秦宗文　張卓妮

［摘 要］ 在涉案企業(yè)合規(guī)改革中，合規(guī)有效性是預(yù)防紙面合規(guī)的重要保障。然而，合規(guī)有效性證明存在紙面證明的風(fēng)險，即證據(jù)形式為紙面、證據(jù)形成于紙面、證據(jù)審查在紙面。其主要原因為：對合規(guī)有效性證明本質(zhì)認(rèn)識不到位，主要表現(xiàn)為對動態(tài)的、非悔罪性的證明對象認(rèn)識不足；對合規(guī)有效性證明標(biāo)準(zhǔn)的說服功能、歷時性特性認(rèn)識不足；對合規(guī)有效性證明方法的自由證明、管理技術(shù)性特性認(rèn)識不足；相關(guān)試點經(jīng)驗在傳播時產(chǎn)生話語變異與指引變異，阻礙了合規(guī)有效性證明體系的構(gòu)建進(jìn)程。為應(yīng)對紙面證明的風(fēng)險，完善合規(guī)有效性證明路徑，應(yīng)實現(xiàn)從靜態(tài)到動態(tài)、從單一到多元、從紙面到現(xiàn)場的轉(zhuǎn)變；具體而言，第三方組織應(yīng)運用多種證據(jù)和管理學(xué)方法評估企業(yè)合規(guī)的較佳實踐，尤其要關(guān)注企業(yè)家的合規(guī)意識以判斷企業(yè)合規(guī)文化是否形成。檢察機(jī)關(guān)可允許多方提供合規(guī)有效性相關(guān)證據(jù)、多元實質(zhì)審查第三方組織的合規(guī)考察書面報告并出具案例報告、敘述合規(guī)有效性的理由。

［關(guān)鍵詞］ 合規(guī)有效性 第三方組織 較佳實踐

［中圖分類號］ DF73? ［文獻(xiàn)標(biāo)識碼］ A ［文章編號］ 1008—3642（2023）05—0091—09

自最高人民檢察院推行涉案企業(yè)合規(guī)改革以來，“紙面合規(guī)”屢屢見諸報端［1－2］。司法實踐已有部分企業(yè)因紙面合規(guī)被提起公訴①。當(dāng)下改革的一大重點就是相關(guān)主體如何證明企業(yè)合規(guī)有效性，即證明“企業(yè)在涉罪領(lǐng)域已完善治理結(jié)構(gòu)、健全內(nèi)部規(guī)章制度并能逐步形成全面合規(guī)管理體系”。目前，《涉案企業(yè)合規(guī)建設(shè)、評估和審查辦法（試行）》（以下簡稱《辦法（試行）》）和《關(guān)于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機(jī)制的指導(dǎo)意見（試行）》（以下簡稱《指導(dǎo)意見（試行）》）將合規(guī)有效性證明過程分為企業(yè)建設(shè)合規(guī)、第三方監(jiān)督評估組織（以下簡稱“第三方組織”）評估合規(guī)（未啟動第三方機(jī)制的小微企業(yè)合規(guī)，由檢察院負(fù)責(zé)評估）、檢察院審查合規(guī)和聽證會驗收合規(guī)（非必要環(huán)節(jié)），并就合規(guī)有效性的標(biāo)準(zhǔn)與目標(biāo)等問題作出了規(guī)定。而司法實踐存在一方面力圖杜絕紙面合規(guī)、另一方面又用紙面材料證明合規(guī)有效性的悖論。企業(yè)及其負(fù)責(zé)人很可能借合規(guī)之名逃避刑事責(zé)任、花錢買刑，繼而侵蝕司法公正。目前，合規(guī)有效性證明有諸多問題尚待探討。

一、涉案企業(yè)合規(guī)有效性的證明實踐及其“紙面化”風(fēng)險

合規(guī)有效性證明是在通常所述的合規(guī)有效性驗收環(huán)節(jié)最終實現(xiàn)的。然而，根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》，驗收的含義是為“按照一定標(biāo)準(zhǔn)檢驗而后收下”，是一種行政流程化的表述。這個概念偏重于從事后視角、靜態(tài)視角審視合規(guī)，可能導(dǎo)致檢察機(jī)關(guān)在驗收時“打卡”合規(guī)有效性所需的各項要素，而忽略企業(yè)合規(guī)的建設(shè)過程與實效。合規(guī)有效性證明意為“用證據(jù)以探求合規(guī)有效性之真?zhèn)巍?，它不僅從求真的角度審視合規(guī)，還關(guān)注了合規(guī)全流程中不同主體在合規(guī)有效性證明中發(fā)揮的作用：企業(yè)在其聘請的專業(yè)人員的協(xié)助下建設(shè)并實施合規(guī)計劃，他向證明自己已經(jīng)實現(xiàn)有效合規(guī)；檢察機(jī)關(guān)通過對案件材料的判斷，自向證明企業(yè)合規(guī)是否有效，做出最終認(rèn)定。

（一）涉案企業(yè)合規(guī)有效性的證明實踐

根據(jù)《辦法（試行）》，若案件適用第三方機(jī)制，第三方組織會在評估合規(guī)有效性情況后向檢察院出具合規(guī)考察書面報告。該報告重點包含六項要素：①企業(yè)是否有效控制涉案合規(guī)風(fēng)險。②是否及時處置違規(guī)違法行為。③是否合理配置合規(guī)管理機(jī)構(gòu)或人員。④是否充分保障合規(guī)機(jī)制所需的人力物力。⑤是否正常運行監(jiān)測、舉報、調(diào)查、處理及合規(guī)績效評價機(jī)制。⑥是否基本形成持續(xù)整改機(jī)制和合規(guī)文化。關(guān)于第⑥點，《辦法（試行）》采取了折中說，即企業(yè)既要圍繞涉罪領(lǐng)域建設(shè)專項合規(guī)計劃，也需以全面合規(guī)為目標(biāo)，逐步增設(shè)合規(guī)內(nèi)容。在司法實踐中，企業(yè)是否仍需全面合規(guī)，各地檢察院做法不一。此外，還有第三方組織要求企業(yè)參照ISO37301 ： 2021《合規(guī)管理體系要求及使用指南》、GB/T35770－2017《合規(guī)管理體系指南》等通行標(biāo)準(zhǔn)。檢察院會側(cè)重審查該報告的客觀中立性而非其具體內(nèi)容，關(guān)注點為：第三方組織的評估方案和考察方法是否適當(dāng)；評估材料是否全面、客觀、專業(yè)；第三方組織是否有不當(dāng)行為。一旦合規(guī)考察書面報告符合以上三點，檢察院通常會采納其最終意見。

若案件未采用第三方機(jī)制，檢察院會承擔(dān)合規(guī)有效性的評估工作。《指導(dǎo)意見（試行）》和《辦法（試行）》未說明檢察院應(yīng)采取的評估方法和合規(guī)有效性標(biāo)準(zhǔn)是否與適用了第三方機(jī)制的案件有所差別。

無論哪種案件，檢察院均可進(jìn)一步組織召開聽證會，最終認(rèn)定合規(guī)的有效性。根據(jù)以往工作規(guī)定，我們可將聽證會的召開要求暫時歸納為：案件在事實認(rèn)定、法律適用、案件處理等方面存在較大爭議，或者有重大社會影響，需要當(dāng)面聽取企業(yè)、第三方組織與其他相關(guān)人員意見的，經(jīng)檢察長批準(zhǔn)，可以召開聽證會②。

（二）涉案企業(yè)合規(guī)有效性證明的“紙面化”風(fēng)險

隨著實踐不斷深入，當(dāng)前合規(guī)有效性證明有陷入“紙面化”的風(fēng)險，即各方大量用紙面材料證明合規(guī)有效性。

1. 第三方組織的合規(guī)考察書面報告形成于紙面

合規(guī)考察書面報告是證明合規(guī)有效性的最主要證據(jù)。第三方組織只有切實有效監(jiān)管企業(yè)，才可保證其報告的可信性。在實踐中，該報告的形成材料多來源于紙面。由于第三方組織的組成人員常為稅務(wù)師、律師、相關(guān)業(yè)務(wù)骨干和地方人大代表等，他們基本不可能長期進(jìn)駐企業(yè)并親身感知合規(guī)。大多數(shù)第三方組織只做到了有次數(shù)實地考察、與企業(yè)管理人員訪談并輔以企業(yè)提供的書面材料，來綜合判斷合規(guī)整改的進(jìn)展情況。

2. 企業(yè)提供的證據(jù)基本為紙面材料

以某企業(yè)涉嫌單位行賄的合規(guī)案件為例，在司法實踐中，企業(yè)通常會向第三方組織提供《合規(guī)計劃書》《合規(guī)經(jīng)營承諾書》《公司內(nèi)部懲處公文》《合規(guī)整改自查報告》《企業(yè)違規(guī)風(fēng)險體檢表》《績效考核管理制度》《企業(yè)合規(guī)考試試卷》《員工禁止行為規(guī)定》《反舞弊合規(guī)管理制度》以及《內(nèi)部審計工作手冊》等材料。而檢察院審閱的合規(guī)考察書面報告又是由第三方組織從這些書面材料中篩選出的信息構(gòu)成的。不過，《辦法（試行）》雖未規(guī)定檢察院審查合規(guī)考察書面報告以外的合規(guī)有效性證據(jù)，但也未禁止其適用。此外，這些證據(jù)時常機(jī)械地復(fù)述法律與行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，大量使用禁止性規(guī)定，存在大而空的現(xiàn)象。它們雖然在紙面上呈現(xiàn)出合規(guī)有效性的表征，但其實質(zhì)運行效果很難顯現(xiàn)在檢察院面前。在該案件進(jìn)展過程中，檢察院工作人員就指出，“該企業(yè)原先的合規(guī)計劃內(nèi)容比較空洞，沒有結(jié)合具體案件犯罪成因制定相應(yīng)的整改對策”③。

3. 檢察院以紙面方式審查以上證據(jù)

檢察院審查證據(jù)是保障第三方組織客觀中立的主要方式，其審查模式表現(xiàn)為兩種。其一，檢察院消極監(jiān)督模式。檢察院通過合規(guī)考察書面報告審查合規(guī)有效性，多為形式審查。尤其在未適用第三方機(jī)制的案件中，證據(jù)提供者基本只有企業(yè)。檢察院若以紙面方式審查合規(guī)有效性，很可能會被企業(yè)構(gòu)筑的虛假合規(guī)表象迷惑。其二，檢察院強(qiáng)力主導(dǎo)模式。檢察院會與第三方組織開會商談，隨時了解情況，可謂事無巨細(xì)。若檢察院插手太多，第三方組織可能會成為檢察院的代言人。由于當(dāng)下合規(guī)整改期限較短，這種模式逐漸演變?yōu)闄z察院不斷催促企業(yè)和第三方組織加快合規(guī)進(jìn)程，成為一種另類的紙面審查。

盡管檢察院可以增設(shè)聽證會以保障合規(guī)考察書面報告內(nèi)容的可靠性，但目前的聽證會能起到的作用與書面審查無甚差別。目前，聽證會只是一個非必要補(bǔ)充手段，還不能成為合規(guī)有效性證明的核心環(huán)節(jié)；而且，聽證員的多數(shù)意見雖會成為檢察院處理案件的重要參考，但人民監(jiān)督員等聽證員很難把握企業(yè)合規(guī)的具體建設(shè)情況，也欠缺事實判定經(jīng)驗。此外，聽證會不含兩造對抗、居中裁判的內(nèi)容，其發(fā)現(xiàn)合規(guī)有效性證明問題的能力遠(yuǎn)不如訴訟程序。盡管聽證會具備交涉性，但其本質(zhì)還是為體現(xiàn)行政民主化而從司法程序借鑒來的行政手段 ［3］。

二、證明“紙面化”的主觀原因：對合規(guī)有效性證明的本質(zhì)缺乏充分認(rèn)識

作為一類新型案件，涉案企業(yè)合規(guī)案件與一般的刑事不起訴案件有根本差別。它的程序既不同于刑事訴訟程序，也無法與已有的刑事特別程序直接掛鉤。然而，現(xiàn)有的合規(guī)有效性證明程序未能識別合規(guī)特有的理論本質(zhì)，直接導(dǎo)致了證明的紙面化風(fēng)險。

（一）對合規(guī)有效性證明對象的動態(tài)化、非悔罪式特性認(rèn)識不足

證明是人類探求真相的認(rèn)識活動，事實則是證明的對象和基點，在認(rèn)識體系中處于核心地位。在刑事訴訟程序中，司法證明主要探求靜態(tài)的歷史事實。該事實已然成為過去，不能被直接經(jīng)驗感知，只能被推論的方法獲取 ［4］。合規(guī)有效性證明對象是企業(yè)是否已形成一個持續(xù)運營的合規(guī)管理機(jī)制，是一個動態(tài)的、過程漸進(jìn)的事實，既包括過去也包括現(xiàn)實，是“正在發(fā)生的歷史”［5］；既包含企業(yè)針對其合規(guī)風(fēng)險點制訂的合規(guī)計劃，也要求企業(yè)有效實施該計劃并將其滲透到企業(yè)經(jīng)營管理的每一流程和所有環(huán)節(jié)，使之真正發(fā)揮預(yù)防、監(jiān)控和應(yīng)對合規(guī)風(fēng)險的作用 ［6］。這些是紙面材料無法反映的。由于對合規(guī)有效性的動態(tài)特征缺少充分認(rèn)識，目前第三方組織評估的、檢察院審查的基本是過去已發(fā)生的企業(yè)合規(guī)整改活動。即使他們親臨現(xiàn)場觀察企業(yè)合規(guī)計劃的落實情況，次數(shù)也十分有限，難以真切感受到企業(yè)的合規(guī)管理氛圍與動態(tài)運行現(xiàn)狀。

合規(guī)有效性證明對象還具備非悔罪式特性。有理論研究主張從未成年人附條件不起訴制度中尋找經(jīng)驗以促進(jìn)合規(guī)附條件不起訴立法 ［7－8］。二者都為犯罪嫌疑人提供量刑激勵，都有一定長度的考察期，合規(guī)有效性也確有部分悔罪外觀。不過需要注意的是，未成年嫌疑人的悔罪來源于其良心，是一種道德性行為 ［9］。盡管企業(yè)的退繳違規(guī)違法所得行為帶有道德性因素，但其合規(guī)建設(shè)更多來源于本身的運行需求。前者嫌疑人能彌補(bǔ)的法益范圍有限，后者企業(yè)對社會公共利益的填補(bǔ)能力更強(qiáng)，能夠預(yù)防企業(yè)倒閉帶來的不良影響；前者已形成了一定的固化判斷方式，基本為嫌疑人賠償被害人，取得其出具的諒解書并在考察期中不作為違規(guī)違法行為。后者則由于企業(yè)經(jīng)營情況不同、司法實踐不完善，尚無固化的判斷方式。企業(yè)只有積極作為而非消極不為，違法違規(guī)行為才可證明其消除了犯罪風(fēng)險，但這并非紙面材料可以單獨證明的。

（二）對合規(guī)有效性證明標(biāo)準(zhǔn)的說服功能、歷時性特性認(rèn)識不足

從企業(yè)角度出發(fā)，合規(guī)有效性證明標(biāo)準(zhǔn)是證明任務(wù)，企業(yè)需要根據(jù)這個標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行合規(guī)整改以說服第三方組織乃至檢察院卸除刑事責(zé)任；從第三方組織和檢察院角度出發(fā)，該證明標(biāo)準(zhǔn)是衡量基準(zhǔn)，他們需據(jù)此判斷合規(guī)有效性。目前該標(biāo)準(zhǔn)正經(jīng)歷從抽象原則到具象標(biāo)準(zhǔn)的探索過程④，而在具象化過程中，對其特性的認(rèn)識不足帶來了紙面證明風(fēng)險。

1.《辦法（試行）》采取驗收標(biāo)準(zhǔn)而非證明標(biāo)準(zhǔn)的說法，忽視了企業(yè)提供證據(jù)說服第三方組織與檢察院的環(huán)節(jié)

檢察院驗收合規(guī)為“按照一定標(biāo)準(zhǔn)檢驗而后收下”，具有強(qiáng)烈的行政化色彩⑤。這導(dǎo)致企業(yè)及其聘請的專業(yè)人員（主要是律師）可能忽視合規(guī)有效性標(biāo)準(zhǔn)的說服功能。對于律師來講，合規(guī)是非訴化業(yè)務(wù)，與對抗性辯護(hù)不同 ［10］；但在企業(yè)要用合規(guī)有效性換取不被判處刑罰時，合規(guī)便不再是純粹的非訴業(yè)務(wù)。此時律師需要幫助企業(yè)說服檢察院這個司法主體。如果業(yè)務(wù)失敗，企業(yè)還會承擔(dān)刑責(zé)。若各方依舊以非訴和行政化思維看待合規(guī)有效性證明標(biāo)準(zhǔn)，企業(yè)就不會試圖收集更多的言詞證據(jù)來證明合規(guī)有效性，律師也不會參與到企業(yè)合規(guī)的具象建設(shè)中?！霸?jīng)有一個制訂合規(guī)計劃的團(tuán)隊根本沒有去過目標(biāo)企業(yè)進(jìn)行考察，在短短一個月之內(nèi)就把合規(guī)計劃建立起來了”⑥。企業(yè)合規(guī)計劃的建設(shè)和實施可能成為“兩張皮”，從而對未來檢法雙方在審判階段建設(shè)合規(guī)機(jī)制啟動、合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)互認(rèn)與合規(guī)成果確認(rèn)機(jī)制的目標(biāo)產(chǎn)生不利影響⑦。

2.《辦法（試行）》將合規(guī)有效性證明標(biāo)準(zhǔn)細(xì)化為六項要素，雖在大方向上符合實踐需求，但這六項要素之間不僅有重疊關(guān)系，而且其列舉方式忽略了合規(guī)有效性證明標(biāo)準(zhǔn)的歷時性特征，即企業(yè)在建設(shè)合規(guī)體系時的先后順序與未來發(fā)展

在司法實踐中，合規(guī)考察書面報告未必會嚴(yán)格按照這六項要素一一審查。企業(yè)通常會先建設(shè)一個初步的合規(guī)管理機(jī)構(gòu)，組建合規(guī)領(lǐng)導(dǎo)團(tuán)隊逐步建設(shè)合規(guī)風(fēng)險防控體系，隨后修改公司章程，進(jìn)行排查合規(guī)風(fēng)險等具體工作，最后以此為基礎(chǔ)培育合規(guī)文化。合規(guī)文化體現(xiàn)了全面合規(guī)的思想，它要求企業(yè)形成守法光榮、違法可恥的管理氛圍，這并非一朝一夕就能完成，也絕非紙面材料所能證明。企業(yè)尤其是小微企業(yè)，可以很輕松地建立一個合規(guī)計劃，將這些規(guī)定統(tǒng)統(tǒng)囊括其中，卻很難將其持續(xù)實施。如果嚴(yán)格審視，即使適度延長合規(guī)整改期限，企業(yè)合規(guī)有效性也很難達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)。

（三）對合規(guī)有效性證明方法的自由證明、管理技術(shù)性特性認(rèn)識不足

從目前改革趨勢看，法院參與涉案企業(yè)合規(guī)的力度會顯著參加，這就意味著此后不僅檢察院要審查合規(guī)有效性，法院也要面臨著是否采納檢察院關(guān)于企業(yè)合規(guī)有效性的意見。因此，有必要討論其證明方法的本質(zhì)。

使用有證據(jù)能力的證據(jù)并且經(jīng)過正式的證據(jù)調(diào)查程序進(jìn)行的證明稱作嚴(yán)格證明；其他的證明稱作自由證明［11］。嚴(yán)格證明限定探知證據(jù)要用什么樣的證據(jù)方法以及什么樣的證據(jù)方法必須使用什么樣的調(diào)查程序；自由證明則沒有這兩種限制 ［12］。在合規(guī)有效性證明中，嚴(yán)格證明帶來的書面調(diào)查思維慣性影響著檢察院認(rèn)定合規(guī)有效性的方法，檢察院與法院可能將六項要素與合規(guī)考察書面報告中的紙面材料一一對應(yīng)，較為機(jī)械地判斷合規(guī)有效性。

不過合規(guī)有效性證明實質(zhì)上屬于自由證明。一方面，普通刑事案件的犯罪事實以犯罪構(gòu)成要件為主，是相對于客觀真實情況、根據(jù)刑法條文所規(guī)定的構(gòu)成要件進(jìn)行剪裁后的法律事實 ［13］。這種高度抽象的要件事實為嚴(yán)格證明提供了可行性；而企業(yè)是否建立有效合規(guī)的事實并非純粹的法律事實，也基本不可能從中抽象出某些構(gòu)成要件。若案件進(jìn)入審判環(huán)節(jié)，合規(guī)有效性屬于有利于被告人的從寬量刑事實，其證明也為自由證明。另一方面，如果實行嚴(yán)格證明，那么企業(yè)能夠提供的相關(guān)證據(jù)將十分有限。例如，企業(yè)過往經(jīng)營習(xí)慣屬于品格證據(jù)，需被程序規(guī)制。此時證據(jù)數(shù)量較少，合規(guī)有效性證明將過度依賴合規(guī)考察書面報告與其他紙面材料，從而帶來潛在的合規(guī)腐敗問題。

如果說自由證明是宏觀上的證明方法，那么推定和歸納推理等就是微觀上的證明方法或技術(shù)。在合規(guī)有效性證明中，常見證明方法尚未和管理學(xué)科知識充分結(jié)合。與其說合規(guī)是法律活動，不如說是企業(yè)的內(nèi)部管理活動或是行為科學(xué) ［14］。而這些管理活動很難全部顯示在紙面上。例如，普通案件的證明少不了物證的收集與使用，但合規(guī)案件很少有直接反映合規(guī)有效性的物證；又如，合規(guī)案件中的證據(jù)跨學(xué)科且專業(yè)性強(qiáng)，包含大量企業(yè)管理規(guī)范和管理活動相關(guān)內(nèi)容，往往超出辦案人員的知識范圍，需要書面審查以外的管理科學(xué)介入以協(xié)助判斷；再如，司法機(jī)關(guān)在普通案件中積累了大量言詞證據(jù)應(yīng)用經(jīng)驗，但合規(guī)案件中企業(yè)內(nèi)部人員的言詞可信度不夠強(qiáng)，也難以被有效審查，而外部人員又不全面了解企業(yè)的運營情況，加之第三方組織和企業(yè)提供的證據(jù)來源單一，彼此之間可能會虛假印證。另外，檢察院與法院普遍持有書面審查的思維慣性可能使得證明紙面化風(fēng)險加劇。

需要特別注意的是企業(yè)合規(guī)文化的證明方法。合規(guī)文化類似于其他案件中的“非法占有目的”“故意”和“過失”等，其落腳點在企業(yè)內(nèi)部人員的主觀心理。主觀心理的證明本就是一個世界性難題，隱蔽的內(nèi)心世界很難外顯，人類的認(rèn)識有其固有局限 ［15］。但“故意”“過失”等主觀因素證明經(jīng)驗又不能直接化用到合規(guī)案件中。和一般的法律行為不同，合規(guī)有效性的主觀心理體現(xiàn)為企業(yè)員工對合規(guī)規(guī)范的感知、認(rèn)識、學(xué)習(xí)能力以及企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)在面對風(fēng)險時的謹(jǐn)慎程度、決策偏好等。目前，第三方組織往往用考試來測試企業(yè)人員，這種方法較為僵化，且多是對書面規(guī)范的重復(fù)。

三、證明“紙面化”的實踐成因：試點經(jīng)驗的話語變異與指引變異

由于涉案企業(yè)合規(guī)改革尚在試點階段，各地檢察院都在“摸著石頭過河”，此時司法實踐尤其是試點經(jīng)驗對合規(guī)有效性證明的哺育作用尤為重要。各地檢察院以及法院不僅需要積攢足夠的證明經(jīng)驗，也需要向其他單位尤其是試點單位學(xué)習(xí)借鑒。未來的合規(guī)立法也需從試點經(jīng)驗中披沙揀金，將合規(guī)有效性證明相關(guān)規(guī)定以文本方式逐漸優(yōu)化。合規(guī)有效性證明的一系列問題在被立法固定前后，會經(jīng)歷一個“具象－抽象－具象”的螺旋上升過程。試點單位首先在辦案中探索，立法者將其經(jīng)驗抽象為一個初步的證明體系，然后更多的檢察院在立法基礎(chǔ)上繼續(xù)將抽象的證明體系具象化，不斷往復(fù)。然而，試點經(jīng)驗在傳播中發(fā)生了話語變異與指引變異，使得其中包含的證明標(biāo)準(zhǔn)、方法等或機(jī)械性地存于紙面或隱而不現(xiàn)，這阻礙了合規(guī)有效性證明體系的構(gòu)建進(jìn)程。

1. 試點經(jīng)驗的話語變異表現(xiàn)為話語趨同

企業(yè)的基本情況、章程和經(jīng)營方式不同，第三方組織的評估方案與報告不同，檢察院的驗收方式不同，聽證會的程序也不同。自然，合規(guī)有效性證明本應(yīng)“千人千面”，但其間的不同之處并未體現(xiàn)在已公開的案例之中。理論研究者與司法工作者除非直接接觸合規(guī)案件的辦理過程，否則在閱讀案件時很容易產(chǎn)生一種案件大同小異之感。在各地檢察院官網(wǎng)和報紙中，一個案例的敘述架構(gòu)通常如下。

某企業(yè)雖涉嫌某罪，但情節(jié)較輕，相關(guān)人員認(rèn)罪態(tài)度良好，且該企業(yè)對當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)貢獻(xiàn)不小，故而檢察院決定對其適用合規(guī)試點。第三方組織由律師、相關(guān)專業(yè)人員等構(gòu)成，對某公司開展為期幾個月的合規(guī)考察工作。第三方組織定期向檢察院報告企業(yè)合規(guī)情況。檢察院還會制發(fā)檢察建議等其他工作。企業(yè)也簽署了承諾書，開展了合規(guī)培訓(xùn)、發(fā)放合規(guī)手冊、排查相關(guān)犯罪風(fēng)險等活動。整改期滿后，第三方組織認(rèn)定整改合格。檢察院牽頭召開聽證會后驗收合格。最后，企業(yè)煥發(fā)生機(jī)，為社會持續(xù)創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)價值。

此類敘述屬于新聞報道，便于大眾理解。但讀者若往下細(xì)究，就會產(chǎn)生很多疑問。對企業(yè)員工的合規(guī)測試是否走過場？合規(guī)官獨立性如何？企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)是否從內(nèi)心覺得違規(guī)可恥？聽證會在向企業(yè)和第三方組織提問時是否專業(yè)并反映了公眾心聲？若以上問題皆為是，有何證據(jù)證明？可見，這樣的敘述方式雖然提高了試點經(jīng)驗的傳播度，但忽略了個體的成功經(jīng)驗，也導(dǎo)致了第三方組織和檢察院的判斷“黑箱”；甚至可以說，這樣的試點經(jīng)驗與法律法規(guī)無甚差別。加之各單位也會受到已公布的官方案例的影響，其典型案例敘述方式愈發(fā)趨同。

2. 試點經(jīng)驗的指引變異表現(xiàn)為非主流證明經(jīng)驗逐漸流失

例如，自從最高人民檢察院公布第二批企業(yè)合規(guī)典型案例后，其包含的“第三方監(jiān)督評估”“異地監(jiān)督考察”和“合規(guī)互認(rèn)”等概念增加了，而未采取第三方機(jī)制的合規(guī)案件報道逐漸變少了，詳細(xì)論述相關(guān)案件證明經(jīng)驗的新聞數(shù)量也有所下降。然而，未采取第三方機(jī)制的合規(guī)案件由于相關(guān)文本規(guī)定少且涉案企業(yè)多為小微企業(yè)，恰恰更需要汲取多方證明經(jīng)驗，給檢察院以更多指引。

究其原因，這些話語變異和指引變異可以分為無意識和有意識兩種。后者指語言使用者在講話時有意識地選擇語言中語音、詞匯或語體的某一種變異形式 ［16］。即使是同一個合規(guī)案例，敘述者也可根據(jù)需要在文本中使用完全不同的表述方式和邏輯架構(gòu)，從而向外傳遞不同的合規(guī)有效性證明經(jīng)驗。誠然，合規(guī)試點經(jīng)驗的話語變異與指引變異是不可避免的。因為試點經(jīng)驗顯然不會自動從試點方轉(zhuǎn)移到學(xué)習(xí)方，政策試點的推廣須要經(jīng)過話語的組織、傳播和生產(chǎn)才能得以發(fā)生 ［17］。各地檢察院不可能全程觀察試點辦案過程。試點經(jīng)驗只有被概括為文本才能被檢察系統(tǒng)學(xué)習(xí)。文本越濃縮精煉，經(jīng)驗就越能快速傳播，從而加快立法進(jìn)程。然而，話語建構(gòu)和經(jīng)驗總結(jié)的過程可能是一個離實際經(jīng)驗越來越遠(yuǎn)的過程，對試點經(jīng)驗的編輯和轉(zhuǎn)譯常常導(dǎo)致試點成功的某些關(guān)鍵要素在話語的建構(gòu)中趨于流散 ［18］。

試點經(jīng)驗的話語變異與指引變異給各地的合規(guī)有效性證明帶來了操作疑惑。試點的證明經(jīng)驗既難以真正全面還原也不好參考，加劇了證明紙面化的風(fēng)險。企業(yè)若機(jī)械使用文本所載的試點經(jīng)驗，就會發(fā)現(xiàn)只要制作一個寫滿了法律和行業(yè)規(guī)范的合規(guī)計劃、按部就班培訓(xùn)員工、在涉罪領(lǐng)域小心謹(jǐn)慎，就能夠符合《辦法（試行）》的規(guī)定。若第三方組織和檢察院機(jī)械使用文本所載的試點經(jīng)驗，就會發(fā)現(xiàn)難以區(qū)分企業(yè)合規(guī)計劃的文本和實踐，依舊會陷入合規(guī)有效性證明困難的泥沼。

四、合規(guī)有效性證明的路徑完善：從靜態(tài)到動態(tài)、從單一到多元

合規(guī)有效性證明的紙面化風(fēng)險會導(dǎo)致企業(yè)合規(guī)對司法、對社會的價值難以體現(xiàn)，不利于涉案企業(yè)合規(guī)改革深層目標(biāo)的實現(xiàn)?！吨泄仓醒腙P(guān)于加強(qiáng)新時代檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督工作的意見》特別提到，檢察院應(yīng)充分發(fā)揮法律監(jiān)督職能作用，服務(wù)保障經(jīng)濟(jì)社會高質(zhì)量發(fā)展⑧。本次改革正是在國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化大背景下檢察院擴(kuò)展法律監(jiān)督內(nèi)涵、參與社會治理的產(chǎn)物。它是將法治嵌入市場活動、干預(yù)市場主體行為、促進(jìn)市場運行法治化的全新路徑，是提升國家經(jīng)濟(jì)實力以及整體利益的重要保障 ［19］?？梢?，本次改革的理想狀態(tài)是企業(yè)能夠真正融入我國治理體系和治理能力現(xiàn)代化的建設(shè)之中。這就需要企業(yè)合規(guī)有效性證明從紙面走到現(xiàn)場、從以報告為主走到多元證明。

（一）第三方組織的評估應(yīng)從靜態(tài)走向動態(tài)

1. 企業(yè)建設(shè)與實施的合規(guī)計劃應(yīng)當(dāng)是符合其經(jīng)營情況的“較佳實踐”（better practice）

在管理學(xué)中有“最佳實踐”（best practice）概念，意為一種顯示出優(yōu)于其他方法和結(jié)果的、用于實現(xiàn)最終目標(biāo)的最知名的方法、技術(shù)或經(jīng)過驗證的流程；但若一個企業(yè)的合規(guī)管理活動只有成為最佳實踐才是有效合規(guī)，那就意味著它要學(xué)習(xí)標(biāo)桿企業(yè)，完成同行業(yè)、同規(guī)模企業(yè)中的最好做法。然而，企業(yè)管理機(jī)制并非形成于朝夕之間，留給企業(yè)的整改時間有限，讓企業(yè)實現(xiàn)最佳實踐過于勉強(qiáng)。故而，“較佳實踐”的概念更為合適，即每一個企業(yè)的合規(guī)計劃應(yīng)當(dāng)根據(jù)其自身特點，盡可能地采取符合其經(jīng)營狀況的更優(yōu)管理路徑。第三方組織不會在一開始就要求企業(yè)滿足全部合規(guī)要求，而是要求企業(yè)在建設(shè)和實施合規(guī)的過程中不斷優(yōu)化，在評估期滿后實現(xiàn)屬于它自己的較佳實踐。

較佳實踐的優(yōu)勢在于，它不對企業(yè)強(qiáng)求一致，從而避免了法條適用機(jī)械化的問題?！吨腥A人民共和國刑法》罪名繁雜，企業(yè)又各有其行業(yè)與規(guī)模，官方難以制定一個“公式化”合規(guī)計劃的“萬能模板” ［20］；而且，“較佳實踐”是一種動態(tài)而非靜態(tài)的理念，企業(yè)可以在其經(jīng)營實踐中不斷調(diào)整符合它的管理機(jī)制，這也符合合規(guī)事實動態(tài)化的特點。

試舉一例。《辦法（試行）》第9條規(guī)定，涉案企業(yè)應(yīng)當(dāng)為合規(guī)管理機(jī)制的有效運行提供必要的人員、培訓(xùn)、宣傳、場所、設(shè)備和經(jīng)費等人力、物力保障。企業(yè)員工在處理企業(yè)數(shù)據(jù)或者對外交往時，如果感到自己的行為較為敏感，應(yīng)當(dāng)能夠通過企業(yè)內(nèi)部系統(tǒng)較快地尋找到其需要的企業(yè)相關(guān)規(guī)定，以判斷自身行為是否合規(guī)。如果該企業(yè)是一個只從事某一行業(yè)、缺少技術(shù)和資金支持的小微企業(yè)，本來沒整合過自己的內(nèi)部資料，而現(xiàn)在它將與其從事行業(yè)有關(guān)的規(guī)定紙質(zhì)化并放在固定辦公地點，員工可以前往翻看；或更進(jìn)一步將規(guī)定電子化并歸納成表格等，即完成了自己的較佳實踐。如果一個企業(yè)規(guī)模較大、資源充沛且員工人數(shù)眾多，那么以上做法就不僅不夠便捷，還可能造成疏漏，不足以證明企業(yè)合規(guī)有效性。企業(yè)可以與其他信息技術(shù)公司合作，搭建云平臺，在其上分門別類地存儲企業(yè)內(nèi)部規(guī)定。平臺還會跟蹤相關(guān)法律修改情況，提醒企業(yè)根據(jù)法律修改規(guī)定；還能夠保留員工在平臺上的瀏覽記錄，作為判定員工行為合規(guī)的主觀意愿證明材料。

2. 第三方組織應(yīng)有對企業(yè)管理有一定了解的人員，并運用管理學(xué)知識把握合規(guī)有效性標(biāo)準(zhǔn)的六項要素

第三方組織只有掌握企業(yè)管理知識，才能更準(zhǔn)確地判斷合規(guī)有效性，使得合規(guī)評估走出紙面，走向企業(yè)實際活動。例如，企業(yè)管理學(xué)在績效評價機(jī)制和企業(yè)合規(guī)的關(guān)系方面成果頗豐，也有較為成熟的方法可供應(yīng)用 ［21］。第三方組織可以利用專業(yè)知識制定指標(biāo)，評估企業(yè)的績效評價機(jī)制是否科學(xué)可行、是否對員工行為起到了正向合規(guī)激勵的作用，從而認(rèn)定該績效評價機(jī)制是否與企業(yè)合規(guī)實施效果有因果關(guān)系。

此外，第三方組織還可以利用回歸模型測算企業(yè)是否提高了其監(jiān)測、舉報、調(diào)查、處理機(jī)制的運行水平。通過建立回歸模型，第三方組織可以得出因變量（監(jiān)測、舉報、調(diào)查、處理機(jī)制）和多個自變量（監(jiān)測機(jī)制的具體組成制度）之間的關(guān)系。例如，企業(yè)可以考慮為舉報人設(shè)立保密熱線，提高對不當(dāng)行為的及時發(fā)現(xiàn)能力。而要了解保密熱線是否實現(xiàn)了預(yù)期目標(biāo)，需要幾條信息，包括熱線是否有效（“神秘測試員”報告）、人們是否實際使用它（使用數(shù)據(jù)）、他們?nèi)绾问褂盟ㄊ盏降碾娫掝愋偷臄?shù)據(jù)）、公司對指控的反應(yīng)（回復(fù)時間、調(diào)查完成時間、調(diào)查結(jié)果、結(jié)果傳達(dá)）以及員工是否愿意撥打熱線電話（定期調(diào)查員工情緒）［14］。第三方組織應(yīng)當(dāng)將這些測算方式與信息寫入報告，而非僅是“企業(yè)已達(dá)到合規(guī)有效性標(biāo)準(zhǔn)”。

3. 第三方組織應(yīng)重點關(guān)注企業(yè)家的合規(guī)意識，以判斷企業(yè)是否逐漸形成合規(guī)文化，是否兼顧專項合規(guī)與全面合規(guī)

在我國，企業(yè)家對企業(yè)的影響舉足輕重，絕大多數(shù)違法行為都離不開企業(yè)家的決策。他們不僅是在關(guān)鍵抉擇時刻、在十字路口選定最佳路線的人 ［22］，還會通過影響最低管理層級的操作人員的決策來實現(xiàn)參與組織目標(biāo) ［23］。加之我國企業(yè)絕大多數(shù)為小微企業(yè)，它們的家族化色彩使其管理更多地依賴于管理者之間的私人信任而非制度化的約束 ［24］?？梢姡谖覈弦?guī)背景下，所謂合規(guī)文化往往就是企業(yè)家的合規(guī)意識。第三方組織應(yīng)著重從企業(yè)家開始，培養(yǎng)其合規(guī)守法、積極參與社會治理的精神，并通過企業(yè)運營體系自上而下地、垂直地將這種企業(yè)家精神滲透到整個企業(yè)中。如此，領(lǐng)導(dǎo)層會做出守法決策，執(zhí)行層也會正確執(zhí)行決策。

有學(xué)者指出，在企業(yè)董事會或高級管理人員作出合規(guī)承諾的情況下，企業(yè)有望形成一種對違法違規(guī)零容忍的價值理念，樹立“合規(guī)創(chuàng)造價值”“合規(guī)優(yōu)先于業(yè)務(wù)”的企業(yè)文化 ［25］。而這種承諾能否得以落實，還需要運用管理學(xué)知識。以企業(yè)家的決策偏好為例，它意為決策者在面對幾個選項或備擇方案時選擇其中某一選項或備擇方案 ［26］。以虛開增值稅專用發(fā)票罪為例，此類發(fā)票在特定經(jīng)濟(jì)活動中的不可或缺性和經(jīng)濟(jì)效用性會誘發(fā)企業(yè)的違法逐利行為 ［27］。這多與企業(yè)家的冒險意識相關(guān)。企業(yè)家越大膽冒進(jìn)，企業(yè)就越容易鋌而走險，為了牟取高額利益而犯錯。如果他在交易時更傾向于選擇謹(jǐn)慎、風(fēng)險低、經(jīng)營范圍與公司規(guī)模相稱的公司，他的員工在執(zhí)行決策時也持謹(jǐn)慎態(tài)度，那么這個企業(yè)就更可能具備合規(guī)文化，從而實現(xiàn)合規(guī)文化的較佳實踐。第三方組織就需運用管理科學(xué)將企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)的這種決策偏好數(shù)據(jù)化、顯像化。若因變量是風(fēng)險決策偏好，那么自變量可以是企業(yè)的期望落差，即實際業(yè)績與期望水平之差距。在期望落差及歷史期望順差的狀態(tài)下，企業(yè)家將隨著差距的增加而冒險地從事創(chuàng)新性活動、破壞性活動 ［28］。

（二）檢察院的驗收應(yīng)從單一走向多元

1. 檢察院可擴(kuò)充除合規(guī)考察書面報告以外的證據(jù)來源

除了合規(guī)考察書面報告外，第三方組織還應(yīng)將據(jù)以判斷合規(guī)有效性的其他證據(jù)交由檢察院實質(zhì)判斷。例如，較之于公司章程，公司獎懲記錄的說服力更強(qiáng)。此外，檢察院應(yīng)允許企業(yè)提供合規(guī)有效性相關(guān)證據(jù)。由于較佳實踐屬于過程性事實，證據(jù)是隨著合規(guī)整改的進(jìn)展而不斷產(chǎn)生的，律師可以將訴訟思維融入合規(guī)非訴業(yè)務(wù)中，幫助企業(yè)盡快固定證據(jù)。需注意，在適用第三方機(jī)制的案件中，企業(yè)提供證據(jù)是一種次要方法、補(bǔ)充性方法；但在未適用第三方機(jī)制的案件中，企業(yè)提供證據(jù)則變成了最主要方法。失去了第三方組織這個監(jiān)督主體，企業(yè)很可能選擇性提供對己有利的證據(jù)。此時，檢察院應(yīng)適時補(bǔ)位，定期或不定期派員考察企業(yè)合規(guī)運行情況，還可以試著挑選有相關(guān)知識的退休人員在企業(yè)坐班，親歷企業(yè)的整改過程，直接觀察其較佳實踐。

2. 檢察院可擴(kuò)大聽證會驗收范圍并提高聽證會的程序的對抗性

目前的聽證會由檢察院主導(dǎo)，而一旦檢察院在報告時有引導(dǎo)性發(fā)言，可能會導(dǎo)致聽證會“走過場”。故而檢察院的作用應(yīng)當(dāng)是幫助聽證會把握合規(guī)有效性的尺度，將驗收工作交由聽證會推進(jìn)，并提高聽證程序的對抗性。為避免聽證形式化，檢察院應(yīng)確保各方發(fā)表意見并辯論，綜合各方意見裁量取舍并加強(qiáng)意見說理 ［29］。聽證會只解決企業(yè)能否持續(xù)有效整改這個事實問題，而不必討論法律問題。此外，合規(guī)有效性不僅要求企業(yè)實現(xiàn)經(jīng)營和管理模式的去犯罪化，也要實現(xiàn)前置的去違法化 ［30］。如果一個小微企業(yè)在完成合規(guī)建設(shè)后，檢察院還將其移送行政處罰，那么該企業(yè)可能會面對難以承受的經(jīng)濟(jì)壓力。此時如果聽證會有相關(guān)行政人員在場，便可促進(jìn)合規(guī)互認(rèn)，行政機(jī)關(guān)可減輕處罰或酌情不處罰。

3. 驗收完畢后，檢察院應(yīng)出具一份較完整的案例報告。其文本可借鑒裁判文書的寫作形式而非新聞報道的形式，從而更好地對外傳遞個別化的證明經(jīng)驗

當(dāng)前各地在交流合規(guī)有效性證明經(jīng)驗時，多采取新聞報道的方式。新聞報道雖精確精煉，但沒有裁判文書詳實充分。裁判文書的常見寫作方式會包括案件事實、證據(jù)目錄、爭議焦點、雙方意見以及裁判者的說理過程，法律論證內(nèi)容相較于新聞報道具有獨特優(yōu)勢。如果把法官判決看成雖取向于法律但不是由法律確定的決定，其不僅應(yīng)根據(jù)法律的尺度而且根據(jù)公正和理性決定之要求來衡量，那么法律論證就獲得了獨立和核心的意義［31］。一個企業(yè)合規(guī)有效性結(jié)論不是自然而然存在的，需要通過說理才得以證立，也需要說理才得以被制約。

檢察院在案例報告內(nèi)公開心證過程還可以避免理由“黑箱”，增加社會公眾對合規(guī)改革的可接受度，進(jìn)而提高司法公信力。公眾的常識判斷會以切身感受與個案認(rèn)知為基礎(chǔ) ［32］。合規(guī)不起訴畢竟是一個減輕甚至消除犯罪者刑責(zé)的改革，我國對待犯罪又長期持有“有功必賞、有罪必罰”的態(tài)度。即使檢察院已經(jīng)完成了合規(guī)有效性證明，但案例報告如果沒有充分的說理過程，就難以應(yīng)對公眾檢驗并回應(yīng)社會需求。合規(guī)改革目前還處于探索階段，相關(guān)案例數(shù)量不多，司法效率與司法公正之間尚無明顯價值沖突，強(qiáng)化案例報告的說理過程不會加重司法資源的過度緊張問題。

具體到說理方法，雖然裁判文書通常采取“事實與法律截然二分”的寫作結(jié)構(gòu)，但不同的案例報告可以依照其需求而作出適當(dāng)改變，嘗試采取不同的說理方式。無論是法律三段論的邏輯說理，還是分析性的修辭說理，抑或增強(qiáng)敘事的故事性說理，均可被涵蓋其中。這樣可以激勵報告文本從過度一致的政策話語中釋放自身。多樣化的說理方法可以促進(jìn)立法有效地吸收實踐經(jīng)驗，加速立法進(jìn)程。不過，公開心證并不等于事無巨細(xì)地說明。對于用來證明合規(guī)有效性的主要證據(jù)以及主要證據(jù)鏈條的形成，檢察院應(yīng)當(dāng)予以充分說明。對涉及企業(yè)商業(yè)秘密和個人隱私的內(nèi)容，檢察院可以依法不予披露。試點單位在說理時，可以重點論述其獨有的方法和經(jīng)驗，以便于其他單位學(xué)習(xí)借鑒。

結(jié)語

涉案企業(yè)合規(guī)有效性證明以防范紙面合規(guī)為主要目標(biāo)，其本身仍有陷入“紙面化”的風(fēng)險。作為參與合規(guī)有效性證明的主體，第三方組織和檢察院可以將動態(tài)化、多元化的證明精神融入合規(guī)有效性證明之中，通過考察“較佳實踐”、培養(yǎng)企業(yè)家合規(guī)意識、擴(kuò)充合規(guī)證據(jù)材料范圍、強(qiáng)化說理過程等具體路徑化解“紙面化”風(fēng)險。另外，各地法院正在逐步開展合規(guī)工作，探索檢法協(xié)作參與合規(guī)整改之路。本文的研究可為法院在審判階段開展合規(guī)工作、考察合規(guī)有效性提供一些參考。

注釋：

①紙面合規(guī)意為虛假合規(guī)，即企業(yè)并沒有切實有效地建設(shè)合規(guī)管理體系，只是“走過場”。根據(jù)最高人民檢察院報道，截至2023年2月18日，有67家企業(yè)未通過監(jiān)督評估，企業(yè)或企業(yè)負(fù)責(zé)人被依法起訴追究刑事責(zé)任。

②參見《人民檢察院審查案件聽證工作規(guī)定》第4條。

③這一內(nèi)容來自某企業(yè)涉嫌單位行賄的合規(guī)案件中第三方組織提交的監(jiān)督報告。

④參見《企業(yè)合規(guī)監(jiān)督考察制度改革的理論與實踐研討會精彩實錄》中吳洪淇研究員的發(fā)言，載微信公眾號“悄悄法律人”，2021年10月19日。

⑤參見《現(xiàn)代漢語詞典》（商務(wù)印書館2016年版）第1513頁。詞典舉例：“驗收工作”“大橋竣工驗收后才能交付使用”。

⑥參見“‘企業(yè)合規(guī)改革視野下刑事實體法的修改與完善研討會綜述”，載微信公眾號“薊門一體化刑事法論壇”，2022年5月9日。

⑦2023年3月23日，最高人民法院院長張軍在全國法院學(xué)習(xí)貫徹全國兩會精神電視電話會議上指出，人民法院可以研究同檢察機(jī)關(guān)共同做好涉案企業(yè)合規(guī)改革。

⑧參見《中共中央關(guān)于加強(qiáng)新時代檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督工作的意見》。

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責(zé)任編輯：曲崇明

*本文系第一作者主持的國家社科基金重點項目“‘類似行為證據(jù)的刑事證明功能研究”（項目編號：21AFX015）的部分研究成果。

收稿日期：2023－02－01

作者簡介：秦宗文，南京大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師，法學(xué)博士；張卓妮，中國社會科學(xué)院大學(xué)法學(xué)院博士研究生。