□王蔚

內(nèi)容提要 法國(guó)法上的法律保留最初在平衡立法與行政立法權(quán)限時(shí)發(fā)揮作用，使權(quán)力配置從規(guī)范上的“平行型”轉(zhuǎn)變?yōu)閷?shí)踐中的“垂直型”。具體而言，法國(guó)憲法規(guī)范層面對(duì)立法事項(xiàng)進(jìn)行明確列舉，形成了立法權(quán)與行政立法權(quán)涇渭分明的“平行型”規(guī)范構(gòu)造，有了行政保留的最初想象：制憲者希望以此限制議會(huì)立法無序擴(kuò)張。然而，法律保留的實(shí)效更多取決于法院判例中對(duì)議會(huì)立法保留領(lǐng)域和行政立法領(lǐng)域的理解，尤其是依賴于最高行政法院對(duì)行政行為進(jìn)行合法性審查，以及憲法委員會(huì)對(duì)法律和法規(guī)權(quán)限配置是否合乎憲法的判斷。一方面，最高行政法院作為行政權(quán)的捍衛(wèi)者，雖試圖運(yùn)用法律屏障理論強(qiáng)化行政立法自主空間，但遭遇了來自實(shí)證法的強(qiáng)力反擊；另一方面，憲法委員會(huì)運(yùn)用合憲性保留審查技術(shù)，強(qiáng)化作為審查基準(zhǔn)的“立法懈怠”概念，從而進(jìn)一步擠壓了行政立法空間，反向促進(jìn)了議會(huì)立法的強(qiáng)度，形成了“垂直型”立法權(quán)限配置。然而，伴隨實(shí)踐變遷，法律保留機(jī)制從立法和行政立法權(quán)限配置工具逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)榱朔ㄖ刃虻恼瞎ぞ?，憲法?guī)范全方位作用于立法權(quán)，助力了客觀法秩序“憲法化”。

一、問題的提出

在法國(guó)，現(xiàn)代法律意義上的法律保留理論（La réserve de loi）是比較法意義上的舶來品，類似于意大利法律術(shù)語中的“riserva di legge”或西班牙法律中的“réserva de ley”。①一般而言，法律保留的功能聚焦于權(quán)力配置和基本權(quán)利保障領(lǐng)域。在權(quán)力配置領(lǐng)域，普遍認(rèn)為法律保留理論的作用是保護(hù)立法機(jī)關(guān)立法權(quán)，限制行政立法權(quán)。理論上，明確立法保留的事項(xiàng)可以對(duì)行政立法的權(quán)限進(jìn)行規(guī)范限定。但法國(guó)式法律保留與其他鄰國(guó)如意大利、西班牙和德國(guó)的法律保留理論產(chǎn)生基礎(chǔ)不同。自法國(guó)大革命以降，法國(guó)的公法表現(xiàn)出較高的連續(xù)性，“立法至上”一直是公法體系的主要理念?！胺墒潜磉_(dá)公共意志的行為”這一理念深入人心：立法者應(yīng)該擁有充分的主權(quán)，不受任何限制。伴隨法蘭西第四共和國(guó)以來憲法權(quán)力配置實(shí)踐的發(fā)展，法律保留的傳統(tǒng)功能更多圍繞立法和行政權(quán)限配置展開，兩者呈現(xiàn)“垂直”關(guān)系：立法權(quán)無限且先定，并且有權(quán)決定行政立法的范圍，隨時(shí)可撤銷對(duì)行政立法的授權(quán)。但這一權(quán)力配置關(guān)系也部分導(dǎo)致了第四共和國(guó)政局跌宕、議會(huì)倒閣頻繁。在對(duì)歷史的全面反思之下，1958年憲法（現(xiàn)行憲法）第一次以明確列舉的方式確定了立法專屬事項(xiàng)，形成了法律保留的實(shí)定法明確框架。因此在法國(guó)，法律保留誕生之初真正的功能預(yù)設(shè)在于限制立法權(quán)。1958年憲法第34條構(gòu)造了“八細(xì)五粗”兩大類立法保留事項(xiàng)。首先規(guī)定了由立法者制定規(guī)則的八大具體事項(xiàng)范圍，要求立法者進(jìn)行細(xì)致立法，②然后規(guī)定立法對(duì)5類事項(xiàng)的基本原則予以粗略地規(guī)定；③但其他剩余權(quán)限均歸于行政立法權(quán)范疇，憲法第37條規(guī)定：“立法規(guī)范事項(xiàng)之外的其他事項(xiàng)屬于行政條例性質(zhì)?！狈杀Ａ舾囿w現(xiàn)為行政權(quán)對(duì)立法權(quán)的制約，權(quán)力之間的關(guān)系由垂直關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)槠叫嘘P(guān)系。正如第五共和國(guó)憲法思想奠基人卡爾·德·馬爾貝格（Carré de Malberg）指出，法律不能僅僅因?yàn)槭怯勺h會(huì)制定的就當(dāng)然代表公意，立法的內(nèi)容也得符合人民最初的意志。④馬爾貝格就此修正了法國(guó)自大革命以來一直奉行的盧梭意義上的立法至上觀念，提倡應(yīng)從國(guó)家的整體性出發(fā)，找到立法權(quán)上位的國(guó)家最高權(quán)力，并由此對(duì)立法權(quán)的行使進(jìn)行限制。⑤在法國(guó)現(xiàn)行憲法60年實(shí)施過程中，法律保留逐漸發(fā)生了功能變遷。立法權(quán)限與行政權(quán)限范疇似乎逐漸趨同，立法權(quán)限的強(qiáng)勢(shì)形塑了國(guó)家治理秩序。1958年法國(guó)憲法帶來的轉(zhuǎn)變并沒有強(qiáng)化行政權(quán)從而限制立法權(quán)的目的，而是加強(qiáng)了立法權(quán)的優(yōu)先地位并確立了行政條例權(quán)對(duì)法律的實(shí)質(zhì)性服從。⑥伴隨最高行政法院和憲法委員會(huì)的判例法發(fā)展，立法雖然居于行政立法之優(yōu)位，但在個(gè)案累積的權(quán)限判斷中，法律保留理論對(duì)法國(guó)憲法如何成為規(guī)范憲法，如何規(guī)范化法律生產(chǎn)做出了理論上的貢獻(xiàn)。

對(duì)于我國(guó)而言，法律保留的命題與法國(guó)存在諸多差異，但具備問題根源上的同構(gòu)性。且不論對(duì)法律保留如何理解，似乎都有國(guó)內(nèi)學(xué)者以法國(guó)憲法第34條和第37條作為例證。一方面，同意行政立法自主性的學(xué)者將法國(guó)憲法第37條按照規(guī)范層面解釋為“行政保留”，確認(rèn)自主行政立法的正當(dāng)性和必要性，并借此對(duì)我國(guó)“職權(quán)說”下創(chuàng)制性行政立法進(jìn)行某種程度的類比。⑦有學(xué)者進(jìn)一步認(rèn)為我國(guó)立法與行政的權(quán)限分配應(yīng)當(dāng)是一種立法分離型垂直結(jié)構(gòu)，即立法權(quán)自身分離給立法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)。⑧還有學(xué)者認(rèn)為，由于狹義法律之外的法規(guī)、規(guī)章等在一定范圍內(nèi)可以自主地向行政機(jī)關(guān)進(jìn)行授權(quán)，所以對(duì)法律保留原則中的法律也可以予以廣義的界定。⑨另一方面，持不同意見的學(xué)者認(rèn)為行政立法“職權(quán)說”觀點(diǎn)固然符合目前的現(xiàn)實(shí)，卻與原理不合，難以企及未來。⑩應(yīng)堅(jiān)持侵害行政法律保留的立場(chǎng)，并適時(shí)擴(kuò)充侵害的內(nèi)涵，以貫徹法治國(guó)家保障公民自由權(quán)的基本要求。有鑒于此，本文在中國(guó)法律保留問題意識(shí)的關(guān)照下，著重論證法國(guó)憲法的立法權(quán)和行政立法權(quán)限配置上由“平行”向“垂直”的轉(zhuǎn)型，并試圖延展論述整個(gè)立法秩序如何因?yàn)榉杀Ａ魴C(jī)制而統(tǒng)統(tǒng)歸入以憲法為頂點(diǎn)的“金字塔型”的動(dòng)態(tài)關(guān)系中。

二、立法與行政權(quán)限的“平行型”規(guī)范配置

追溯歷史，法蘭西第三及第四共和國(guó)均從形式意義上定義立法，形式意義上的立法是指由議會(huì)根據(jù)立法程序通過并由共和國(guó)總統(tǒng)頒布的文件。在此過程中，立法保留事項(xiàng)無固定界限，可涉及各類領(lǐng)域。立法形式的文件只能由具有同樣形式的文本進(jìn)行修改。這一階段，立法及條例在事項(xiàng)上并無區(qū)分。在機(jī)構(gòu)組織上兩者存在差異：法律是由議會(huì)投票通過，而條例則來源于行政機(jī)構(gòu)。1958年第五共和國(guó)制憲者從立法保留中轉(zhuǎn)移一部分職權(quán)給予政府，例如行政及公共事務(wù)的日常管理方面的職權(quán)。因此，在立法權(quán)的配置層面，議會(huì)立法和行政立法出現(xiàn)了全新的構(gòu)造格局，分別在法國(guó)憲法第34條和第37條中予以嚴(yán)格而明確的規(guī)定。行政立法（條例制定權(quán)）可進(jìn)行執(zhí)行性立法和創(chuàng)制性立法。法國(guó)1958年憲法確立了法律保留的淵源、立法和行政立法各自獲得憲法確認(rèn)的領(lǐng)域。

（一）立法與行政立法的條文配置

1.立法事項(xiàng)明確列舉

正如前述，1958年法國(guó)憲法通過第34條列舉法律保留事項(xiàng)，第37條歸納行政立法事項(xiàng)將法律和行政立法之間原來的等級(jí)關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)闄?quán)限劃分關(guān)系。

首先，法律保留存在強(qiáng)度差異。憲法第34條預(yù)設(shè)了“規(guī)則”和“基本原則”法律保留差異，這體現(xiàn)了立法權(quán)限強(qiáng)度的不同。前者是絕對(duì)的高強(qiáng)度保留，后者是相對(duì)的弱強(qiáng)度保留。正如一位前最高行政法院秘書長(zhǎng)所描述的雙重性：“在某些領(lǐng)域......立法機(jī)關(guān)必須完全自己確定規(guī)則”，而在其他領(lǐng)域，“只要是 ‘框架’權(quán)力而不是立法權(quán)的授權(quán)，就可以允許授權(quán)?！盵11]如果問題是由第一種類型的高保留所涵蓋，法律必須自己定義所有的規(guī)則，而如果涉及第二種類型的保留，則法律可以在移交的框架賦予行政立法權(quán)限。

其次，立法保留進(jìn)一步體現(xiàn)為立法者不能將立法權(quán)限授權(quán)給政府或者交由私主體任意行使。憲法委員會(huì)禁止行政權(quán)恣意進(jìn)行法律保留，例如涉及價(jià)格領(lǐng)域立法權(quán)限的固定。憲法委員會(huì)在關(guān)于引入價(jià)格凍結(jié)機(jī)制的決定中進(jìn)行了一種形式意義上的經(jīng)濟(jì)干預(yù)主義判決。在1983年12月29日第83-166DC號(hào)決定的案件中，申請(qǐng)人聲稱，政府獲得了結(jié)束價(jià)格凍結(jié)狀況的權(quán)力，而這一權(quán)力應(yīng)該屬于議會(huì)，政府因此違反了憲法第34條法律保留的規(guī)定。而憲法委員會(huì)認(rèn)為，法律對(duì)政府權(quán)力的行使規(guī)定了時(shí)間和程序上的限制，在劃定立法權(quán)限的范圍時(shí)，考慮到了價(jià)格控制制度的具體要求，因此合憲。本案對(duì)法律保留的嚴(yán)格度做了軟化，允許一定的行政自主權(quán)。[12]此外，在第94-357DC號(hào)判決中，憲法委員會(huì)基于立法嚴(yán)格保留范疇的規(guī)定，判決確定立法機(jī)構(gòu)不能將確定某些公共部門公司董事會(huì)或管理層中雇員代表人數(shù)的問題完全留給政府酌情處理，因此判決部分有爭(zhēng)議的立法規(guī)定違憲。對(duì)有關(guān)確定勞動(dòng)法基本原則的法律保留，憲法委員會(huì)還審查了立法者是否放棄了對(duì)工商業(yè)就業(yè)聯(lián)盟（UNEDIC）的權(quán)限。[13]

再次，法律保留具有多樣性。除了基本權(quán)利保留，法律保留還有基于其他事項(xiàng)的保留。例如憲法第34條的民商事義務(wù)。在1983年7月19日—20日第83-162DC號(hào)判決中，憲法委員會(huì)判決部分涉及制定股東代表有關(guān)條款的立法條款違憲。[14]此外，議會(huì)立法保留還可以涉及社會(huì)保障基本原則。立法機(jī)構(gòu)將醫(yī)生和初級(jí)健康保險(xiǎn)基金之間的關(guān)系定義為“協(xié)議”，這是一個(gè)確定執(zhí)行基本原則的程序問題。根據(jù)本原則，醫(yī)療費(fèi)率由“協(xié)議”確定。[15]在國(guó)有化的進(jìn)程中，基本規(guī)則的確定、公私財(cái)產(chǎn)、議會(huì)選舉的基本制度等問題，都屬于憲法第34條規(guī)定的立法保留。

2.行政立法權(quán)限的多元體現(xiàn)：執(zhí)行性條例與自主性條例

1958年憲法制定之前，法國(guó)議會(huì)的立法權(quán)權(quán)能幾乎不受限制，而行政機(jī)關(guān)的條例制定權(quán)僅僅是對(duì)立法的執(zhí)行，不存在創(chuàng)制性的行政立法空間。行政立法僅可制定適用法律的命令（Décret d’application d’une loi），而沒有獨(dú)立于立法的創(chuàng)制性條 例 制 定 權(quán) （Pouvoir réglementaire autonome）。1958年第五共和國(guó)憲法在本領(lǐng)域進(jìn)行了大刀闊斧的革新，第37條設(shè)立了創(chuàng)制性行政立法權(quán)，打破了傳統(tǒng)意義的立法至上，對(duì)議會(huì)立法范圍進(jìn)行制約。作為行政立法的條例制定權(quán)權(quán)能也有多元化體現(xiàn)：

一類是執(zhí)行性行政立法條例 （règlements d’exécution des lois），憲法第34條中規(guī)定的只能制定基本原則的事項(xiàng)屬于條例可以細(xì)化的范疇，屬于法律執(zhí)行類行政條例制定的范圍。憲法第21條亦明確規(guī)定由總理保證法律的執(zhí)行，而因此可以制定相關(guān)條例。但值得注意的是，執(zhí)行性立法在邏輯層面也有極強(qiáng)的自主空間。政府執(zhí)行法律的職能繼承了第五共和國(guó)以前的文本，使行政條例的制定范圍受制于先前的立法規(guī)定，而不是簡(jiǎn)單地要求參考立法。

另一類條例被稱為創(chuàng)制性自主行政條例（Les Règlements Autonomes）。依據(jù)法國(guó)憲法規(guī)范，第 34條列舉之外的剩余事項(xiàng)均屬于條例制定創(chuàng)制性自主行政條例的范圍，立法專屬事項(xiàng)呈現(xiàn)其有限性，而條例制定的權(quán)限則似乎是無限的，這表明制憲者更傾向于保護(hù)條例制定的范圍。自此，行政權(quán)所制定的規(guī)范與立法權(quán)所制定的規(guī)范分庭抗禮，體現(xiàn)了第五共和國(guó)憲法對(duì)行政權(quán)的保障。條例制定是自主的，不是指其不符合立法規(guī)定，而是指在憲法賦予條例權(quán)的權(quán)限范圍內(nèi)行使。條例制定權(quán)力的這種（相對(duì)）獨(dú)立性，進(jìn)一步體現(xiàn)在兩點(diǎn)：第一，立法機(jī)關(guān)不能直接限制行政立法權(quán)行使期限；第二，若一項(xiàng)行政立法沒有立法明確參考，并不構(gòu)成質(zhì)疑該條例有效性的理由。換言之，創(chuàng)制性自主行政條例的理論基礎(chǔ)是將行政條例權(quán)作為一種來源于憲法的固有權(quán)力，而不是來源于立法授權(quán)的次級(jí)權(quán)力。法律和條例之間存在真正的憲法分離預(yù)設(shè)，對(duì)條例制定的范疇和強(qiáng)度有著直接影響。行政立法權(quán)力不再是基于立法授權(quán)，而是作為自主權(quán)力而存在。憲法文本將行政條例制定權(quán)歸屬于總理，獨(dú)立于任何立法規(guī)定。立法者無權(quán)在時(shí)間上限制行政部門的行動(dòng)能力。追根溯源，早在1907年，法國(guó)行政法院曾放棄了立法授權(quán)的理論，承認(rèn)條例制定權(quán)直接基于憲法。行政立法權(quán)作為賦予行政部門的權(quán)力，與賦予議會(huì)立法權(quán)一樣，[16]因此，行政立法權(quán)力并不是從立法者轉(zhuǎn)移到政府的結(jié)果。條例制定權(quán)的這種自主性存在于即使法律沒有作出規(guī)定，行政機(jī)關(guān)也可以自主發(fā)布條例的可能性上。正如著名學(xué)者馬歇爾·瓦林（Marcel Waline）所言：“立法機(jī)構(gòu)在通過一項(xiàng)法律時(shí)，規(guī)定憲法委員會(huì)主席用公共行政條例來補(bǔ)充法律的某些條款，但這絕不意味著剝奪了行政機(jī)構(gòu)根據(jù)憲法以普通條例的方式制定執(zhí)行法律其余部分的規(guī)定的權(quán)限。”[17]其次，同樣的理論在第五共和國(guó)早期也存在，[18]頒布實(shí)施法律的條例不需要立法授權(quán)這一觀點(diǎn)從早期判例法中獲得確認(rèn)。[19]

因此，法國(guó)憲法第34條和第37條構(gòu)成的立法和行政立法權(quán)限分離機(jī)制最初被認(rèn)為是一場(chǎng)法律革命。憲法條文明確區(qū)分了向條例和法律開放的領(lǐng)域。直接基于憲法第37條的規(guī)范依據(jù)，條例不再是僅為執(zhí)行法律而制定的，可以在沒有任何法律參考的情況下自發(fā)地制定。行政立法權(quán)限改變了其既往的從屬地位，并能夠在一些領(lǐng)域擺脫立法限制從而實(shí)現(xiàn)自主。在這種情況下，法律受到其定義實(shí)質(zhì)部分的限制，行政法規(guī)在法國(guó)憲法第34條未包括的事項(xiàng)中獲得相對(duì)獨(dú)立的規(guī)范權(quán)力。在遏制法律過度現(xiàn)象方面，法國(guó)的制度似乎比其他國(guó)家的制度更有優(yōu)勢(shì)，其他國(guó)家沒有保護(hù)條例領(lǐng)域的機(jī)制，其遏制法律過度現(xiàn)象僅能依靠法律的自我限制。只有這樣，兩種規(guī)范制定權(quán)的平等和兩類規(guī)范性行為之間的平衡才可能得以實(shí)現(xiàn)。

3.法律保留禁止授權(quán)立法

法律保留禁止授權(quán)立法意味著立法者在其權(quán)限立法領(lǐng)域內(nèi)的權(quán)力是排他性的，立法機(jī)關(guān)不能將其轉(zhuǎn)移給行政機(jī)關(guān)。授權(quán)立法是立法權(quán)推卸立法責(zé)任的可能途徑。但法國(guó)憲法第38條規(guī)定的內(nèi)容是個(gè)例外，[20]本條第一款規(guī)定不允許法令滲透到分配給法律的領(lǐng)域。根據(jù)此規(guī)定，議會(huì)在第38條的程序之外不能隨意進(jìn)行立法授權(quán)，也不能修改立法和條例領(lǐng)域的界限。同時(shí)，憲法規(guī)定了分別保留給立法和行政法規(guī)的領(lǐng)域。立法和行政法規(guī)不能積極侵入對(duì)方領(lǐng)域，也不能隨意推卸責(zé)任給對(duì)方。第38條證明如果議會(huì)放棄專屬立法權(quán)，不僅議會(huì)立法權(quán)受到挑戰(zhàn)，公民民主權(quán)利也可能受到侵犯，憲法應(yīng)保證最重要的國(guó)家治理事項(xiàng)由選舉產(chǎn)生的代表于議會(huì)公開辯論。

應(yīng)該說，1958年法國(guó)憲法剝奪了立法機(jī)構(gòu)在規(guī)范制定機(jī)構(gòu)之間分配權(quán)限的所有權(quán)力。憲法第34條和第37條的規(guī)范結(jié)構(gòu)一方面承認(rèn)了兩種彼此分離的“平行型”的權(quán)限，另一方面也確認(rèn)了此類分離的不變性。在合憲性審查中也經(jīng)常出現(xiàn)確定憲法劃定的權(quán)力范圍之爭(zhēng)議。例如在Daunizeau案中，憲法法官的主要問題是需要判斷立法機(jī)關(guān)是否有可能在一個(gè)確切的點(diǎn)上修改立法權(quán)和行政立法權(quán)之間的權(quán)限順序，那么，為執(zhí)行具有法律效力文本而制定的行政法令是否可以進(jìn)入為法律保留的領(lǐng)域值得考慮。[21]考慮到憲法對(duì)權(quán)力的定義，立法機(jī)構(gòu)和行政條例機(jī)構(gòu)需要各自進(jìn)行自己的工作，立法機(jī)構(gòu)不能把事情均委托給后者。因此，除了第38條的情形之外，立法委托在憲法上不具有正當(dāng)性。進(jìn)一步而言，一旦行政條例從憲法第37條中獲得正當(dāng)性理由，其就不能再?gòu)姆芍蝎@得正當(dāng)性理由，立法機(jī)構(gòu)的指示也因此沒有效力。因此，法國(guó)憲法第37條再次否認(rèn)了立法機(jī)構(gòu)在規(guī)范制定機(jī)構(gòu)之間分配權(quán)限的權(quán)力。

憲法委員會(huì)的判例逐漸擁有了較強(qiáng)的實(shí)效性，立法機(jī)構(gòu)也逐漸在立法草案審議時(shí)自發(fā)地考慮到憲法的要求，回收以往慣常交由行政立法的事項(xiàng)。例如海關(guān)事務(wù)是議會(huì)傾向于授權(quán)給行政立法的一個(gè)常見領(lǐng)域。因?yàn)楹ｊP(guān)所涉事務(wù)在國(guó)家經(jīng)濟(jì)行動(dòng)的秩序和效率之間搖擺，效率的價(jià)值非常重要，所以要保障市場(chǎng)不能通過投機(jī)性的變化來預(yù)測(cè)所采取的措施。在這種情況下，制定行政立法往往比議會(huì)立法更為簡(jiǎn)化和高效。如法國(guó)《海關(guān)法》第8條規(guī)定，政府可以通過法令修改進(jìn)口關(guān)稅稅率，暫停征收或重新征收全部或部分關(guān)稅。同一條款源自1910年3月29日和1954年4月15日的法律，該法規(guī)定了議會(huì)批準(zhǔn)程序，即這些法令必須以法案的形式提交給國(guó)民議會(huì)要求對(duì)此進(jìn)行緊急討論。然而，1958憲法通過以后，關(guān)于各種稅收的基礎(chǔ)和稅率均只能依據(jù)第34條法律保留，稅收成為立法者不能推卸之責(zé)任。[22]

（二）各自淵源的拓展

在規(guī)范層面，立法權(quán)限和行政立法分屬不同憲法規(guī)范領(lǐng)域，但是各自領(lǐng)域均可以在憲法其他規(guī)范中得到空間拓展。換言之，立法和行政立法權(quán)限問題可以分別從其他憲法條文、憲法判例以及行政判例中得到多元法律保留淵源。

1.立法權(quán)限拓展的多維空間

第一，從憲法正文其他條款中尋覓擴(kuò)大的空間。1965年之前，憲法委員會(huì)判例嚴(yán)格按照法國(guó)憲法第34條對(duì)立法事項(xiàng)進(jìn)行解釋，認(rèn)為第34條是唯一的合憲性審查基準(zhǔn)條款。然而，在1965年7月2日第65-34L號(hào)判決中，憲法委員會(huì)明確了立法事項(xiàng)不僅包括第34條的規(guī)定，還與第72條和第74條相關(guān)。[23]并且從該判決起，憲法委員會(huì)開始不斷擴(kuò)大合憲性審查基準(zhǔn)范圍，援引憲法其他條款作為立法范圍的依據(jù)。例如第72條規(guī)定：“立法者可以通過立法界定地方自由行政權(quán)的行使條件?！蓖ㄟ^第72條擴(kuò)展了中央地方關(guān)系中縱向法律保留范圍，第72條第2款明確有關(guān)地方自由行政的法律保留內(nèi)容。此外，通過憲法第66條進(jìn)一步拓展了基本權(quán)利保留的機(jī)構(gòu)實(shí)施要求。第66條規(guī)定：“作為個(gè)人自由的監(jiān)護(hù)者的司法機(jī)關(guān)應(yīng)確保在法律規(guī)定的條件下遵守這一原則?！币虼?，在有關(guān)地方事務(wù)的合憲性審查中，憲法委員會(huì)有時(shí)也援引法律保留機(jī)制。例如在對(duì)什么是社會(huì)性住房（logement social）進(jìn)行判斷時(shí)，憲法委員會(huì)要求必須遵循法律條文，而不能通過行政法規(guī)予以單獨(dú)規(guī)定。[24]憲法委員會(huì)還援引憲法第53條，該條規(guī)定必須以立法的形式批準(zhǔn)或認(rèn)可有關(guān)個(gè)人身份，領(lǐng)土割讓、交換或合并的條約及協(xié)定。而每年議會(huì)通過的法律中，大約有一半與此類授權(quán)有關(guān)(即大約50項(xiàng)法案)。

第二，1946年憲法序言也成為法律保留淵源，拓寬了法律保留的范圍。例如在憲法委員會(huì)判例實(shí)踐中，1946年憲法序言有關(guān)罷工權(quán)的規(guī)定擴(kuò)大了立法權(quán)配置的審查基準(zhǔn)。在憲法委員會(huì)1980年7月22日的合憲性決定中立法權(quán)得到進(jìn)一步拓展，憲法委員會(huì)認(rèn)為受審查的立法條款沒有授權(quán)政府對(duì)罷工權(quán)有關(guān)的制度進(jìn)行規(guī)定，因此合乎憲法中法律保留的原則。[25]最后，立法者權(quán)限還可以從1789年《人權(quán)宣言》中獲得支撐并擴(kuò)展，例如第 4、5、6、7、8、9、10、11 和 17 條，其中，第 7 條或第8條最為常見。第7條規(guī)定：“非經(jīng)法律的規(guī)定，并按照法定的程序，任何人不得被控告、逮捕或拘留”；而第8條規(guī)定：“立法只應(yīng)規(guī)定明顯而必須的懲罰”。換言之，憲法委員會(huì)在立法權(quán)限領(lǐng)域內(nèi)，給議會(huì)立法圈定的范圍不僅局限于第34條，其他憲法條文中與立法有關(guān)的事項(xiàng)都逐漸納入審查基準(zhǔn)中，間接地促進(jìn)立法權(quán)行使。

2.行政條例制定權(quán)的擴(kuò)展空間

憲法規(guī)范為行政條例制定權(quán)設(shè)置第38條和第16條兩個(gè)可以拓展的空間。首先，憲法第38條規(guī)定政府為執(zhí)行其計(jì)劃，可要求議會(huì)授權(quán)一定期限內(nèi)，以法令（ordonnance）的方式規(guī)定本屬于立法范圍內(nèi)的事項(xiàng)；其次，憲法第16條允許總統(tǒng)在緊急狀態(tài)下制定必要的措施，實(shí)際上擴(kuò)展了行政立法的范圍。例如在2015年法國(guó)反恐緊急狀態(tài)下，警方有權(quán)不經(jīng)法官批準(zhǔn)就進(jìn)行入室搜查，并可對(duì)在搜查行動(dòng)中發(fā)現(xiàn)的電腦數(shù)據(jù)或通訊記錄進(jìn)行調(diào)查分析。警方還可以對(duì)被認(rèn)為危及公眾安全和公共秩序的嫌疑人實(shí)施軟禁。對(duì)基本權(quán)利的限制措施突破了法律保留，被歸為行政立法自主權(quán)限。

第38條實(shí)際上明確了立法機(jī)構(gòu)從普通立法程序中退出的方式：立法機(jī)構(gòu)不再對(duì)憲法第34條列舉的事項(xiàng)進(jìn)行立法，授權(quán)行政機(jī)構(gòu)對(duì)上述事項(xiàng)進(jìn)行規(guī)范建構(gòu)，即在某些條件下，立法機(jī)關(guān)放棄其權(quán)限以支持行政機(jī)關(guān)，加強(qiáng)創(chuàng)制性行政立法權(quán)限。另一方面，1958年憲法規(guī)定了對(duì)行政立法權(quán)限的合憲性審查，要求行政立法機(jī)構(gòu)遵守憲法，從而迫使其遵守行使自身管轄權(quán)的規(guī)則。合憲性審查對(duì)法律保留機(jī)制實(shí)效性影響巨大，若沒有合憲性審查，立法權(quán)可以賦予行政機(jī)構(gòu)對(duì)所有事項(xiàng)的規(guī)范權(quán)力。

一般而言，行政條例權(quán)的自主性范圍與具體制定條例的權(quán)力機(jī)構(gòu)的自主性相關(guān)聯(lián)。首先，自主性強(qiáng)度體現(xiàn)為橫向的權(quán)力配置，除了第37條規(guī)定的自治條例權(quán)限之外，獨(dú)立行政機(jī)構(gòu)的激增也產(chǎn)生了一定自治行政立法的效果，此類機(jī)構(gòu)通常在法律框架的“自由度”內(nèi)運(yùn)作，且這類機(jī)構(gòu)還在不斷增加，其重要性也在不斷提高。例如法國(guó)調(diào)查委員會(huì)（Commission des sondages）、法國(guó)國(guó)家信息自由委員會(huì)（Commission Nationale de l’information et des libertés）、法國(guó)電視廣播高級(jí)管理局（Haute autorité de l’audiovisuel）、新聞透明和多元化委員會(huì)（Commission pour la transparence et le pluralisme de la presse）等。其次，自主性強(qiáng)度也體現(xiàn)在縱向的權(quán)力配置層面。在法國(guó)實(shí)現(xiàn)地方分權(quán)的背景下，第72條規(guī)定的條例自治權(quán)已然存在且有利于促進(jìn)地方領(lǐng)土的規(guī)范性權(quán)力發(fā)揮作用。但這種權(quán)力僅以憲法而不是法律或行政法規(guī)為依據(jù)。無論這種權(quán)力的有效性如何，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，地方自治權(quán)的大幅度擴(kuò)張，地方所被賦予的權(quán)力替代了目前屬于國(guó)家的權(quán)力發(fā)揮作用。

（三）立法行政權(quán)限配置的保障機(jī)制

1958年憲法文本設(shè)置了事前事后雙重保護(hù)機(jī)制。以期事前防御（第41條）和事后救濟(jì)（第37條第2款）對(duì)立法侵入條例領(lǐng)域的狀況進(jìn)行處理。為了防止立法者逐漸恢復(fù)其立法主導(dǎo)權(quán)，憲法委員會(huì)最初在制憲者的規(guī)劃中成為保護(hù)行政權(quán)的機(jī)構(gòu)，其目的之一便是防止立法權(quán)僭越。憲法委員會(huì)可以通過事前事后雙重渠道捍衛(wèi)權(quán)力橫向配置，防御立法侵入行政立法創(chuàng)制性領(lǐng)域。1958年憲法通過規(guī)定保留給法律的事項(xiàng)，改變了審查行政條例行為外部合法性的規(guī)范層次，以提供核實(shí)行政行為外部合法性的權(quán)限：憲法委員會(huì)必須參考憲法第34條和第37條，以確定有爭(zhēng)議的行政條例行為是否因侵犯立法領(lǐng)域而導(dǎo)致行政權(quán)濫用，而1958年之前，這一權(quán)力只針對(duì)法律。行政部門對(duì)保留給法律的領(lǐng)域的任何侵犯都構(gòu)成無權(quán)，可能會(huì)導(dǎo)致該法案被廢除或不適用，對(duì)行政立法的有效性控制更為嚴(yán)格。

1.事前預(yù)防機(jī)制

憲法第41條設(shè)置了事前預(yù)防機(jī)制。第41條規(guī)定：“若議員提出的包含條例性質(zhì)之法律建議案或法律修正案，政府可以對(duì)此發(fā)表異議，此類提案或修正案也會(huì)因此不進(jìn)入立法議程?！?008年憲法修改后，兩院議長(zhǎng)也獲得了與政府同樣的異議權(quán)。[26]如果事前防御不成功，立法草案通過后還可以提請(qǐng)憲法委員會(huì)進(jìn)行權(quán)力配置的合憲性審查，并可依據(jù)憲法第61條第2款對(duì)立法僭越的事項(xiàng)作出違憲判斷。

2.憲法第37條第2款設(shè)置條例事后救濟(jì)程序

如果立法侵入了條例事項(xiàng)且該立法在議會(huì)獲得通過，而且通過后該立法并未在其生效前提請(qǐng)憲法委員會(huì)審查，那么，在該法通過之后，立法者權(quán)力濫用的違憲行為依然可以受到制裁。憲法第37條第2款規(guī)定：“總理可向憲法委員會(huì)提出申請(qǐng)，要求憲法委員會(huì)授權(quán)政府通過法令(décret)修改包含了條例性質(zhì)的立法?！备鶕?jù)這一規(guī)定，憲法委員會(huì)可解除該法律規(guī)范的立法效力（délégaliser）。

三、立法與行政立法權(quán)限配置之行政司法實(shí)踐：“垂直型”樣態(tài)

法律保留的實(shí)效性依賴于最高行政法院和憲法委員會(huì)在行政司法與憲法司法中形成的判例法，尤其是案件審理中對(duì)立法與行政配置權(quán)限捍衛(wèi)的強(qiáng)度和范圍。[27]而最高行政法院主要適用法律屏障理論（La théorie de la loi-écran）進(jìn)行行政立法的權(quán)限界定。“法律屏障理論”是行政訴訟法學(xué)的一個(gè)重要組成部分，主要用來處理 “條例—法律—更高位階法規(guī)范”三者關(guān)系。在評(píng)估根據(jù)該法律規(guī)定的行政行為的合法性時(shí)，“法律屏障”理論解決了法律與具有較高價(jià)值的沖突規(guī)范之間何者優(yōu)先的問題。例如對(duì)條例進(jìn)行審查時(shí)，若發(fā)現(xiàn)條例與憲法抵觸，必然進(jìn)一步判斷條例所依據(jù)的立法是否與憲法抵觸。而在法國(guó)傳統(tǒng)的法官角色觀念中，法官只是“法律之口”，不能以任何方式直接或間接地質(zhì)疑立法者的意愿。換言之，條例的合法性只能參照立法來討論，立法在條例和超立法文本之間形成“屏障”。法律屏障的理論和技術(shù)涉及所有憲法規(guī)范的實(shí)施，無論是實(shí)質(zhì)規(guī)則還是程序規(guī)則，尤其可能涉及法國(guó)憲法第34條和第37條有關(guān)法規(guī)和條例之間的權(quán)力劃分規(guī)范。憲法規(guī)范本在法理上當(dāng)然構(gòu)成對(duì)行政行為合法性審查的基準(zhǔn)，但受到法律屏障理論的影響，最高行政法院允許依據(jù)憲法進(jìn)行法律保留，但仍保留行政立法權(quán)限的領(lǐng)域，從而使立法機(jī)構(gòu)在最初實(shí)踐中不能干預(yù)行政部門類立法權(quán)限。[28]但法律屏障理論逐漸被判例突破，該理論雖然直接強(qiáng)化了執(zhí)行性行政立法的實(shí)效性，但卻因難以“屏障”自主性行政立法類型，間接造成行政自主立法弱勢(shì)的情況。

（一）法律屏障理論的直接后果：執(zhí)行性行政立法之強(qiáng)化

通過立法授權(quán)滲透到法律保留領(lǐng)域的行政條例雖然在原理上違憲，但因?yàn)榉勺鳛槠琳?，憲法?guī)范不能生效，從而此類行政條例免于違憲評(píng)價(jià)，執(zhí)行性行政立法獲得強(qiáng)化。在行政司法中，諸多當(dāng)事人（行政相對(duì)人）以執(zhí)行性行政條例忽略立法權(quán)限提出訴請(qǐng)，要求該類條例承擔(dān)違法性后果。行政法院對(duì)條例進(jìn)行合法性審查時(shí)，所遵循的推理一般如下：首先分析行政條例條款的法律事項(xiàng)性質(zhì)，也就是行政立法事項(xiàng)是否屬于法律保留的范圍。與此同時(shí)核實(shí)該案所涉行政條例是否不可能與憲法第37條第2款相聯(lián)系。因?yàn)樵诘?7條第2款規(guī)定意涵中，法律與行政立法涇渭分明，法律不再起屏障作用。然后，一旦確定了屬于憲法第34條法律保留范圍這一前設(shè)關(guān)系，行政法官進(jìn)一步核實(shí)行政規(guī)范性文件沒有超出法律授權(quán)政府的任務(wù)范圍。如果這兩步推理均獲得證成，起訴書中的抗辯理由無效：不得以違反法律保留為由，以條例制定者無憲法授權(quán)為由提出抗辯，而行政條例的合法性得到確立。從1961年1月27日Daunizeau案的判決開始，行政司法判例法多次確認(rèn)了這一兩步推理的有效性。在該案中，最高行政法院就憲法第34條與1958年12月22日關(guān)于司法組織法令第 2條和第8條頒布的法令之間的沖突作出裁決時(shí)，指出 “政府在頒布該法令時(shí)，只是使用了上述第 2條和第 8條賦予其的權(quán)力”。[29]換言之，最高行政法院認(rèn)為：立法構(gòu)成屏障，行政條例的合法性問題不能依據(jù)憲法第34條提出抗辯。由這一判決產(chǎn)生的判例法不斷得到后續(xù)判例的確認(rèn)。判例法因此在這一階段屏蔽了憲法的適用，只需檢查該規(guī)則是否屬于立法授權(quán)性質(zhì)，即可排除該條例違憲的抗辯。

因此，法律屏障理論的直接后果是：只要行政部門立法事項(xiàng)可以“躲”在法律的背后，被認(rèn)為是立法授權(quán)的事項(xiàng)，就有可能“無視”憲法的權(quán)力劃分。在實(shí)踐中，這一行政判例法意味著政府逃避了尊重憲法權(quán)力劃分機(jī)制的義務(wù)。政府完全有權(quán)侵入立法領(lǐng)域，只要法律授權(quán)其這樣做，且不會(huì)因此招致任何合法性否定評(píng)價(jià)。只要行政條例制定的措施符合法律規(guī)定的框架，就可受益于法律所形成的屏障。通過放棄自己的權(quán)限，立法者授權(quán)政府替代自己進(jìn)行規(guī)制；而行政部門得益于這種授權(quán)可擴(kuò)大其規(guī)范權(quán)力的空間，超越憲法賦予其的權(quán)力。

（二）法律屏障理論的間接后果：難以完整覆蓋所有類型行政立法

從上可知，對(duì)行政法院而言行政立法權(quán)具有雙重基礎(chǔ)：一方面，憲法第37條第2款規(guī)定了一個(gè)“自主”行政立法領(lǐng)域；另一方面，法律通過授權(quán)立法為政府提供了一個(gè)完全獨(dú)立于憲法規(guī)定的規(guī)范空間。[30]行政條例制定權(quán)從而有兩個(gè)不同的介入領(lǐng)域：一個(gè)是憲法劃界的結(jié)果，另一個(gè)是立法權(quán)限主動(dòng)劃界的結(jié)果。雖然原則上是憲法第34條和第37條的規(guī)定決定了行政條例權(quán)的范圍，但其受制于立法文本對(duì)政府的授權(quán)。因此法律屏障理論并不能完全屏障所有行政立法與憲法之間的關(guān)系，該理論的間接結(jié)果是進(jìn)一步區(qū)分了根據(jù)憲法第37條制定的條例和依照法律授權(quán)制定的條例，導(dǎo)致所有類型行政立法難以被完全覆蓋。前者不受法律保留的限制，因此不可能導(dǎo)致行政條例侵入立法事項(xiàng)。在最高行政法院實(shí)踐中，條例受行政法院合法性審查之約束，行政訴訟原告資格范圍較為廣泛，所有利益相關(guān)人可因條例不符合立法而向行政法官提起合法性審查之訴。雖然可以根據(jù)行政條例制定權(quán)進(jìn)行創(chuàng)制性行政立法，但其地位仍然是從屬性的，仍然隨時(shí)可能成為行政訴訟中合法性審查的對(duì)象。判例法由此對(duì)所謂的自治條例和立法行為之間建立的平行關(guān)系提出了質(zhì)疑：自治條例和傳統(tǒng)的執(zhí)行條例一樣，受所有現(xiàn)行法律的制約，沒有實(shí)質(zhì)上的自主空間。立法和行政立法之間的關(guān)系更多被分析為一種縱向垂直關(guān)系。[31]

執(zhí)行性行政立法能屏障憲法基本權(quán)利的適用判例逐漸被推翻。首先以1989年最高行政法院Nicolo案為標(biāo)志，國(guó)際條約成為了條例的審查基準(zhǔn)，改變了立法至上的傳統(tǒng)。[32]其次，當(dāng)條例可能與憲法抵觸時(shí)，法官也開始在實(shí)踐中打破這一理論，直接援引憲法作為審查行政條例的基準(zhǔn)。例如最高行政法院1991年5月17日作出的Quintin判決中，《城市化法典》立法部分第L111-1條授權(quán)行政機(jī)關(guān)制定本條例，以制定“適用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)以外的土地用途的一般規(guī)則，特別是有關(guān)建筑物位置和設(shè)計(jì)的規(guī)則”。法官依據(jù)憲法第34條審查本案所涉條例造成了對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)過度的限制。認(rèn)定本條授權(quán)性行政立法違反憲法，法律屏障理論對(duì)憲法規(guī)范的直接效力不再構(gòu)成障礙。

因此，法律屏障理論雖然事實(shí)上重新區(qū)分了兩種性質(zhì)的條例：一種是在執(zhí)行法律的過程中制定的行政條例。其唯一限制是尊重法律框架，法律構(gòu)成屏障，行政立法甚至可能介入憲法規(guī)定的法律保留范疇。另一種是為了執(zhí)行法律而制定的自主性條例，其依據(jù)是憲法賦予的行政條例制定權(quán)，法律不能構(gòu)成屏障。行政法院的邏輯也有其自身的局限性。[33]如果說法律屏障理論意味著條例制定權(quán)的二元性，那么這種二元性要求行政法官連續(xù)審查將提交審查的條例與條例權(quán)的兩個(gè)來源中的至少一個(gè)聯(lián)系起來的可能性。這就是上文所述的最高行政法院的兩步推理，作為屏障的法律并不適用于所有行政條例，從而難以保障行政立法的自主性。[34]正如有學(xué)者指出，所謂立法與行政的權(quán)限分配即是理順法的制定與執(zhí)行之間的上下游關(guān)系，本質(zhì)是權(quán)力等級(jí)序列問題。[35]法律保留的實(shí)效性依賴于最高行政法院和憲法委員會(huì)審理中對(duì)立法與行政配置權(quán)限捍衛(wèi)的強(qiáng)度和范圍。[36]按照這一標(biāo)準(zhǔn)，法的制定歸屬立法權(quán)，行政立法的自主創(chuàng)制性較為孱弱，只能更多表現(xiàn)為執(zhí)行性立法，而執(zhí)行性立法也很難再屏障憲法的適用，立法權(quán)限和行政立法權(quán)限領(lǐng)域交叉且重疊，權(quán)力關(guān)系從“平行型”轉(zhuǎn)變?yōu)椤按怪毙汀薄?/p>

四、立法與行政立法權(quán)限配置之憲法司法實(shí)踐：立法擴(kuò)張與優(yōu)位

憲法委員會(huì)也在某種程度上重新賦予了立法權(quán)配置中議會(huì)立法的權(quán)威：一方面，立法事項(xiàng)涉及國(guó)家治理最重要的領(lǐng)域，呈現(xiàn)不斷擴(kuò)張限制自主性行政立法的樣態(tài)；另一方面，憲法委員會(huì)采用的合憲性解釋保留技術(shù)壓縮了行政立法的空間，成為違憲判斷的重要依據(jù)之一，憲法委員會(huì)從行政訴訟中引進(jìn)立法懈怠概念進(jìn)一步促進(jìn)了新型議會(huì)立法全能主義的誕生。

（一）立法優(yōu)位與立法權(quán)強(qiáng)化：合憲性保留解釋技術(shù)對(duì)行政立法空間的壓縮

合憲性保留解釋（Réserve d’interpretation）是憲法委員會(huì)在實(shí)踐中發(fā)展的一種合憲性判斷技術(shù)。其要義在于：當(dāng)受審法律既存在違憲的解釋也存在能促成法律合憲的解釋方案時(shí)，憲法委員會(huì)作為解釋者以憲法為判準(zhǔn)對(duì)法律進(jìn)行符合憲法的解釋。[37]通過利用這種立法中沒有規(guī)定的、純粹實(shí)踐中的方法，憲法委員會(huì)直接對(duì)法律的規(guī)范性內(nèi)容采取解釋行動(dòng)，使其盡量符合憲法要求。這一合憲性保留解釋的技術(shù)打造了憲法委員會(huì)在判決“合憲”與“違憲”之外的第三條路，卻在客觀上對(duì)行政立法可以制定條例的空間進(jìn)行了壓縮，對(duì)法律進(jìn)行某種意義上的重構(gòu)。例如，在2010年10月7日第2010-613DC號(hào)判決中，憲法委員會(huì)通過合憲性保留解釋為“面紗禁令”設(shè)定了例外，規(guī)定本法律不得禁止宗教信徒在公開祭祀場(chǎng)合下佩戴面紗行使宗教信仰自由，從此巧妙化解了以維護(hù)公共秩序而限制基本權(quán)利的違憲之虞。[38]這也進(jìn)一步壓縮了行政立法的空間。

此外，若行政條例規(guī)定以法律規(guī)定為前設(shè)條件的，則法律成為其主要審查基準(zhǔn)。憲法委員會(huì)在大量以立法機(jī)構(gòu)未能充分履行權(quán)限為由提請(qǐng)而進(jìn)行合憲性審查的案例中，也需要訴諸合憲保留解釋技術(shù)進(jìn)行續(xù)造性合憲解釋。[39]憲法委員會(huì)在根據(jù)憲法進(jìn)行解釋的論證下，通過擴(kuò)展規(guī)范事項(xiàng)與法律保留事項(xiàng)吻合而實(shí)現(xiàn)合憲。在具體論證過程中，憲法委員會(huì)需要在邏輯層面將法律進(jìn)行目的性擴(kuò)充，這一過程中憲法委員會(huì)逐漸成為了事實(shí)上的合作立法者，立法權(quán)限不斷在憲法層面擴(kuò)展。與此同時(shí)，憲法委員會(huì)還需要審查立法文本的精確性，以審查其是否違反憲法第34條規(guī)定的立法事項(xiàng)。[40]如果立法文本模糊，將可能造成基本權(quán)利受到損害，此時(shí)法律的模糊性也能構(gòu)成違憲的具體缺陷。[41]嚴(yán)格意義上的法律的模糊性只是立法機(jī)關(guān)權(quán)限未完全履行的情況之一。受違憲判斷的決定制裁的是立法機(jī)關(guān)純粹的失職，即立法規(guī)范真空，議會(huì)未能完成其立法。通常在判定違憲后，憲法委員會(huì)依然希望通過合憲性保留解釋補(bǔ)救文本的模糊性，由憲法委員會(huì)自身進(jìn)行解釋填補(bǔ)。本來合憲性保留解釋只是憲法委員會(huì)對(duì)法律的一種合憲 “構(gòu)造”或“矯正”，但是因?yàn)榱⒎ㄕ卟坏貌槐M力明晰立法中的空白，對(duì)原則性的規(guī)定進(jìn)一步確定為規(guī)則，從而間接壓縮了本屬于行政執(zhí)行性立法的空間。

（二）立法懈怠認(rèn)定對(duì)立法權(quán)的強(qiáng)化

立法懈怠最初是行政法的一個(gè)概念，一般指行政機(jī)構(gòu)未能充分行使法規(guī)賦予的職權(quán)。憲法委員會(huì)移植了行政法院這一審查技術(shù)，以進(jìn)一步保障憲法第34條法律保留機(jī)制的實(shí)施。在憲法層面，立法懈怠是指立法機(jī)構(gòu)沒有完全行使憲法賦予其的專屬立法權(quán)因而涉嫌違憲。具體的立法懈怠理由可以分為兩類，第一類居于立法權(quán)限配置“上游”階段，即涉嫌違憲的條款仍然屬于立法權(quán)限之內(nèi)，但沒有得到制定；第二類居于立法權(quán)限配置“下游”階段，即立法懈怠發(fā)生于立法權(quán)限和執(zhí)行性行政立法條例權(quán)之間的過渡點(diǎn)。根據(jù)立法權(quán)的行使程度，憲法委員會(huì)審查議會(huì)是否充分監(jiān)督了這一立法事項(xiàng)“移交”過程，以實(shí)現(xiàn)立法與行政立法規(guī)范間的合作。如果議會(huì)未能充分行使監(jiān)督職權(quán)，議會(huì)立法也可能因此違憲。這兩種類型的違憲事項(xiàng)，要么是基于立法機(jī)構(gòu)未能制定某些規(guī)定，要么是基于未能提供移交的框架（l’encadrement du renvoi），只是處于不同階段。在實(shí)踐中，立法懈怠成為憲法委員會(huì)合憲性審查的重要依據(jù)，反向強(qiáng)化了立法權(quán)的全面實(shí)施。

1.立法懈怠成為合憲性審查的重要依據(jù)

在法律保留層面，最突出的例子是“立法懈怠”，憲法委員會(huì)認(rèn)為，在立法機(jī)關(guān)沒有用盡其對(duì)基本權(quán)利和自由的行使的管轄權(quán)時(shí)，可以援引立法懈怠的理由來提請(qǐng)根據(jù)憲法第61-1條提出的合憲性審查。[42]合憲性優(yōu)先審查問題（QPC）開辟了法國(guó)保護(hù)憲法保障的權(quán)利和自由的新場(chǎng)域，強(qiáng)化了憲法委員會(huì)的職權(quán)。尤其是基本權(quán)利法律保留與立法權(quán)限配置法律保留緊密聯(lián)系，事后合憲性審查不僅要在新的背景下完善其審查，而且要發(fā)展新的審查技術(shù)。一般而言，在QPC范圍內(nèi)不能援引任何立法程序和權(quán)限問題的憲法條款。憲法委員會(huì)認(rèn)為，在事后審查的背景下，基于立法懈怠的申訴在其推理中支持對(duì)基本權(quán)利的保護(hù)，只有在憲法權(quán)利或自由受到影響時(shí)才能援引這一申訴。[43]如上所述，憲法第34條已不再是立法權(quán)的唯一淵源，例如憲法第72條中規(guī)定的地方分權(quán)中的地方自主行政權(quán)也可能成為法律保留事項(xiàng)。但立法懈怠也逐漸成為一個(gè)有爭(zhēng)議的理由，可以被援引來為憲法規(guī)定的立法機(jī)關(guān)的所有權(quán)力辯護(hù)，實(shí)現(xiàn)了立法機(jī)構(gòu)的擴(kuò)權(quán)。

2.立法懈怠在判例法中的混淆：助推法律保留實(shí)踐中的權(quán)力垂直型配置

在憲法機(jī)理的一般闡述中，基本權(quán)利的法律保留意味著每當(dāng)一項(xiàng)基本權(quán)利或自由受到限制（第一代權(quán)利）或被賦予具體形式（第二代權(quán)利）時(shí)，民主選舉的代議機(jī)構(gòu)都需要參與其中。制憲者認(rèn)為這是一項(xiàng)政治上的要害問題，立法機(jī)構(gòu)須承擔(dān)此項(xiàng)責(zé)任。因此，立法機(jī)構(gòu)需要規(guī)范基本權(quán)利和自由的行使，但基本權(quán)利和自由的保障機(jī)制維護(hù)則是憲法委員會(huì)的職權(quán)范圍，不應(yīng)該由立法機(jī)構(gòu)當(dāng)然承擔(dān)。憲法委員會(huì)似乎混淆了具體化基本權(quán)利和保障基本權(quán)利的責(zé)任配置。立法機(jī)構(gòu)需要規(guī)范基本權(quán)利和自由的行使，但立法者沒有義務(wù)自我審查其制定基本權(quán)利和自由行使條款一定符合憲法要求，基本權(quán)利的保障者是司法機(jī)構(gòu)和憲法委員會(huì)。

理論上，憲法委員會(huì)需要區(qū)分這兩種不同的違憲缺陷：行使基本權(quán)利方面的立法懈怠和對(duì)基本權(quán)利的侵犯。憲法委員會(huì)在邏輯層面分兩個(gè)階段進(jìn)行合憲性審查。第一，憲法委員會(huì)核實(shí)立法機(jī)構(gòu)是否已經(jīng)用盡了立法權(quán)限。第二，基本權(quán)利是否受到損害。如果這兩個(gè)條件中缺少一個(gè)，就不能宣布違憲。[44]憲法委員會(huì)并不能將基本權(quán)利沒有受到實(shí)質(zhì)上的保護(hù)之責(zé)任全面疊加給立法機(jī)構(gòu)。但事實(shí)上憲法委員會(huì)的判例在某種程度上顛倒了上述邏輯層面的推理步驟。在憲法委員會(huì)認(rèn)為抗辯理由充分的案件中，對(duì)基本自由的侵犯的審查似乎先于對(duì)立法機(jī)關(guān)權(quán)限的審查。例如在EsoSAF的決定中，憲法委員會(huì)指出：“考慮到《城市規(guī)劃法》第L.332-6-1條第2款允許市政機(jī)構(gòu)通過土地使用許可證中的規(guī)定，免費(fèi)向建筑商出讓部分土地。該條款賦予公共機(jī)構(gòu)在適用這一規(guī)定時(shí)廣泛的自由裁量權(quán)，并且沒有其他立法規(guī)定以這種方式出讓的土地必須用于何種公共用途，從而導(dǎo)致受審法條違反1789年宣言第17條?！盵45]這段話的措辭高度揭示了憲法委員會(huì)的處理方式。其認(rèn)為受訴法律侵犯了財(cái)產(chǎn)權(quán)，但只是發(fā)現(xiàn)這種侵犯的根源在于立法懈怠，而按照上文的推理，這只能作為其中一個(gè)論據(jù)。憲法委員會(huì)未能區(qū)分以下兩種違憲申訴：立法懈怠和對(duì)憲法基本權(quán)利和自由的侵犯。憲法委員會(huì)逐漸將合憲性原則同化為法律的確定性原則。[46]

五、功能的變遷：法律保留與法秩序的憲法化

法國(guó)法中的法律保留的功能經(jīng)歷了重大的變遷，法律保留由對(duì)立法權(quán)的限制到轉(zhuǎn)向立法和行政立法權(quán)限，立法和行政立法板塊出現(xiàn)重合，而立法板塊本身也逐漸被憲法規(guī)范的板塊所覆蓋，正是這種重疊交叉的過程影響到了所有的法秩序規(guī)范。在本文中，我們一方面試圖論述憲法文本原有的想象——行政立法保留在1958年被認(rèn)為是最具創(chuàng)新性的憲法設(shè)計(jì)之一；另一方面，也進(jìn)一步討論了立法和行政規(guī)范配置的條款應(yīng)用是如何在相反的情況下實(shí)現(xiàn)了憲法對(duì)整個(gè)下位法的秩序整合，也就是“憲法化”的過程。[47]由此，討論法國(guó)法律保留的意義還將在以下幾個(gè)層面延續(xù)：

一是澄清誤解，更新規(guī)范與事實(shí)的變動(dòng)軌跡。法國(guó)憲法第34條所依據(jù)的立法事項(xiàng)規(guī)定了清單式事項(xiàng)，客觀上將大多數(shù)重要領(lǐng)域的立法權(quán)限都放置于立法保留領(lǐng)域。而行政立法只能依據(jù)立法權(quán)“立法強(qiáng)度”理論進(jìn)行制定，形成垂直一體化權(quán)力分配關(guān)系，限制了行政部門的自主決策能力。

二是有助于動(dòng)態(tài)理解法國(guó)國(guó)家權(quán)力配置中立法和行政權(quán)的關(guān)系。1958年制憲之初，制憲者希望行政權(quán)可以制約議會(huì)，加強(qiáng)國(guó)家治理穩(wěn)定性。但由于立法和行政立法在不同憲法規(guī)范中均界定了保留范圍，立法和行政立法各自的地位歸結(jié)為兩種自由裁量權(quán)之間的對(duì)立：立法者在憲法框架內(nèi)擁有重要的自由裁量權(quán)；條例制定權(quán)在立法框架內(nèi)擁有微弱的自由裁量權(quán)。但無論設(shè)計(jì)多么完善，權(quán)限劃分制度都不可能排除所有相互競(jìng)爭(zhēng)：在憲法實(shí)踐的發(fā)展過程中，立法機(jī)構(gòu)較之行政權(quán)受到了顯著的削弱，行政權(quán)借用立法完成了特洛伊木馬“屠城”，實(shí)際上主導(dǎo)了立法進(jìn)程。行政部門擁有在法律起草、審議的各個(gè)階段均存在進(jìn)行干預(yù)的可能。近年來，總統(tǒng)大選中獲勝政黨一般也能控制國(guó)民議會(huì)多數(shù)席位，受政黨政治等因素影響，立法權(quán)（議會(huì)立法與行政立法）強(qiáng)化了內(nèi)部一體運(yùn)行。

三是理解憲法委員會(huì)如何促進(jìn)了法律保留功能的變遷，促進(jìn)了立法和行政立法權(quán)限配置“憲法化”的過程。首先，憲法委員會(huì)不斷擴(kuò)大憲法價(jià)值規(guī)則范圍，每一項(xiàng)相關(guān)決定都具有縮小立法和行政立法權(quán)限范圍的作用；其次，憲法委員會(huì)還通過禁止立法機(jī)關(guān)放棄其立法權(quán)限相對(duì)加強(qiáng)了法律的地位，立法機(jī)構(gòu)擁有不可壓縮之立法權(quán)能。雖然憲法委員會(huì)自身也因?yàn)檫^度參與立法和行政立法配置過程，被批評(píng)為“隱性的立法者”或者“合作式立法者”，但在事實(shí)上，憲法委員會(huì)之合憲性審查權(quán)逐漸成為一種新型的準(zhǔn)規(guī)范權(quán)力。

最后，若從縱向時(shí)間維度出發(fā)，我們可以發(fā)現(xiàn)立法優(yōu)位的思潮在法國(guó)的歷史長(zhǎng)河中一直存在；而在未來法律秩序構(gòu)建中，伴隨歐盟一體化進(jìn)程的不斷深入，法律秩序正趨向于逐漸剝離法國(guó)等國(guó)家立法機(jī)構(gòu)的權(quán)限，以利于超國(guó)家的法律規(guī)制。但矛盾之處在于，國(guó)際公約無力創(chuàng)造新的法律領(lǐng)域，而這些新領(lǐng)域卻不可避免地保留給傳統(tǒng)法國(guó)議會(huì)立法權(quán)。因此，在下一步發(fā)展過程中，法律保留還涉及如何調(diào)和國(guó)內(nèi)法秩序和國(guó)際法秩序法律保留還涉及如何調(diào)和國(guó)內(nèi)法秩序和國(guó)際法秩序，法國(guó)法律保留的實(shí)踐命題將依然存續(xù)。

注釋：

①法律保留的萌芽可以追溯到1789年 《公民與人的權(quán)利宣言》第4條：“自由是指能從事一切無害于他人的行為；因此，每一個(gè)人行使其自然權(quán)利，只以保證社會(huì)上其他成員能享有相同的權(quán)利為限制。此等限制只能以法律決定之”；此外1946年憲法第13條的規(guī)定更加凸顯了法律保留的現(xiàn)代意涵：“只有國(guó)民議會(huì)才能對(duì)法律進(jìn)行投票，不能將這一權(quán)力下放?！比欢?，在1958年憲法之前，法國(guó)法中“立法至上”的思想決定了立法權(quán)的至上性。

②法國(guó)憲法第34條規(guī)定了立法者制定規(guī)則的八大事項(xiàng)：“1.公民權(quán)以及公民行使公共自由的基本保障；媒體的自由、多元化和獨(dú)立；公民個(gè)人及其財(cái)產(chǎn)為國(guó)防而承擔(dān)的義務(wù)。2.國(guó)籍、個(gè)人身份及行為能力、婚姻制度、繼承和贈(zèng)與。3.重罪和輕罪的確定及其適用的刑罰；刑事訴訟；大赦；司法制度的創(chuàng)新和法官的地位。4.各種稅收的基準(zhǔn)、稅率和征收方式；貨幣發(fā)行制度。5.議會(huì)兩院和地方議會(huì)的選舉制度，國(guó)外法國(guó)人的代議性機(jī)構(gòu)以及地方公共團(tuán)體評(píng)議會(huì)成員行使選舉委托和選舉職能的條件。6.各類公共機(jī)構(gòu)的設(shè)置。7.國(guó)家文職官員和軍職人員的基本保障。8.企業(yè)的國(guó)有化以及企業(yè)財(cái)產(chǎn)公營(yíng)和民營(yíng)的轉(zhuǎn)化。”

③法國(guó)憲法第34條規(guī)定了立法者制定基本原則的五大事項(xiàng)：“1.國(guó)防組織，地方公共團(tuán)體自主的行政管理及其權(quán)限、財(cái)源；2.教育；3.環(huán)境保護(hù)；4.所有權(quán)制度，物權(quán)，民事和商事的義務(wù)；5.勞工權(quán)，工會(huì)權(quán)和社會(huì)保障。”

④Carré de Malberg， Contribution à la théorie générale de l'état， t.I， Paris， Librairie du Recueil Sirey， 1920， p.330。

⑤參見王蔚：《大革命、國(guó)民主權(quán)與現(xiàn)代國(guó)家建構(gòu)——馬爾貝格的國(guó)家法學(xué)理論》，《法學(xué)評(píng)論》2018年第3期。

⑥C.Boyer-Merentier， Les ordonnances de l'article 38 de la Constitution，Economica-PUAM，1996.

⑦王貴松：《論法律的法規(guī)創(chuàng)造力》，《中國(guó)法學(xué)》2017年第1期；謝立斌：《論國(guó)務(wù)院的職權(quán)立法》，《政法論壇》2018年第6期；門中敬：《行政保留研究》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2019年7月版，第104～114頁(yè)。

⑧[35]黃宇驍：《立法與行政的權(quán)限分配》，《法學(xué)家》2020年第1期。

⑨李洪雷：《行政法釋義學(xué)：行政法學(xué)理的更新》，中國(guó)人民大學(xué)出版社 2014年版，第73頁(yè)。

⑩王貴松：《行政活動(dòng)法律保留的結(jié)構(gòu)變遷》，《中外法學(xué)》2021年第1期。

[11]B.Poullain， La pratique fran?aise de la justice constitutionnelle，Economica-PUAM，1986，p.141.

[12]R.Drago et A.Decocq， 《Note sous décision n°83-166 DC du 29 décembre 1983》， La Semaine juridique.édition générale， 1984， n°s.n.

[13]F.Mélin-Soucramanien，《Contr?le par le Conseil constitutionnel de la conformité à la Constitution et au principe d'égalité de certaines dispositions de la loi portant diverses dispositions d'ordre social[Note sous décision n°94-357 DC]》，Recueil Dalloz， 1997， n°17， p.139.

[14]L.Favoreu， 《Note sous décision n°82-162 DC》， Revue du droit public et de la science politique en France et à l'étranger， mars-avril 1986， n°2， p.395.

[15]P.Avril， Pierre et J.Gicquel， 《Note sous décision n°89-269 DC》， Pouvoirs， septembre 1990， n°54， p.196 et 199.

[16]Conseil d’Etat， 6 décembre 1907， Chemins de fer de l’Est， requête numéro 4244， Rec.p.913.

[17]馬歇爾·瓦林教授確認(rèn)了他贊成自主條例的立場(chǎng)。M.Waline， Traité de droit administratif， Sirey， Paris， 7e ed.，1957，p.116.

[18]V.R.Chapus， Droit administratif général， Domat Monchrestien， Paris， 7e ed.， 1993， T.1， p.698.

[19]最高行政法院在1985年2月8日 Association des centres distributeurs E.Leclerc判決和1990年3月30日Fédération des fonctionnaires判決中均使用了 “自主”（autonome）一詞。在第一個(gè)案件中，最高行政法院對(duì)1982年的12月29日條例作出合法性裁決,該受審查條例旨在細(xì)化1981年8月10日?qǐng)D書價(jià)格法的相關(guān)處罰措施。需要說明的是，圖書價(jià)格法只規(guī)定了民事處罰制度，并沒有將刑事處罰的設(shè)置權(quán)授權(quán)行政條例。最終，最高行政法院認(rèn)為該條例合法，裁定總理可以在其“自主”行政立法權(quán)的框架內(nèi)，補(bǔ)充制定非常規(guī)處罰措施（民事和刑事皆可設(shè)置），而最高司法法院卻對(duì)1982年12月29日法令的合法性持相反意見，認(rèn)為圖書價(jià)格法沒有規(guī)定行政立法可以在刑事處罰領(lǐng)域進(jìn)行設(shè)置。第二個(gè)案件涉及1986年1月17日條例，該條例的立法依據(jù)為1984年1月11日第84-16號(hào)國(guó)家公務(wù)員法律第7條。該條例主要規(guī)定了招聘非終身制公務(wù)員的條件，而此類條件主要由國(guó)家公務(wù)員法第4條和第6條規(guī)定，第7條則規(guī)定條例細(xì)化此類條件以促進(jìn)其適用，例如需要規(guī)定招聘非終身制公務(wù)員的具體規(guī)定。雖然本條例的合法性依據(jù)為公務(wù)員法第7條，但其規(guī)定所涵蓋的范圍大于立法范圍。原告認(rèn)為，本條例涉嫌違反了《憲法》第34條對(duì)公務(wù)員的基本保障的法律保留原則。政府反駁意見認(rèn)為：“根據(jù)其‘自主’管理權(quán)和1984年1月11日法律第7條的授權(quán)，本條例合法，憲法第34條并不意味著立法者必須規(guī)定適用于非終身公務(wù)員的基本原則。”

[20]法國(guó)憲法第38條規(guī)定：“政府為執(zhí)行其施政綱領(lǐng)，可以要求議會(huì)授權(quán)自己在一定期限內(nèi)以法令的方式采取通常屬于法律范圍內(nèi)的措施。法令經(jīng)征詢行政法院的意見后，在內(nèi)閣會(huì)議上制定。法令自公布之日起生效，但如果未能在授權(quán)法所規(guī)定的日期以前將請(qǐng)求追認(rèn)的法律草案提交議會(huì)時(shí)，該法令即屬無效。在本條第一款所規(guī)定的期限屆滿后，上述法令屬于立法范圍內(nèi)的事項(xiàng)，只能由法律加以修改?！?/p>

[21]J.-M.Galabert et M.Gentut，《Chronique générale de jurisprudence administrative》，AJDA， n°1，1961，p.76.

[22]J.-L.Guièze.，Le partage des compétences entre la loi et le règlement en matière financière， LGDJ， Paris， 1974，p.46.

[23]L.Hamon， 《Note sous décision n°65-34 L》， Recueil Dalloz， 1967， n°s.n.， p.613.

[24]P.Avril et J.Gicquel， 《Note sous décision n°90-274 DC》， Pouvoirs， novembre 1990， n°55， p.206 et 209.

[25]L.Philip et L.Favoreu， 《Validation d'actes administratifs》， Les grandes décisions du Conseil constitutionnel.Dalloz， 2009， p.324-339.

[26]法國(guó)憲法第41條：“在立法過程中，如果法律建議案或修正案不屬于立法范圍或與第38條所規(guī)定的授權(quán)內(nèi)容相抵觸，則政府和議院議長(zhǎng)可以對(duì)此類立法提出異議。如果政府和相關(guān)議院的議長(zhǎng)不能達(dá)成一致意見，則憲法委員會(huì)可以根據(jù)任何一方的要求，在8日之內(nèi)做出裁定?！?/p>

[27]J.Trémeau， La réserve de la loi， Economica-PUAM，1997，p.357.

[28]E.Négrier，《Le crépuscule d'une théorie jurisprudentielle:l’écran législatif et les droits communautaire et constitutionnel》， RDP， n°3， 1990， p.767-799.

[29]CE Sect.， 27 janvier 1961， Daunizeau， Rec.57.

[30] F.Luchaire， 《Les sources des compétences législatives et réglementaires》， AJDA， n°6， 1979， p.10.

[31]L.Favoreu，《Les règlements autonomes n'existent pas》，RFDA， n°6，1987， p.884.

[32]CE，L’arrêt du 20 octobre 1989， Nicolo， Rec.p.190.

[33]有關(guān)條例雙重性質(zhì)的論述以及法國(guó)憲法近年來的改革路徑的進(jìn)一步討論，詳見王蔚：《法蘭西第五共和國(guó)憲法：制度與變遷》，法律出版社2022年版，第89～96頁(yè)。

[34]L.Favoreu， 《les règlements autonomes n'existent pas》，op.cit.，， p.871-887.

[36]J.Trémeau， op.cit.，， p.357.

[37] A.Viala， Les réserves d’interprétation dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel， Paris， LGDJ.， 1999.

[38]B.Mathieu， 《La validation par le Conseil constitutionnel de la loi sur le voile intégral》， La Semainejuridique.édition générale， 2010， n°42， p.1930-1932.

[39]G.Schmitter，《l’incompétence négative du legislateur et des autorités administratives》， AIJC， Vol.V.1989， p.149.

[40]憲法委員會(huì)1985年7月17日第85-189 DC號(hào)決定中引用的第17條：“《城市規(guī)劃法》第L 111-5-2條精確規(guī)定了對(duì)行使所有權(quán)的限制”，因此與有關(guān)所有權(quán)的法律保留不相矛盾。 B.Genevois，《Note sous décision n°85-189 DC Principes fondamentaux du régime de la propríété》， AIJC，n°1，1985，p.415；另見憲法委員會(huì)1995年1月18日第94-352 DC 號(hào) 決 定，V.B.Mathieu，《Note sous décision n°94-352 DC 》， Les Petites Affiches， 1995， n°s.n.

[41]F.Garant，《Le contr?le juridictionnel de l'imprécision des textes législatifs et réglementaires au Canada》， Mélanges G.Draibant， Dalloz， Paris，1996， p.275-291.

[42]Cons.const.， décisions n°2010-5 QPC du 18 juin 2010， SNC Kimberly-Clark， Journal officiel du 19 juin 2010，p.11149，cons.3.

[43]原則陳述如下：“只有在憲法保障的權(quán)利或自由受到影響的情況下，才能援引立法機(jī)關(guān)未在其權(quán)力范圍內(nèi)履行職責(zé)，以此來支持合憲性優(yōu)先問題的提請(qǐng)理由?！?/p>

[44]Commentaire de la décision n°2010-45 QPC;C.Manara，《Tout citoyen peut parler， écrire， imprimer librement ainsi qu'enregistrer et utiliser les noms de domaine！》， Recueil Dalloz， 2010， n°35， p.35.

[45]Décision n°2010-33 QPC du Conseil constitutionnel，cons.4.

[46]M.Troper ，《Le concept d'état de droit》， Droits， n°15， 1992，p.51.

[47]在近50年的發(fā)展中，法國(guó)憲法與部門法之間展現(xiàn)了規(guī)范雙向流動(dòng)的特征：憲法相對(duì)部門法的下沉和部門法相對(duì)憲法的上移。詳見王蔚：《部門法憲法化的雙向流動(dòng)——以法國(guó)法為例》，《法學(xué)評(píng)論》2022年第4期。