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一、基本案情

2019年初，宋某、佘某以從事期貨居間為目的成立公司，后以公司名義與期貨公司簽訂居間協(xié)議，約定為期貨公司提供居間服務(wù)并按比例收取客戶交易手續(xù)費(fèi)。經(jīng)營期間，二人為牟取利益，在未經(jīng)中國證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)、未取得期貨投資咨詢業(yè)務(wù)資格的情況下，以開展期貨居間名義招募劉某（另行處理）等人擔(dān)任期貨交易分析師，黃某、胡某等10余人（均另行處理）擔(dān)任業(yè)務(wù)員。二人安排業(yè)務(wù)員通過網(wǎng)絡(luò)渠道發(fā)布期貨行情分析，以承諾提供期貨交易輔導(dǎo)吸引客戶開立賬戶；其后，指使分析師、業(yè)務(wù)員通過微信、視頻等向客戶提供“買點(diǎn)”“賣點(diǎn)”“止盈點(diǎn)”“止損點(diǎn)”等投資建議，引導(dǎo)、鼓勵(lì)、促成客戶交易，從而產(chǎn)生更多交易費(fèi)。至2021年底，宋某、佘某向多名客戶提供上述服務(wù)，從期貨公司處分得手續(xù)費(fèi)400余萬元。經(jīng)查證，徐某等3名客戶根據(jù)宋某、佘某提供的期貨投資咨詢建議進(jìn)行交易并繳納手續(xù)費(fèi)，宋某、佘某從該3人繳納的手續(xù)費(fèi)中非法獲利24萬余元。

二、分歧意見

在本案辦理中，宋某、佘某及其辯護(hù)律師對(duì)二人在提供期貨居間服務(wù)期間曾向客戶提供期貨買賣指導(dǎo)建議的基本事實(shí)并無異議，但對(duì)該行為的定性及處理，存在較大爭(zhēng)議。

（一）是居間伴隨行為還是期貨投資咨詢行為

有意見認(rèn)為，宋某、佘某在居間過程中雖然提供了一些期貨買賣指導(dǎo)建議（俗稱“喊單”），但居間活動(dòng)是主要行為，違規(guī)“喊單”屬于期貨居間活動(dòng)的伴隨行為；有“喊單”不等于提供期貨投資咨詢業(yè)務(wù)，因此不屬于非法經(jīng)營（期貨業(yè)務(wù)）罪的規(guī)制對(duì)象，即使“喊單”存在違法之處，也是民事侵權(quán)或者行政違法范疇，并非犯罪行為。另一種意見認(rèn)為，宋某、佘某的“喊單”行為，應(yīng)認(rèn)定為期貨投資咨詢行為，屬于未經(jīng)批準(zhǔn)非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)的行為類型，且違法所得達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)，已經(jīng)構(gòu)成非法經(jīng)營罪，應(yīng)當(dāng)承當(dāng)刑事責(zé)任。

（二）行政違法行為是否違反“國家規(guī)定”

有意見認(rèn)為，即使認(rèn)定宋某、佘某的“喊單”行為屬于期貨投資咨詢，也不能以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任，因?yàn)樯袩o刑法意義上的“國家規(guī)定”對(duì)該行為作出明確規(guī)定。1997年發(fā)布的《證券、期貨投資咨詢管理暫行辦法》（以下簡(jiǎn)稱《暫行辦法》）第3條雖然明確禁止該行為，但該辦法系部門規(guī)章，不符合2011年最高法《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》（以下簡(jiǎn)稱《“國家規(guī)定”通知》）的要求。另一種意見認(rèn)為，即使《暫行辦法》不屬于刑法中的“國家規(guī)定”，亦可以援引國務(wù)院2017年修訂的《期貨交易管理?xiàng)l例》作為刑法中的“國家規(guī)定”。

（三）犯罪所得具體金額如何確定

對(duì)經(jīng)濟(jì)類犯罪進(jìn)行定罪量刑，離不開具體犯罪金額的認(rèn)定。有意見認(rèn)為，本案宋某、佘某涉及的期貨買賣交易金額都是非法經(jīng)營的犯罪數(shù)額，其收到的所有收入都是違法所得。也有意見認(rèn)為，由于合法期貨經(jīng)營與違法“喊單”行為混同，難以通過恰當(dāng)方式區(qū)分認(rèn)定具體犯罪金額，因而難以認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”并據(jù)此追究非法經(jīng)營的刑事責(zé)任。

三、評(píng)析意見

黨的二十大報(bào)告提出，加強(qiáng)和完善現(xiàn)代金融監(jiān)管，強(qiáng)化金融穩(wěn)定保障體系，依法將各類金融活動(dòng)全部納入監(jiān)管，守住不發(fā)生系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)底線。近些年來，期貨居間人為牟取利益，通過視頻、在線聊天軟件為客戶提供期貨買賣指導(dǎo)建議的現(xiàn)象越來越多，且有演變成行業(yè)亂象的趨勢(shì)［1］，侵害投資者合法權(quán)益，擾亂期貨市場(chǎng)秩序，亟需刑法規(guī)制。本案系全國首例期貨居間人提供期貨買賣建議被以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任的案件［2］，筆者以為，宋某、佘某向客戶提供期貨買賣指導(dǎo)建議的行為，屬于變相從事期貨投資咨詢，已經(jīng)違反刑法中的“國家規(guī)定”，構(gòu)成非法經(jīng)營罪，具體理由如下：

（一）向客戶提供期貨買賣指導(dǎo)建議屬于期貨投資咨詢

認(rèn)定向客戶提供期貨買賣指導(dǎo)建議是否屬于非法經(jīng)營罪規(guī)制的期貨投資咨詢業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)從涉金融行政法規(guī)等權(quán)威出處尋找概念作為大前提，以審查認(rèn)定的事實(shí)為小前提，穿透表面掩飾得出正確結(jié)論。據(jù)此路徑，可以認(rèn)定宋某、佘某的涉案行為，就是期貨投資咨詢行為。

1997年國務(wù)院批準(zhǔn)、原證券委員會(huì)公布的《暫行辦法》第2條規(guī)定，“本辦法所稱證券、期貨投資咨詢，是指從事證券、期貨投資咨詢業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)及其投資咨詢?nèi)藛T以下列形式為證券、期貨投資人或者客戶提供證券、期貨投資分析、預(yù)測(cè)或者建議等直接或者間接有償咨詢服務(wù)的活動(dòng)：（一）接受投資人或者客戶委托，提供證券、期貨投資咨詢服務(wù)；（二）舉辦有關(guān)證券、期貨投資咨詢的講座、報(bào)告會(huì)、分析會(huì)等；（三）在報(bào)刊上發(fā)表證券、期貨投資咨詢的文章、評(píng)論、報(bào)告，以及通過電臺(tái)、電視臺(tái)等公眾傳播媒體提供證券、期貨投資咨詢服務(wù)；（四）通過電話、傳真、電腦網(wǎng)絡(luò)等電信設(shè)備系統(tǒng)，提供證券、期貨投資咨詢服務(wù)；（五）中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)認(rèn)定的其他形式”。該規(guī)定為認(rèn)定期貨投資咨詢提供了權(quán)威且重要的指引：其一，行政法規(guī)監(jiān)管視角下的期貨投資咨詢活動(dòng)，是有償咨詢的服務(wù)活動(dòng)，對(duì)于無償?shù)膸椭袨?，如親友、同事之間的咨詢指導(dǎo)，不予認(rèn)定；其二，有償情形包括間接有償，因此，對(duì)于表面無償、實(shí)際有償?shù)男袨?，可以進(jìn)行認(rèn)定。以上關(guān)于有償、變相有償?shù)恼J(rèn)定邏輯，在金融案件，特別是非法集資案件中，都有非常明顯的體現(xiàn)，為司法實(shí)踐所充分認(rèn)可。

本案中，涉案人員以公司名義與正規(guī)期貨公司簽訂居間協(xié)議，其后憑借居間協(xié)議從期貨公司處獲取相應(yīng)傭金，看似“免費(fèi)”，但全面審查居間人“喊單”牟利模式就會(huì)發(fā)現(xiàn)，當(dāng)客戶接受投資咨詢服務(wù)并為此向期貨公司繳納手續(xù)費(fèi)時(shí)，對(duì)應(yīng)的手續(xù)費(fèi)金額實(shí)質(zhì)上就是期貨居間人提供投資咨詢服務(wù)的對(duì)價(jià)，所謂“免費(fèi)”只不過是變相有償?shù)幕献印?/p>

首先，在居間業(yè)務(wù)引流過程中，宋某、佘某指使業(yè)務(wù)員向客戶宣傳“有買賣點(diǎn)位輔導(dǎo)、攻略，可以提高勝算”內(nèi)容，吸引客戶至指定期貨公司開戶。多名在案投資人證言均能與之印證，證明選擇該居間公司開戶，甚至從其他居間公司轉(zhuǎn)到這里開戶，就是看中其能提供期貨買賣建議。其次，在商談居間費(fèi)用過程中，宋某、佘某根據(jù)期貨居間協(xié)議得到授權(quán)，能夠代表期貨公司與投資客戶確定期貨交易費(fèi)的繳納比例。利用該機(jī)會(huì)，宋某、佘某設(shè)定了較一般比例更高的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，使得其“喊單”行為具備了交易對(duì)價(jià)。有的客戶就為何收費(fèi)高進(jìn)行問詢時(shí)，其以提供了投資咨詢需要付費(fèi)為理由進(jìn)行答復(fù)。在案投資人證言也能證明，其愿意接受較高的交易費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)，主要是因?yàn)闃I(yè)務(wù)員承諾開戶后會(huì)提供“攻略”與“服務(wù)”。就上述投資人而言，其關(guān)注的不是投資咨詢是否付費(fèi)，而是付費(fèi)所得收益能否覆蓋付費(fèi)成本。再次，從返傭分賬結(jié)構(gòu)和渠道看，該模式為間接有償服務(wù)提供了變現(xiàn)通道。浮動(dòng)制是期貨交易費(fèi)的特點(diǎn)，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，期貨居間人與投資人可以在交易所規(guī)定費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)1-5倍以內(nèi)協(xié)商確定具體收費(fèi)比例。在期貨居間人系列案件中，期貨交易所根據(jù)規(guī)定，先代收所有費(fèi)用，然后將超過1倍的部分退還給期貨公司。根據(jù)期貨居間人與期貨公司居間協(xié)議約定，退還部分的80%-90%由期貨公司作為居間費(fèi)用支付給期貨居間人。該支付、返傭模式，在期貨居間市場(chǎng)具有一定的普遍性，并非涉案期貨居間人所創(chuàng)造。但是，該模式的存在確實(shí)為間接、變相從投資交易人處收取費(fèi)用提供了一個(gè)具體的渠道。本案宋某、佘某正是利用該渠道，提供期貨投資咨詢服務(wù)，并因此收取到服務(wù)費(fèi)用。

以上3點(diǎn)貫穿了本案系列行為的開始與終點(diǎn)，并相互印證，證明宋某、佘某表面在從事期貨居間服務(wù)并獲得期貨公司傭金，實(shí)際上，其主責(zé)主業(yè)就是違規(guī)違法提供期貨投資咨詢服務(wù)，并從交易中收取費(fèi)用。所謂投資咨詢系免費(fèi)提供的辯解，與實(shí)際并不相符。宋某、佘某完全可以借用返傭分賬通道，從投資人處獲得投資咨詢業(yè)務(wù)的對(duì)應(yīng)費(fèi)用。

（二）向客戶提供期貨買賣指導(dǎo)建議違反“國家規(guī)定”

區(qū)分宋某、佘某的“喊單”行為是行政違法行為，還是非法經(jīng)營罪行為類型，關(guān)鍵在于認(rèn)定行為是否違反刑法中的“國家規(guī)定”。具體到本案，需要明確未經(jīng)批準(zhǔn)擅自經(jīng)營期貨投資咨詢行為違反的具體內(nèi)容。筆者認(rèn)為， 無論是從形式上還是實(shí)質(zhì)上，都可以論證宋某、佘某提供期貨買賣建議的行為違反刑法中的“國家規(guī)定”，是非法經(jīng)營罪規(guī)制的行為類型：

首先，不宜否定《暫行辦法》屬于行政法規(guī)?？疾毂尘翱芍?，1997年《暫行辦法》由當(dāng)時(shí)設(shè)立在國務(wù)院的證券委員會(huì)（現(xiàn)已改革為中國證監(jiān)會(huì)）起草，報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)后實(shí)施。2000年《中華人民共和國立法法》（以下簡(jiǎn)稱《立法法》）頒布實(shí)施，對(duì)我國立法體制作了全面規(guī)定和進(jìn)一步完善，行政法規(guī)由國務(wù)院根據(jù)憲法和法律制定。2001年《國務(wù)院關(guān)于廢止2000年底以前發(fā)布的部分行政法規(guī)的決定》，專門確認(rèn)《暫行辦法》屬于行政法規(guī)序列。因此，在《立法法》未規(guī)定如何認(rèn)定其頒布生效之前法律法規(guī)性質(zhì)時(shí)，簡(jiǎn)單以修訂后的《立法法》規(guī)定否定《暫行辦法》屬于行政法規(guī)的觀點(diǎn)，是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

其次，不宜認(rèn)定《暫行辦法》屬于刑法中的“國家規(guī)定”。如前所述，雖然可以認(rèn)定《暫行辦法》屬于行政法規(guī)，系廣義國家規(guī)定的范疇。但是，刑事司法認(rèn)定有獨(dú)立性，刑法中的“國家規(guī)定”與行政法意義的“國家規(guī)定”概念并不完全一致。如前所述，2011年最高法《“國家規(guī)定”通知》對(duì)刑法中的“國家規(guī)定”作了嚴(yán)格限定，將經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)、由部委制發(fā)一類文件劃出“國家規(guī)定”范圍，故在此之后，不宜將《暫行辦法》再認(rèn)定為刑法中的“國家規(guī)定”。

最后，可以援引《期貨交易管理?xiàng)l例》作為刑法中的“國家規(guī)定”。筆者認(rèn)為，所謂本案“喊單”行為未違反刑法中的“國家規(guī)定”的觀點(diǎn)，未全面梳理期貨法律法規(guī)，忽略了國務(wù)院2007年制定、2017年修訂的《期貨交易管理?xiàng)l例》。該條例第17條規(guī)定，期貨公司除申請(qǐng)經(jīng)營境內(nèi)期貨經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)外，還可以申請(qǐng)經(jīng)營境外期貨經(jīng)紀(jì)、期貨投資咨詢以及國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他期貨業(yè)務(wù)；第74條第2款規(guī)定，非法設(shè)立期貨公司及其他期貨經(jīng)營機(jī)構(gòu)，或者擅自從事期貨業(yè)務(wù)的，予以取締，沒收違法所得，……；第79條規(guī)定，違反本條例，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。根據(jù)上述規(guī)定足以認(rèn)定，期貨投資咨詢屬于期貨業(yè)務(wù)，未經(jīng)批準(zhǔn)、擅自提供期貨投資咨詢的行為顯然違反《期貨交易管理?xiàng)l例》，據(jù)此即可得出，本案“喊單”行為已經(jīng)違反刑法中的“國家規(guī)定”，屬于非法經(jīng)營罪規(guī)制對(duì)象的結(jié)論。

值得補(bǔ)充的是，新修訂的《中華人民共和國期貨和衍生品法》已于2022年8月1日起生效實(shí)施，其中第63條以更加直接的方式將期貨交易咨詢列為期貨業(yè)務(wù)之一，并規(guī)定“未經(jīng)國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得設(shè)立或者變相設(shè)立期貨公司，經(jīng)營或者變相經(jīng)營期貨經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)、期貨交易咨詢業(yè)務(wù)……”。綜上所述，將未經(jīng)批準(zhǔn)、擅自提供期貨投資咨詢行為認(rèn)定為違反刑法中的“國家規(guī)定”并以非法經(jīng)營罪進(jìn)行規(guī)制，完全符合我國刑法規(guī)定，有利于維護(hù)期貨投資者合法權(quán)益和期貨交易市場(chǎng)秩序。

（三）犯罪所得可以認(rèn)定且達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)

具有期貨居間人身份，提供了期貨居間活動(dòng)，原本可以依法獲取一定報(bào)酬，是本類案件的特點(diǎn)。筆者不贊同將宋某、佘某涉及的期貨買賣交易金額籠統(tǒng)認(rèn)定為非法經(jīng)營犯罪數(shù)額、將收到的所有收入籠統(tǒng)認(rèn)定違法犯罪所得的觀點(diǎn)，原因有三個(gè)方面：其一，忽視宋某、佘某實(shí)際提供了合法的期貨居間服務(wù)，與事實(shí)不符；其二，未履行證明具體犯罪金額的責(zé)任，違反證據(jù)原則；其三，可能造成打擊面擴(kuò)大后果，背離罪刑相適應(yīng)原則。筆者立足案情，提出分類考察三種情形認(rèn)定的思路，可以較為妥當(dāng)?shù)亟鉀Q犯罪所得金額認(rèn)定問題。具體分析如下：

依據(jù)調(diào)查事實(shí)進(jìn)行合理推論，涉案投資咨詢行為至少存在以下三種情形：一是投資人經(jīng)中介開戶后，主要依據(jù)知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)交易，未接受涉案人員提供的期貨投資咨詢服務(wù)或者接受比例很少；二是投資人經(jīng)中介居間開戶后，偶爾看一看、聽一聽涉案人員提供的期貨投資咨詢建議，接受內(nèi)容較少，受期貨居間人交易指導(dǎo)影響較小；三是投資人經(jīng)中介居間開戶后，較為相信涉案人員的期貨投資咨詢建議，接受并參照建議去交易期貨。

對(duì)第一、二種情形，雖然有提供期貨投資咨詢的意愿和行為，但由于期貨交易者并未實(shí)際接受被告人一方提供的投資咨詢建議，因此相關(guān)違規(guī)行為并未對(duì)期貨交易產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響。從法益侵害角度而言，不宜將該類具有行政違法屬性的行為籠統(tǒng)認(rèn)定為犯罪行為。對(duì)于第三種情形，則應(yīng)當(dāng)追究相應(yīng)刑事責(zé)任。在此情形下，投資咨詢行為的提供方和接收方形成對(duì)應(yīng)關(guān)系，違反期貨交易規(guī)定，擾亂期貨交易市場(chǎng)秩序，損害期貨投資者合法權(quán)益。

根據(jù)以上思路，立足行為人供述、期貨公司財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)以及投資者證言等證據(jù)，全面梳理分析投資者與行為人簽訂居間協(xié)議原因與過程、簽訂協(xié)議后接受并聽取被告人投資咨詢的具體情況以及交易盈虧實(shí)際情況等，完全可以較為準(zhǔn)確地區(qū)分出不同情形，并合理認(rèn)定具體數(shù)額。本案中，在取得投資人適格證言印證后，根據(jù)期貨公司提供的傭金返現(xiàn)數(shù)據(jù)，可以認(rèn)定宋某、佘某因?qū)嵤┓欠ń?jīng)營犯罪行為，從在案3名投資人處收取留存手續(xù)費(fèi)20余萬元的事實(shí)。本案中，非法經(jīng)營期貨投資咨詢服務(wù)行為沒有進(jìn)貨費(fèi)、材料費(fèi)、加工費(fèi)等直接用于經(jīng)營活動(dòng)的項(xiàng)目，缺少常見扣除的支出項(xiàng)目，實(shí)際支付的人工費(fèi)、房租費(fèi)、水電費(fèi)等費(fèi)用與經(jīng)營行為不具有直接性，依法作為犯罪成本不予扣除。［3］因此，上述20余萬元可以全部認(rèn)定為犯罪所得。

綜上分析，最終上海市奉賢區(qū)人民檢察院以宋某、佘某涉嫌非法經(jīng)營罪向區(qū)人民法院提起公訴，法院采納檢察機(jī)關(guān)全部指控犯罪事實(shí)和量刑建議，以非法經(jīng)營罪判處被告人宋某有期徒刑1年，并處罰金30萬元；判處被告人佘某有期徒刑8個(gè)月，并處罰金10萬元；同時(shí)禁止宋某、佘某自刑罰執(zhí)行完畢之日起3年內(nèi)從事期貨居間人職業(yè)。二被告人認(rèn)罪認(rèn)罰，當(dāng)庭悔罪，未提起上訴，判決已經(jīng)生效。

*期貨居間人，又稱期貨中介，是指受期貨公司委托，為期貨公司提供訂立期貨經(jīng)紀(jì)合同中介服務(wù)的自然人或者法人。根據(jù)居間合同約定，該服務(wù)主要包括向投資者介紹期貨公司基本情況、期貨投資基本常識(shí)、期貨投資法律法規(guī)等活動(dòng)。

** 上海市奉賢區(qū)人民檢察院黨組成員、副檢察長、三級(jí)高級(jí)檢察官［201499 ］

***上海市奉賢區(qū)人民檢察院第六檢察部二級(jí)檢察官［201499 ］

［1］? 據(jù)中證資本市場(chǎng)法律服務(wù)中心統(tǒng)計(jì)，2021年，其調(diào)解結(jié)案數(shù)據(jù)中，期貨居間“喊單”糾紛占期貨糾紛的比重首次過半，數(shù)量較 2020 年增長192.59%。參見楊美： 《中證資本市場(chǎng)法律服務(wù)中心：居間人管理辦法促進(jìn)期貨行業(yè)健康發(fā)展》，《期貨日?qǐng)?bào)》2022 年10月26日。

［2］? 參見江蘇燁、潘志凡、傅杰：《首例！在線‘喊單’誘導(dǎo)交易的期貨居間人獲刑》，《檢察日?qǐng)?bào)》2023年3月28日。

［3］? 參見劉曉虎、趙靚：《“違法所得”概念的界定和司法認(rèn)定》，《人民法院報(bào)》2018年7月4日。