□張翔

內(nèi)容提要 在中國(guó)憲法史上，對(duì)于基本權(quán)利限制的規(guī)定方式，有著從“法律限制主義”到“憲法保障主義”再到“法律保留原則”的“否定之否定”的曲折變遷。舊中國(guó)的制憲多采“法律限制主義”，無(wú)法為基本權(quán)利提供有效保護(hù)。受馬克思對(duì)資本主義憲法的批判的影響，中國(guó)共產(chǎn)黨人早期采“憲法保障主義”或者“絕對(duì)保障主義”立場(chǎng)。但在反思1975年憲法和1978年憲法缺陷的基礎(chǔ)上，1982年憲法采納“基本權(quán)利可受限制”的務(wù)實(shí)觀念，對(duì)基本權(quán)利的法律限制作出規(guī)定。伴隨著社會(huì)主義民主法制的完善，借由《立法法》等重大立法以及相關(guān)的憲法實(shí)踐，現(xiàn)代立憲主義意義上的法律保留原則得以最終確立，并不斷得到鞏固。

立憲主義以人權(quán)保障為基本價(jià)值，現(xiàn)代國(guó)家以人權(quán)保障為正當(dāng)性基礎(chǔ)之一。因此，現(xiàn)代國(guó)家的憲法基本都會(huì)對(duì)個(gè)人的基本權(quán)利作出明確規(guī)定。憲法對(duì)基本權(quán)利的規(guī)定往往伴隨著 “法律限制條款”，也就是規(guī)定基本權(quán)利“可以”或“只能”由法律限制。通常認(rèn)為，基本權(quán)利的“法律限制條款”的源頭是法國(guó)1789年《人權(quán)宣言》第4條規(guī)定：“自由是指能從事一切無(wú)害于他人的行為；因此，每一個(gè)人行使其自然權(quán)利，只以保證社會(huì)上其他成員能享有相同的權(quán)利為限制。此等限制只能以法律決定之。”此種基本權(quán)利的“法律限制條款”在憲法理論上的最終形態(tài)是所謂“法律保留原則”。其最經(jīng)典的表述來(lái)自德國(guó)公法學(xué)家?jiàn)W托·邁耶：“幾個(gè)憲法草案對(duì)法律保留作了不同的描述。經(jīng)典的形式是確定所謂基本權(quán)利或自由權(quán)利，這是對(duì)公民個(gè)人自由的規(guī)定。通過(guò)對(duì)基本權(quán)利的明示或默示保留，保證公民個(gè)人自由、財(cái)產(chǎn)不可侵犯及其他權(quán)利不受侵犯，除非有法律對(duì)此做出規(guī)定或基于法定理由才可以對(duì)上述權(quán)利進(jìn)行干涉?！雹僭谥袊?guó)當(dāng)下的憲法理論和實(shí)務(wù)上，對(duì)于基本權(quán)利限制須遵循法律保留原則，已經(jīng)基本形成了共識(shí)。然而，考察中國(guó)憲法史，卻會(huì)發(fā)現(xiàn)從清末立憲開(kāi)始到現(xiàn)行的1982年憲法，關(guān)于基本權(quán)利的法律限制，在憲法文本和憲法理論上表現(xiàn)出一種“否定之否定”的曲折性。只有了解這一歷史脈絡(luò)，才能確切理解我國(guó)現(xiàn)行憲法中的基本權(quán)利限制規(guī)定之所由來(lái)，并作出恰當(dāng)解釋。

一、舊中國(guó)立憲的“法律限制主義”模式

正如法律史學(xué)者聶鑫所指出的，中國(guó)近代的立憲最初往往采基本權(quán)利的“法律限制主義”立場(chǎng)，②也就是對(duì)基本權(quán)利作“得依法律限制”的規(guī)定，其重點(diǎn)在于強(qiáng)調(diào)立法機(jī)構(gòu)“有權(quán)”限制基本權(quán)利，而非著眼于對(duì)基本權(quán)利的有效保障。相關(guān)條文，又可概括為兩種規(guī)定模式：（一）“于法律范圍內(nèi)”、“依法律所定”模式。例如《欽定憲法大綱》（1908年）之“附臣民權(quán)利義務(wù)”的規(guī)定：“臣民于法律范圍以內(nèi)，所有言論、著作、出版及集會(huì)、結(jié)社等事，均準(zhǔn)其自由”；又如《中華民國(guó)約法》（1914年，史稱“袁記約法”）中，有這樣兩種體例：（1）“人民于法律范圍內(nèi)，有……之自由”；（2）“人民依法律所定，有……之權(quán)”。（二）“非依法律，不得……”模式。例如，《欽定憲法大綱》的另一規(guī)定：“臣民非按照法律所定，不加以逮捕、監(jiān)禁、處罰”；《中華民國(guó)約法》關(guān)于身體自由和家宅自由的規(guī)定方式是：“人民之身體，非依法律，不得逮捕、拘禁、審問(wèn)、處罰”，“人民之家宅，非依法律，不得侵入或搜索”；《中華民國(guó)憲法》（1923 年，史稱“賄選憲法”）的規(guī)定：“中華民國(guó)人民通信之秘密，非依法律，不受侵犯?！奔?xì)究起來(lái)，前一種“于法律范圍內(nèi)”、“依法律所定”模式，以及《中華民國(guó)臨時(shí)約法》（1912年）第15條“本章所載人民之權(quán)利，有認(rèn)為增進(jìn)公益、維持治安或非常緊急必要時(shí)，得依法律限制之”的概括式規(guī)定，容易被解釋為是授權(quán)立法機(jī)關(guān)對(duì)基本權(quán)利的內(nèi)容或者基本權(quán)利的限制作出規(guī)定。相比之下，后一種“非依法律，不得……”模式，則強(qiáng)調(diào)國(guó)家公權(quán)力限制基本權(quán)利必須有法律的依據(jù)，其保障基本權(quán)利的意涵較強(qiáng)。

但無(wú)論哪種模式，都遭到了質(zhì)疑。例如，“五五憲草”中人民權(quán)利自由的各條采用了“非依法律不得停止或限制”的表述。王揖唐即質(zhì)問(wèn)：“是憲法痹予之自由，皆得以普通法律剝奪之，憲法保障，不幾等于虛偽嗎？”③章友江則言：“在關(guān)于人民權(quán)利義務(wù)的條文內(nèi)，都有‘非依法律不得停止之或限制之’數(shù)字，這等于說(shuō)：‘依法律得停止或限制之’?！@種規(guī)定等于說(shuō)憲法中所規(guī)定的人民權(quán)利不是最后的或最高的，還要受法律的注釋后才有真正的意義，因此憲法上條文完全是空虛的?！雹茏罱K，1946年《中華民國(guó)憲法》雖逐條取消了“非依法律不受限制”的字眼，但第23條仍概括性規(guī)定：“以上各條列舉之自由權(quán)利，除為防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會(huì)秩序，或增進(jìn)公共利益所必要者外，不得以法律限制之?！彼_孟武對(duì)此批評(píng)道：“何異于朝三暮四與朝四暮三之別。”⑤針對(duì)此種背離基本權(quán)利保障精神的 “法律限制主義”，聶鑫總結(jié)并批評(píng)道：“在清季以來(lái)近半個(gè)世紀(jì)的中國(guó)制憲史上，公民基本權(quán)利從未有一分是‘神圣不可侵犯’的‘絕對(duì)權(quán)利’?！茟椪邔?duì)于基本權(quán)利的法律限制要么視為理所當(dāng)然，要么便是借口世界潮流與中國(guó)時(shí)局來(lái)壓倒人民的個(gè)人自由權(quán)利，為無(wú)限制的法律限制尋找借口。”⑥

二、中國(guó)共產(chǎn)黨人早期的“憲法保障主義”主張

中國(guó)共產(chǎn)黨人對(duì)于舊中國(guó)的“法律限制主義”立場(chǎng)，持激烈的批判態(tài)度。吳玉章在闡述共產(chǎn)黨對(duì)“五五憲草”的意見(jiàn)時(shí)提出：“憲法應(yīng)保障人民權(quán)利，不應(yīng)限制人民權(quán)利，但是‘五五憲草’關(guān)于人民權(quán)利大都規(guī)定‘非依法律不得限制’字樣，換言之，即是普通法可以限制人民權(quán)利，這是不妥當(dāng)?shù)??！雹邚堄褲O對(duì) “非依法律不得限制”“在法律范圍內(nèi)享有”等規(guī)定方式做了這樣的評(píng)價(jià)：“這就是承認(rèn)法律可以隨時(shí)而且任意限制人民的自由權(quán)利，其結(jié)果，憲法的規(guī)定完全變成具文了”，“把限制人民自由權(quán)利的大權(quán)，無(wú)條件地授給立法機(jī)關(guān)，是萬(wàn)萬(wàn)不可的”。⑧在舊政協(xié)的憲法起草的過(guò)程中，民盟和青年黨的代表反對(duì)國(guó)民黨主張的廣泛和抽象的概括性限制規(guī)定，但最終同意將比較狹窄而具體的條文納入憲法草案，中國(guó)共產(chǎn)黨的代表則始終“未予贊同”。⑨

中國(guó)共產(chǎn)黨人早期反對(duì) “法律限制主義”，而采一種“憲法保障主義”或者“絕對(duì)保障主義”的主張，反對(duì)在憲法中寫(xiě)入對(duì)基本權(quán)利的限制性規(guī)定，有其馬克思主義憲法觀的根據(jù)。中國(guó)共產(chǎn)黨人的主張，根源于馬克思對(duì)法蘭西第二共和國(guó)憲法中基本權(quán)利的法律限制條款的批評(píng)。在法國(guó)國(guó)民會(huì)議1848年11月4日通過(guò)的憲法的第二章 “憲法保障的公民權(quán)利”中，有這樣一些規(guī)定：“任何人非依據(jù)法律規(guī)定不受逮捕或者拘禁”（第二條）；“居住于法蘭西領(lǐng)土的任何人的住宅不受侵犯，非依據(jù)法律規(guī)定的情況和條件不得進(jìn)入他人住宅”（第三條）；“在國(guó)家監(jiān)督下，根據(jù)法律確定的能力和德行的條件行使教學(xué)自由”（第九條第二款）；“在法律確定的條件下，所有公民有平等的機(jī)會(huì)擔(dān)任公職，除德行外無(wú)任何其他偏好”（第十條第一款）；“非依據(jù)法律不得設(shè)置任何賦稅，也不得征收任何賦稅”（第十六條）。⑩這些規(guī)定的基本模式，也是一方面規(guī)定基本權(quán)利，而又同時(shí)規(guī)定了法律限制基本權(quán)利的可能性。如前所述，此種規(guī)定模式起源于法國(guó)1789年《人權(quán)宣言》第4條：“自由是指能從事一切無(wú)害于他人的行為；因此，每一個(gè)人行使其自然權(quán)利，只以保證社會(huì)上其他成員能享有相同的權(quán)利為限制。此等限制只能以法律決定之。”應(yīng)該說(shuō)，如果結(jié)合人權(quán)宣言的其他條款，可以認(rèn)為，此種“只能由法律限制”式的規(guī)定，意在強(qiáng)調(diào)對(duì)基本權(quán)利的保障?！度藱?quán)宣言》序言的表述：“組成國(guó)民議會(huì)的法蘭西人民的代表們，相信對(duì)于人權(quán)的無(wú)知、忽視與輕蔑乃是公共災(zāi)禍與政府腐化的唯一原因，乃決定在一個(gè)莊嚴(yán)的宣言里，呈現(xiàn)人類自然的、不可讓渡的與神圣的權(quán)利，以便這個(gè)永遠(yuǎn)呈現(xiàn)于社會(huì)所有成員之前的宣言，能不斷地向他們提醒他們的權(quán)利與義務(wù)；……以便公民們今后根據(jù)簡(jiǎn)單而無(wú)可爭(zhēng)辯的原則所提出的各種要求，總能導(dǎo)向憲法的維護(hù)和導(dǎo)向全體的幸福?！睆?qiáng)調(diào)人權(quán)的天賦性、先于國(guó)家、不可讓渡和永恒性。而第5條的規(guī)定“法律僅有權(quán)禁止有害于社會(huì)的行為。凡未經(jīng)法律禁止的行為即不得受到妨礙，而且任何人都不得被強(qiáng)制去從事法律所未要求的行為”，意在強(qiáng)調(diào)法律不得任意限制個(gè)人自由，或者說(shuō)法律限制本身是受限制的。而第6條規(guī)定之內(nèi)容：“法律是公意的表達(dá)。每一個(gè)公民皆有權(quán)親自或由其代表去參與法律的制訂。法律對(duì)于所有的人，無(wú)論是施行保護(hù)或是懲罰都是一樣的。在法律的眼里一律平等的所有公民皆能按照他們的能力平等地?fù)?dān)任一切公共官職、職位與職務(wù)，除他們的德行和才能以外不受任何其他差別”，[11]在于強(qiáng)調(diào)法律是由人民或者人民的代表制定的，而人民在擔(dān)任公職和被法律保護(hù)或者限制上并無(wú)差別。也就是說(shuō)，對(duì)人民的自由的限制是人民的自我限制，是民主的，而且也是平等地針對(duì)所有人的。

然而，馬克思在《路易·波拿巴的霧月十八日》中嚴(yán)厲批評(píng)了這種基本權(quán)利的法律限制模式。他評(píng)述道：“1848年各種自由權(quán)的必然總匯，人身、新聞出版、言論、結(jié)社、集會(huì)、教育和宗教等自由，都穿上憲法制服而成為不可侵犯的了。這些自由中的每一種都被宣布為法國(guó)公民的絕對(duì)權(quán)利，然而總是加上一個(gè)附帶條件，說(shuō)明它只有在不受‘他人的同等權(quán)利和公共安全’或‘法律’限制時(shí)才是無(wú)限制的，而這些法律正是要使各種個(gè)人自由彼此之間以及同公共安全協(xié)調(diào)起來(lái)?！盵12]在馬克思看來(lái)，這種規(guī)定模式只是在保障資產(chǎn)階級(jí)的自由，而不是保障所有人的自由，所謂超階級(jí)的平等和民主都是虛偽的?！皯椃ㄒ?jīng)常提到未來(lái)的基本法律；這些基本法律應(yīng)當(dāng)詳細(xì)地解釋這些附帶條件并且調(diào)整這些無(wú)限制的自由權(quán)利的享用，使它們既不致互相抵觸，也不致同公共安全相抵觸?！Y(jié)果，資產(chǎn)階級(jí)可以不受其他階級(jí)的同等權(quán)利的任何妨礙而享受這些自由。至于資產(chǎn)階級(jí)完全禁止‘他人’享受這些自由，或是允許‘他人’在某些條件（這些條件都是警察的陷阱）下享受這些自由，那么這都是僅僅為了保證‘公共安全’，也就是為了保證資產(chǎn)階級(jí)的安全，憲法就是這樣寫(xiě)的?！盵13]馬克思認(rèn)為這種規(guī)定方式是自相矛盾的，“憲法的每一條本身都包含有自己的對(duì)立面，包含有自己的上院和下院：在一般詞句中標(biāo)榜自由，在附帶條件中廢除自由?！盵14]不難看出，中國(guó)共產(chǎn)黨人反對(duì)“法律限制主義”而主張“憲法保障主義”，與馬克思的觀念之間有著明顯的繼承關(guān)系。

中國(guó)共產(chǎn)黨人在舊中國(guó)立憲中對(duì)基本權(quán)利的“法律限制條款”的“未予贊同”，也是新中國(guó)立憲的先聲。1954年憲法關(guān)于公民基本權(quán)利的規(guī)定，是“以中國(guó)共產(chǎn)黨的憲法觀為基礎(chǔ)”[15]的。劉少奇在《關(guān)于中華人民共和國(guó)憲法草案的報(bào)告》（1954年9月15日）中認(rèn)為：“在資本主義制度下，國(guó)家只是保障剝削階級(jí)極少數(shù)人的利益和自由，而剝奪極大多數(shù)人的利益和自由?！盵16]1954年憲法也突出體現(xiàn)了對(duì)“法律限制主義”的否定，整體上采“憲法保障主義”的規(guī)定方式。1954年憲法的第三章“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”，僅在“依照法律被剝奪選舉權(quán)和被選舉權(quán)的人除外”和“通信秘密受法律的保護(hù)”兩處附加了法律的形式要求。對(duì)于其他基本權(quán)利條款，1954年憲法不僅沒(méi)有附加任何法律限制字眼，而且還多有要求國(guó)家采取積極措施以保障基本權(quán)利實(shí)現(xiàn)的規(guī)定。并且，1954年憲法也沒(méi)有像后來(lái)的1982年憲法第51條那樣，對(duì)基本權(quán)利做概括性限制。應(yīng)該說(shuō)，1954年憲法正是在否定舊中國(guó)的“偽憲”的總體態(tài)度下，對(duì)于基本權(quán)利保障，采用了與前述“法律限制主義”相對(duì)立的“憲法保障主義”或者“絕對(duì)保障主義”立場(chǎng)。

此種“絕對(duì)保障主義”立場(chǎng)，還可以于1954年憲法第11條、第12條中探知。這兩條最終的表述是：“第十一條 國(guó)家保護(hù)公民的合法收入、儲(chǔ)蓄、房屋和各種生活資料的所有權(quán)”；“第十二條 國(guó)家依照法律保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)的繼承權(quán)”。在憲法起草過(guò)程中，對(duì)于要不要寫(xiě)上“依照法律”保護(hù)，頗有爭(zhēng)論。周鯁生認(rèn)為：“對(duì)公民生活資料的所有權(quán)，是積極保護(hù)的，可以將‘依照法律’4個(gè)字去掉?！绷_隆基質(zhì)疑：“前幾條也有依照法律字樣，討論中有人提出過(guò)‘依照法律’如何解釋。”錢(qián)端升提出：“對(duì)公民生活資料，是完全保護(hù)的，可以不要‘依照法律’字樣，對(duì)公民財(cái)產(chǎn)的繼承權(quán)，是有限制地保護(hù)的，要有‘依照法律’字樣?！盵17]錢(qián)端升的觀點(diǎn)，一錘定音。錢(qián)端升是經(jīng)歷了新中國(guó)成立前后兩個(gè)不同時(shí)代的重要法律學(xué)者，從他的表述不難看出，按照時(shí)人的觀念，寫(xiě)上“依照法律”，就意味著并非絕對(duì)保障，而是“有限制地保護(hù)”，也就是這個(gè)權(quán)利可以限制的意思。所以說(shuō)，1954年憲法關(guān)于基本權(quán)利的規(guī)定，大體上不寫(xiě)“依照法律”，所貫徹的正是“憲法保障主義”的立場(chǎng)。之后的1975年憲法和1978年憲法亦延續(xù)了這一立場(chǎng)和類似的規(guī)定方式。

三、基于歷史教訓(xùn)對(duì)“憲法保障主義”的反思

然而，我國(guó)現(xiàn)行的1982年憲法，在基本權(quán)利的法律限制問(wèn)題上，卻采用了與前三部憲法迥然不同的規(guī)定方式。一方面，在多數(shù)基本權(quán)利條款中采用了“依照法律”“依照法律規(guī)定”“禁止非法”的表述，另一方面又以《憲法》第51條做了概括性的限制，實(shí)際上規(guī)定了基本權(quán)利的法律限制?！鞍硕椃ā焙我詴?huì)出現(xiàn)此種“改弦更張”，根源在于對(duì)1975年憲法和1978年憲法的基本權(quán)利章中規(guī)定“四大”（大鳴、大放、大辯論、大字報(bào)）的反思。

1975年憲法第13條規(guī)定：“大鳴、大放、大辯論、大字報(bào)，是人民群眾創(chuàng)造的社會(huì)主義革命的新形式。國(guó)家保障人民群眾運(yùn)用這種形式，造成一個(gè)又有集中又有民主，又有紀(jì)律又有自由，又有統(tǒng)一意志又有個(gè)人心情舒暢、生動(dòng)活潑的政治局面，以利于鞏固中國(guó)共產(chǎn)黨對(duì)國(guó)家的領(lǐng)導(dǎo)，鞏固無(wú)產(chǎn)階級(jí)專政?！?978年憲法第45條規(guī)定：“公民有言論、通信、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威、罷工的自由，有運(yùn)用‘大鳴、大放、大辯論、大字報(bào)’的權(quán)利。”雖延續(xù)了“四大”的規(guī)定，但1978年憲法起草時(shí)，已經(jīng)對(duì)其可能導(dǎo)致的負(fù)面后果進(jìn)行了反思。1980年1月16日，鄧小平在《目前的形勢(shì)和任務(wù)》的講話中，提出了實(shí)現(xiàn)四個(gè)現(xiàn)代化所必須解決的四個(gè)前提，其中第二個(gè)是“要有一個(gè)安定團(tuán)結(jié)的政治局面”。鄧小平指出，堅(jiān)持發(fā)展民主和法制，是黨的堅(jiān)定不移的方針。但是實(shí)現(xiàn)民主和法制，不能用“大鳴大放”的做法，“大鳴大放”“只能助長(zhǎng)動(dòng)亂，只能妨礙四個(gè)現(xiàn)代化”?！啊拇蟆?，即大鳴、大放、大字報(bào)、大辯論，這是載在憲法上的?，F(xiàn)在把歷史的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)一下，不能不承認(rèn)，這個(gè)‘四大’的做法，作為一個(gè)整體來(lái)看，從來(lái)沒(méi)有產(chǎn)生積極的作用?！盵18]在此種認(rèn)識(shí)下，1980年的憲法局部修改，取消了“四大”的規(guī)定，理由是：“為了充分發(fā)揚(yáng)社會(huì)主義民主，健全社會(huì)主義法制，維護(hù)安定團(tuán)結(jié)的政治局面，保障社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)的順利進(jìn)行?！盵19]許崇德記述到：“（將‘四大’的）規(guī)定剔除掉，這是非常及時(shí)，深得人心的?！边@一歷史記憶自然延續(xù)到了隨后1982年憲法的起草中。

基于這些歷史教訓(xùn)，人們開(kāi)始反思權(quán)利的“絕對(duì)保障主義”走向權(quán)利保障的對(duì)立面的危險(xiǎn)。例如，張友漁認(rèn)為，所謂“言論自由”絕對(duì)化，其實(shí)“只給自己一伙和所操縱的所謂群眾以自由，而對(duì)于反對(duì)他們的人和真正的人民群眾，則從來(lái)不給以言論自由”[20]。他進(jìn)而指出：“‘言論自由’從來(lái)就不是絕對(duì)的，而是相對(duì)的，不是不受限制的，而是在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使的?！盵21]不難看出，較之前文引述的他在1944年的“絕對(duì)保障主義”論述，張友漁的基本權(quán)利限制觀念發(fā)生了很大改變。吳家麟也基于歷史教訓(xùn)批判了絕對(duì)權(quán)利觀，他指出，在特定歷史時(shí)期，“確有少數(shù)人至今還向往極端民主和絕對(duì)自由，……他們把‘為所欲為’、‘不受任何約束和限制’當(dāng)作‘自由’的理想境界”。[22]基于歷史教訓(xùn)，在1982年憲法制定時(shí)，“基本權(quán)利可受限制”的觀念成為了共識(shí)。體現(xiàn)在1982年憲法的文本上，就是基本權(quán)利條款中的“依照法律”“禁止非法”等表述以及《憲法》第51條的概括式限制。廉希圣特別指出，“有的同志援引馬克思對(duì)資產(chǎn)階級(jí)憲法一方面規(guī)定公民權(quán)利另一方面又加‘但書(shū)’的批判，將我國(guó)前幾部憲法沒(méi)有規(guī)定公民行使權(quán)利的限制性條款，作為我國(guó)憲法優(yōu)越于資產(chǎn)階級(jí)憲法的重要標(biāo)志之一來(lái)闡述。這種理解在理論上的片面性是顯而易見(jiàn)的，在指導(dǎo)實(shí)踐上也是有害的?！盵23]彭真在關(guān)于憲法修改草案的報(bào)告中，對(duì)《憲法》第51條基本權(quán)利的概括性條款的理由說(shuō)明是：“世界上從來(lái)不存在什么絕對(duì)的、不受任何限制的自由和權(quán)利?！盵24]這都充分說(shuō)明，1982年憲法實(shí)際上放棄了“憲法保障主義”或者“絕對(duì)保障主義”，而接受了更為務(wù)實(shí)的“基本權(quán)利可受限制”的觀念。

四、法律保留原則的最終確立

1982年憲法的規(guī)定體現(xiàn)了基本權(quán)利可受限制的觀念，但是對(duì)于基本權(quán)利條款中的 “依照法律”“依照法律規(guī)定”“禁止非法”等表述應(yīng)如何理解，在當(dāng)時(shí)并不明確。是否應(yīng)本著基本權(quán)利不應(yīng)被恣意限制的立憲主義精神，將這些規(guī)定解釋為“僅得以法律限制”，在當(dāng)時(shí)似乎沒(méi)有太多的討論。如前所述，當(dāng)時(shí)在理論上重視的是“基本權(quán)利可否限制”的實(shí)質(zhì)性問(wèn)題，對(duì)于何種層級(jí)的規(guī)范可以限制基本權(quán)利的形式性問(wèn)題，尚未充分慮及?；緳?quán)利限制在形式上僅得由全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律限制的法律保留原則，是由后來(lái)的實(shí)務(wù)與理論發(fā)展最終確立的。

應(yīng)該說(shuō)，法律保留原則是伴隨著社會(huì)主義民主法制建設(shè)的發(fā)展而逐步被認(rèn)識(shí)的。在法治建設(shè)初期，迫切的任務(wù)是“有法可依”，尚未重視哪些事項(xiàng)只能制定法律的立法權(quán)限配置問(wèn)題。較有代表性的就是鄧小平的“宜粗不宜細(xì)”和“法規(guī)先試”的觀點(diǎn)：“現(xiàn)在立法的工作量很大，人力很不夠，因此法律條文開(kāi)始可以粗一點(diǎn)，逐步完善。有的法規(guī)地方可以先試搞，然后經(jīng)過(guò)總結(jié)提高，制定全國(guó)通行的法律。”[25]但伴隨著對(duì)于民主原則和法治原則的認(rèn)識(shí)的加深，法律保留原則所觸及的立法權(quán)配置問(wèn)題開(kāi)始自發(fā)地顯現(xiàn)。例如在《行政處罰法》的起草過(guò)程中關(guān)于行政處罰設(shè)定權(quán)的爭(zhēng)論。顧昂然指出：“行政處罰如何設(shè)定，是這部法律要解決的一個(gè)核心問(wèn)題，也是最難的一個(gè)問(wèn)題?！行┩驹攵汩_(kāi)這個(gè)難點(diǎn)，在行政處罰法中不對(duì)此規(guī)定，留待立法法去解決。這個(gè)想法，也是有一定道理的，因?yàn)樾姓幜P的設(shè)定，屬于立法權(quán)問(wèn)題?！盵26]該學(xué)者認(rèn)為行政處罰設(shè)定權(quán)問(wèn)題，要考慮憲法規(guī)定的立法體制，還 “要區(qū)別各類行政處罰的不同情況。行政處罰大體可分為人身罰、行為罰、財(cái)產(chǎn)罰和申誡罰四類，這四類行政處罰的性質(zhì)、輕重是不一樣的，要區(qū)別對(duì)待”。[27]而此“區(qū)別對(duì)待”要考慮的一個(gè)要點(diǎn)，就是基本權(quán)利的限制應(yīng)由什么層級(jí)的規(guī)范來(lái)規(guī)定。最終，1996年《行政處罰法》第9條第2款規(guī)定：“限制人身自由的行政處罰，只能由法律設(shè)定?！鳖櫚喝粚?duì)此解釋到：“行政處罰法特別規(guī)定，限制人身自由的行政處罰，由于涉及公民的人身自由權(quán)，只能由法律設(shè)定?！盵28]這一表述幾乎是基本權(quán)利限制的法律保留原則的直接表達(dá)，而其憲法依據(jù)就是《憲法》第37條中的“禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由”。此外，刑法上的罪刑法定原則、財(cái)稅法上的稅收法定原則的逐步確立，也體現(xiàn)了對(duì)于保護(hù)公民的自由、財(cái)產(chǎn)等基本權(quán)利免于國(guó)家恣意限制的觀念，[29]與基本權(quán)利限制的法律保留原則的確立具有同樣的認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)。

2000年《立法法》在我國(guó)立法權(quán)限體系上確立了基本權(quán)利限制的法律保留原則。2000年《立法法》第8條規(guī)定了“全國(guó)人大及其常委會(huì)專屬立法權(quán)”，其條文表述是“下列事項(xiàng)只能制定法律”。顧昂然在立法說(shuō)明中的表述是 “根據(jù)憲法規(guī)定，總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，草案著重對(duì)只能由全國(guó)人大及其常委會(huì)立法的事項(xiàng)作了進(jìn)一步明確”，[30]這種表述就是法律保留原則的經(jīng)典表述?！叭珖?guó)人大及其常委會(huì)專屬立法權(quán)”與“法律保留”只是術(shù)語(yǔ)上的差異，此“專屬”立法權(quán)的來(lái)源被認(rèn)為首先是“憲法明確規(guī)定了應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的事項(xiàng)”，[31]其內(nèi)涵與法律保留完全一致。顧昂然特別強(qiáng)調(diào)了要明確區(qū)分“專屬立法權(quán)”和“法律能夠制定的事項(xiàng)”：“全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)專屬立法權(quán)的事項(xiàng)，是指只能由法律規(guī)定的事項(xiàng)，不是全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)只能對(duì)這些事項(xiàng)制定法律。只能由法律規(guī)定的事項(xiàng)與只能對(duì)某些事項(xiàng)制定法律，是不同的概念。法律規(guī)定的事項(xiàng)要比只能由法律規(guī)定的事項(xiàng)廣……區(qū)別在哪里呢？專屬立法權(quán)所列的事項(xiàng)，法規(guī)不能規(guī)定，只有經(jīng)授權(quán)才能規(guī)定；而不屬專屬立法權(quán)的事項(xiàng)，在沒(méi)有制定法律前，原則上法規(guī)可以先規(guī)定，不需要授權(quán)?！盵32]這一段辨析，充分說(shuō)明立法者對(duì)“全國(guó)人大及其常委會(huì)專屬立法權(quán)”是做“法律保留”的理解的。

顧昂然所言的《立法法》第8條“根據(jù)憲法規(guī)定”，除了《憲法》第62條關(guān)于全國(guó)人大職權(quán)、第67條全國(guó)人大常委會(huì)職權(quán)中關(guān)于基本法律和法律的立法權(quán)的規(guī)定，第31條關(guān)于特別行政區(qū)制度“以法律規(guī)定”等條款以外，還有若干條是憲法中關(guān)于基本權(quán)利的規(guī)定。2000年《立法法》第8條中列舉的 “政治權(quán)利的剝奪”、“人身自由的限制”和“非國(guó)有財(cái)產(chǎn)的征收”，都屬于基本權(quán)利限制事項(xiàng)。張春生明確指出了這些條款與憲法的對(duì)應(yīng)關(guān)系：“政治權(quán)利的剝奪”——《憲法》第34條（選舉權(quán)和被選舉權(quán)）、第35條（言論自由）和第41條（批評(píng)建議權(quán)）；“人身自由的限制”——《憲法》第37條（人身自由）、第38條（人格尊嚴(yán)）、第 39條（住宅權(quán)）和第40條（通信權(quán)）；“對(duì)非國(guó)有財(cái)產(chǎn)的征收”——《憲法》第13條的規(guī)定。[33]也就是說(shuō)，我國(guó)的立法機(jī)關(guān)將憲法中的“依照法律”“禁止非法”等同于“只能制定法律”，這里表述的與基本權(quán)利限制的法律保留原則的含義是一致的。

還可以從另外一個(gè)角度說(shuō)明《立法法》第8條所蘊(yùn)含的基本權(quán)利限制的法律保留原則。顧昂然援引《憲法》第51條概括性限制條款說(shuō)明了基本權(quán)利的可限制性，緊接著指出：“立法法規(guī)定，對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰，只能由法律規(guī)定，目的是保護(hù)公民合法的政治權(quán)利和人身自由。至于依法保障公民合法權(quán)利和自由的事項(xiàng)，法規(guī)當(dāng)然可以規(guī)定。”[34]這句話，一方面重述了“只能由法律規(guī)定”，而“至于依法保障公民合法權(quán)利和自由的事項(xiàng)，法規(guī)當(dāng)然可以規(guī)定”則說(shuō)明這里只是“基本權(quán)利限制保留”，而非“完全保留”。也就是說(shuō)，在涉及基本權(quán)利的事項(xiàng)中，只有指向限制基本權(quán)利的才必須由法律規(guī)定，而如果是指向保護(hù)和促進(jìn)基本權(quán)利實(shí)現(xiàn)的，就并非嚴(yán)格法律保留事項(xiàng)。[35]

應(yīng)該說(shuō)，通過(guò)《立法法》的制定和修改，作為“第一釋?xiě)椪摺钡牧⒎C(jī)關(guān)已經(jīng)將憲法基本權(quán)利條款中的“依照法律”“依照法律規(guī)定”“禁止非法”等條款理解和建構(gòu)為了基本權(quán)利限制的法律保留原則。這一建構(gòu)，在近年蓬勃發(fā)展的合憲性審查和備案審查中，得到了進(jìn)一步的鞏固。

全國(guó)人大常委會(huì)法工委法規(guī)備案審查室在闡釋備案審查的“合法性標(biāo)準(zhǔn)”時(shí)，也將“對(duì)屬于全國(guó)人大及其常委會(huì)的專屬立法權(quán)的法律保留事項(xiàng)作出規(guī)定”和“違法設(shè)定公民、法人和其他組織的權(quán)利與義務(wù)”明確列舉為“超越權(quán)限”的范疇，從備案審查、合憲性審查的角度，闡釋和強(qiáng)化了基本權(quán)利限制的法律保留原則。針對(duì)“交警查手機(jī)”的備案案例，全國(guó)人大法工委主任沈春耀指出：“有的地方性法規(guī)規(guī)定，公安機(jī)關(guān)交通管理部門(mén)調(diào)查交通事故時(shí)可以查閱、復(fù)制當(dāng)事人通訊記錄。經(jīng)審查認(rèn)為，該規(guī)定不符合保護(hù)公民通信自由和通信秘密的原則和精神；對(duì)公民通信自由和通信秘密保護(hù)的例外只能是在特定情形下由法律作出規(guī)定，有關(guān)地方性法規(guī)所作的規(guī)定已超越立法權(quán)限。”[36]一方面，他援引了《憲法》第40條，特別指出了其中“只能是在特定情形下由法律作出規(guī)定”的法律保留內(nèi)涵；另一方面，又直接指出有關(guān)地方性法規(guī)“超越立法權(quán)限”，也就是侵犯了全國(guó)人大及其常委會(huì)的專屬立法權(quán)。針對(duì)“強(qiáng)制親子鑒定”的備審案例，沈春耀指出：“親子關(guān)系涉及公民人格尊嚴(yán)、身份、隱私和家庭關(guān)系和諧穩(wěn)定，屬于公民基本權(quán)益，受憲法法律保護(hù)，地方性法規(guī)不宜規(guī)定強(qiáng)制性親子鑒定的內(nèi)容，也不應(yīng)對(duì)此設(shè)定相應(yīng)的行政處罰、處分、處理措施。”[37]在《憲法》第 38 條、第 49 條之外，其論證這個(gè)被爭(zhēng)議的地方性法規(guī)違法所依據(jù)的也是基本權(quán)利限制的法律保留原理。在2023年8月發(fā)布的備案審查指導(dǎo)案例中，法工委指出：“地方物業(yè)管理?xiàng)l例關(guān)于建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)將專業(yè)經(jīng)營(yíng)設(shè)施設(shè)備的所有權(quán)移交專業(yè)經(jīng)營(yíng)單位的規(guī)定，涉及公民的基本財(cái)產(chǎn)權(quán)利，與民法典規(guī)定不一致，地方性法規(guī)無(wú)權(quán)作出上述規(guī)定”，[38]這一表述一方面說(shuō)明財(cái)產(chǎn)權(quán)是公民基本權(quán)利，同時(shí)又說(shuō)明此所有權(quán)變更屬于民法典保留的事項(xiàng)，地方性法規(guī)無(wú)權(quán)規(guī)定。這一論證同樣是以法律保留原理為基礎(chǔ)的。而且，正如鄭磊所指出的，與基本權(quán)利的保護(hù)范圍、比例原則等實(shí)質(zhì)性審查相比，法律保留原則這一形式性審查標(biāo)準(zhǔn)更多是作為“顯性論證”的依據(jù)。[39]毫不夸張地說(shuō)，法律保留已經(jīng)成為我國(guó)備案審查和合憲性審查所普遍適用的原理，基本權(quán)利的法律保留原則已經(jīng)在我國(guó)的憲法實(shí)踐中充分確立。[40]

結(jié) 語(yǔ)

前文梳理了中國(guó)憲法史上關(guān)于基本權(quán)利限制的規(guī)定方式從“法律限制主義”到“憲法保障主義”再到“法律保留原則”的“否定之否定”的變遷過(guò)程。實(shí)際上，憲法文本是否規(guī)定基本權(quán)利的法律限制，以及相關(guān)條款在具體措辭上的差異，并非憲法保護(hù)基本權(quán)利效果差異的根源所在。國(guó)家公權(quán)力是否能樹(shù)立尊重和保障人權(quán)的觀念，以及是否具備糾正侵犯公民基本權(quán)利的違憲行為的制度體系，才是基本權(quán)利獲得有效保護(hù)的前提條件。而對(duì)于憲法中基本權(quán)利及其限制條款的法學(xué)建構(gòu)，特別是諸如法律保留、比例原則等審查標(biāo)準(zhǔn)的體系化、精細(xì)化建構(gòu)，則為基本權(quán)利保護(hù)提供著學(xué)術(shù)支撐。本文對(duì)于中國(guó)憲法史上基本權(quán)利法律限制的梳理，亦指向?yàn)槲覈?guó)現(xiàn)行憲法下基本權(quán)利限制的法律保留的理論和標(biāo)準(zhǔn)體系的學(xué)理完善提供歷史解釋的視角。

注釋：

①[德]奧托·邁耶：《德國(guó)行政法》，劉飛譯，商務(wù)印書(shū)館2002年版，第72頁(yè)。

②我國(guó)基本權(quán)利的法律限制在近代制憲史中變遷的系統(tǒng)梳理，參見(jiàn)聶鑫：《憲法基本權(quán)利的法律限制問(wèn)題——以中國(guó)近代制憲史為中心》，《中外法學(xué)》2007年第1期。

③王揖唐：《憲法草案之商榷》，載《大公報(bào)》1934年4月10日。轉(zhuǎn)引自聶鑫：《憲法基本權(quán)利的法律限制問(wèn)題——以中國(guó)近代制憲史為中心》，《中外法學(xué)》2007年第1期。

④章友江：《對(duì)憲法草案初稿關(guān)于“人民權(quán)利”規(guī)定之批判》，載俞仲久編，吳經(jīng)熊校：《憲法文選》第481頁(yè)。轉(zhuǎn)引自聶鑫：《憲法基本權(quán)利的法律限制問(wèn)題——以中國(guó)近代制憲史為中心》，《中外法學(xué)》2007年第1期。

⑤薩孟武：《中華民國(guó)憲法新論》，轉(zhuǎn)引自吳庚：《憲法的解釋與適用》（第三版），三民書(shū)局2004年版，第84頁(yè)。

⑥聶鑫：《憲法基本權(quán)利的法律限制問(wèn)題——以中國(guó)近代制憲史為中心》，《中外法學(xué)》2007年第1期。

⑦《吳玉章同志發(fā)言提出憲法的原則》，載《新華日?qǐng)?bào)》1946年1月20日，第2版。

⑧張友漁：《論人民的自由權(quán)利》，載張友漁：《憲政論叢》（上），群眾出版社1986年版，第180頁(yè)。此文原載《國(guó)訊》1944年7月1日，第371期。

⑨參見(jiàn)鄭大華：《張君勱傳》，中華書(shū)局1997年版，第419頁(yè)。

⑩《法蘭西憲法典全譯》，周威譯，法律出版社2016年版，第 188～189 頁(yè)。

[11]王建學(xué)主編：《1789年人權(quán)和公民權(quán)宣言的思想淵源之爭(zhēng)》，法律出版社2013年版，第2頁(yè)。

[12][13][14]《馬 克 思 恩 格 斯 文 集 （第 二 卷 ）》，人 民 出 版 社2009 年版，第 483、484、484 頁(yè)。

[15][17]韓大元：《1954 年憲法制定過(guò)程》（第二版）， 法律出版社2022年版，第184、319頁(yè)。

[16]劉少奇：《關(guān)于中華人民共和國(guó)憲法草案的報(bào)告》，載全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)憲法室編：《中華人民共和國(guó)制憲修憲重要文獻(xiàn)資料選編》，中國(guó)民主法制出版社2021年版，第408頁(yè)。

[18]參見(jiàn)鄧小平：《目前的形勢(shì)和任務(wù)》，《三中全會(huì)以來(lái)重要文獻(xiàn)選編（上）》，人民出版社1982年版，第325頁(yè)。

[19]《第五屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于建議修改憲法第四十五條的議案》《中華人民共和國(guó)第五屆全國(guó)人民代表大會(huì)第三次會(huì)議關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)憲法〉第四十五條的決議》，載全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)憲法室編：《中華人民共和國(guó)制憲修憲重要文獻(xiàn)資料選編》，中國(guó)民主法制出版社2021年版，第288～289頁(yè)。

[20][21]張友漁：《憲法取消關(guān)于“四大”的規(guī)定有利于發(fā)揚(yáng)社會(huì)主義民主》，載張友漁：《憲政論叢》（下），群眾出版社1986年版，第104頁(yè)。本文原載《工人日?qǐng)?bào)》1980年9月24日。

[22]吳家麟：《論我國(guó)公民的基本權(quán)利和義務(wù)》，載張友漁等著：《憲法論文集》，群眾出版社1982年版，第161頁(yè)。

[23]廉希圣：《正確行使公民權(quán)利的指導(dǎo)原則》，載張友漁等著：《憲法論文集》（續(xù)編），群眾出版社1982年版，第168～169頁(yè)。

[24]彭真：《關(guān)于中華人民共和國(guó)憲法修改草案的報(bào)告》，載《彭真文選（一九四一—一九九零）》，人民出版社1991年版，第443頁(yè)。

[25]鄧小平：《解放思想，實(shí)事求是，團(tuán)結(jié)一致向前看》（1978年 12月 13日），載《鄧小平文選（第二卷）》，人民出版社1994年版，第147頁(yè)。

[26][28]顧昂然：《行政處罰法的原則和主要內(nèi)容》，載顧昂然著：《新中國(guó)改革開(kāi)放三十年的立法見(jiàn)證》，法律出版社2008年版，第476頁(yè)。

[27]顧昂然：《制定行政處罰法需要研究的幾個(gè)問(wèn)題》，載顧昂然著：《新中國(guó)改革開(kāi)放三十年的立法見(jiàn)證》，法律出版社2008年版，第467頁(yè)。

[29]參見(jiàn)陳興良：《罪刑法定主義的邏輯展開(kāi)》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2013年第3期；張守文：《論稅收法定主義》，《法學(xué)研究》1996年第6期。

[30]顧昂然：《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)立法法〉（草案）的說(shuō)明》，載顧昂然著：《新中國(guó)改革開(kāi)放三十年的立法見(jiàn)證》，法律出版社2008年版，第147頁(yè)。

[31]武增主編：《中華人民共和國(guó)立法法解讀》，中國(guó)法制出版社2015年版，第41頁(yè)。

[32][34]顧昂然：《立法法介紹》， 載顧昂然著：《新中國(guó)改革開(kāi)放三十年的立法見(jiàn)證》，法律出版社2008年版，第161、160 頁(yè)。

[33]參見(jiàn)張春生主編：《中華人民共和國(guó)立法法釋義》，法律出版社2000年版，第51～52頁(yè)。

[35]此種“基本權(quán)利限制保留”或者“干預(yù)保留”的意涵，在《立法法》的修訂中進(jìn)一步加強(qiáng)。2015年修改后的《立法法》規(guī)定部門(mén)規(guī)章和地方政府規(guī)章“沒(méi)有法律或者國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令依據(jù)，不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范”，其強(qiáng)化基本權(quán)利限制的法律保留的意圖非常清晰。當(dāng)然，這里還涉及到法律與行政法規(guī)的關(guān)系問(wèn)題，本文暫不展開(kāi)。

[36][37]沈春耀：《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)關(guān)于2019年備案審查工作情況的報(bào)告》，《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》2020年第1期。

[38]《對(duì)地方物業(yè)管理?xiàng)l例有關(guān)移交專業(yè)經(jīng)營(yíng)設(shè)施設(shè)備所有權(quán)等規(guī)定的審查研究案例》，載中國(guó)人大網(wǎng)，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202308/20f905a54a2740a28ebbc98ed7fe564b.shtml，最后登錄時(shí)間2023年8月16日。

[39]鄭磊：《備案審查工作報(bào)告研究》，中國(guó)民主法制出版社2021年版，第88頁(yè)。

[40]基本權(quán)利限制的法律保留的確立，也離不開(kāi)學(xué)者們的理論建構(gòu)。關(guān)于中國(guó)學(xué)者對(duì)基本權(quán)利限制法律保留原則的論證，可參見(jiàn)林來(lái)梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第94～97頁(yè)；張翔：《基本權(quán)利限制問(wèn)題的思考框架》，《法學(xué)家》2008年第1期；葉海波、秦前紅：《法律保留功能的時(shí)代變遷——兼論中國(guó)法律保留制度的功能》，《法學(xué)評(píng)論》2008年第4期；張翔：《基本權(quán)利的規(guī)范建構(gòu)》，高等教育出版社2008年版，第60頁(yè)。