楊 淦

(東華大學(xué)人文學(xué)院,上海 200051)

一、 問題的提出

停止侵害乃是知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的一部分,其功能、價值及重要性獲得普遍認可,(1)鄭成思: 《知識產(chǎn)權(quán)法: 新世紀初若干研究重點》,北京: 法律出版社,2004年,第132頁。司法實踐形成了“絕對權(quán)—侵權(quán)—停止侵害”的基本范式。(2)何懷文、陳如文: 《我國知識產(chǎn)權(quán)停止侵害請求權(quán)限制的法律原則》,《浙江大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》2015年第45卷第2期,第133—150頁。法院在專利侵權(quán)案件中對這一范式的不斷突破,(3)2005年深圳市中級人民法院在“晶藝公司訴深圳機場和北方公司專利侵權(quán)案”中,在認定被告侵權(quán)行為成立的情況下,未支持原告停止侵害的訴訟請求,而是責令被告支付合理使用費作為替代。參見廣東省深圳市中級人民法院(2004)深中法民三初字第587號民事判決書。引發(fā)了停止侵害在侵權(quán)成立的前提下應(yīng)否無條件適用的學(xué)術(shù)討論?；诒容^法、(4)基于比較法的論述大多引介了美國聯(lián)邦最高法院審理的eBay案作為例證。eBay Inc. v. MercExchange, L. L. C., 547 U. S. 388, 392(2006). 參見張春艷: 《我國知識產(chǎn)權(quán)停止侵害救濟例外的現(xiàn)實困境及突圍》,《當代法學(xué)》2017年第31卷第5期,第112—120頁。立法目的、(5)梁志文: 《反思知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)理論——知識產(chǎn)權(quán)要挾策略與知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的限制》,《清華法學(xué)》2008年第2卷第4期,第124—136頁。權(quán)利不確定性、(6)陳武: 《權(quán)利不確定性與知識產(chǎn)權(quán)停止侵害請求權(quán)之限制》,《中外法學(xué)》2011年第23卷第2期,第357—368頁。公共政策、(7)康添雄: 《專利法的公共政策研究》,武漢: 華中科技大學(xué)出版社,2019年,第312—329頁。法經(jīng)濟學(xué)(8)楊濤: 《論知識產(chǎn)權(quán)法中停止侵害救濟方式的適用——以財產(chǎn)規(guī)則與責任規(guī)則為分析視角》,《法商研究》2018年第35卷第1期,第182—192頁。等不同視角的觀察,為限制停止侵害的適用提供了理論依據(jù)。學(xué)者還嘗試將其擴展到商標權(quán)(9)李軍: 《商標侵權(quán)不停止侵害研究——兼評“非誠勿擾”商標侵權(quán)案》,《河北法學(xué)》2016年第34卷第10期,第152—159頁。與著作權(quán)領(lǐng)域,(10)呂炳斌: 《挾持理論下知識產(chǎn)權(quán)停止侵害救濟的限制——以“孤兒作品”問題為例》,《山西師大學(xué)報(社會科學(xué)版)》2021年第48卷第2期,第71—80頁。體現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)司法實踐和理論研究的突破與創(chuàng)新,對于進一步把握知識產(chǎn)權(quán)的特點、提高司法能動性、解決疑難問題具有重要價值。喬丹姓名權(quán)案(11)如無特殊說明,本文所稱“喬丹姓名權(quán)案”均為上海市第二中級人民法院于2020年12月30日判決的邁克爾·杰弗里·喬丹(Michael Jeffrey Jordan)訴喬丹體育股份有限公司等姓名權(quán)糾紛案,參見(2012)滬二中民一(民)初字第1號民事判決書。支持了邁克爾·喬丹有關(guān)停止侵害的訴求,但在確定停止侵害責任的適用方式時,沿襲了最高人民法院在喬丹商標行政訴訟案中的主要觀點。(12)參見《邁克爾·杰弗里·喬丹與國家工商行政管理總局商標評審委員會、喬丹體育股份有限公司“喬丹”商標爭議行政糾紛案》,《人民法院報》2020年1月15日,第3版。亦即區(qū)別涉案注冊商標及商號是否受到五年爭議期的限制,形成停止使用與阻斷聯(lián)想兩種停止侵害責任的適用方式,初步體現(xiàn)了從外部限制停止侵害責任的適用,到內(nèi)部區(qū)分停止侵害責任適用方式的轉(zhuǎn)變。(13)參見(2012)滬二中民一(民)初字第1號民事判決書。進一步來看,對于停止侵害的適用方式,存在著進行類型化建構(gòu)的可能。在喬丹姓名權(quán)案中,法院認定停止使用應(yīng)在侵權(quán)責任成立后普遍適用,阻斷聯(lián)想是受困于商標注冊爭議期的例外情形。對阻斷聯(lián)想的論證,源于其通過混淆理論對姓名的商標性使用作出評價的思路。但以是否存在權(quán)利爭議期作為停止使用和阻斷聯(lián)想的區(qū)分標準,未能厘清阻斷聯(lián)想與停止使用以及停止侵害責任之間的位階關(guān)系,對于侵害姓名權(quán)不同情形與停止侵害責任適用方式之間的邏輯聯(lián)系缺乏論證與說明。能否提煉出停止侵害適用方式類型化的基本標準,形成與侵害程度相匹配的邏輯層次,決定了能否在姓名權(quán)的保護中,實現(xiàn)停止侵害責任適用方式的類型化。以喬丹姓名權(quán)案為例,通過對停止侵害責任適用方式類型化不足的缺陷進行分析,從前提條件、區(qū)分標準、考量要素三個層面,可以對進行這種類型化界分的現(xiàn)實必要性、法理可能性以及制度可行性作出回應(yīng)?；谥R產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域普遍存在的權(quán)利沖突現(xiàn)象、知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利客體存在形式和實質(zhì)的二分結(jié)構(gòu),以及侵權(quán)行為生成客體中財產(chǎn)利益價值來源的復(fù)雜性,在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛中,可以借鑒商標性使用侵犯姓名權(quán)糾紛中關(guān)于停止侵害責任適用方式類型化的范式結(jié)構(gòu)。從知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利客體形式和實質(zhì)的二分結(jié)構(gòu)出發(fā),可以區(qū)分出復(fù)制性再現(xiàn)與模仿性再現(xiàn)兩類侵權(quán)行為,從而在對權(quán)利沖突的利益衡量中,形成類型化的停止侵害責任適用方式。

二、 姓名權(quán)停止侵害責任適用方式類型化不足的實踐困境

喬丹姓名權(quán)案并非侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件,但案件爭議的焦點問題涉及注冊商標專用權(quán)與姓名權(quán)的權(quán)利沖突問題,從而引發(fā)停止侵害責任應(yīng)否受限以及如何適用的難題。該案并未借鑒知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛中直接對停止侵害請求權(quán)進行限制的做法,而是在支持原告停止侵害請求的前提下,針對不同的行為和不同的侵權(quán)行為生成客體,確定了不同的適用方式,初步體現(xiàn)出對停止侵害責任的適用方式作出類型區(qū)分的嘗試。

(一) 停止使用是實現(xiàn)姓名權(quán)停止侵害責任的基本方式

民法理論通常從請求權(quán)出發(fā)對停止侵害進行探討,在與損害賠償請求權(quán)比較的基礎(chǔ)上,強調(diào)成立停止侵害請求權(quán)并不要求行為人具有主觀過錯。(14)海爾姆特·庫齊奧: 《侵權(quán)責任法的基本問題(第一卷): 德語國家的視角》,朱巖譯,北京: 北京大學(xué)出版社,2017年,第21頁。停止侵害的適用方式并未引起太多關(guān)注,王澤鑒指出,侵害人格權(quán)的停止侵害旨在恢復(fù)原狀;(15)王澤鑒: 《人格權(quán)法: 法釋義學(xué)、比較法、案例研究》,北京: 北京大學(xué)出版社,2013年,第387—388頁。姚輝認為,停止指對于已經(jīng)發(fā)生、正在造成損害時令行為人停止其侵害行為。(16)姚輝: 《民法上的“停止侵害請求權(quán)”——從兩個日本判例看人格權(quán)保護》,《檢察日報》2002年6月25日。從理論共識推知,停止侵害的適用直接針對具體化的侵害行為,其法律救濟的效果也在于令侵害行為不復(fù)存在,指向客觀化的不作為義務(wù)。具體到姓名權(quán)的保護,在成立侵權(quán)的前提下,停止對姓名的使用顯然是實現(xiàn)停止侵害請求權(quán)并恢復(fù)原狀的最佳方式。遵照這種邏輯,在商標性使用侵害姓名權(quán)糾紛中,確認被告行為構(gòu)成侵權(quán)的前提下,判決其停止對包含涉案姓名的商標及商號的使用,就是實現(xiàn)停止侵害的基本方式。

(二) 喬丹姓名權(quán)案對停止侵害責任適用方式的類型界分

在喬丹姓名權(quán)案中,被告喬丹體育針對原告邁克爾·喬丹的姓名權(quán)客體“喬丹”文字的商標性使用行為包括: 注冊和使用帶有“喬丹”字樣的商標、注冊和使用帶有“喬丹”字樣的企業(yè)名稱、以相應(yīng)商標及企業(yè)名稱開展品牌推廣活動。這些行為可以概括為兩類: 一是注冊和使用喬丹商標,二是注冊和使用喬丹企業(yè)名稱。認定被告行為構(gòu)成侵權(quán)后,法院在支持停止侵害請求權(quán)的同時,提出承擔停止侵害責任的具體方式,應(yīng)綜合考量《侵權(quán)責任法》與《商標法》,慮及權(quán)利救濟的同時關(guān)照商標效力。亦即在適用停止侵害責任時,嵌入《商標法》有關(guān)注冊商標五年爭議期的規(guī)定。由此,法院形成了區(qū)分不同情形,適用停止侵害責任的方式: 一是區(qū)分涉案商標的注冊年限,二是區(qū)分涉案商標與商號。對未超過五年爭議期的“喬丹”商標,判決停止使用;對超過五年爭議期的“喬丹”商標,判決被告以合理方式阻斷公眾對原、被告之間的關(guān)聯(lián)性產(chǎn)生的聯(lián)想;對企業(yè)名稱,判決停止使用“喬丹”作為企業(yè)名稱中的商號。(17)參見(2012)滬二中民一(民)初字第1號民事判決書。從法院的判決結(jié)果看,嘗試對停止侵害責任的實現(xiàn)方式進行類型界分,亦即將阻斷聯(lián)想與停止使用作為平行并列的兩種選擇,二者被認為均可實現(xiàn)停止侵害的救濟效果。這種思路一是突破了既有的姓名權(quán)糾紛中,在侵權(quán)成立后普遍以停止使用實現(xiàn)停止侵害責任的理論共識,二是改變了在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中,在侵權(quán)行為成立時不予支持原告停止侵害請求權(quán),即“侵權(quán)不停止”的司法實踐,三是將停止侵害責任的適用從單一的外部限制推進到了從內(nèi)部區(qū)分適用方式的層面。

(三) 喬丹姓名權(quán)案停止侵害責任適用方式類型化的推進不足

在喬丹姓名權(quán)案中,法院面臨的難題是: 對注冊已超五年的“喬丹”商標,如果判令停止使用,被告還能否基于仍處于有效期的注冊商標專用權(quán),繼續(xù)使用商標?最高人民法院于喬丹商標行政訴訟案中,確認了超過五年爭議期的注冊商標專用權(quán)已無爭議空間。(18)邁克爾·杰弗里·喬丹與國家工商行政管理總局商標評審委員會、喬丹體育股份有限公司“喬丹”商標爭議行政糾紛案,參見(2016)最高法行第27號行政判決書。但對于侵害姓名權(quán)案的民事訴訟,當侵權(quán)責任成立時,商標使用與姓名權(quán)之間的潛在沖突并未化解,法院僅以“當人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)相沖突時,應(yīng)當確立人格權(quán)價值的高階性和保護的優(yōu)越性”(19)參見(2012)滬二中民一(民)初字第1號民事判決書。,就終結(jié)了對權(quán)利沖突問題的討論。但是,在確定停止侵害責任的適用時,法院卻并未體現(xiàn)前述價值判斷,對部分商標性使用行為以阻斷聯(lián)想作為停止侵害責任的替代方式,使得作為人格權(quán)的姓名權(quán)在一定程度上對財產(chǎn)權(quán)做出了妥協(xié)。

然而,法院在將阻斷聯(lián)想與停止使用并置,并認為二者均可實現(xiàn)停止侵害救濟效果的同時,卻并未充分論證其正當性以及停止使用、阻斷聯(lián)想及停止侵害責任之間的邏輯層次和位階關(guān)系。具體而言,法院對停止侵害責任適用方式作出區(qū)分的直接依據(jù)是,涉案商標及商號是否存在權(quán)利爭議期、是否受到權(quán)利爭議期的約束。這是由商標法等法律規(guī)則直接推導(dǎo)出的結(jié)論,相關(guān)商標及商號在商標法層面的法律狀態(tài)如何與姓名權(quán)協(xié)調(diào),以至于可以通過阻斷聯(lián)想替代通行的停止使用,并達到停止侵害的效果,需要正當性證成。為此,法院提出,針對注冊時間已超過5年的涉案商標,阻斷聯(lián)想即可阻斷損害,使被告無從基于與原告的聯(lián)系獲得額外利益,從而達到停止侵害的目的。但這樣的論斷卻與商業(yè)事實不符: 對超過五年爭議期的注冊商標而言,由于其注冊與實際使用的時間更久,與相應(yīng)商品和服務(wù)的聯(lián)系也更為緊密,在市場上的知名度更高,相關(guān)公眾對商標與姓名之間的聯(lián)想也更為牢固,實現(xiàn)阻斷聯(lián)想的難度也更大,適用停止使用顯然更具說服力。此外,商標與商號在市場中發(fā)揮的識別作用完全不同,在被告規(guī)范使用其企業(yè)名稱和商號的前提下,吸引消費者并產(chǎn)生聯(lián)想及造成混淆的是商標而非商號,對商標適用區(qū)別性提示的方式阻斷聯(lián)想,卻對商號直接適用停止使用在法理層面存在障礙。

由此,針對不同的商標性使用行為,阻斷聯(lián)想才是停止侵害意欲實現(xiàn)的最終目標,而停止使用只是實現(xiàn)阻斷聯(lián)想的方式之一,在其他方式亦可實現(xiàn)這一目標時,也可作為一種選擇。由此帶來的問題是,在何種情形下適用停止使用,何種條件下適用其他方式阻斷聯(lián)想,這正是類型化所要解決的現(xiàn)實問題。

三、 姓名權(quán)停止侵害責任適用方式類型化的法理邏輯

民法理論指出,加害行為的表現(xiàn)形式不同,決定了停止侵害的實現(xiàn)方式也有所不同。(20)參見程嘯: 《侵權(quán)責任法(第二版)》,北京: 法律出版社,2015年,第657頁。具體到商標性使用侵害姓名權(quán)的行為,停止侵害的實現(xiàn)方式,應(yīng)與相關(guān)行為對權(quán)利的侵害程度相匹配。喬丹姓名權(quán)案為這一認知提供了實踐素材,但未能準確界定在停止侵害適用方式中,停止使用與阻斷聯(lián)想的關(guān)系,對停止侵害適用方式的內(nèi)部區(qū)分,也未能形成體系性的論證與闡釋。對于姓名權(quán)停止侵害責任適用方式的類型化,需要進一步從前提條件、區(qū)分標準及考量要素三個方面明確其法理邏輯。

(一) 前提條件: 需要對產(chǎn)生沖突的制度利益進行衡量

就喬丹姓名權(quán)案而言,雖然對侵權(quán)判定沒有太大爭議,但在確定侵權(quán)責任時,面臨姓名權(quán)保護制度與商標注冊制度的現(xiàn)實沖突,其實質(zhì)是對制度利益進行衡量之后作出價值判斷。在姓名權(quán)制度下,以停止使用實現(xiàn)停止侵害的救濟效果,將實現(xiàn)對姓名權(quán)主體人格利益的保護,并防止侵權(quán)人在未來繼續(xù)通過對姓名的使用獲取財產(chǎn)利益。在商標注冊制度中,對于注冊時間超過5年的商標,一般情況下注冊商標專用權(quán)不再具有可爭議性,以維持注冊商標的穩(wěn)定性,以便市場主體形成穩(wěn)定預(yù)期,延續(xù)已經(jīng)形成的競爭秩序。但是,在商標性使用行為侵害姓名權(quán)糾紛中,對于注冊時間超過5年的商標,如果仍然采用停止使用的方式適用停止侵害責任,姓名權(quán)保護的制度利益得以實現(xiàn),而商標法的制度利益則會被犧牲。正因如此,法院在案件中曾簡單提及,對超過五年爭議期的“喬丹”商標,停止使用將使《商標法》立法目的落空。(21)參見(2012)滬二中民一(民)初字第1號民事判決書?！胺墒巧鐣懈鞣N利益沖突的表現(xiàn),是人們對各種沖突的利益進行評價后制定出來的,實際上是利益的安排和平衡。”(22)何勤華主編: 《西方法律思想史》,上海: 復(fù)旦大學(xué)出版社,2005年,第255頁。雖然立法已經(jīng)對利益沖突進行了初步調(diào)整,但在訴訟中,仍然會出現(xiàn)不同制度利益之間發(fā)生沖突的情形,這種沖突既可能發(fā)生在同一法律之內(nèi)不同的制度利益之間,也可能產(chǎn)生于不同法律制度承載的制度利益之間,進行利益衡量并作出價值判斷仍有必要。喬丹姓名權(quán)案便充分體現(xiàn)出這一問題,從這一案件外推,實際上所有涉及侵害他人在先權(quán)利的商標注冊與使用行為,在注冊超過5年后,均可能面臨這一利益沖突難題。

(二) 區(qū)分標準: 侵權(quán)行為對姓名權(quán)的損害方式、后果與程度

在喬丹姓名權(quán)案中,法院通過“阻斷聯(lián)想”替代停止使用的正當性論證中,其立論基礎(chǔ)在于,侵害姓名權(quán)的損害后果是誤導(dǎo)公眾對喬丹體育與邁克爾·喬丹的關(guān)系產(chǎn)生聯(lián)想,阻斷聯(lián)想也就阻斷了損害,實現(xiàn)了對侵害的停止。在論證被告行為造成損害后果,且成立因果關(guān)系的過程中,法院的邏輯鏈條以“聯(lián)想”為基礎(chǔ): 被告誤導(dǎo)公眾對原被告關(guān)系產(chǎn)生聯(lián)想—消費者購買被告產(chǎn)品—被告獲利—造成原告精神上的痛苦。(23)參見(2012)滬二中民一(民)初字第1號民事判決書。這種論證進路借用了商標法上的“混淆理論”,法院也并未停留在純粹的聯(lián)想層面,(24)純粹的聯(lián)想即因符號內(nèi)容相似而產(chǎn)生的聯(lián)想,實踐中普遍將其排除在混淆可能性之外。參見Wagamama v. City Centre Restaurants [1995] F. S. R. 713; Sabel BV v. Puma AG Rudolf Dassler Sport [1997] E. C. R. I-6191; [1998] R. P. C.199; Case C-39/97, Canon v. Metro-Goldwyn-Mayer, 29 September 1998.而是強調(diào)公眾對原被告關(guān)系產(chǎn)生的聯(lián)想,商標法中的“間接混淆”即消費者對經(jīng)營者之間存在經(jīng)濟聯(lián)系的混淆。(25)早在1994年,國家工商行政管理局就在《關(guān)于執(zhí)行商標法及其實施細則若干問題的通知》中接納了間接混淆,該通知第7條指出,所謂“足以造成誤認”指會造成消費者對商品來源產(chǎn)生誤認,或者產(chǎn)生當事人與商標注冊人之間存在某種特殊聯(lián)系的錯誤認識。從法院的整體裁判思路可見,在商標性使用侵害姓名權(quán)糾紛中,不同的侵權(quán)行為之間對姓名權(quán)的損害方式、損害后果以及損害程度存在著顯著差異,大致可區(qū)分為以下三種情形。

一是商標性使用行為不構(gòu)成混淆,或僅造成少量消費者混淆,此時消費者在姓名權(quán)主體與被告商品之間并未建立特定聯(lián)系,對姓名權(quán)主體未造成精神利益的困擾,其獲取的財產(chǎn)收益也與姓名權(quán)主體無關(guān),并且不會妨礙姓名權(quán)主體對姓名的自主使用。此時,停止侵害的請求不會得到法院支持,其結(jié)果是被告可以繼續(xù)使用相應(yīng)商業(yè)標識。

二是商標性使用造成了相當數(shù)量的消費者混淆,此時消費者在姓名權(quán)主體與被告商品之間建立了一定程度的聯(lián)系,對姓名權(quán)主體與被告的關(guān)系產(chǎn)生了聯(lián)想,但這種聯(lián)想主要發(fā)生在特定行業(yè)或領(lǐng)域。此時,通過在行業(yè)內(nèi)進行區(qū)別性提示,似乎足以實現(xiàn)阻斷聯(lián)想的效果。但對比注冊商標的消極效力延及類似商品與近似商標,姓名主體知名度范疇,以及產(chǎn)生聯(lián)想的相關(guān)公眾與商品類別不能完全一一對應(yīng)等情形,行業(yè)內(nèi)區(qū)別性提示在阻斷聯(lián)想方面的效果存在疑問,為了最大限度地實現(xiàn)救濟,大范圍的區(qū)別性提示仍有必要。由此,這種停止侵害責任適用方式的法理邏輯呈現(xiàn)為: 姓名符號在相應(yīng)行業(yè)或領(lǐng)域內(nèi)獲得知名度—他人對姓名符號的商標性使用造成了相當數(shù)量的相關(guān)公眾混淆—相關(guān)公眾對姓名權(quán)主體與相應(yīng)商品產(chǎn)生聯(lián)想—通過大范圍區(qū)別性提示的方式阻斷聯(lián)想—達到停止侵害的效果。

三是商標性使用造成一般公眾混淆,此時消費者已在姓名權(quán)主體與被告商品之間建立了較為明確的聯(lián)系,對姓名權(quán)主體與被告的關(guān)系產(chǎn)生了較為固定的聯(lián)想,且這種聯(lián)想已經(jīng)突破了特定行業(yè)或領(lǐng)域的限制。此時,應(yīng)通過停止使用的方式實現(xiàn)停止侵害責任。這種停止侵害適用方式的法理邏輯呈現(xiàn)為: 姓名符號的知名度超越了相應(yīng)行業(yè)或領(lǐng)域—他人在對應(yīng)行業(yè)或領(lǐng)域之外對姓名符號進行商標性使用并造成相當數(shù)量的混淆—消費者對姓名權(quán)主體與相應(yīng)商品產(chǎn)生聯(lián)想—通過停止使用的方式阻斷聯(lián)想—達到停止侵害的效果。

(三) 考量要素: 被訴行為生成客體財產(chǎn)利益價值來源的具體化

在商標性使用侵害姓名權(quán)糾紛中,不但涉及具體的使用行為,通常還會產(chǎn)生與原告姓名權(quán)指向的姓名相同或近似的姓名符號,這種姓名符號通過注冊、使用等行為生成了新的客體形式,并產(chǎn)生了客觀化的財產(chǎn)性價值,被告也由此獲得了相應(yīng)的利益。在傳統(tǒng)意義上的侵犯姓名權(quán)糾紛中,即便涉及財產(chǎn)利益,這些財產(chǎn)利益的價值來源也被歸結(jié)為原告的姓名。但在商標性使用行為中,被訴行為生成客體的財產(chǎn)利益在價值來源方面卻具有多元性特點,有必要對其進行具體化展開,并作為確定停止侵害適用方式的考量要素。在商標性使用侵害姓名權(quán)糾紛中,被訴商標及商號財產(chǎn)利益的價值來源受到以下因素的切實影響。

一是姓名權(quán)客體指向的姓名符號本身的個性化程度。甄別姓名符號的個別性程度,相當于對商標固有顯著性的判斷,個別性程度越高,他人對其進行仿冒也就越缺乏正當性。這種認識可以在商標保護不應(yīng)延及日常詞匯的論證中找到依據(jù): 如果賦予一個日常詞匯的使用人以獨占性財產(chǎn)權(quán),就會導(dǎo)致“根除”(uprooting)該標識的效果,因為該詞匯“潛在的未來發(fā)展”被阻斷了。(26)Mohammad Amin Naser, “Rethinking the Foundations of Trademarks,” Buffalo Intellectual Property Law Journal, vol.5, no.1 (2007), pp.1-49.在請求保護的姓名權(quán)客體為姓名或譯名的簡稱時,進行這一判斷更具現(xiàn)實意義。例如在喬丹姓名權(quán)案中,“喬丹”系英美國家普通姓氏,其姓名符號的個性程度較低,這一事實及其對姓名權(quán)保護客體的影響,在喬丹商標行政糾紛案中被商標評審委員會和一審人民法院所認可。(27)參見商評字〔2014〕第052058號關(guān)于第6020569號“喬丹”商標爭議裁定;北京市第一中級人民法院(2014)一中行(知)初字第9163號行政判決書。

二是對姓名權(quán)客體與被告商標之間對應(yīng)性的識別難度。商標性使用侵犯姓名權(quán)指向的姓名,通常都對應(yīng)著被訴侵權(quán)人使用的商標或商號,作為姓名權(quán)保護客體的姓名,是通過對作為商標使用的姓名符號進行逆向識別來確定的,這一過程受到多重因素的影響。首先,該姓名需要滿足知名度要求;其次,當商標性使用的對象是類姓名符號時,對姓名權(quán)客體的識別難度進一步加大,足以造成公眾混淆成為判定條件;最后,作為商標性使用對象的類姓名符號,有時甚至并未被相應(yīng)民事主體主動使用,其知名度的獲得及歸屬能否當然連接到該主體不無爭議。識別的難度越大,原告的姓名對被告商標財產(chǎn)利益的價值就越低。

三是被告在被訴侵權(quán)的商標形成的財產(chǎn)價值中作出的貢獻。從確認侵權(quán)的判決逆推,被告在使用他人具有知名度的姓名進行注冊時即不具有正當性,后續(xù)產(chǎn)生的財產(chǎn)收益以及相應(yīng)注冊商標的財產(chǎn)價值也難謂正當。但是,在注冊之后的經(jīng)營活動中,持續(xù)的廣告宣傳和產(chǎn)品質(zhì)量的不斷提升,確實是被告積極實施的行為,在獲取收益的同時也滿足了消費者與市場的需求。消費者的認知也可能逐漸澄清,甚至不再對來源關(guān)系產(chǎn)生混淆,由此形成穩(wěn)定的競爭秩序。商標注冊制度中設(shè)置5年爭議期,也致力于盡快穩(wěn)定商標權(quán)利,防止對已經(jīng)形成的競爭秩序產(chǎn)生溯及既往的消極影響。

四、 知識產(chǎn)權(quán)停止侵害責任適用方式類型化的要件驗證

《民法典》第1012條規(guī)定:“自然人享有姓名權(quán),有權(quán)依法決定、使用、變更或者許可他人使用自己的姓名,但是不得違背公序良俗?！边@在法律規(guī)范層面為姓名的商業(yè)利用提供了理據(jù),有關(guān)立法背景的權(quán)威解讀對此也予以確認。(28)“姓名權(quán)人在一定程度上可以對自己的姓名進行商業(yè)利用,允許他人使用自己的姓名并取得一定的經(jīng)濟收益,實踐中這樣的案例已經(jīng)很多很多。例如,袁隆平作為著名的科學(xué)家,許可一家上市公司‘隆平高科’使用自己的姓名作為公司名稱的一部分?！眳⒁婞S薇主編: 《中華人民共和國民法典侵權(quán)責任編解讀》,北京: 中國法制出版社,2020年,第132頁。喬丹姓名權(quán)案的判決體現(xiàn)出區(qū)分停止侵害責任適用方式的嘗試,對深化姓名權(quán)的理論認知具有重要意義。借鑒混淆可能性理論,能夠在侵害方式、程度及后果與停止侵害責任適用方式之間建立邏輯連接,實現(xiàn)停止侵害責任適用方式的類型化建構(gòu)。這一認知范式受到知識產(chǎn)權(quán)停止侵害請求權(quán)從外部受限的啟發(fā),其理論支點也來源于商標法中的混淆可能性理論,知識產(chǎn)權(quán)停止侵害責任適用方式是否有借用這一分類思路的必要性與可能性,需要通過前文概括的前提條件、區(qū)分標準以及考量要素三個層面進行驗證。

(一) 前提條件: 知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域普遍存在權(quán)利沖突現(xiàn)象

知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的權(quán)利沖突問題最初在司法實踐中顯現(xiàn),以“武松打虎圖”版權(quán)糾紛案(29)鄭成思: 《“武松打虎”圖法院判決及行政裁決引發(fā)的思考》,《法學(xué)》1997年第10期,第46—51頁。為起點,不同知識產(chǎn)權(quán)之間,以及知識產(chǎn)權(quán)與其他權(quán)利之間的沖突問題逐漸引起關(guān)注。盡管在理論上存在質(zhì)疑權(quán)利沖突這一命題的見解,(30)熊文聰: 《知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突: 命題的反思與檢討》,《法制與社會發(fā)展》2013年第19卷第3期,第61—72頁。但主流觀點認為權(quán)利沖突是一種客觀存在的現(xiàn)象,需要通過民事司法與行政程序解決。(31)孔祥俊: 《論解決知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突的民事司法與行政程序之界分》,《河南社會科學(xué)》2005年第6期,第9—14頁。基于權(quán)利理論的研究也指出,法定權(quán)利之間的沖突是立法者有限理性、社會變動性以及法律語言模糊性帶來的必然結(jié)果,需要通過利益衡量化解權(quán)利沖突。(32)梁迎修: 《權(quán)利沖突的司法化解》,《法學(xué)研究》2014年第36卷第2期,第61—72頁。更為重要的是,知識產(chǎn)權(quán)激勵創(chuàng)新的功能是通過賦予知識產(chǎn)品法定期限內(nèi)的壟斷權(quán)來實現(xiàn)的,而創(chuàng)新本身就是累積性的、漸進式的。后續(xù)的創(chuàng)新活動及其形成的知識產(chǎn)品在某種程度上是一種混雜了公有領(lǐng)域素材、在先智力成果素材、其他民事權(quán)益客體素材,以及創(chuàng)作者智力貢獻的集合體,相應(yīng)的素材可能形成不同的利益載體,權(quán)益邊界難以作出有效劃分,潛在的權(quán)利沖突不可避免。這就意味著,知識產(chǎn)權(quán)法存在更多在原權(quán)利人與改進者之間進行權(quán)利再配置的需求。(33)黃煒杰: 《論知識產(chǎn)品的改進及其權(quán)利配置》,《上海交通大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2023年第31卷第6期,第92—110頁。在用戶創(chuàng)作內(nèi)容不斷興起,工商業(yè)領(lǐng)域?qū)＠暾埡褪跈?quán)數(shù)量不斷增加,適用于商標注冊使用的符號資源漸趨緊張的背景下,創(chuàng)新的空間與自由不斷受到擠壓,知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的權(quán)利沖突現(xiàn)象將更加顯著,在侵權(quán)行為發(fā)生后,確定停止侵害的具體適用方式時,更需要在相互沖突的制度利益之間進行衡量。

(二) 區(qū)分標準: 知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利客體形式和實質(zhì)的二分結(jié)構(gòu)

在侵害姓名權(quán)糾紛中,停止侵害責任適用方式類型化的區(qū)分標準是不同的侵權(quán)行為之間對姓名權(quán)的損害方式、損害后果以及損害程度存在顯著差異,由此決定了確定不同的停止侵害責任適用方式具有合理性。知識產(chǎn)權(quán)同樣存在這種特點,從權(quán)利公示和權(quán)利行使的角度出發(fā),知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利客體一般與其載體合一,社會公眾普遍將其呈現(xiàn)于外的可見形式都視為權(quán)利客體。但在權(quán)利救濟的過程中,通常需要對權(quán)利客體進行實質(zhì)甄別,這就導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利客體存在實質(zhì)與形式的二分結(jié)構(gòu),進而決定了不同的侵權(quán)行為在損害方式、損害后果及損害程度方面存在顯著差異,司法實踐通過具有彈性空間的侵權(quán)判斷標準,事后確定實質(zhì)意義上的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利客體,明確其權(quán)利邊界。這也表明,在尊重市場規(guī)律并確立具體制度的同時,仍有必要通過各種方式提供事后救濟,引導(dǎo)社會主義市場經(jīng)濟規(guī)范運行。(34)解超: 《中國式現(xiàn)代化對科學(xué)社會主義的貢獻》,《上海交通大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2022年第30卷第6期,第31—42頁。

具體而言,著作權(quán)人享有復(fù)制、演繹與傳播作品的權(quán)利,對作品的特定使用行為落入相應(yīng)權(quán)利的控制范疇即構(gòu)成了侵權(quán),而“接觸+實質(zhì)性相似”的判定標準則提供了區(qū)分侵害程度的依據(jù),接觸的可能性越大、相似程度越高,對權(quán)利客體的侵害程度越高;接觸的可能性越小、相似程度越低,對權(quán)利客體的侵害程度越低,甚至不構(gòu)成侵權(quán)。例如不加改動地直接復(fù)制與傳播作品的“盜版”行為,被公認為最嚴重的侵害行為,而對作品進行的“二次創(chuàng)作”行為在侵害程度上較弱,甚至在滿足特定條件的情況下被界定為合理使用。在專利權(quán)領(lǐng)域,對技術(shù)方案的控制范疇推至由技術(shù)方案直接獲得的產(chǎn)品或方法,專利權(quán)人享有使用、制造、銷售、許諾銷售等權(quán)利,而字面侵權(quán)與等同侵權(quán)兩種標準的并存,提供了區(qū)分侵害程度的依據(jù)。就商標權(quán)而言,商標權(quán)人不但享有在其注冊的商品類別上使用注冊商標的權(quán)利,還享有禁止他人在相同商品上使用相同商標、在類似商品上使用相同商標、在相同商品上使用近似商品、在類似商品上使用近似商標的權(quán)利。由此,不同的商標使用行為在侵害程度上也就存在差異,我國《刑法》明確將侵害程度最高的假冒注冊商標的行為規(guī)定為犯罪,依據(jù)“混淆可能性”這一侵權(quán)判定標準,這種行為也被普遍認為應(yīng)該推定為已經(jīng)造成混淆。(35)宋育鑫: 《對TRIPS協(xié)議中商標侵權(quán)“推定混淆”的理解》,《中華商標》2010年第11期,第51—54頁。

由此,侵害知識產(chǎn)權(quán)行為雖無法還原為對權(quán)利客體的損害程度,卻能夠分解為對權(quán)利客體的具體使用行為,并通過相應(yīng)使用行為在知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利束(36)對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)能體系應(yīng)界定為“權(quán)利束”的進一步分析與論證,可參見何鵬: 《知識產(chǎn)權(quán)傳播權(quán)論——尋找“權(quán)利束”的束點》,《知識產(chǎn)權(quán)》2009年第1期,第16—26頁。中的地位,及其對權(quán)利實現(xiàn)的重要性,依據(jù)侵權(quán)判定標準,對侵害行為作程度上的區(qū)分。

(三) 考量要素: 侵權(quán)行為生成客體中財產(chǎn)利益價值來源的復(fù)雜性

由于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利客體具有形式與實質(zhì)的二分結(jié)構(gòu),知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為也可區(qū)分為直接對形式化客體的商業(yè)化利用行為和對實質(zhì)化客體的商業(yè)化利用行為,就后者而言,一般情況下會生成與原有的知識產(chǎn)權(quán)存在一定差異的客體形式,侵權(quán)人對這種客體形式的財產(chǎn)利益作出了一定的貢獻。

以著作權(quán)為例,其權(quán)利客體為作品,在通常認知中其權(quán)利邊界也與相應(yīng)的物質(zhì)載體保持一致,如談及某一文字作品,直接指向的是,由某出版社出版發(fā)行的,署名為相應(yīng)作者并印刷成冊的紙質(zhì)書籍?，F(xiàn)實中也確實存在不少直接針對該書籍的復(fù)制、銷售及傳播等行為,并被冠之以“盜版”,甚至在日常認知中也傾向于以“盜版”表征所有侵犯著作權(quán)的行為。但作品的稱謂借用了生活中的表達,是為了降低認知難度而對權(quán)利客體進行的簡化描述,并未準確限定著作權(quán)的客體。由于作品創(chuàng)作過程中可能會描述事實、引用前作、使用固定結(jié)構(gòu),而著作權(quán)的權(quán)利邊界限定為作者創(chuàng)作的具有獨創(chuàng)性的表達,著作權(quán)侵權(quán)判定的法理邏輯也呈現(xiàn)為: 抽象出作品的獨創(chuàng)性表達—過濾公有領(lǐng)域中的素材—將原被告的表達進行比對。司法實踐中出于確定權(quán)利邊界的考量,才逐漸創(chuàng)設(shè)了“思想/表達二分法”。(37)在1930年的Nichols v. Universal Pictures Corp.案中,漢德法官以戲劇為例,指出通過對作品的抽象,會逐漸進入思想與表達的臨界點。參見Nichols v. Universal Pictures Corp., 45 F.2d 119, 1930.權(quán)利邊界的不確定性進一步導(dǎo)致著作權(quán)法上確立了剽竊(38)解亙認為應(yīng)該將“剽竊”這一概念驅(qū)逐出著作權(quán)法。參見解亙: 《驅(qū)逐攪亂著作權(quán)法的概念:“剽竊”》,《華東政法大學(xué)學(xué)報》2012年第1期,第20—28頁。的概念,并形成了“接觸+實質(zhì)性相似”的侵權(quán)判定標準。對于通過“二次創(chuàng)作”生成的新作品,即便被認定為侵權(quán),侵權(quán)人對該作品的財產(chǎn)價值也作出了一定程度的貢獻。在專利權(quán)與商標權(quán)領(lǐng)域,同樣存在這種現(xiàn)象。專利權(quán)的權(quán)利邊界由權(quán)利要求書劃定,進一步體現(xiàn)為由技術(shù)特征組成的技術(shù)方案,專利侵權(quán)判斷采用全面覆蓋的原則,而侵權(quán)人生產(chǎn)制造的產(chǎn)品很有可能在技術(shù)特征上多于原有專利指向的技術(shù)方案,對于其財產(chǎn)利益作出了實質(zhì)性的貢獻。在涉嫌將他人享有在先權(quán)利的符號作為商標注冊并使用的場景下,在后的商標注冊人通過廣告宣傳等方式,也可能為該商標顯著性和知名度的提升作出實質(zhì)性貢獻,增加該商標的財產(chǎn)價值。

對知識產(chǎn)權(quán)實質(zhì)化客體的商業(yè)化利用行為,通常表現(xiàn)為一種模仿性再現(xiàn),區(qū)別于對形式化客體直接進行復(fù)制、傳播的行為,侵權(quán)人對于通過模仿性再現(xiàn)形成客體的財產(chǎn)價值,作出了實質(zhì)性貢獻,在進行利益衡量以確定停止侵害責任適用方式的過程中,這一點應(yīng)作為重要的考量要素。

五、 知識產(chǎn)權(quán)停止侵害責任適用方式類型化的制度構(gòu)造

通過對知識產(chǎn)權(quán)停止侵害責任適用方式類型化的要件進行驗證,足以發(fā)現(xiàn)在前提條件、區(qū)分標準和考量要素三個層面,能夠與姓名權(quán)保護中實現(xiàn)停止侵害責任適用方式類型化的要件相匹配。這一結(jié)論的得出,可以從知識產(chǎn)權(quán)的整體性概念中獲得支撐,同時與著作權(quán)、專利權(quán)和商標權(quán)的理論內(nèi)涵相一致。在此基礎(chǔ)上,仍有必要進一步討論如何在制度層面付諸實踐。具體而言,應(yīng)該在界分知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利束的基礎(chǔ)上,明確不同的使用行為對權(quán)利實現(xiàn)的重要性,在侵權(quán)判定標準與停止侵害責任適用方式之間建立聯(lián)系。同時,針對著作權(quán)、專利權(quán)與商標權(quán)各自的特點,提出制度化的改進建議與法律適用的理據(jù)。

(一) 知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利束的界分與停止侵害責任適用方式的邏輯關(guān)系

雖然知識產(chǎn)權(quán)在理論上一直被界定為絕對權(quán),但其權(quán)利人對權(quán)利客體的支配控制無法與物權(quán)相提并論,甚至已有學(xué)者通過對支配權(quán)核心特征的提煉,在深入分析知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)實特點后,得出知識產(chǎn)權(quán)不屬于支配權(quán)的結(jié)論。(39)何鵬: 《知識產(chǎn)權(quán)傳播權(quán)論——尋找“權(quán)利束”的束點》,《知識產(chǎn)權(quán)》2009年第1期,第16—26頁。在此基礎(chǔ)上,霍菲爾德提出的“權(quán)利束”觀點對認知財產(chǎn)結(jié)構(gòu)帶來了重要啟示: 財產(chǎn)權(quán)客體上的多重權(quán)利關(guān)系集合在一起,構(gòu)成一個權(quán)利關(guān)系的束狀結(jié)構(gòu)。(40)Wesley Newcomb Hohfeld, “Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning and Other Legal Essays,” The Yale Law Journal, vol.23, no.1 (November 1913), pp.16-59.

知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人對權(quán)利客體無法實現(xiàn)獨占性的支配控制,權(quán)利客體不具有物理排他性。權(quán)利內(nèi)容實際上是各種使用行為的集合,其中還交織了使用者、投資者以及社會公眾的權(quán)益主張,對于權(quán)利客體的使用行為可以從使用方式、使用時間、使用空間等層面分離。各個有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利客體的使用行為,呈現(xiàn)為束狀的結(jié)合形態(tài)。除此之外,在權(quán)利客體的使用行為之間,存在著進一步區(qū)分并整合其邏輯關(guān)聯(lián)的可能。從使用知識產(chǎn)權(quán)客體的目的考察,既有滿足個人需求的使用,也有意圖獲取經(jīng)濟收益的使用,甚至還可能存在損人不利己的情形。這些目的的實現(xiàn)通常以權(quán)利客體的有形化再現(xiàn)為前提,一個完整的使用行為通常也呈現(xiàn)為再現(xiàn)與傳播這一鏈條。由于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利客體具有形式與實質(zhì)的二分結(jié)構(gòu),對于實質(zhì)性權(quán)利客體的商業(yè)利用行為,是一種模仿性的再現(xiàn)行為?；谶@種模仿性的再現(xiàn),同樣可能產(chǎn)生后續(xù)的傳播行為。著作權(quán)法中的實質(zhì)性相似、專利法中的等同侵權(quán),以及商標法中的仿冒商標侵權(quán)行為規(guī)則,都是對模仿性再現(xiàn)行為進行規(guī)范的制度設(shè)計。

由此,知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利束可界分為復(fù)制性再現(xiàn)與模仿性再現(xiàn)兩種類型,在兩種再現(xiàn)方式之下,分別對應(yīng)著再現(xiàn)與傳播兩種使用權(quán)利客體的行為。在具體的侵權(quán)判定中,復(fù)制性再現(xiàn)可以實現(xiàn)客觀化比對,主觀因素在其中的影響較小,模仿性再現(xiàn)則難以實現(xiàn)客觀化比對,主觀因素及其帶來的不確定性不可避免。如此界分之后,對于停止侵害責任的適用方式也帶來影響: 對于復(fù)制性再現(xiàn)行為,停止侵害責任的實現(xiàn)應(yīng)采用確定且唯一的方式,即停止對權(quán)利客體的使用;對于模仿性再現(xiàn)行為,停止侵害責任的實現(xiàn),則應(yīng)該以侵權(quán)判定標準為依據(jù),根據(jù)侵害行為的程度,確定不同的適用方式,達到相應(yīng)的救濟效果。

(二) 著作權(quán)停止侵害責任適用方式類型化的制度實現(xiàn)

在對著作權(quán)權(quán)利構(gòu)造的認知中,已有學(xué)者提出了反思性見解:“復(fù)制權(quán)、表演權(quán)、改編權(quán)等‘權(quán)利內(nèi)容’并非著作權(quán)人自己利用作品的積極利用權(quán),而是著作權(quán)人禁止他人利用行為的消極排他權(quán)?！?41)丁文杰: 《論著作權(quán)法的范式轉(zhuǎn)換 從“權(quán)利”到“行為規(guī)制”》,《中外法學(xué)》2022年第34卷第1期,第242—260頁。從對模仿性再現(xiàn)行為的規(guī)制來看,這種認識較為深入,也更加契合作品的特性。與此同時,在著作權(quán)法制定過程中存在利益表達的非均衡問題,導(dǎo)致使用者利益被嚴重侵蝕,以至于“公共政策的利益立場陷入個別利益集團的期待之中”。(42)劉華、孟琦勛: 《公共政策視閾下的知識產(chǎn)權(quán)利益集團運作機制研究》,《法商研究》2009年第26卷第4期,第121—129頁。這就導(dǎo)致著作權(quán)法最重要的立法宗旨之一,即促進社會整體的文化發(fā)展與繁榮興盛,(43)我國《著作權(quán)法》第1條規(guī)定:“為保護文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán),以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益,鼓勵有益于社會主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播,促進社會主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮,根據(jù)憲法制定本法。”時常被忽視甚至無從實現(xiàn)。從界分權(quán)利束的角度來看,對作品的模仿性使用如何進行法律評判,正是保護使用者利益、實現(xiàn)著作權(quán)法立法宗旨的重要方面。

我國《著作權(quán)法》規(guī)定了人身權(quán)利與財產(chǎn)權(quán)利,二者看上去涇渭分明,但其控制和規(guī)范的作品使用行為仍可整合到復(fù)制性再現(xiàn)與模仿性再現(xiàn)這一框架之中。在著作人身權(quán)中,發(fā)表權(quán)是決定作品是否公之于眾的權(quán)利,未經(jīng)作者允許的發(fā)表行為是一種復(fù)制性的再現(xiàn)行為。署名權(quán)是表明作者身份,在作品上署名的權(quán)利,對該權(quán)利的侵犯并不涉及對作品的再現(xiàn),體現(xiàn)的是對姓名權(quán)的保護,侵犯該權(quán)利的行為可以擬制為一種復(fù)制性再現(xiàn)行為。修改權(quán)和保護作品完整權(quán)控制的行為都指向?qū)ψ髌返哪７滦栽佻F(xiàn),無論是未經(jīng)許可的修改,還是對作品的歪曲與篡改,都不是對原作不加變動的使用行為,而是一種模仿性再現(xiàn)。在各項著作財產(chǎn)權(quán)中,原本被界定為演繹權(quán)的攝制權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)和匯編權(quán)本身就是規(guī)范作品二次使用的行為,其控制的行為自然也應(yīng)歸屬于模仿性再現(xiàn);復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的行為都是對作品的再現(xiàn)與傳播,其中復(fù)制、展覽、表演、放映等行為在本質(zhì)上都是對作品的再現(xiàn),只是以特定作品的特定使用方式區(qū)分了不同再現(xiàn)方式,規(guī)定了不同的權(quán)利,發(fā)行、出租、廣播與信息網(wǎng)絡(luò)傳播則是對作品的傳播行為。這些行為當中,復(fù)制權(quán)控制的是對作品的復(fù)制性再現(xiàn),而其余權(quán)利均可以分別體現(xiàn)為復(fù)制性再現(xiàn)與模仿性再現(xiàn)。例如,一部公開上映的電影作為視聽作品受到《著作權(quán)法》保護,未經(jīng)許可將該作品刻錄到光盤上是一種復(fù)制行為,將該光盤有償許可他人使用則構(gòu)成出租,將該作品上傳到某網(wǎng)站供用戶下載則是一種信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為,這些行為均屬于復(fù)制性再現(xiàn);而在該視聽作品的基礎(chǔ)上進行二次創(chuàng)作,形成新的視聽作品,這一行為本身屬于對修改權(quán)、改編權(quán)的侵犯,可歸屬于模仿性再現(xiàn),后續(xù)對該新的視聽作品進行的復(fù)制、發(fā)行、出租、放映等行為也屬于模仿性再現(xiàn)。

在對《著作權(quán)法》中規(guī)定的相關(guān)權(quán)利內(nèi)容作出這一區(qū)分之后,區(qū)分復(fù)制性再現(xiàn)與模仿性再現(xiàn)的意義也逐漸清晰: 有助于提升對二次創(chuàng)作行為進行評價的精細度。對于復(fù)制性再現(xiàn),由于整個復(fù)制、再現(xiàn)及傳播的過程中行為人沒有任何獨創(chuàng)性的貢獻及值得保護的利益,在認定侵權(quán)行為成立后,應(yīng)該以唯一確定的方式承擔停止侵害責任,立即停止對作品的使用,包括但不限于銷毀侵權(quán)復(fù)制品、斷開和刪除網(wǎng)絡(luò)鏈接等。至于二次創(chuàng)作,在用戶創(chuàng)作內(nèi)容已成流行趨勢的前提下,即便認定相關(guān)行為構(gòu)成侵權(quán),但由于二次創(chuàng)作的行為人作出了獨創(chuàng)性貢獻,對于社會整體文化事業(yè)的發(fā)展繁榮具有一定的積極作用,且采用傳統(tǒng)的停止侵害適用方式成本過高,因此,對模仿性再現(xiàn)行為,仍應(yīng)堅持以“接觸+實質(zhì)性相似”這一侵權(quán)判斷標準,通過對不同作品類型中獨創(chuàng)性貢獻的區(qū)分標準進行總結(jié),依據(jù)實質(zhì)性相似的程度與可能性,確定不同的停止侵害適用方式: 相似程度很高,則應(yīng)采取接近于復(fù)制性再現(xiàn)的停止侵害適用方式;相似性程度很低,則應(yīng)以適用合理使用的方式豁免侵權(quán)責任;相似性程度處于中間狀態(tài)的,則需要在個案中根據(jù)原作的獨創(chuàng)性高低、投入成本、傳播范圍及二創(chuàng)作品的獨創(chuàng)性高低、營利情況、傳播范圍等因素,確定限制傳播范圍與方式、限制再現(xiàn)場景與數(shù)量、附加情況說明等不同的停止侵害適用方式。

(三) 專利權(quán)停止侵害責任適用方式類型化的制度實現(xiàn)

較之于著作權(quán)法,專利法與作為公共利益的文化事業(yè)發(fā)展繁榮的關(guān)聯(lián)度有限,其制度宗旨主要是通過獨占性財產(chǎn)權(quán)的授予,激勵發(fā)明創(chuàng)造的研究開發(fā)。雖然在宏觀層面也與科技進步和社會發(fā)展相關(guān)聯(lián),(44)《專利法》第1條規(guī)定:“為了保護專利權(quán)人的合法權(quán)益,鼓勵發(fā)明創(chuàng)造,推動發(fā)明創(chuàng)造的應(yīng)用,提高創(chuàng)新能力,促進科學(xué)技術(shù)進步和經(jīng)濟社會發(fā)展,制定本法?！钡^之于作品使用的大眾需要,對于技術(shù)方案的復(fù)制與模仿則要求較高的技術(shù)門檻,通常由產(chǎn)業(yè)界具備一定生產(chǎn)技術(shù)能力的企業(yè)實施。由此,對專利權(quán)的限制較之于著作權(quán)也要寬松很多,雖然也有強制許可的制度設(shè)計,但在實踐中很少被激活。正是這種較強的獨占性,也導(dǎo)致對專利權(quán)的保護,很有可能帶來不可估量的社會成本,特別是有關(guān)等同侵權(quán)的適用,還有可能阻塞創(chuàng)新與競爭的通道。針對立法規(guī)范中形成的制度弊端,司法機關(guān)對群體利益的反饋更有優(yōu)勢。(45)Jessica Litman, Digital Copyright, New York: Prometheus Books, 2006.按此,美國學(xué)者伯克和萊姆利提倡,以專利法中的創(chuàng)造性、權(quán)利要求的內(nèi)容、等同原則等作為政策杠桿,由司法機關(guān)主導(dǎo)形成符合創(chuàng)新結(jié)構(gòu)的事后政策。(46)Dan L. Burk, Mark Lemley, “Policy Levers in Patent Law,” Virginia Law Review, vol.89, no.7 (November 2003), pp.1575-1696.這同樣為停止侵害責任適用方式在專利法領(lǐng)域的制度嘗試提供了理論依據(jù)。

我國《專利法》規(guī)定了發(fā)明、實用新型與外觀設(shè)計三種發(fā)明創(chuàng)造,其中發(fā)明的授權(quán)要求最高,審查過程也最為嚴苛,對實用新型與外觀設(shè)計的要求則相對較低。但是對依據(jù)相應(yīng)專利享有的權(quán)利及能夠獲得的法律救濟,三者幾乎沒有差別?！秾＠ā芬?guī)定專利權(quán)人對發(fā)明創(chuàng)造享有實施權(quán),亦即其能夠控制以生產(chǎn)經(jīng)營為目的的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口專利產(chǎn)品等行為。這些行為均可以進一步置于復(fù)制性再現(xiàn)與模仿性再現(xiàn)的分析框架中進行區(qū)分,對技術(shù)方案未做任何調(diào)整,直接對專利產(chǎn)品進行以生產(chǎn)經(jīng)營為目的的制造、使用、許諾銷售、銷售和進口行為,均屬于復(fù)制性再現(xiàn);以與專利權(quán)技術(shù)方案有所區(qū)別而進行的制造、使用、許諾銷售、銷售及進口行為,則應(yīng)納入模仿性再現(xiàn)的范疇。就發(fā)明專利而言,前者對應(yīng)著侵權(quán)判定的相同侵權(quán)原則,后者對應(yīng)著侵權(quán)判定的等同侵權(quán)原則。

就發(fā)明專利而言,針對適用相同侵權(quán)原則認定的復(fù)制性再現(xiàn)的專利侵權(quán)行為,應(yīng)該通過唯一且確定的方式實現(xiàn)停止侵害,立即停止對專利產(chǎn)品的使用、制造、許諾銷售、銷售、進口等行為。對于適用等同原則認定的模仿性再現(xiàn)的專利侵權(quán)行為,則應(yīng)該依據(jù)等同侵權(quán)判定中“功能—手段—效果”三步測試法,(47)即“被控產(chǎn)品或方法,是否以與專利發(fā)明實質(zhì)相同的手段、實施實質(zhì)相同的功能、獲得實質(zhì)相同的效果”。參見徐卓斌: 《美國專利等同侵權(quán)判定的“三步法”及其啟示》,《法律適用(司法案例)》2018年第8期,第106—110頁。對于等同的程度進行區(qū)分,完全相同或與專利權(quán)技術(shù)方案高度接近的,應(yīng)采取接近于復(fù)制性再現(xiàn)的停止侵害適用方式;對于等同程度較低的,則應(yīng)允許繼續(xù)使用,豁免其侵權(quán)責任;對于等同程度處于中間狀態(tài)的,則需要在個案中根據(jù)創(chuàng)造性高低、投入成本、盈利情況等因素,確定限制銷售范圍與方式、限制銷售場景與數(shù)量、附加情況說明等不同的停止侵害責任適用方式。對實用新型專利和外觀設(shè)計專利而言,由于其未經(jīng)實質(zhì)審查,在侵權(quán)判定中也存在更多主觀因素的影響,對于侵權(quán)行為中實施的技術(shù)方案或設(shè)計方案與專利權(quán)指向的方案存在差異的情形,應(yīng)參照發(fā)明專利中的模仿性再現(xiàn)的侵權(quán)行為,確定適當?shù)耐Ｖ骨趾ω熑芜m用方式。

(四) 商標權(quán)停止侵害責任適用方式類型化的制度實現(xiàn)

在商標法的制度宗旨中,商標權(quán)的保護對于保護消費者利益、商品生產(chǎn)者和經(jīng)營者利益,以及促進市場經(jīng)濟的整體發(fā)展,都具有現(xiàn)實意義。與專利權(quán)和著作權(quán)通過對智力成果的保護激勵創(chuàng)新的制度邏輯不同,商標權(quán)的保護客體是識別性商業(yè)標記,其獲得法律保護的正當性在于通過商業(yè)環(huán)境下的持續(xù)性商標使用行為,在消費者認知中形成商標與特定商品之間的聯(lián)系,使消費者通過商標聯(lián)想到商品,商標使用行為的內(nèi)部要素也體現(xiàn)為商業(yè)性和識別性。(48)劉維: 《論商標使用行為的獨立性》,《現(xiàn)代法學(xué)》2021年第43卷第6期,第62—76頁。因此,在商標侵權(quán)的判定中,消費者成為不可或缺的角色,相關(guān)的商標使用行為是否構(gòu)成侵權(quán),需要從擬制的消費者(49)我國《商標法》上侵權(quán)判定的擬制主體是“相關(guān)公眾”,即消費者+經(jīng)營者?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條規(guī)定:“商標法所稱相關(guān)公眾,是指與商標所標識的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費者和與前述商品或者服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者。”對于相關(guān)公眾范圍界定的進一步研究,可參見李永明、劉筱童: 《商標法中“相關(guān)公眾”的范圍界定》,《浙江大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》2019年第49卷第6期,第103—115頁。視角出發(fā),判斷在特定的購物場景下,是否會基于對商標的誤認,發(fā)生商品來源的混淆。商標侵權(quán)判定中主觀因素的影響更為顯著,區(qū)分停止侵害責任的適用方式也更具可行性與必要性。

商標權(quán)的消極效力大于積極效力已成學(xué)界共識,《商標法》中也有所體現(xiàn): 注冊商標的專用權(quán),以核準注冊的商標和核定使用的商品為限;而消極效力卻延伸到了近似商標與類似商品,同時規(guī)范假冒商標與仿冒商標的行為。顯然,前者是復(fù)制性再現(xiàn)的商標使用行為,后者是模仿性再現(xiàn)的使用行為,前者構(gòu)成侵權(quán)不需要考量混淆可能性要件,實際上是一種純粹客觀的比對,而后者則需要達到容易導(dǎo)致混淆的程度,受到擬制的相關(guān)公眾主體角色和主觀因素的影響。此外,《商標法》第57條還規(guī)定了幾種構(gòu)成商標侵權(quán)的行為,分別是銷售侵犯商標權(quán)的商品,偽造、擅自制造注冊商標標識或銷售相關(guān)標識,更換注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場,為商標侵權(quán)行為提供便利條件以幫助實施侵權(quán)行為,以及對商標權(quán)造成其他損害的情形。這些行為中,銷售侵犯商標權(quán)的商品既可以指向假冒商標,也可以涵蓋仿冒商標;偽造、擅自制造注冊商標標識或銷售相關(guān)標識則限定為與注冊商標相同的標識;反向假冒的行為則直接割斷了商品與商標的聯(lián)系,危害商標功能的實現(xiàn),(50)張炳生: 《論商標功能的實現(xiàn)途徑與反向假冒的危害》,《政法論壇》2005年第6期,第167—173頁。雖然沒有對注冊商標的復(fù)制與模仿行為,但可以擬制為假冒商標的行為;至于幫助實施侵權(quán)行為,可以同時出現(xiàn)于假冒商標與仿冒商標之中。綜合來看,復(fù)制性再現(xiàn)的商標使用行為包括: 假冒商標、銷售假冒商標的商品、偽造、擅自制造注冊商標標識或銷售相關(guān)標識、反向假冒,以及為假冒商標行為提供便利條件以幫助實施侵權(quán)行為;模仿性再現(xiàn)的商標使用行為包括: 仿冒商標、銷售仿冒商標的商品,以及為仿冒商標行為提供便利條件以幫助實施侵權(quán)行為。

對于復(fù)制性再現(xiàn)的商標使用行為,停止侵害責任的適用應(yīng)采納唯一確定的方式,即停止對相應(yīng)商標的使用行為;對于模仿性再現(xiàn)的商標使用行為,停止侵害責任的適用則需要與混淆可能性這一侵權(quán)判斷標準相連接。具體而言,對于無混淆或少量混淆的情形,停止侵害的請求不應(yīng)得到支持,其結(jié)果是被告可以繼續(xù)使用相應(yīng)商業(yè)標識;對于造成相關(guān)公眾普遍混淆的情形,應(yīng)該以接近復(fù)制性再現(xiàn)行為的法律評價,通過停止使用實現(xiàn)停止侵害責任;對于混淆程度處于中間狀態(tài)的情形,則應(yīng)該根據(jù)商標的知名度、商標的顯著性、被告商標使用性行為的地域范圍等因素,根據(jù)混淆可能性的程度高低,確定行業(yè)內(nèi)區(qū)別性提示、全社會區(qū)別性提示、限定使用范圍等方式,通過阻斷聯(lián)想,降低混淆可能性,達到停止侵害的救濟效果。

結(jié) 語

姓名權(quán)保護的司法實踐,受到知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域限制停止侵害責任在侵權(quán)行為成立后無條件適用的啟發(fā),本研究試圖對停止侵害責任的適用方式進行類型化區(qū)分,而喬丹姓名權(quán)案的初步嘗試在推理邏輯和正當性論證方面顯著不足。事實上,需要在相互沖突的制度利益之間進行衡量、侵權(quán)行為對姓名權(quán)的侵害方式、程度及后果,以及侵權(quán)行為生成客體財產(chǎn)利益價值來源的多樣性,分別為商標性使用侵犯姓名權(quán)糾紛中,停止侵害責任適用的類型化提供了必要性、正當性及可行性三個方面的支撐。知識產(chǎn)權(quán)同樣滿足前述要件,通過借鑒權(quán)利束理論,在深入分析知識產(chǎn)權(quán)特點的基礎(chǔ)上,基于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利客體形式與實質(zhì)的二分結(jié)構(gòu),可以將使用知識產(chǎn)權(quán)客體的行為區(qū)分為復(fù)制性再現(xiàn)與模仿性再現(xiàn)。對模仿性再現(xiàn)行為,可以依據(jù)侵害程度的差異,建構(gòu)停止侵害責任適用方式的類型。通過這一分析框架,將重新解構(gòu)侵害著作權(quán)、專利權(quán)和商標權(quán)的行為,在知識產(chǎn)權(quán)部門法中實現(xiàn)對停止侵害責任適用方式的類型化。這一理論推演和解釋路徑,立足我國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的現(xiàn)實問題,旨在建構(gòu)中國自主知識體系,(51)王亞華、王睿: 《建構(gòu)中國自主知識體系的理論認識和路徑思考——以集體行動理論為例》,《上海交通大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2023年第31卷第8期,第7—20頁。從權(quán)利實現(xiàn)和權(quán)利救濟的角度,以司法手段矯正立法過程中可能存在的利益偏差,通過個案裁判,達成知識產(chǎn)品的創(chuàng)造者、使用者、競爭者、投資者以及社會公共利益之間的價值平衡。