游 捷

桂林電子科技大學(xué)，廣西 桂林 530000

一、準(zhǔn)用民法模式概述

（一）何為“準(zhǔn)用”

在展開具體的論述準(zhǔn)用民法模式之前，要先交代明白本文所說的“準(zhǔn)用”是什么，本文參考了王春蕾學(xué)者對于準(zhǔn)用民法模式這一概念，對于“準(zhǔn)用”一詞，王春蕾認(rèn)為其是“參照適用”的法理表示，是為避免法條重復(fù)、填補(bǔ)法律漏洞而設(shè)置的一種類推方式，例如我國臺灣地區(qū)“行政程序法”第一百四十九條行政契約，本法未規(guī)定者，準(zhǔn)用民法相關(guān)之規(guī)定。［1］也就是說準(zhǔn)用民法模式便是參照適用民法的模式，交代清楚了什么是“準(zhǔn)用”。

（二）行政協(xié)議的理論概念

隨著中國特色社會主義市場經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，為滿足服務(wù)型政府的需要，2014 年《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）第一次修正時，將行政協(xié)議納入了行政訴訟的范圍，行政協(xié)議走入了大眾的視野。行政協(xié)議通說認(rèn)為其含義與行政合同相同，也可以稱之為行政合同，是行政機(jī)關(guān)為了追求公共利益與公民、法人或者其他組織根據(jù)雙方真實(shí)意思表示而簽訂的協(xié)議，在行政協(xié)議的簽訂和履行過程中，由于行政機(jī)關(guān)背后的國家是由各個公民通過讓渡權(quán)力而組成的龐大的國家機(jī)器，所以天然存在著地位上的優(yōu)勢，但正是因?yàn)槠涫枪褡尪蓹?quán)力組成的國家機(jī)器，其出于行政服務(wù)管理職能簽訂的行政協(xié)議是一種兼具了行政性以及契約性這種雙重屬性的協(xié)議，這與普通的平等主體之間簽訂的契約存在著不同，其中契約性的背后代表著主體之間意思表示真實(shí)且自由，而行政性背后則是行政管理職權(quán)在支撐。

（三）問題的提出

在現(xiàn)代社會，中國隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和科技的進(jìn)步，法律關(guān)系變得復(fù)雜和多元，法院作為處理社會糾紛的司法機(jī)關(guān)，適用法律對案件事實(shí)進(jìn)行審查就存在著挑戰(zhàn)，就如最高人民法院收錄的典型案例：“某鵬金屬精密鑄造廠訴A 縣人民政府搬遷行政協(xié)議案”（以下簡稱“A 縣案”），本案體現(xiàn)了行政協(xié)議有著行政性和合約性這樣“一體兩面”的雙重法律屬性。法院在對于行政協(xié)議進(jìn)行審查的時候，如果僅僅使用行政法律規(guī)范進(jìn)行審查將會存在漏洞，無法居中裁判，實(shí)現(xiàn)平衡各方合法權(quán)益的目的。對于此種情況，學(xué)界根據(jù)適用民法還是行政法的比重不同，分為了四種模式：一是民法模式。以民法為適用的主要規(guī)范，行政法為次要規(guī)范，反對行政協(xié)議對民法的適用［2］。二是雙階模式。以“雙階理論”為基礎(chǔ)，根據(jù)行政協(xié)議法律關(guān)系的不同，公法的部分適用行政法規(guī)，涉及私人權(quán)利部分適用民事規(guī)范［3］。三是行政協(xié)議法模式。強(qiáng)調(diào)行政法的比重，即直接將行政協(xié)議立法的模式。四是行政法準(zhǔn)用民法模式，即強(qiáng)調(diào)在行政程序中適用民法規(guī)范的模式。我國的司法解釋便是選擇了這種模式，《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《行政協(xié)議解釋》）對于法院審理行政協(xié)議這類案件進(jìn)行了規(guī)定，根據(jù)《行政協(xié)議解釋》第二十七條之規(guī)定，在審理過程中，如果出現(xiàn)了行政法律規(guī)范無法解決的問題時，參照適用民法規(guī)范進(jìn)行審理，也就是準(zhǔn)用民法模式。關(guān)于這項(xiàng)規(guī)定似乎放開了民法規(guī)范進(jìn)入行政法律規(guī)范的入口，但是這種放開是有限制性條件的，要先在行政法律規(guī)范出現(xiàn)漏洞的情況下，而且是參照適用民法規(guī)范，當(dāng)一種情況抽象成一組法律概念的時候，就會發(fā)現(xiàn)在法理學(xué)中存在著一種對立矛盾。

韋伯指出：法邏輯的抽象的形式主義和通過法來滿足的實(shí)質(zhì)要求的需要之間存在無法避免的矛盾。［4］正是因?yàn)槿绱?，從《行政協(xié)議解釋》中，我們根據(jù)規(guī)范意識進(jìn)行邏輯推理，只能得出：第一，在行政法上適用民法規(guī)范僅僅只開放了在行政程序法上的適用；第二，適用民法規(guī)范的前提是行政法律規(guī)范存在漏洞。那么問題就出現(xiàn)了，這四種模式中是否存在更好的審查模式？如果在現(xiàn)階段準(zhǔn)用民法模式，是否存在一種標(biāo)準(zhǔn)來使法院更好地準(zhǔn)用民法模式？本文所研究的“行政協(xié)議準(zhǔn)用民法審查模式”正是在這種背景之下提出來的。

二、其他審查模式的缺陷

在討論準(zhǔn)用民法模式之前，筆者先來討論其他幾種審查模式，是否適合中國這片“土壤”，結(jié)合理論與實(shí)踐，下文將以列舉比較的方式說明，與準(zhǔn)用民法模式相比是否存在更好的審查模式。

（一）民法模式存在的缺陷

由于行政協(xié)議形式上存在著平等協(xié)商的私法因素，導(dǎo)致了部分學(xué)者以民事合同對行政協(xié)議進(jìn)行理解，就如以崔建遠(yuǎn)教授為代表的學(xué)者主張，通過借鑒英美合同的“近因理論”并根據(jù)其所蘊(yùn)含屬性來識別合同；同時，根據(jù)合同的主要方面、主要矛盾確定其歸屬于民法還是行政法來確定法律適用；對于民法模式，這些學(xué)者陷入了公法與私法分立學(xué)說傳統(tǒng)的影響，在思維的邏輯判斷上存在了非此即彼的想法，往往忽略了行政協(xié)議的雙重屬性是“一體兩面”，不可分的。為什么會出現(xiàn)這樣的混亂？是由于行政協(xié)議存在著公法上行政行為的因素，又同時具有私法上平等協(xié)商的特點(diǎn)，破壞了原本涇渭分明的公私法二元結(jié)構(gòu)，公私法的區(qū)分在這里變得模糊。

在理論界存在著這樣的邏輯陷阱，在實(shí)踐中法官也會陷入這樣的邏輯陷阱，例如，在“黃某華與湖南郴州市某資源局房屋拆遷補(bǔ)償協(xié)議案”中，法院認(rèn)為：“郴州市征地拆遷事務(wù)中心與黃某華簽訂的《房屋拆遷補(bǔ)償協(xié)議》《村民房屋拆遷及公寓樓安置貨幣化補(bǔ)償協(xié)議》，系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，內(nèi)容沒有違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，屬有效協(xié)議，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)?！狈ㄔ涸诓门兄兄灰昧恕吨腥A人民共和國合同法》（已廢止）第五十二條第五款，并沒有適用《行政訴訟法》關(guān)于無效的規(guī)定進(jìn)行該協(xié)議效力的認(rèn)定。再如，在“A 縣案”中，法院僅僅引用了民法規(guī)范對于協(xié)議效力部分進(jìn)行認(rèn)定，沒有引用行政法規(guī)范。

民法模式還是會陷入非此即彼的邏輯陷阱，無法預(yù)見事物的辯證統(tǒng)一屬性，馬克思主義法學(xué)中的辯證統(tǒng)一屬性就給了我們一個很好的提示，行政協(xié)議正是具有這樣的一體兩面性，所以并不能完全割裂來看。

（二）以行政協(xié)議法模式進(jìn)行審查存在的缺陷

關(guān)于行政協(xié)議法模式的應(yīng)用，應(yīng)先勾勒出構(gòu)建行政協(xié)議法模式的可能性，但是對于一部法律的立法我們需要慎重去對待和論證，現(xiàn)階段制定專門的行政協(xié)議立法難以實(shí)現(xiàn)。關(guān)于行政協(xié)議法模式通過合法性與現(xiàn)實(shí)性來論證其現(xiàn)階段成立的可能性。

1.合法性是行政協(xié)議法模式是否被現(xiàn)行法規(guī)范所承認(rèn)的重要考量因素，其中最為基礎(chǔ)的是行政協(xié)議法模式被既有的法律體系所容納，具備實(shí)體法意義上的實(shí)證性。由于現(xiàn)階段我國對于行政協(xié)議的規(guī)定，僅僅開放在了行政程序法之中，通過司法解釋來規(guī)定。但司法解釋僅僅是為了滿足法院審理案件的需要，行政協(xié)議想要獨(dú)立成法還需要更高位階的立法機(jī)構(gòu)來認(rèn)可，并明文規(guī)定于法律規(guī)則之中。

2.現(xiàn)實(shí)性是行政協(xié)議法模式“能否”成立的關(guān)鍵，對于行政協(xié)議法模式可能是一個很好的解決模式，但需要一個積累的過程。就如同以公共服務(wù)為本位的法國，對于行政協(xié)議制度的確立便是一個漫長積累的過程，是在公共服務(wù)與市場競爭這一對緊張對立矛盾中不斷發(fā)展與演化的成果。［5］就現(xiàn)階段而言，行政協(xié)議在2014年才被《行政訴訟法》納入受案范圍，剛剛進(jìn)入學(xué)界和司法界之視野。對于我國而言，境外經(jīng)驗(yàn)表明，理論、行政與司法形成合力尚需時日，統(tǒng)一、完整、精細(xì)的行政協(xié)議法律制度體系或許在不遠(yuǎn)的未來就將被我們所建立。

（三）雙階模式審查之缺陷

雙階模式試圖根據(jù)行政行為階段的不同，適用不同法律進(jìn)行規(guī)制，將行政協(xié)議的關(guān)系拆分為了兩種不同的法律屬性，對于不同的法律屬性分別適用不同的法律規(guī)范，“公法的歸公法，私法的歸私法”，但這種模式忽略了行政協(xié)議存在著很多公私法共通的地方。

例如《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第一百四十三條規(guī)定的，“具備下列條件的民事法律行為有效：（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（二）意思表示真實(shí)；（三）不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序良俗”；《行政訴訟法》第七十五條規(guī)定，“行政行為有實(shí)施主體不具有行政主體資格……，原告申請確認(rèn)行政行為無效的，人民法院判決確認(rèn)無效”。根據(jù)現(xiàn)行法規(guī)，可以得出對于協(xié)議效力的認(rèn)定，都以締約人是否存在締約權(quán)限作為效力條件之一，由此可見，對于這部分無論是私法還是公法，對于協(xié)議效力的條件部分存在著無法分離之共通之處，并不是非此即彼的二元關(guān)系。

由此可見，行政協(xié)議中存在著很多公私法相互融通之處，并不能完全地進(jìn)行割裂，從這一角度上看，雙階模式審查存在著缺陷。

三、準(zhǔn)用民法模式的必要性

在討論完其他的審查模式都不適合當(dāng)前我國的法治生長土壤之后，在實(shí)踐中能夠發(fā)現(xiàn)，司法解釋也選擇了準(zhǔn)用民法模式的審查模式，即《行政協(xié)議解釋》第二十七條之規(guī)定，“在審理過程中，如果出現(xiàn)了行政法律規(guī)范無法解決的問題時，參照適用民法規(guī)范進(jìn)行審理”，也就是準(zhǔn)用民法模式，接下來就需要討論相較于其他模式而言，準(zhǔn)用民法模式的優(yōu)勢在哪里。

（一）準(zhǔn)用民法模式的優(yōu)勢

隨著行政協(xié)議案件越來越多，如上文所述，行政協(xié)議立法存在理論與實(shí)踐的累積還不夠深厚，還沒有專門的立法將行政協(xié)議專門進(jìn)行實(shí)體法上的規(guī)制，正是因?yàn)槿绱?，行政協(xié)議法總體上存在立法上的缺失，而準(zhǔn)用民法模式可以很好地彌補(bǔ)這一缺失帶來的漏洞。

當(dāng)行政協(xié)議出現(xiàn)漏洞時，又沒有相應(yīng)行政協(xié)議立法來彌補(bǔ)漏洞，此時我國的司法解釋選擇了“參照適用”民法的說辭，也就是類推適用民法規(guī)范的意思，而采取此種方式是非?？尚械模?yàn)轭愅七m用的方式是一種對法律概念的開放、關(guān)閉、再開放的法律適用過程，這種適用過程將原本涇渭分明的公法與私法之間打開了一個口子，讓公法也能容納一些私法的特征。想要說清道明此種模式，還需要先交代明白概念與類型的特征，而類推解釋就是一種類型化的法律適用。

關(guān)于概念與類型的關(guān)系，考夫曼在《法律哲學(xué)》一書中，對概念與類型之間的關(guān)系進(jìn)行了論述：“類型是建立在一般與特別間的中間高度，它是一種相對具體，一種事物中的普遍性；概念當(dāng)作一種種類概念或分類概念時是封閉的，而類型是開放的。類型與抽象一般的概念相異，一般的概念是透過一個有限數(shù)量獨(dú)立的特征被加以定義；類型則是相對的，不可以被定義的，而只能被描述。”“概念是類型的基礎(chǔ)，類型是對于概念的補(bǔ)充與遞進(jìn)，在從概念到類型的過程中，最終形成了法律的體系?！保?］

由此可以看出，參照適用民法，本質(zhì)上就是一種類推方式，其本質(zhì)也是一種類型化方式，那么對于民法中的原則，便可以通過法律適用的方式，不斷進(jìn)入行政法的視野，當(dāng)行政法需要的時候，也可以將其吸收為其特征，例如民法中的誠實(shí)信用原則與行政法中的信賴?yán)嬖瓌t，都共享著信任這一個相似的特征，其具有相容的可能性，而正如考夫曼所言：“法律的實(shí)現(xiàn)過程，我們等于是不斷地將一種法律概念關(guān)閉、開放、并再度關(guān)閉?！睖?zhǔn)用民法模式，開放了民法與行政法之間的一道橋梁，對于民法上的一般性原則，如誠實(shí)信用原則、綠色原則與行政法中的信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則、考慮相關(guān)因素原則存在著共性，可以適用于行政協(xié)議外，對于私法中有關(guān)合同的主體、行為、責(zé)任之法律規(guī)定在行政法缺失的情況下，也有可能通過法律類推適用的情況進(jìn)入行政法的視野，這有助于從程序中，逐漸開放私法與公法的口子，最終完成對行政協(xié)議法律制度體系的建構(gòu)。

（二）司法實(shí)踐中的現(xiàn)實(shí)需要

從司法實(shí)踐的角度出發(fā)，準(zhǔn)用民法模式也是現(xiàn)階段司法實(shí)踐的需要，原因在于行政協(xié)議具有行政性與契約性的雙重屬性，其為行政協(xié)議的一體兩面，不可分離，不可分割，我們不能陷入民法模式和雙階模式的非此即彼的陷阱當(dāng)中，可以借用馬克思法哲學(xué)的方式來思考這一問題，將其作為辯證統(tǒng)一的存在。同時也承認(rèn)民法與行政法具有相通之處，行政協(xié)議具有接受民法規(guī)范的可能性，關(guān)于民法在進(jìn)入行政法領(lǐng)域也并不是行政法中才有的特例，例如《民法典》第一百一十七條之規(guī)定：“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序征收、征用不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)給予公平、合理的補(bǔ)償?！北闶墙o予了行政機(jī)關(guān)征收的權(quán)利，根據(jù)哈特的“承認(rèn)規(guī)則理論”，立法機(jī)構(gòu)可以通過立法的方式承認(rèn)一項(xiàng)規(guī)則的存在，我國的立法機(jī)構(gòu)承認(rèn)了在《民法典》中存在公法因素的規(guī)則，那么也證明了其承認(rèn)民法與行政法具有共通之處。

四、司法實(shí)踐中準(zhǔn)用民法模式標(biāo)準(zhǔn)

通過上述比較，證成了準(zhǔn)用民法模式更為適合我國的現(xiàn)實(shí)需要，我國司法解釋也選擇了準(zhǔn)用民法模式，但是法院應(yīng)該如何適用，應(yīng)該以何種標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行法律適用，學(xué)界和司法界并沒有總結(jié)出一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，對于這一標(biāo)準(zhǔn)，筆者通過借鑒民法中的請求權(quán)基礎(chǔ)理論，希望能給法官提供一個“坐標(biāo)”，找到確定適用的法律規(guī)范。

（一）準(zhǔn)用民法模式的基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)

在討論是否可以套用請求權(quán)基礎(chǔ)理論為法官提供一個“坐標(biāo)”，找到確定的法律適用時，我們應(yīng)先明白一個基礎(chǔ)性的標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)《行政協(xié)議解釋》第二十七條的規(guī)定，對于法院審理行政協(xié)議這類案件進(jìn)行了規(guī)定，在審理過程中，如果出現(xiàn)了行政法律規(guī)范無法解決的問題時，參照適用民法規(guī)范進(jìn)行審理。也就是選擇準(zhǔn)用民法模式是具有基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)的，通過對于《行政協(xié)議解釋》的邏輯推論，我們可以得出：第一，在行政法上適用民法規(guī)范僅僅開放了在行政程序法上適用；第二，適用民法規(guī)范的前提是行政法律規(guī)范存在漏洞。正是因?yàn)槿绱?，法官?zhǔn)用民法模式的時候還需要堅持這一些基礎(chǔ)性標(biāo)準(zhǔn)。在堅持這一些基礎(chǔ)性標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，再通過請求權(quán)基礎(chǔ)理論為法官提供一個“坐標(biāo)”。［7］

（二）請求權(quán)基礎(chǔ)理論為標(biāo)準(zhǔn)在行政協(xié)議領(lǐng)域的運(yùn)用

根據(jù)民法的請求權(quán)基礎(chǔ)理論的架構(gòu)，不難得出其所具備的三個功能，一是作為原告請求權(quán)的法律依據(jù)，二是可為被告抗辯提供對象，三是作為法院裁判的依據(jù)。本文旨在討論其最后一個功能，作為法院裁判的依據(jù)，換而言之，司法裁判者能夠根據(jù)當(dāng)事人對請求權(quán)的行使，結(jié)合對案件事實(shí)的判斷正確地適用法律。

正如蘇宇學(xué)者所言：“行政協(xié)議等非高權(quán)性行政活動方式上，更應(yīng)當(dāng)承認(rèn)國家的主觀公權(quán)利，才能與相對人形成完整的法律關(guān)系框架?！保?］行政協(xié)議也需要請求權(quán)基礎(chǔ)作為支撐，例如在行政協(xié)議中約定了違約金條款，法院普遍認(rèn)為只要“不違反法律法規(guī)的規(guī)定，對于雙方當(dāng)事人而言是公平的”，也就是說行政機(jī)關(guān)不再是高高在上的主體，無論是哪一方違約，都可以依據(jù)請求權(quán)，要求對方履約。正是因?yàn)槿绱耍谛姓f(xié)議產(chǎn)生請求權(quán)是現(xiàn)實(shí)的需要。那么將行政協(xié)議這一部分“公權(quán)力”包裹于廣泛的請求權(quán)體系中，在個案中嘗試運(yùn)用請求權(quán)的功能，讓法官能根據(jù)原告的請求，找到不同類型行政協(xié)議作為請求權(quán)基礎(chǔ)的法律規(guī)范，例如當(dāng)事人請求的是違約金的履行，那么就定位到違約金條款，如果請求的是房屋征收補(bǔ)償，那么就定位到房屋征收的法律規(guī)范，可以進(jìn)一步破解由于行政協(xié)議如同無名合同一般分散，所帶來的法律適用的實(shí)踐難題。還有學(xué)者將請求權(quán)進(jìn)行進(jìn)一步的類型化，對坐標(biāo)進(jìn)行了更為詳細(xì)的定位，行政法學(xué)者建立行政法上“原權(quán)型請求權(quán)”和“救濟(jì)型請求權(quán)”。［9］

通過上述分析，說明在司法實(shí)踐中，準(zhǔn)用民法模式在面對具有雙重屬性的行政協(xié)議類案件時，可以根據(jù)當(dāng)事人請求權(quán)進(jìn)行清晰的定位，在滿足當(dāng)事人請求的同時，也防止了法律適用的不明確，可以為司法裁判者帶來較為清晰的“坐標(biāo)”。

五、結(jié)論

借用考夫曼對于法律適用的生動描述：“在法律實(shí)現(xiàn)的過程中，我們等于是不斷地在將一種法律的概念關(guān)閉、開放、再度關(guān)閉。”這也說明了公法并不是一塊私法不能進(jìn)入的“禁地”，行政法與民法之間也不是非此即彼的關(guān)系，對于法律的適用更是一個對于概念特征不斷發(fā)展的過程，在行政法無法規(guī)制的地方需要用到民法規(guī)范來進(jìn)行調(diào)整，相對于其他模式而言，準(zhǔn)用民法模式更加適合我國的土壤，而借用請求權(quán)基礎(chǔ)理論，能更好地為準(zhǔn)用民法模式提供“坐標(biāo)”。