黃曉林，徐敏捷

（山東科技大學(xué)文法學(xué)院，山東 青島 266590）

近年來，發(fā)源于美國的預(yù)重整制度受到國內(nèi)外破產(chǎn)學(xué)界和實務(wù)界的普遍關(guān)注，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會在《破產(chǎn)法立法指南》中建議各國采用。雖然預(yù)重整尚未形成統(tǒng)一、確定的概念，但已達成普遍的共識，即預(yù)重整產(chǎn)生于法庭外重組和破產(chǎn)法上司法重整的結(jié)合，其宗旨在于使庭前自愿達成的重整協(xié)議發(fā)生破產(chǎn)法上重整計劃的效力，克服庭內(nèi)重整救濟程序的嚴苛和繁雜，節(jié)約拯救困境中市場主體的時間成本、費用成本，保護利害關(guān)系人的利益，實現(xiàn)重整效率與公平的雙重價值目標。預(yù)重整在我國并不是法定制度，尚處于實踐摸索階段，各地法院在司法重整程序基礎(chǔ)上，借鑒預(yù)重整的國際經(jīng)驗，創(chuàng)新出司法全程介入預(yù)重整的模式，并為大多數(shù)地區(qū)所采納。司法全程介入預(yù)重整程序的模式是否合理以及能否適用于企業(yè)重組的商業(yè)實踐和司法實踐尚有探討空間。

一、我國預(yù)重整程序中司法介入的實踐縱覽

關(guān)于企業(yè)預(yù)重整的實踐探索，除了國務(wù)院和最高人民法院的倡導(dǎo)性文件以外，各地法院頒布的指引性文件構(gòu)成了調(diào)整預(yù)重整的主要規(guī)范體系，各級法院也發(fā)布了一批涉及預(yù)重整的判例。本文對17個省市制定的39份預(yù)重整工作指引，從預(yù)重整程序的啟動、臨時管理人的選聘、預(yù)重整期間中止執(zhí)行與解除保全措施、預(yù)重整期間的共益?zhèn)鶆?wù)等四個方面，匯總、分析各地對法院介入預(yù)重的不同情形。

對于上述四類事項，司法能否介入及如何介入的問題，大多數(shù)指引文件中有明確規(guī)定，除了《重慶市第五中級人民法院預(yù)重整工作指引（試行）》規(guī)定由當事人協(xié)商或決定的“意思自治型”以外，絕大多數(shù)地方均允許司法介入，但情況比較復(fù)雜，各地規(guī)定千人千面，大致可以概括為兩類：一是司法主導(dǎo)，即法院對某些事項享有決定權(quán)，當事人不參與。比如，《北海市法院破產(chǎn)重整案件審理操作指引（試行）》第22條規(guī)定，由法院指定臨時管理人；《深圳市中級人民法院審理企業(yè)重整案件的工作指引（試行）》第36條規(guī)定，合議庭批準預(yù)重整期間的借款屬于共益?zhèn)鶆?wù)。二是司法干預(yù)，即債權(quán)人、債務(wù)人、出資人等當事人及法院的意思表示在相關(guān)事項的決定過程中均有呈現(xiàn)。例如，《杭州市中級人民法院審理企業(yè)預(yù)重整案件工作指南（試行）》第3 條規(guī)定，預(yù)重整程序啟動，由法院、債務(wù)人、債權(quán)人等共同評審等。再如表1，關(guān)于預(yù)重整啟動時間，多數(shù)地方規(guī)定在破產(chǎn)重整程序開始后，將其視為司法破產(chǎn)的一部分。此外，表3 關(guān)于預(yù)重整期間能否中止已經(jīng)開始的執(zhí)行與解除保全措施的問題，很多地方承認具有中止與解除的效力，說明預(yù)重整程序啟動能產(chǎn)生破產(chǎn)法上的效力。雖然在實踐探索中創(chuàng)制的預(yù)重整模式差異極大，但法院介入預(yù)重整程序的做法為大多數(shù)地方所采納，并且在法院辦理的預(yù)重整案件中，往往以“破申”“破申（預(yù)）”標注案號，進一步佐證了實務(wù)界對預(yù)重整程序在破產(chǎn)法上法律地位的主流認知。

表1 預(yù)重整程序的啟動

表2 預(yù)重整臨時管理人的選聘

表3 預(yù)重整期間中止執(zhí)行與解除保全措施

表4 預(yù)重整期間的共益?zhèn)鶆?wù)

二、司法介入預(yù)重整實踐的正當性辨析

對預(yù)重整程序法律地位的界定影響著法院能否介入以及介入預(yù)重整的程度，是確定我國破產(chǎn)法重整制度的立法方向及內(nèi)容的根本前提。

（一）司法介入預(yù)重整的理由

在我國的預(yù)重整實踐中，之所以產(chǎn)生絕大多數(shù)地方法院全程、全面介入的情形，其原因在于有學(xué)界部分觀點的支持和政策層面的推動。

1.預(yù)重整程序具備獨立法律地位的學(xué)界觀點。學(xué)界有觀點將預(yù)重整的法律地位界定為“破產(chǎn)法中規(guī)定的前置于正式重整程序的司法程序”［1］。正因為是司法重組程序，所以法院介入預(yù)重整具有正當性，從程序啟動、管理人選任、審計評估機構(gòu)的聘請、債權(quán)人會議的召開和表決等［2］。此類觀點同時還主張預(yù)重整程序雖然是獨立的破產(chǎn)程序，但畢竟不同于正式的重整程序，代表公權(quán)力的法院應(yīng)當謹慎或適當介入，即便如此，預(yù)重整程序也產(chǎn)生執(zhí)行中止的司法強制力［3］。多數(shù)地方法院發(fā)布的規(guī)范文件及相關(guān)判例與此種觀點一致，反映了對預(yù)重整獨立法律地位的認可，將預(yù)重整程序視為破產(chǎn)法上獨立司法程序，法院從程序啟動環(huán)節(jié)開始介入，貫穿整個程序的始終。

2.國家相關(guān)政策對司法介入預(yù)重整的推動?！拔覀冮L期把破產(chǎn)法作為一個政策工具，而沒有把它作為一個市場經(jīng)濟內(nèi)生的制度……美國破產(chǎn)法就其本質(zhì)而言，是一種基于企業(yè)自身發(fā)展規(guī)律而自主決定的自由主義的破產(chǎn)法，而非基于政策原因和政府意志而產(chǎn)生的干預(yù)主義的破產(chǎn)法”［4］。以工具主義和自由主義為價值取向的破產(chǎn)法，分別表現(xiàn)出外在干預(yù)性和主體內(nèi)在意思自主性的特點。我國的預(yù)重整制度作為解決特定經(jīng)濟問題的工具并非市場經(jīng)濟內(nèi)生的制度，而是國家政策推動的結(jié)果。2019 年國家發(fā)改委等13 部門發(fā)布的《加快完善市場主體退出制度改革方案》第4 章,2020 年《最高人民法院關(guān)于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導(dǎo)意見（二）》第17 條，均提議建立和適用預(yù)重整化解債務(wù)危機的問題，這兩個政策文件真切體現(xiàn)了預(yù)重整與我國特定時期的社會經(jīng)濟政策的關(guān)聯(lián)性，預(yù)重整程序由政府主導(dǎo)或法院主導(dǎo)順理成章。

（二）司法介入預(yù)重整的可商榷性

司法介入預(yù)重整實踐雖有學(xué)理及政策的助推，但也必須考量制度目的的實現(xiàn)、與我國破產(chǎn)法的銜接以及對利害關(guān)系人的保護等因素。

1.就制度淵源而言，司法介入預(yù)重整背離其法律屬性的定位。我國部分學(xué)界和實務(wù)界對預(yù)重整的探討基本是圍繞域外經(jīng)驗展開，尤其是預(yù)重整制度發(fā)源地——美國的相關(guān)立法與判例，追溯預(yù)重整制度的源頭有助于厘清該制度的法律地位及本質(zhì)功能。美國對預(yù)重整進行規(guī)范的立法主要是《聯(lián)邦破產(chǎn)法典》第1126（b）、《聯(lián)邦破產(chǎn)程序規(guī)則》第3018 條（b）。根據(jù)這兩部法律規(guī)范，預(yù)重整程序分為前后兩個階段，即以意思自治為核心的非司法重組和法院介入的司法重組階段（見圖1）：前一階段是市場要素型的企業(yè)拯救機制，相關(guān)當事人以合同為基礎(chǔ)形成重組協(xié)議，但并非所有的債權(quán)人都同意重整協(xié)議，難以形成一致的拯救行動；進入第二階段的重整程序后，借助立法及司法的公權(quán)力量，將其轉(zhuǎn)換為對所有利害關(guān)系人均具有約束力的重整計劃。通過前后兩個階段的銜接與耦合，達到克服市場重組和司法重整的劣勢、發(fā)揮兩種拯救機制優(yōu)勢的目的，以此簡化司法重整程序中制訂重整計劃的煩瑣程序，節(jié)約重組成本，提高重整成功率［5］22-31。包括德國在內(nèi)的其他國家地區(qū)的預(yù)重整立法與實踐經(jīng)驗在本質(zhì)上與美國的情形相去不遠，只在細節(jié)和具體模式上有所不同而已［5］57-58。國內(nèi)學(xué)界將美國預(yù)重整的特點概括為：尊重市場主體的意思自治，排除司法對破產(chǎn)重整事務(wù)的干預(yù)［4］。換言之，預(yù)重整制度在其發(fā)源地的法律地位被界定為非司法程序，是一種市場化的企業(yè)拯救方式。

圖1 預(yù)重整程序分解圖

該制度被引入我國后，在本土社會、文化語境下，演變?yōu)榉ㄔ航槿腩A(yù)重整的模式，預(yù)重整成為獨立的司法程序，這一轉(zhuǎn)化背離了預(yù)重整制度產(chǎn)生之初的法律屬性的定位。以“意思自治”為基礎(chǔ)的預(yù)重整在我國實踐中的演變，能否實現(xiàn)其預(yù)期的制度目的，是否與破產(chǎn)法相契合，均存在探討空間。

2.就預(yù)重整制度的目的而言，司法過早介入將擠壓市場主體自由談判的空間，難以發(fā)揮庭外重組的靈活性。預(yù)重整制度產(chǎn)生的重要原因之一是以當事人意思自治的靈活性補足正式重整程序的繁雜與嚴格。法院在各方談判重組的早期就參與程序的啟動、臨時管理人的選任、共益?zhèn)鶆?wù)的決定等事項，與正式重整程序啟動后的司法干預(yù)幾無二致，原本欲通過預(yù)重整簡化的煩瑣程序，反而通過另外一種形式回到破產(chǎn)法中，演化為法院干預(yù)的預(yù)重整程序，弱化了市場談判重組的靈活性、效率性，遠離了預(yù)重整制度的目的。

3.就制度構(gòu)建層面而言，預(yù)重整在破產(chǎn)法上沒有一個邊緣清晰的存在空間。之所以我國預(yù)重整實踐中普遍存在法院提前介入的現(xiàn)象，是因為預(yù)重整被視為獨立的破產(chǎn)程序。依據(jù)破產(chǎn)法，破產(chǎn)程序開始的條件是債務(wù)人具備了破產(chǎn)原因，啟動預(yù)重整程序也就意味著此時債務(wù)人符合破產(chǎn)法規(guī)定的破產(chǎn)原因，此點不符合破產(chǎn)法學(xué)理。其一，重整程序啟動前的重整草案談判磋商階段，并未對債務(wù)企業(yè)的資產(chǎn)情況進行全面的評估。其二，如果達到了破產(chǎn)界限，應(yīng)當啟動破產(chǎn)清算程序或重整程序，因而預(yù)重整缺乏植入破產(chǎn)制度的理論間隙，不能作為一種獨立的破產(chǎn)程序加以規(guī)定［6］。此外，就地方的預(yù)重整操作規(guī)范來看，程序啟動、臨時管理人的選任與職責(zé)、債務(wù)人的義務(wù)、預(yù)重整計劃草案的規(guī)定，大多簡單重復(fù)或模仿重整規(guī)則，導(dǎo)致預(yù)重整程序與重整程序的邊界模糊不清。其三，法院在第一階段的庭外重組中，已經(jīng)介入程序的啟動、管理人的選任等事項，對重整計劃草案的形成也有相當了解，那么進入第二階段的庭內(nèi)重整程序，司法審核重整草案的必要性就值得懷疑了?？傊?，法院在破產(chǎn)拯救機制中的職責(zé)，被分為兩個階段履行；與其如此，不如集中在一個階段完成更加簡單、高效。

4.就具體規(guī)則層面而言，預(yù)重整的保密性將難以維持。在預(yù)重整程序中，雖然債務(wù)人應(yīng)當進行充分的信息披露，但因參與預(yù)重整協(xié)議談判磋商的主要是大額債權(quán)人，信息披露其實是在相對保密的范圍內(nèi)進行，這種談判磋商的秘密性保障了債務(wù)人的信譽及商業(yè)秘密，成為預(yù)重整較正式重整程序的優(yōu)勢所在。在我國破產(chǎn)實踐中，預(yù)重整案件通常會以“破申”“破申（預(yù)）”形式立案，例如，（2022）滬03 破申616 號、（2021）豫0105 破申2 號等，通過“全國裁判文書網(wǎng)”等途徑公示，臨時管理人也大多采取公開競聘的方式產(chǎn)生，這些措施忽視了預(yù)重整制度所蘊含的私下協(xié)商談判的保密價值，會使債權(quán)人的商譽受到不利影響。

三、我國法院在預(yù)重整程序中法律地位的調(diào)適

預(yù)重整制度的價值在于通過“市場化談判磋商”與“司法審核認可”的結(jié)合，實現(xiàn)困境企業(yè)拯救過程的靈活性和結(jié)果的確定性，提高重整效率和成功率。我國破產(chǎn)實踐中因司法權(quán)提前介入“談判磋商”階段，不但弱化了非司法拯救機制的靈活性、秘密性，阻礙了庭外重組與庭內(nèi)重組二者結(jié)合優(yōu)勢的發(fā)揮，也使破產(chǎn)法的嚴密邏輯性出現(xiàn)了間隙，破解這一問題的關(guān)鍵是回歸預(yù)重整制度的本源法律屬性，明確法院在預(yù)重整中的職能與作用。

（一）正確界定預(yù)重整程序的法律地位，破除司法介入的邏輯前提

破產(chǎn)法作為市場經(jīng)濟的核心法律制度，其本身也是市場經(jīng)濟的重要組成部分，應(yīng)當為了回應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展的需要并根據(jù)其運行特點和軌跡進行制度設(shè)計，構(gòu)建市場要素型破產(chǎn)法［4］。黨的二十大報告提出，“構(gòu)建高水平社會主義市場經(jīng)濟體制……充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用”。所謂市場要素型破產(chǎn)法，意味著盡力排除公權(quán)力干預(yù)、運用市場力量實現(xiàn)資源配置的制度。預(yù)重整制度中庭外重組階段的自由談判磋商，恰好與構(gòu)建市場化破產(chǎn)制度的時代趨勢相適應(yīng)。就此點而言，將預(yù)重整程序界定為獨立的破產(chǎn)程序，允許司法權(quán)全程介入，尤其是過早介入庭外重組的磋商階段，不但與預(yù)重整制度產(chǎn)生的初衷相悖，而且不符合構(gòu)建高水平社會主義市場經(jīng)濟體制的時代要求。此外，雖然2019 年國家發(fā)展改革委等13 部門印發(fā)《加快完善市場主體退出制度改革方案》、2020 年《最高人民法院關(guān)于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導(dǎo)意見（二）》起到了推動司法介入預(yù)重整的作用，但2022年黨的二十大報告關(guān)于市場經(jīng)濟的闡述更能反映國家經(jīng)濟政策的最新發(fā)展方向。

如前所述，預(yù)重整程序應(yīng)當被區(qū)分為兩個階段：第一階段的庭外重組、第二階段的庭內(nèi)重整，前者為市場拯救機制，后者為司法拯救機制，分屬不同的法律領(lǐng)域。其實，在最高人民法院發(fā)布的《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀要》第22條、《全國法院民商事審判工作會議紀要》第115 條中，使用了與“庭內(nèi)重整”相對應(yīng)的術(shù)語“庭外重組”，債權(quán)人和債務(wù)人通過自由協(xié)商達成的重組協(xié)議，在重整程序中經(jīng)過司法審核后賦予破產(chǎn)法上的執(zhí)行效力。重組協(xié)議的形成過程，是由當事人意思自治主導(dǎo)的受市場規(guī)律影響的非司法重整。上述兩個紀要均將重組協(xié)議磋商、達成階段定性為“庭外重組、庭外商業(yè)談判”。在最高人民法院民申1488號判例中也將預(yù)重整界定為破產(chǎn)程序啟動之前的法庭外的救濟機制，不產(chǎn)生破產(chǎn)程序啟動的效力。重整協(xié)議實質(zhì)上是債務(wù)人和債權(quán)人根據(jù)債務(wù)企業(yè)的實踐情況、評估重組前景、綜合市場因素的基礎(chǔ)上作出的商業(yè)判斷，法院并非專業(yè)人員，更不具備整合市場資源的能力，過度介入此類商業(yè)磋商可能會限制市場要素在企業(yè)拯救中的作用。所以，預(yù)重整程序的第一階段本質(zhì)上是以當事人意思自治為原則的庭外重組，司法一般不介入此時的當事人的協(xié)商過程，當事人達成的重組協(xié)議，應(yīng)遵循合同法的一般原則，以市場化的方式進行［7］。具體而言，在預(yù)重整的第一階段，程序的啟動、臨時管理人的選任及報酬等事項，法院均不能干預(yù)，應(yīng)尊重商事交易規(guī)律，由債權(quán)人、債務(wù)人、出資人等利害關(guān)系人自主決定，當然也不產(chǎn)生破產(chǎn)法上的共益?zhèn)鶆?wù)和執(zhí)行程序中止的效力；預(yù)重整的第二階段為破產(chǎn)法上的重整程序，法院依據(jù)破產(chǎn)法的規(guī)定行使審核職權(quán)。

（二）完善庭內(nèi)重整規(guī)則，反向約束庭前重組行為

預(yù)重整的庭外重組具有靈活、簡化程序的優(yōu)勢，但也存在大額債權(quán)人的力量過強、掌控重組談判的話語權(quán)、普通債權(quán)人利益可能受損的弊端。正式重整程序啟動之前的商業(yè)談判階段不是獨立的破產(chǎn)程序，破產(chǎn)法不設(shè)定規(guī)則直接進行規(guī)范，債務(wù)人與主要債權(quán)人達成的重整草案，可能存在不合理之處，有失公正性。從域外立法來看，對預(yù)重整的庭外重組進行法律規(guī)制的最大特點是間接性和后置性，也就是在破產(chǎn)法的重整制度中設(shè)置法院審核批準庭外重組草案的標準，反向促使相關(guān)利害關(guān)系人在談判、制訂并通過重組草案時，遵守有關(guān)表決程序、信息披露、利害關(guān)系人保護等規(guī)則［8］，如果不遵守相應(yīng)的規(guī)則，法院將不予批準，庭前進行的重組努力將付諸東流。換言之，雖然重組協(xié)議的談判磋商階段不納入破產(chǎn)法的直接規(guī)制范疇，法院也不介入其中，但各方當事人展開庭外重組的初衷和最終結(jié)果必須經(jīng)過重整程序才能實現(xiàn)。因此，為了保護普通債權(quán)人的利益，保證私力拯救機制的公正性，應(yīng)當著力完善現(xiàn)行破產(chǎn)法中的重整程序規(guī)則，增加部分條款以規(guī)范司法審核重組協(xié)議的標準和效力，使庭外重組與庭內(nèi)重整無縫銜接。比如，以信息披露為例，庭外重組是在特定債權(quán)人范圍內(nèi)進行的談判程序，具有保密性的特點，而債權(quán)人接受重組協(xié)議的前提是了解債務(wù)人的經(jīng)營和財務(wù)狀況，這就要求信息披露要達到一定的充分性。破產(chǎn)法在修改時，應(yīng)當增加信息披露的對象、程序、方式等內(nèi)容，賦予法院審查當事人是否履行了法定的信息披露義務(wù)的權(quán)力，以此督促利害關(guān)系人在重組階段制定、通過的重整草案是公正、合理的。只有這樣的制度設(shè)計，才能發(fā)揮預(yù)重整優(yōu)于單一的破產(chǎn)重整程序和單一的庭外重組的實踐優(yōu)勢：將協(xié)商、制作和表決通過重整計劃草案這三項步驟前移出司法程序，由市場自治完成，大幅壓縮了破產(chǎn)重整的時間、費用和資源成本；同時又利用破產(chǎn)重整的制度保障，推動投資人、債權(quán)人、債務(wù)人理性選擇，解決少量和非理性分歧［9］。

（三）司法機關(guān)制定建議性規(guī)則，增加庭外重組程序的一致性、確定性

將意思自治的庭外重組界定為非司法拯救程序，法院不介入其中，并不意味著法院在此階段遠離預(yù)重整，不發(fā)揮任何作用。鑒于國內(nèi)各界普遍對行政權(quán)和司法權(quán)的高度依賴，希望法院介入提高預(yù)重整的成功率，加之破產(chǎn)法不對庭外重組階段進行直接規(guī)范，很有可能出現(xiàn)不同地區(qū)的相同預(yù)重整案例在程序上出現(xiàn)較大差異，增加結(jié)果的不確定性。對此，可以借鑒美國州法院的做法，由最高人民法院發(fā)布統(tǒng)一的程序規(guī)則指引，針對程序啟動、臨時管理人的選任、程序終結(jié)等事項制定建議性規(guī)范。這些規(guī)范不具有強制力，當事人可以選擇適用。這樣處理的優(yōu)點在于：一方面能夠促使庭外重組程序的統(tǒng)一性，增加重組結(jié)果的確定性；另一方面，發(fā)揮法院在預(yù)重整的作用，滿足社會對司法權(quán)的依賴心理。