塑造，而虛擬形象的所有權(quán)并不屬于“中之人”。在“中之人”培訓(xùn)上的投入則可以依據(jù)法律規(guī)定“約定服務(wù)期”，“勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金”。③參見《勞動合同法》第二十二條。此外就行業(yè)現(xiàn)狀來看，與真人偶像不同，虛擬偶像的人設(shè)、活動和知名度更依賴于UGC（User Generated Content，用戶創(chuàng)作內(nèi)容）進行完善。④參見艾媒咨詢：《2022 中國虛擬偶像行業(yè)研究報告》。并且運營公司對虛擬偶像投入帶來的人氣提升，在“轉(zhuǎn)生”后并非由“中之人”獨享。因此設(shè)置藝名基本可以平衡雙方關(guān)系，是可以選擇的方式。

四、結(jié)語

法律認定的表演僅限于虛擬偶像的歌舞表演，但這只是虛擬偶像表演的一部分，扮演虛擬偶像是具有整體性的表演行為?！爸兄恕痹谥辈ブ凶裱嗽O(shè)、臺本，以此為基礎(chǔ)，對實時更新的彈幕，作出符合人設(shè)的回答。雖然脫離了傳統(tǒng)固有臺本與表演形式，但其中顯然體現(xiàn)了更高的獨創(chuàng)性價值。一直有學(xué)者對我國表演者權(quán)的范圍質(zhì)疑，認為“非作品的表演者人力、物力投入很多，而且其智力上的創(chuàng)造性成分并不比一些作品創(chuàng)作少，其表演卻得不到法律上的保護，對表演者來說是顯失公平的”。［9］我國表演者權(quán)的封閉性既不適應(yīng)鄰接權(quán)的發(fā)展趨勢，也相對弱于其他主要國家對表演者權(quán)的保護力度。［10］在目前，只能通過歌舞表演來賦予“中之人”表演者權(quán)，并以此為途徑，平衡“中之人”與運營公司間的權(quán)利配置。“中之人”與運營公司之間簽訂的匿名條款，無論能否生效，都會導(dǎo)致兩者間的權(quán)利失衡，不利于這一新興行業(yè)的進一步發(fā)展。而“中之人”與運營公司間不對等的身份地位關(guān)系，注定二者間的權(quán)利配置不能僅依靠合同，而是需要法律規(guī)定來進行兜底。