霍存福

摘 要｜樊山的法律思想，首推其“情理法”觀。樊山發(fā)現(xiàn)了“情理”作為網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)而存在這一事實(shí)，實(shí)際是區(qū)分了上位情理、下位情理；樊山喊出了“情理外無(wú)法律”，堪與沈家本“不能舍情理而別為法也”相媲美，都是對(duì)“情理法”關(guān)系的深刻揭示。樊山與他官不同，為令長(zhǎng)、為臬藩時(shí)，皆“自治文牘”，不假手僚屬。故其“情理法”觀，是通過(guò)批語(yǔ)判詞的零星的、連續(xù)的方式表達(dá)出來(lái)的。樊山入仕前讀律三年，知法、也遵法，但更主張變通法、活用法、突破法；他論“法”，多有“情”“理”參與；主張婚田爭(zhēng)訟適用情理斷案，刑案雖須遵守例案，但也得情理通順，故他斷案，“專(zhuān)補(bǔ)律意所不及”。樊山之“理”，多指法理：有刑事法規(guī)則、民間交易規(guī)則、程序法規(guī)則及行政慣例，但也指事物規(guī)律之事理、日常行為邏輯、對(duì)官員或百姓行為原理的推測(cè)等；樊山的許多“理”，不古板、卻活潑，又不和稀泥、恪守界限，一些事理經(jīng)抽象即可提升為法律原則；“理”包含“罰惡”，也兼寓“賞善”；其“人情、事理”之“理”，往往與人性相關(guān)聯(lián)；有的“理”，已被“法”所限定，不再無(wú)條件使用。“情”具有多層面性，“情節(jié)”意義上的“情”，講求“情罪相符”，變通為“原情而略法”；“人情”意義上的“情”，講求“情法兼盡”，變通為“體諒人情”；“情法兩欠”時(shí)，主要指“人情”未盡。樊山言“情、理與法三者皆講不去”，可能是今人“情理法”并提的源頭之一。

關(guān)鍵詞｜樊山；情理；法律；法官箴言

作者簡(jiǎn)介｜霍存福，沈陽(yáng)師范大學(xué)法律文化研究中心主任，教授，從事法律史、法律文化研究。

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樊山的法律思想，首推其“情理法”觀。2018年，筆者撰文討論沈家本的“情理法”觀，以薛允升、樊山為比較對(duì)象；因選題限制，當(dāng)時(shí)涉及樊山者，相對(duì)粗略，沒(méi)有展開(kāi)［1］。2019年，在給康建勝博士《新舊之間：〈樊山政書(shū)〉中的清末變法與省級(jí)司法》一書(shū)作序時(shí)，我曾說(shuō)過(guò)：

作為舊學(xué)體系養(yǎng)成的官僚精英，樊增祥對(duì)傳統(tǒng)法律精神的理解是深邃的。以“情理法”而言，他以為：“天下事皆論情理，盡人皆知。至情理中又有情理，則非天資高、才識(shí)敏者不知也?！保?］實(shí)際上，他發(fā)現(xiàn)了“情理”是作為網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)而存在的這樣一個(gè)事實(shí)、這樣一種特征。這一點(diǎn)，無(wú)人能及。同時(shí)，他又是通達(dá)的。是他也唯有他喊出了“情理外無(wú)法律”，以為“抱舊本者不知，講西例者亦未合也”［3］。這一命題，堪與沈家本“不能舍情理而別為法也”［4］相媲美。

僅此兩點(diǎn)，樊山對(duì)“情理法”關(guān)系的認(rèn)識(shí)，就已經(jīng)是那個(gè)時(shí)代的經(jīng)典，在某些方面不輸沈家本；但在時(shí)代性、開(kāi)放性上，他又不如沈家本。這源于樊山的經(jīng)歷、職任與沈家本不同，機(jī)遇也異。本文擬就樊山的“情理法”觀，作一個(gè)較為全面的分析，以就正于方家。

一、樊山其人其事其書(shū)

樊山“文章、政事儼然大家，詩(shī)歌、判牘皆有盛名”?！翱贾羞M(jìn)士后，從政幾近三十年”，“在清末政壇上具有典型的模范意義”［5］。

（一）樊山其人

樊山（1846—1931），名增祥，字嘉父，號(hào)云門(mén)，別署樊山，晚又號(hào)鰈翁、天琴老人，湖北恩施人。年少發(fā)憤苦讀，考秀才、中舉人，光緒三年（1877）中進(jìn)士，繼點(diǎn)翰林。四年（1878）秋，入荊州知府倪文蔚幕；冬，入武昌知府方大湜幕。散館后，外放以知縣用。八年（1882）夏，入湖北按察使黃彭年幕；光緒十年（1884）正月至十三年（1898）十一月，先后出任陜西宜川（1年10個(gè)月）、咸寧（9個(gè)月）、富平（10個(gè)月）、長(zhǎng)安（6個(gè)月）等縣知縣，因丁母憂(yōu)解任。十五年（1889）秋至翌年七月，入總督張之洞（先廣州、后武昌）幕；十七年（1891）底題補(bǔ)咸寧（1年1個(gè)月）知縣；十九年（1893）二月至二十四年（1898）八月任渭南（6年）知縣；二十五年（1899）二月以道員銜在直隸總督榮祿府，參武衛(wèi)軍事；二十七年（1901）六月升為陜西按察使，八月署理陜西布政使；二十八年（1902）初回陜西按察使本任，十二月調(diào)任浙江按察使；二十九年（1903）九月赴浙江任途中奉朝命回陜西按察使任，并署理布政使；三十年（1904）十一月實(shí)授陜西布政使，三十二年（1906）十月因陜甘總督升允彈劾而免職；三十四年（1908）六月開(kāi)復(fù)江寧布政使，宣統(tǒng)元年（1909）五月護(hù)理兩江總督（7個(gè)月）。宣統(tǒng)三年（1911）九月，新軍攻南京城，樊山攜布政使關(guān)防，棄職避至滬上租界。袁世凱執(zhí)政時(shí)，官參政院參政。樊山“累世將門(mén)，至君用文學(xué)著”［6］。

（二）樊山其事

樊山文學(xué)、政事皆佳。文學(xué)上，他師事張之洞、李慈銘，詩(shī)作頗豐，為同光時(shí)期的著名詩(shī)人。已經(jīng)整理點(diǎn)校出版者，逾七千首；有待整理者尚有數(shù)千。而據(jù)傳，其遺篇?jiǎng)t有三萬(wàn)。以致其“治名為詞章所掩”［1］，即“為官辦事的能力為‘詩(shī)名所掩”［2］。政事上，樊山受張之洞影響最大，張是其為官為政的楷模。樊山中進(jìn)士后，張之洞任滿(mǎn)回京，當(dāng)?shù)弥竭@些年來(lái)終日宴集唱酬，吟風(fēng)弄月，耽于風(fēng)雅，張之洞十分失望，謂：“子其終為文人乎？事有其大且遠(yuǎn)者，而日以風(fēng)雅自命，孤吾望矣?！狈绞芙蹋氨M屏所為詞章之學(xué)”，向張“請(qǐng)業(yè)”；于是二人相談，“達(dá)晝夜不止，相與上下千古，舉凡時(shí)政得失之由、中外強(qiáng)弱之形、人才消長(zhǎng)之?dāng)?shù)，每舉一事，必往復(fù)再三，窮其原始，究其終極”［3］。樊山也自稱(chēng)張之洞“于京邸，教以經(jīng)世之學(xué)”［4］。此外，朋友陶在銘對(duì)樊山的影響也較大。受陶之做官前應(yīng)先“學(xué)從政”而免致“以民命為試手之具”等說(shuō)法的影響，樊山丁父憂(yōu)時(shí)“讀律三年”，這在進(jìn)士中是少見(jiàn)的；且陶在銘“備員讞局，仁斷為上臺(tái)所信”，其決獄風(fēng)格也影響樊山。同時(shí)，樊山也吸收當(dāng)時(shí)官箴書(shū)中的有益成分，用于實(shí)際。如汪輝祖“官須自做”的提醒［5］，他任知縣時(shí)“不用丁幕”［6］，反映他是博學(xué)多取的通人。

樊山也曾自言其上述變化，“吾三十以前，專(zhuān)騖詞章；通籍后，乃復(fù)討究世務(wù)”，后者正反映其受張之洞影響的一面。對(duì)于文學(xué)、政事之間的關(guān)系，一方面，他說(shuō)吾“三十九歲作令，憶宋人筆記稱(chēng)‘歐公最精吏事，乃于民事悉心體驗(yàn)。猶記壬午（1882）歲，秀水尚書(shū)與陳藍(lán)洲書(shū)云：‘作令十余年，于聽(tīng)訟稍有把握。余當(dāng)時(shí)以為過(guò)，及身親之，而后知其難也”，故特意致力于吏事修為。另一方面，他又講“吾于吏事、文藝，皆由深思力學(xué)以底于熟，故能以吟嘯自?shī)剩环凉隆保?］，自信吏事、文學(xué)兩不耽誤，以回應(yīng)他人作詩(shī)誤事的質(zhì)疑?？傊?，在吏事方面，尤其在最為核心的聽(tīng)訟斷獄上，他一則遠(yuǎn)紹歐陽(yáng)修“文學(xué)止于潤(rùn)身，政事可以及物”的理念［8］，二則近參陜西巡撫陶模寄信陳豪言縣令聽(tīng)訟十余年才“稍有把握”之訓(xùn)導(dǎo)［1］，反映了他對(duì)政事處理尤其是聽(tīng)訟斷獄的信念、操守，淵源有自。在渭南縣衙，樊山于“獄訟稀簡(jiǎn)”時(shí)修葺官舍，“其聽(tīng)訟之所曰‘鏡煙堂，用陸平原‘我靜如鏡，民動(dòng)如煙語(yǔ)也。治事之舍曰‘身云閣”，然后才是“每以政暇，觴詠其間”的紫蘭堂、交花舫、畫(huà)妃亭、晚晴軒、東風(fēng)亭等［2］，反映其以吏事為先的深層意識(shí)。朋友陶在銘，曾將樊山治縣與自己比較，認(rèn)為“君彈琴而治，余戴星出入，而治才之相去，寧止三舍而已”［3］，以為兩人的治術(shù)，竟然有宓子賤與巫馬期的任人與任力之間的巨大差異，自愧弗如［4］。實(shí)際上，他們兩人是相互學(xué)習(xí)、互相勉勵(lì)的摯友。

樊山為官的兩個(gè)時(shí)期，第一階段任知縣時(shí)的行跡，他的學(xué)生兼姻親余誠(chéng)格，所作敘文記述較詳。該文作于光緒二十年（1894）即樊山做渭南知縣的第二年，共講了四層意思［5］：

一為樊山幾任知縣的經(jīng)歷及任官風(fēng)格?！凹戎]選，得陜之宜川令，抵任七月，而調(diào)居省邑。不三歲又以禮去官?！?，還秦，授渭南令。其為政尚嚴(yán)，而宅心平恕，所遇大吏皆推誠(chéng)相與，故得自行其志”?；臼欠覈?yán)厲政策與儒家寬平仁恕為政理念的混合。這兩者的調(diào)和，叫“嚴(yán)而不殘”，史上多有，如漢雋不疑、宋陳希

亮等［6］。

二為樊山“達(dá)于吏治”的原因。樊山因“貧賤日久，閱歷世故三十余年，其于物態(tài)詭隨、情偽百變，無(wú)不揣摩已熟。又上至節(jié)鎮(zhèn)，下至令長(zhǎng)，出入賓幕，更事最多，故尤達(dá)于吏治”。貧賤經(jīng)歷，使其洞悉人生百態(tài)；數(shù)度入幕磨練，幾度出任縣令，對(duì)于中高層、及基層官署的運(yùn)作程式、規(guī)則，也已經(jīng)熟稔，故能應(yīng)付自如。

三為樊山善于聽(tīng)訟的表現(xiàn)。一是最初的聽(tīng)訟沖動(dòng)，“少時(shí)好聽(tīng)人折獄，無(wú)當(dāng)意者。嘗曰：‘使吾操丹筆從事，故當(dāng)與此輩小異。至是，果符曩言”。做了知縣，兒時(shí)的愿望成為現(xiàn)實(shí)。二是他本人的聽(tīng)訟盛況：“每聽(tīng)訟，千人聚觀。遇樸訥者，代白其意，適得其所欲言；其桀黠善辯、以訟累人者，一經(jīng)抉摘，洞中窾要，皆駭汗俯伏，不得盡其詞。乃從容判決，使人人快意而止。故先生所至，良懦懷恩，豪強(qiáng)屏息；而于家庭釁嫌、鄉(xiāng)鄰爭(zhēng)斗，及一切細(xì)故涉訟者，尤能指斥幽隱，反復(fù)詳說(shuō)，科其罪而又白其可原之情，直其事而又?jǐn)`其自取之咎，聽(tīng)者駭服，以為詗察而得，實(shí)則熟于世情、長(zhǎng)于鉤較，因此識(shí)彼，聞一知十，故凡所侔揣，無(wú)不奇中?！闭蒙瓢D惡的態(tài)度、曲直分明的做法，比較明顯。而其原情決獄，頗得儒家斷案之要義；比對(duì)鉤較，又得西漢廉明吏趙廣漢的鉤距之談話(huà)術(shù)［1］，含有法家“術(shù)治”要旨。前者多反映其“勤求民隱”，后者似又多體現(xiàn)其“綜核精嚴(yán)”［2］。

四是樊山的為官理念?！懊啃锌h，一馬一仆，裹糧往反，不費(fèi)民間一錢(qián)。其治盜，皆身自捕逐，立就擒縛。嘗謂人曰：‘作吏最苦，臨事貴速。若晝寢夜宴，寄權(quán)于人，其所亡失，不知凡幾矣?！眲t他做事以恤民、不擾民為原則［3］；對(duì)重事如捕盜，也能躬親；所謂“臨事貴速”，除了他勤理速?zèng)Q的執(zhí)著外，還有“不假手吏權(quán)”這一為吏真諦。

后來(lái)王森然、錢(qián)海岳、邵鏡人等關(guān)于樊山這一時(shí)期事跡的記述，大抵皆祖余城格［4］。但好友陶在銘云樊山任咸寧、渭南知縣時(shí)，“刑名錢(qián)谷、箋啟會(huì)計(jì)之屬，皆身自為之”，尤其治渭南，“虓虣改行，風(fēng)俗清美，他州之民，稱(chēng)渭南為仙界，時(shí)有越境控訴者”［2］。其記實(shí)能補(bǔ)余城格之缺，評(píng)價(jià)也能與之互相發(fā)明。

樊山為官的第二時(shí)期，也即其任按察使、布政使階段，諸書(shū)記載不多?！肚迨犯濉窡o(wú)樊山專(zhuān)傳，只在《貽穀傳》載軍機(jī)大臣鹿傳霖率已革布政使樊增祥等為隨員，查辦歸化城副都統(tǒng)文哲琿侵吞庫(kù)款一事［5］，《李瑞清傳》載宣統(tǒng)三年，江寧新軍與浙軍合攻南京城，布政使樊增祥棄職走一事［6］。倒是光緒二十八年（1902）六月二十四日，樊山作于陜西按察使任上的書(shū)跋，講到“吾作吏亦如作文，不為高奇刻深，但取行吾之意，亦能如乎人人之意而止。其大要不過(guò)一‘熟字”［7］，頗能反映樊山做臬司、藩司的基本遵循：一則，“作吏”“不為高奇刻深”，乃是其平恕意；“但取行吾之意”，準(zhǔn)確反映其個(gè)性頗強(qiáng)；“亦能如乎人人之意”，則其也不違背人情世故。

（三）樊山其書(shū)

樊山任官的這兩個(gè)時(shí)期，都有相應(yīng)的官牘存在。反映其知縣時(shí)治事情況的是《樊山批判》，光緒二十三年（1897）縣衙刊刻。他因“服官十年，凡有訟牒，皆手自批答，先后殆以萬(wàn)計(jì)”［1］。任渭南知縣之次年，遂集歷年批詞、判詞為《批判》十四卷付梓。反映其臬藩時(shí)治事情況的為《樊山政書(shū)》。任秦臬、秦藩、江藩期間，樊山仍以批復(fù)府州縣民人呈詞、控詞及官吏稟、詳?shù)鹊臅?shū)面形式，處理公務(wù)及參與案件審理，宣統(tǒng)二年（1910）他匯集其秦臬以來(lái)十年的公牘，成《樊山政書(shū)》二十卷，付梓刊行［2］。

《樊山批判》顯示了樊山躬親政事的工作方式。最初任宜川、咸寧、富平、長(zhǎng)安等4縣知縣期間，樊山就“勞形案牘”“身先群吏”［3］，養(yǎng)成了“凡有訟牒，皆手自批答”的習(xí)慣；數(shù)量最多的“批”，皆樊山親手創(chuàng)為。在數(shù)量上，“所存批多判少，良由批詞隨來(lái)隨答；至案經(jīng)訊結(jié)，則由吏人敘供擬判，茍大意不相背謬，即亦不復(fù)潤(rùn)飾。惟案情較重及近怪者，乃據(jù)案手自作判”。而經(jīng)他的大手筆所作文牘，除了民間傳抄、同僚索觀外，也被師友贊譽(yù)和推重。老師李慈銘謂樊山的“公牘別是人間一種文字，可與入官者作前馬”；朋友沈曾植也云：“古今政書(shū)雖伙，求其切情入理、雅俗共喻者蓋尟?！币詾榉街芭惺聻楠?dú)有心得”。這鼓勵(lì)了他再接再厲，繼續(xù)躬親聽(tīng)訟，躬親作批，親力親為，并有意“錄副”，作結(jié)集出版的準(zhǔn)備。當(dāng)然，在樊山，對(duì)批詞的功能是認(rèn)識(shí)明確的：“大率訟牒之來(lái)，不外準(zhǔn)駁兩途，訟師即持是以覘官之能否。每一批出，能抉摘紕漏，動(dòng)中窾要，使無(wú)情者不得肆其诪張，而冤結(jié)者先有伸理之望，未經(jīng)訊鞫，而人心震動(dòng)矣。至升堂判決，平情斷事，枉直分明，使觀者同聲稱(chēng)快，固亦居官之一樂(lè)也。”當(dāng)然，其中“以批為判者，正自不乏”，實(shí)際已經(jīng)包含了具體的處理意見(jiàn)［4］。

《樊山政書(shū)》是《樊山批判》的延續(xù)。做臬司、藩司的樊山，“其自治文牘，一如為令長(zhǎng)時(shí)”；而其影響，也如前一樣，“每一批詞掛發(fā)，吏民傳寫(xiě)殆遍”，甚至“秦中官報(bào)”也以其“公牘為資料”；老師張之洞“最?lèi)?ài)”樊山之文，“每秦報(bào)至鄂，欣然披覽。時(shí)對(duì)僚屬誦之，且曰：‘云門(mén)下筆有神，每言出若口，必與人異；已而曰：‘藩司官不為小，而好作諧語(yǔ)，是其一病”，反映了嚴(yán)師對(duì)愛(ài)徒的那種既欣賞又嗔怪的復(fù)雜情感。任江藩時(shí)，樊山“亦時(shí)有批答，為人傳誦”［5］。只不過(guò)，省級(jí)司法的特點(diǎn)，不再需要他躬親升堂聽(tīng)訟，而主要是通過(guò)“或批復(fù)府州縣文稟，或判決百姓訟案，或者申詳部院，或者訪查民隱”［6］，按樊山的說(shuō)法，主要是作“紙上判斷”［7］，即以書(shū)面形式參與事務(wù)處理與案件審理了。錢(qián)海岳《樊樊山方伯事?tīng)睢分^：“公由縣令陟方面，出入十余年，所至盡心冤獄，宣布恩意，治不尚赫赫名，謇直有大臣節(jié)，而為詞章所掩，故天下或僅矣詞人稱(chēng)公?！保?］所說(shuō)皆為實(shí)情。尤其“盡心冤獄”一層，在《樊山政書(shū)》中表現(xiàn)至為明顯。

本文以《樊山政書(shū)》所收批、書(shū)后、札、詳?shù)任臅?shū)為對(duì)象，對(duì)從光緒二十七年（1901）至宣統(tǒng)二年（1910）共10年間的樊山“情理法”思想，進(jìn)行一個(gè)專(zhuān)門(mén)的考察。就樊山的經(jīng)歷而言，他“少為名士，中為強(qiáng)干吏，晚殆躋封圻”［9］，知縣時(shí)期的《樊山批判》相應(yīng)于“強(qiáng)干吏”，臬藩時(shí)期的《樊山政書(shū)》相應(yīng)于“躋封圻”，后者也是他思想的成熟期，相對(duì)穩(wěn)定，值得探討。

學(xué)界研究樊山的不多，僅有幾篇博碩論文，而涉及他“情理法”觀的就更少。何勤華教授曾就收文455件的《樊山判牘》，從其“尚無(wú)判決意見(jiàn)的稟詞、呈詞”中，看出“樊增祥在受理各案時(shí)的法律意識(shí)和法律觀念是很強(qiáng)的”。因?yàn)榧词埂霸谔幚砑彝ベ狆B(yǎng)、婚姻、繼承、時(shí)效、立嗣、借貸、民事訴訟、土地糾紛等一系列民事案件時(shí)，適用的準(zhǔn)則幾乎都是《大清律例》上有規(guī)定的條文”，并列舉了樊山在15個(gè)判牘中所適用的許多具體法律規(guī)定、一系列法律原則的細(xì)節(jié)［1］。這是樊山之“法”。那么，“情理”如何呢？滋賀秀三在揭示“情理”含義時(shí)曾列舉了13個(gè)案例，勤華教授認(rèn)為，這“雖然使我們對(duì)情理的認(rèn)識(shí)更為直觀，但在把握‘情理一詞時(shí)仍嫌單薄和籠統(tǒng)”，故他的進(jìn)一步研究，除了揭示清代雍正、乾隆、道光、同治間的8個(gè)案件所涉“情理”的具體含義外，更詳細(xì)列示了《樊山判牘》中樊增祥詮釋“情理”內(nèi)容的14例，以為補(bǔ)充和修正［2］。這對(duì)我們的后續(xù)研究，很有啟發(fā)。雖然，這種具體指出“情理”內(nèi)涵的研究方式，繁瑣、辛苦也略嫌笨拙，但卻是揭示其真諦的唯一辦法。因?yàn)榉降摹扒槔矸ā庇^，主要來(lái)自于其司法過(guò)程中的觸動(dòng)與感悟，星星點(diǎn)點(diǎn)，只言片語(yǔ)，散見(jiàn)于其批詞、判詞中，不去窮盡羅列，就無(wú)法得其全貌。

友人沈曾植評(píng)價(jià)樊山批判“切情入理，雅俗共喻”［3］，民國(guó)間書(shū)家刻其公牘，也言其“雅俗共賞，入理切情”［4］，這些都是從文學(xué)的角度進(jìn)行的。但文學(xué)的“情理”與法律的“情理”關(guān)聯(lián)甚緊。

二、樊山的“法”觀念

（一）剝離“情理”看法律

剝離“情、理”以呈現(xiàn)其“法”觀念的單純，可以作為分析樊山“情理法”觀的邏輯起點(diǎn)。剝離本身，當(dāng)然是一種假設(shè)。實(shí)際情況是，樊山并無(wú)孤立的、單純的法觀念，多是與“情、理”相連的。

考察樊山的法觀念、法意識(shí)，可以從兩個(gè)方面進(jìn)行。一是從他對(duì)下屬的要求中考察，二是分析他本人的說(shuō)法與態(tài)度。角度也有兩個(gè)，一是他對(duì)法律的知悉和遵守，二是他的法可變通、法可活用的說(shuō)法和態(tài)度，其核心是突破法律規(guī)定。

1．知法、遵法

以臬司、藩司的上官身份俯瞰下屬府縣的樊山，對(duì)“深知律意”從而“判斷精審”的知縣，贊賞有加，如臨潼縣李令［5］、華陰縣崔令［6］；對(duì)熟悉例案、“律意精通”襄助知府的幕賓（刑名師爺），他也深表敬意［7］。樊山所理解的吏才、吏干，包括了熟悉律例、處事合法——他欣賞知府、知縣們“才明例熟”，因?yàn)橹獣浴袄忻鹘保?］，是治事理政的前提；他也樂(lè)見(jiàn)知縣們辦事“吏干日增”，尤其是做事“俱能合法”［9］。所以，樊山在批示中，一再要求下屬依法審理案件，如“按律定擬”［10］，“依律準(zhǔn)情，從輕科斷”［11］，“依律準(zhǔn)理，執(zhí)法原情”等［12］，盡管此時(shí)的后兩者已經(jīng)有了“情”“理”的介入，而非純粹的“按律”“依律”一項(xiàng)內(nèi)容了。

樊山本人是熟悉法律的。他熟悉當(dāng)時(shí)的一些行政類(lèi)規(guī)矩，“邑紳稟留本官，例有明禁”［1］，“例載：官員遷調(diào)，不準(zhǔn)百姓乞留”［2］，他清楚地方不可“違例”乞求。同時(shí)，有個(gè)刑事案件的批復(fù)，樊山辨別高焦氏推跌妯娌致死，系“過(guò)失殺人”而非“斗毆?dú)⑷恕?，從地方擬罪之絞監(jiān)候改為贖刑，表明其深悉《大清律例》中“斗毆律”“過(guò)失（殺傷）律”的差別［3］，尤其能反映他在司法上也是強(qiáng)項(xiàng)，而非僅僅擅長(zhǎng)詩(shī)詞。所以，我們能看到，樊山在批復(fù)中，每每用法律精神或法律規(guī)定，衡量府縣申上的案件。凡籠統(tǒng)或粗略地提及法意者，用抽象的“法”字較多：比如，“借賑營(yíng)私，法當(dāng)懲究”［4］，“此等淫僻無(wú)恥之人，法無(wú)可貸”［5］，“動(dòng)手打人，法宜懲責(zé)”［6］；又如，“聚眾逞刁、挾制求脫”之劉坎坎，及“統(tǒng)眾撲城”之刀匪劉三瘋子，“罪惡昭著，法無(wú)可寬”［7］；另如，“以謀財(cái)害命重情誣告”他人，“陷人重辟，法所難容”［8］；樊山甚至有時(shí)會(huì)指出應(yīng)判處的具體刑罰，如“庇護(hù)賭匪，指父瘋痰”，“不孝之尤，法當(dāng)杖斃”［9］；“法當(dāng)分別枷杖，斥革記過(guò)”［10］。另有一些，樊山則能指出具體的律文或例文：如“簽、會(huì)各匪，罪本當(dāng)誅；而又持械拒捕，例得格殺勿論”［11］；又如，“誣告反坐，例有明文。至以強(qiáng)劫誣人，尤為險(xiǎn)惡”［12］；“遠(yuǎn)年陳賬，利上滾利，律有明禁，法當(dāng)嚴(yán)懲”，對(duì)貪得無(wú)厭的奸商，可照“重利盤(pán)剝律”治罪［13］。他對(duì)這些律例文字是熟知的，引用如“例文云”，而且對(duì)地方斷案之“引例科罪”［14］，也一看即知。

樊山“法”觀念的這一部分，可以概括為法應(yīng)遵守、（違）法不可逃兩方面。前者主要對(duì)官員而言，他們應(yīng)知曉律例、通曉律例，且應(yīng)遵守法；后者則對(duì)所有作奸犯科的違法犯罪者而言，無(wú)論官、民，違犯即應(yīng)受處罰，無(wú)可逃刑。

2．變通法、活用法、突破法

但在樊山那里，一則，出于對(duì)法律（規(guī)則）本身特性的認(rèn)識(shí)，他又對(duì)遵守法律（規(guī)則）一事提出靈活性的要求，反對(duì)“以死法制生人”或“以生人而拘于死法”；再則，進(jìn)入司法過(guò)程的樊山，主張“死法活用之”“緩獄速成之”，并希圖“于不合例之中”，求得司法者意圖的貫徹。這可以抽象為法可變通、法可活用，構(gòu)成樊山“法”觀念的第二個(gè)層面。

（1）不“以死法制生人”，不“以生人而拘于死法”

樊山之法，較為廣泛，既包括國(guó)家律例、諸部章程，也包括地方長(zhǎng)官行政上所定的規(guī)矩。樊山曾為陜西義倉(cāng)定下了“專(zhuān)收谷、豆而不收麥”的規(guī)矩，考慮的是“麥性不耐久儲(chǔ)（三年必須出易）”而“豆、谷可儲(chǔ)十年”；但遇到環(huán)境變化，比如“邠州地性高寒”，“儲(chǔ)麥亦可耐十年之久”，則過(guò)去所慮之事即可折中，也就是應(yīng)當(dāng)允許這些地方的義倉(cāng)“專(zhuān)儲(chǔ)麥?zhǔn)?。為此，樊山批?zhǔn)邠州“每畝三升，專(zhuān)儲(chǔ)麥?zhǔn)保?］，以及鳳翔縣義倉(cāng)也可“收麥”的請(qǐng)求［2］，而打破了自己所定的規(guī)矩。

這其中的道理是：法的特性，或規(guī)則所具有的共性，是其不能范圍一切。即使其在立法時(shí)盡可能周詳?shù)乜紤]了一切，仍然不能范圍一切。因之，“法應(yīng)被遵守”的這種剛性的原則性，并不意味著不允許變通，否則這種原則性的剛性就成了“死法”；允許變通就意味著應(yīng)當(dāng)具有柔性、靈活性，原來(lái)的“法”也就成了“活法”。“死法”與“生人（活人）”的關(guān)系——不“以死法制生人”［1］，或不“以生人而拘于死法”［3］，就是樊山的立場(chǎng)。而其由來(lái)，是起因于法律（規(guī)則）不能范圍一切的局限性；而法律在展開(kāi)或運(yùn)轉(zhuǎn)中，必然會(huì)成為“死法”或“死規(guī)矩”，因之，“死法”不阻礙“生人（活人）”，就會(huì)是經(jīng)常遇到的問(wèn)題。

（2）“死法活用之”，“緩獄速成之”

法律（規(guī)則）既然不能范圍一切，其變成“死法”后，就有個(gè)“活用”的問(wèn)題，這是一個(gè)當(dāng)然的邏輯。對(duì)于像國(guó)家律例、諸部章程這樣的法，樊山以為“若照例詳辦”，問(wèn)題就來(lái)了——司法上的任意一個(gè)環(huán)節(jié)，都適成制約，這使得地方官不能依照已意做事，尤其不能快意做事。他在批復(fù)渭南縣張令的稟詞中說(shuō)：刀匪王有善聚賭、搶殺，多年未歸案。一旦抓獲，就應(yīng)嚴(yán)懲。樊山說(shuō)，他本人一貫的“治刀匪之法，重則杖斃，輕則系石”，簡(jiǎn)單明了。之所以不去按部就班地“照例詳辦”，就是擔(dān)心“憲幕之駁斥，罪犯之翻供，案證之拖累，招解之繁費(fèi)”等這些在申上、復(fù)審、轉(zhuǎn)場(chǎng)、定案過(guò)程中，前兩個(gè)環(huán)節(jié)容易出現(xiàn)問(wèn)題，后兩個(gè)環(huán)節(jié)則令人擔(dān)憂(yōu)。與其受制約，不如不找事。他欣賞渭南縣張令對(duì)該刀匪“鎖系十年，以懲奸慝”的處理，并自許自己“死法而活用之，緩獄而速成之”，“往往于不合例之中而有極快心之舉”，以為該縣令屬于這樣的“老手靈心”，可與道及［4］。

對(duì)于“定章”是否必須遵守，樊山反問(wèn)：“夫辦事有一定之章程哉？”他以為如果事事時(shí)時(shí)守規(guī)矩，那種“拘文牽義，乃胥吏縛制婪財(cái)之法”［1］。今日官場(chǎng)，“以生人而拘于死法”，“因循以玩誤粉飾”，“上下相蒙，成為胥吏之天下”［5］。特別是那些“刑幕，專(zhuān)以死法繩生人，則胥吏所為而通儒所恥也”［6］。樊山談到這個(gè)問(wèn)題時(shí)，三次提到了“胥吏”，因而，他的“死法不得拘活人”的看法，也是對(duì)胥吏政治、官場(chǎng)積弊的深刻認(rèn)識(shí)使然。所以，很多時(shí)候，他宣稱(chēng)“本司在此提刑，決不拘牽文法”，表示對(duì)“地方緝獲匪徒，量其情罪，立予重懲”的支持［7］。因此，樊山沾沾自喜于“往往于不合例之中而有極快心之舉”，其實(shí)是有來(lái)歷、有由頭的。他常以通儒自許。

有一點(diǎn)似乎可以作為考察樊山“法”觀念的視角之一。樊山批詞中，多有“重責(zé)某某板，鎖系某年”之類(lèi)的處罰，與這里提到的“杖斃、系石”相關(guān)。這其中，有與律例符合者，也有不相合者。

比如，樊山批詞所涉及“重責(zé)”板數(shù)有：重責(zé)百板、五百板、八百板、千板、二千板，及重責(zé)五百戒尺、重責(zé)荊條五百。查《大清律例》，條例中有“重責(zé)四十板”，但僅適用于宗室覺(jué)羅人等吿訐［8］、鹽商鹽課不完之最重者［9］、子?jì)D毆斃翁姑時(shí)犯夫有匿報(bào)賄和情事等的處罰；“責(zé)四十板”有時(shí)作為復(fù)合代用刑的一種，與枷號(hào)、系帶鐵桿石墩合并使用。但絕沒(méi)有“重責(zé)百板”以上至“千板”“二千板”者。因?yàn)椤柏?zé)四十板”等于過(guò)去的杖一百，是杖刑的極限。所以，在打擊數(shù)量上，樊山越出了法律。

樊山批詞涉及“鎖系”年數(shù)有：鎖系一年、二年、三年、五年、八年、十年、十二年、二十年等，甚至“永不釋放”者。查《大清律例·刑律·賊盜》謀叛、竊盜、恐嚇取財(cái)?shù)葪l涉及“鎖系”的4條例文，專(zhuān)門(mén)針對(duì)滇、黔兩省之外，有兩條包含陜西。竊盜條第31條例文：四川、陜西等省結(jié)伙攜械綹竊，罪應(yīng)徒杖匪徒，分別加帶鐵桿、石墩、巨石，有系帶鐵桿石墩三年、二年、一年；如不知悛改，死、流之外，罪應(yīng)擬徒者，以大煉鎖系巨石五年；罪應(yīng)擬杖者，鎖系巨石三年；限滿(mǎn)后復(fù)敢?guī)У冻褍?、訛詐、綹竊，即鎖系巨石不拘限期。恐嚇取財(cái)?shù)?7條例文：江蘇、山東、河南、安徽、陜西等處匪徒，佩帶刀械，挾詐逞兇，罪止枷杖者，拏獲到案，各于枷杖后，鎖系鐵桿一枝，一年改悔釋放。若不悛改，再系一年。如敢?guī)U滋擾，或毀桿潛逃，持以逞兇拒捕，罪應(yīng)擬徒者，鎖系巨石五年；應(yīng)擬杖者，鎖系巨石三年；限滿(mǎn)開(kāi)釋。儻始終怙惡，按其情節(jié)，照棍徒屢次行兇擾害例，分別嚴(yán)辦。

可見(jiàn)，適用于陜西的條例，有鎖系鐵桿石墩三年、二年、一年，鎖系巨石五年、三年，但像樊山之鎖系十年、十二年、二十年乃至“永不釋放”，估計(jì)是打“鎖系巨石不拘限期”的擦邊球。因此，對(duì)樊山的這些顯然不是“國(guó)法”規(guī)定的重責(zé)百板、千板，以及鎖系八年、十?dāng)?shù)年乃至“永不釋放”者，自然不能理解為“依法辦事”，這讓樊山的遵法觀念打了折扣。相對(duì)而言，打板子越格較多，鎖系尚有所據(jù)，但都從重居多，兩者都符合他突破法律的傾向。

（二）“情”“理”參與其間的“法”事務(wù)

1．“法”之事，其實(shí)有“情”“理”參與

其實(shí)，前述樊山在陜西規(guī)定的義倉(cāng)收谷、豆的“定章”是否必須遵守，與各地“情（情形）”的差異及對(duì)“理”的認(rèn)識(shí)有關(guān)，有“情”與“理”的參與，就不是一個(gè)單純的“法”的問(wèn)題。

樊山說(shuō)：“各屬……彼此情形不同，斷無(wú)以死法制生人之理”，因“情形”這一客觀之“情”的不同，普遍適用于他處的“法”，就不應(yīng)適用于此處的邠州，否則就是“以死法制生人”，而天下不應(yīng)當(dāng)有“以死法制生人之理”。樊山概括的“斷無(wú)以死法制生人之理”這一點(diǎn)，可以是一個(gè)法律原則。它所指示的，是行政上不應(yīng)存在這樣的“理”。同樣，鳳翔縣的申請(qǐng)，也是此理。當(dāng)時(shí)，“夏麥已收，秋谷豐歉尚不可必。與其待谷，不如收麥”。這樣，首先可以解決不“失時(shí)”的問(wèn)題。其次，原來(lái)規(guī)定義倉(cāng)“每畝捐豆若谷三升”，但鳳翔縣“地分五等”，每等繳納田稅不等，一律繳納三升，上等與下等無(wú)別，“事屬不公”，應(yīng)“按糧收捐”即按總納糧數(shù)收納為好。樊山說(shuō)“所言皆切中事理”，“事理”即“理”。樊山因此又批準(zhǔn)了鳳翔縣義倉(cāng)不“計(jì)畝（每畝三升）”而“按糧（總租數(shù)量）”收納義倉(cāng)的請(qǐng)求。為此，他強(qiáng)調(diào)“各屬情形不同，仍賴(lài)賢有司自行酌量辦理”。突出“情形”不同之“情”，是不同的“事理”產(chǎn)生或存在的基礎(chǔ)。他本人甚至對(duì)“戶(hù)部通行天下之章程，其不合本省情形者”，他也“每具詳頂覆”，給予變通，理由就是“情形”之“情”的不同。他反對(duì)“生人而拘于死法”。

“法”包含“情、理”，應(yīng)當(dāng)因應(yīng)“情”的變化而改變，“法”之“理”不是一成不變的。一句話(huà)，就是因地制宜、因時(shí)制宜。

2．律例斷案與“情理”斷案

在這方面，大而別之，可分為刑事案件與情理、民事案件與情理兩方面。

民事案件方面，樊山以為用不著適用律例處斷，使用情理斷案即可。他說(shuō)：“州縣終年聽(tīng)訟，其按律詳辦之案至多不過(guò)十余起，中簡(jiǎn)州縣有終年不辦一案者，其所聽(tīng)之訟皆戶(hù)婚田土、詐偽欺愚。”而對(duì)這兩類(lèi)案件，“貴在酌理準(zhǔn)情，片言立斷，不但不能照西法，亦并不必用中律”?？梢?jiàn)，“戶(hù)婚田土、詐偽欺愚”等案件的性質(zhì)，是“酌理準(zhǔn)情”也即適用情理斷案的原因。當(dāng)聽(tīng)訟范圍集中在“戶(hù)婚田土、詐偽欺愚”等民事案件領(lǐng)域時(shí)，“不必用中律（即律例）”，存在兩個(gè)問(wèn)題，一是律例是否有規(guī)定，從而可資使用；二是是否用得著，即不必勞律例大駕就能妥當(dāng)解決。這兩個(gè)問(wèn)題，前者屬于情理斷案的“法之內(nèi)”的原因，后者屬于情理斷案的“法之外”的原因。

自然，樊山所謂“戶(hù)婚田土”案件使用情理判斷，中國(guó)律例不用，西方法律更不能參照，這多少是偏見(jiàn)。這就是他與沈家本的區(qū)別。沈家本讀到了西方法律、法學(xué)，樊山則未必。

刑事案件方面，樊山以為，情理與例案的關(guān)系之一，是欲符合例案，須得先符合情理，反映例案的基礎(chǔ)是“情理”。他說(shuō)：“辦謀殺重案，先須情理通順，方與例案符合?！薄袄浮奔蠢c成案，屬于“法”的范疇?！扒槔硗槨?，即知州、知縣等地方官，對(duì)謀殺這類(lèi)重大案件的認(rèn)識(shí)——對(duì)案情的把握、理解，案件發(fā)生順序、要節(jié)等，都應(yīng)確實(shí)、無(wú)疑，從“案情揣度”，經(jīng)得起推敲，沒(méi)有不合情理（“情理所無(wú)”）之處，也即排除了合理懷疑，然后才可以敘述清晰，才不會(huì)遭到刑部駁斥。否則“案情近于離奇，供詞亦復(fù)蹖駁”，不僅走不到督撫、刑部那里，在臬、藩二司那里就通不過(guò)。

例案與“情理”的另一層關(guān)系，是“例案”中所包含的“理”為法理。樊山說(shuō)：一個(gè)縣令攻訐原籍的吏胥，“釁起于借貸不遂，而跡涉于誣告挾嫌”，后又欲銷(xiāo)案。樊山以為“以公事論，不能起滅自由；以例案言，理應(yīng)誣告反坐”，訴訟程序一旦啟動(dòng)，就不得任由告發(fā)者隨意撤消；而條例與成案，對(duì)誣告均實(shí)行反坐原則，這是確定的法理。樊山要求西安府“提集人證，迅速訊明，秉公斷結(jié)，詳請(qǐng)核辦”，竟然“不準(zhǔn)”告發(fā)者銷(xiāo)案。

但依照例案判斷與依照“情理”判斷，有時(shí)可能仍然是沖突的。經(jīng)過(guò)了法司判斷，可能會(huì)出現(xiàn)“有例案而無(wú)情理”，即名義上根據(jù)律例斷罪了，實(shí)際上卻不合情理。樊山說(shuō)：“引例科罪”，“引例”是依法，自然是好事，但不能“不顧事理之不平”，因而依法的終極衡量標(biāo)準(zhǔn)是“公平”。他說(shuō)，涇陽(yáng)縣舒令，讓不通刑名的幕友處理案件，結(jié)果是：商人張瑞祥，誤托革生梁士杰代投稅契，按“例文”規(guī)定的“田房稅契，業(yè)主誤交匪人代投，致被假印誆騙者杖八十”，張瑞祥被擬杖八十；而“描摹印信、騙財(cái)蝕稅”的革生梁士杰，被擬杖七十?！安⒉荒涠悺o(wú)端受騙”卻被杖八十，“假印誆騙”卻杖七十，其“罪反輕于業(yè)主”，樊山質(zhì)問(wèn)“有如此不公平者乎”？事情的癥結(jié)，造成“事理之不平”，在于“各引各例”，商人田房稅契投稅錯(cuò)誤被誆騙，有專(zhuān)例；被革秀才行為不端，也有專(zhuān)例。但問(wèn)題是：騙人者處理輕，受騙者處理重，反差較大。因而，外觀上照顧了條例、成案，實(shí)際卻“無(wú)情理”。樊山改斷：商人張瑞祥無(wú)罪，立即省釋?zhuān)桓锷菏拷芡大滓活D、枷號(hào)一月；刑名幕友“照不應(yīng)重律杖八十”，準(zhǔn)其收贖，扣束修八十金。樊山推測(cè)：商人張瑞祥“始已折財(cái)，繼又涉訟，又二次投稅，終被劣幕擬杖八十”，反比匪人加等治罪，太“冤”了！他要做的，是把它糾正過(guò)來(lái)。

因而，樊山本人更為習(xí)慣的，是他在批示府縣時(shí)，經(jīng)?！暗郧槔?，未查律例”。對(duì)案件、對(duì)糾紛，他的第一反應(yīng)多是“情理”而并非法律。而“情理”與“律例”之間，可能會(huì)不一致。

寶雞縣王汰奎，想與已經(jīng)分家的寡居弟媳婦一起過(guò)日子，當(dāng)然這是倫理大忌。弟媳交出財(cái)產(chǎn)，回娘家守節(jié)。王汰奎懷疑是胞兄王汰香指使，對(duì)王汰香欺訛昧債，又賴(lài)債不還。王汰香請(qǐng)族長(zhǎng)評(píng)理，王汰奎竟然持刀逼迫王汰香，致使王汰香“情急”，“奪刀回砍致斃”。在今天屬于典型正當(dāng)防衛(wèi)的這一案件，當(dāng)時(shí)的樊山，是以死者有嚴(yán)重過(guò)錯(cuò)為緣由（當(dāng)然是以道德語(yǔ)言如“淫心”“禽獸”），得出“人人得而誅之”的結(jié)論。他有一句話(huà)是“以昭公允而

正倫?！?，言下之意，王汰香作為兄長(zhǎng)殺王汰奎，使該“禽獸”“淫心”不逞，不過(guò)是完成了一件重要的倫理任務(wù)而已，所謂“正倫?！币粚樱饬x在此；雖云“人人得而誅之”，畢竟其他人無(wú)此倫理義務(wù)。另一層“昭公允”，則是關(guān)注王汰香承當(dāng)何種罪名以及刑罰輕重的考量問(wèn)題。樊山認(rèn)為寶雞縣最初“擬故殺”，刑罪之間“太不允協(xié)”，所以指示按“斗殺”罪“從輕問(wèn)擬”。寶雞縣得到批示，感覺(jué)為難：如果按樊山批示，依照“斗殺”處罰，應(yīng)“照斗殺例擬杖一百、流二千里”，刑罰并不輕；而“照毆死有罪卑幼，按例擬流減徒”，這相當(dāng)于在“故殺上量減一等”，雖然比較合適，但不符合樊山批示。

樊山說(shuō)：不必?fù)?dān)心！他批示說(shuō)：我之前“但言情理，未查律例”。之所以批示按“斗殺”擬罪，只為刑罪相符，使二者允協(xié)；地方既然詳查了律例，就按地方擬定的辦。樊山說(shuō)，“此案照毆死有罪卑幼例，擬流減徒，情罪適相符合”。樊山還對(duì)幫助王汰香的從犯王鎖銀擬杖，比主犯減一等治罪，并主動(dòng)承擔(dān)了向上級(jí)報(bào)告該案的任務(wù)［1］。

樊山“但言情理，未查律例”，是他的習(xí)慣，也是他自信的表現(xiàn)。他自認(rèn)“情理”抓得準(zhǔn)確。該案中死者有重大過(guò)錯(cuò)，此“情”是排除其兄故殺的關(guān)鍵所在。一錯(cuò)在欲收繼其寡弟婦，犯了大倫，有錯(cuò)在先；二錯(cuò)在持刀逼兄，竟然被反殺。后“照毆死有罪卑幼例”減刑，其“罪”兩者皆有。因其逼寡弟媳同居，未成事實(shí)，后者便成了主“罪”。樊山未查律例，實(shí)際上，清律“若兄亡收嫂，弟亡收弟婦者，（不問(wèn)被出、改嫁，倶坐）各絞”；附例第2條：規(guī)定“弟亡收弟婦”，男女酌情“各擬絞決、絞監(jiān)候”；親族、地?！爸椴蛔瑁詹粦?yīng)重律杖八十”［2］。一旦既遂，王汰奎是死罪，故其也可以叫“應(yīng)死罪人”，罪行不小。

正是基于自己對(duì)“情理”常有準(zhǔn)確、精微的把握，樊山竟然大膽地宣稱(chēng)“本司判事，專(zhuān)補(bǔ)律意所不及”。在對(duì)鎮(zhèn)安縣呈上案件的批示中，樊山表達(dá)了他的天理、人情觀以及他對(duì)律例、罪罰的看法?；景盖槭沁@樣的：

鎮(zhèn)安縣習(xí)名聲，兩次欲強(qiáng)奸長(zhǎng)子媳婦，致“撕破衣褲”。長(zhǎng)子與長(zhǎng)媳搬家另住，希圖擺脫，習(xí)名聲竟然“毆逼”其子自縊身死。長(zhǎng)媳胞弟唐華章前來(lái)討說(shuō)法，習(xí)名聲與其次子習(xí)昌達(dá)避匿不見(jiàn)。經(jīng)過(guò)鄉(xiāng)約處斷：將習(xí)名聲所有田產(chǎn)歸習(xí)唐氏管業(yè)十年；十年以后，再與習(xí)昌達(dá)均分，約據(jù)交唐華章收?qǐng)?zhí)。習(xí)名聲待唐華章走后，向鄉(xiāng)約等索還約據(jù)、地畝，并與其次子習(xí)昌達(dá)毆打唐華章。唐華章忿極，邀請(qǐng)阮大裕、謝邦浩諸人及戴東升前往毆打泄忿，致將習(xí)名聲、習(xí)昌達(dá)一并打死。

對(duì)毆斃二命的這樣一個(gè)案件，樊山拍手叫好，“快哉此舉！”一則，惡報(bào)淫人之“酷”烈，將其少子也絕了命（這是否適當(dāng)，今天的我們自然可以重新討論）；二則，善報(bào)貞婦“厚”實(shí)，全部田產(chǎn)歸其支配。樊山不同意縣署擬罪，以為其兩個(gè)法律評(píng)價(jià)之間有嚴(yán)重背離：既稱(chēng)習(xí)名聲為“應(yīng)死罪人”，又以為翁媳名分“事關(guān)倫紀(jì)”，對(duì)兒媳擬罪徒杖而收贖，明顯是自相矛盾。樊山說(shuō)，習(xí)名聲兩次強(qiáng)奸兒媳未遂，又“毆逼其子自縊”，向寡母子逼索約據(jù)、地畝，其行為已經(jīng)“行同狗彘、滅倫喪紀(jì)”，就倫理而言，“翁媳名分早已開(kāi)除”，這是案件的客觀之“情”；就主觀之“情”的情感而言，圖奸之畜生，兒媳也犯不著為其回護(hù)什么“顏面”，翁被殺不報(bào)官也算不得“殺人私和”，無(wú)名分也就無(wú)情感（“情”）。公公的在先過(guò)錯(cuò)，被充分地考慮。而作為兒媳，無(wú)辜受欺凌，丈夫被逼死，不從公公淫威，樊山以為值得同情，也值得嘉尚。所以，樊山說(shuō)“使貞婦不受旌而受罰，殊乖天理，亦戾人心”，天理、人情都說(shuō)不過(guò)去。這里的“天理”是報(bào)應(yīng)之理，即報(bào)施理論，惡有惡報(bào)、善有善報(bào)。惡報(bào)即公公之死，顯示“上天殛惡懲淫之意”，是“天之報(bào)施淫人”；與“天理”相對(duì)應(yīng)的“人心”，即“人情”，側(cè)重于眾人的情緒方向（同情心等），及是非的基本判斷——兒媳受旌表還是受罰，這是個(gè)原則問(wèn)題。這里，公公是“應(yīng)死罪人”，這個(gè)判斷，形式上是法律的。而由于該人“行同狗彘”，“為一禽獸而累及多人”，他人受到的是法律處罰：唐華章“照擅殺律擬絞候”，戴東升“照共毆人下手傷重者絞律亦擬絞候”，其余數(shù)人也以從犯關(guān)押在獄，“深為可憫”。這是司法者的“必以情”，雖然樊山深知他們“秋讞不至入（情）實(shí)”，能夠活下來(lái)。

習(xí)名聲為“應(yīng)死罪人”主要是倫理判斷，法律判斷的依據(jù)不足。在清律中，偏袒公公，即使“（翁）強(qiáng)奸子?jì)D未成，而婦自盡，照親屬?gòu)?qiáng)奸未成例科

斷”［1］。清例中，甚至“子?jì)D拒奸毆傷伊翁之案，仍依毆夫之父母本律定擬。應(yīng)否免罪釋放，奏請(qǐng)定奪”；“子?jì)D拒奸毆斃伊翁之案，仍照毆夫之父母本律定擬?？煞窀臑閿乇O(jiān)候，奏請(qǐng)定奪”［2］。樊山指令不議兒媳罪刑，令其供給其弟唐華章等人在監(jiān)獄的衣食，一方面“以盡手足之情”，另一方面對(duì)其能殺死淫人，“且寓酬功之意”［3］。因而，殺死淫人等于為民除害，“酬功”之說(shuō)的倫理意味更濃，其為國(guó)行罰的法律意義不多。因?yàn)閺?qiáng)奸兒媳，在清律例中并不是死罪。

講“天理、人情”，他人雖或也有之，但講“手足情”，講酬謝誅殺惡人之功勞，未必人人都能想得到。為貞婦出罪，同情出頭受連累之人，樊山立場(chǎng)，全以善后為慮，此真有心人也。用現(xiàn)在的話(huà)說(shuō)，是案結(jié)事了，樊山是講究司法的社會(huì)效果者。聲稱(chēng)“本司判事，專(zhuān)補(bǔ)律意所不及”，是樊山大膽處，也是其對(duì)法律意圖、法律精神、司法目的的深刻理解的結(jié)果。

三、樊山之“理”的內(nèi)容、范圍及其特質(zhì)

樊山的“理”，有時(shí)也作“公理”，與“私心”相對(duì)，并與“公德”連用［4］；有時(shí)又與“私情”相對(duì)［5］。這兩種用法，含義相同。但因“公理”這一概念有比較明顯的來(lái)自西方的泊來(lái)品特征，樊山使用也不很普遍，我們看重的，仍是他傳統(tǒng)意義上使用的“情理”或“情理法”概念。

樊山之“理”的“內(nèi)容”，這里是指具有法律意義的，可以直接考量、揭示其具體含義的規(guī)則、規(guī)范類(lèi)的那部分“理”；“范圍”是指其使用或存在的空間，以及其與其他范疇比如“情”相關(guān)聯(lián)的情形；“特質(zhì)”指其特點(diǎn)與性質(zhì)。

（一）“理”的內(nèi)容

“理”有許多用法，但較多的場(chǎng)合，是指能對(duì)應(yīng)于刑、民、商事及程序法的法律規(guī)則。故樊山的“理”，多指法理。

“理”是刑法規(guī)則，首先是殺人償命的抵命規(guī)則，“命案已辦，豈有一命四抵之理”？［6］因?yàn)椤洞笄迓衫返幕疽?guī)則是一命一抵；且應(yīng)抵命者，被毆者如果“死于病，非死于傷”，所謂毆人者就“無(wú)問(wèn)抵理，亦不得作命案辦”［7］，也即要求行為與死亡之間必須有直接因果關(guān)系，否則不可。其次是誣告反坐規(guī)則，一個(gè)縣令挾嫌誣告吏胥，樊山以為“理應(yīng)誣告反坐”［1］；對(duì)“以毆?dú)⒍厍椋_人以必死之罪”的誣告案，華陰縣令“不辦反坐”，樊山指令其嚴(yán)辦［2］；誣告即使不反坐，如渭南一個(gè)生員，誣告差役“辱矜詐贓”，又“捏約賴(lài)業(yè)”，也“理應(yīng)坐誣斥革”［3］。在這方面，“理應(yīng)”體現(xiàn)的實(shí)體規(guī)則，主要是懲罰規(guī)則，指示的主要是懲罰與否及懲罰的程度或限度，比如“雒玉海平空訛詐，環(huán)質(zhì)得實(shí)，理應(yīng)重責(zé)”［4］；又如，“王五丁等事外無(wú)干，蔑節(jié)擄物、唆訟欺孀，理應(yīng)立斃杖下”［5］。這種“理”，法理的味道很濃。

“理”是民商事上的交易規(guī)則，“欠債還錢(qián)，一定之理”，對(duì)此，不僅縣民須得“迅速清還”［6］，而且典史這樣的胥吏，“爾所欠……錢(qián)，自應(yīng)歸結(jié)了事”，“遵斷還錢(qián)，以后可保無(wú)事”，“若不具結(jié)還錢(qián)，……本司不能恕也”［7］，無(wú)論吏民都得遵守這一規(guī)矩。“理”也是處理婚姻關(guān)系的規(guī)則，尤其離婚，必須慎之又慎，“此等事，茍可不離，決無(wú)斷離之理”。樊山遇到該案的案情是，作為麟游縣學(xué)官丁效儀繼室的女方“未犯‘七出之條”，男方“縱妾凌妻”；鳳翔府尹曾經(jīng)打算“揭參、斷離”，因丁效儀哀求改正，就順?biāo)浦?，作罷了事。這是府尹為官“嚴(yán)而仁”的兩面。后來(lái)，女方兩次赴縣控訴，縣令力勸丁效儀，不聽(tīng)。女方也歸寧不回。如今，雙方均愿離異，屬縣以“強(qiáng)合又有兩傷之勢(shì)”，請(qǐng)示樊山定奪。樊山了解了府、縣處理經(jīng)過(guò)，以為“罪不在李（女）而在?。校保?，他要“為李姓（女家）少雪沉冤”，“勒令（男方）出錢(qián)五百串以助學(xué)堂經(jīng)費(fèi)”。“如敢抗違，即將該革教鎖系三年，罰做苦工”［8］。這是作為藩司的樊山，對(duì)屬縣請(qǐng)示直接下判，而未指令下屬進(jìn)一步辦理。這種情形，比較少見(jiàn)。

“理”是程序法上的規(guī)則，首先是審理規(guī)則，“細(xì)故固無(wú)提訊之理”［9］，不構(gòu)成犯罪的不能提訊；“老年寡婦，錢(qián)債細(xì)情，豈有辦罪之理？”［7］婦人受人指使而興訟，樊山認(rèn)為追責(zé)不得，錢(qián)債細(xì)故，達(dá)不到刑事案件的標(biāo)準(zhǔn)。其次是羈押規(guī)則，對(duì)證人的關(guān)押，“（梁）洪舉誠(chéng)為要證，亦無(wú)永遠(yuǎn)管押之理”，道理在“萬(wàn)一逃犯無(wú)獲，此案永不成招，為見(jiàn)證者不將死于押所耶？”［10］最后是作證權(quán)利或義務(wù)，“劉文瑞等系九娃原媒，理應(yīng)作證”［11］，媒妁要對(duì)婚姻成立負(fù)舉證責(zé)任，這是程序規(guī)則。這里的“理應(yīng)”，一方面指法律程序規(guī)則，另一方面又指?jìng)€(gè)人日常行為邏輯。比如，被未來(lái)女婿毆打侮辱，典史尋汝僡“既將爾毆辱至此，理應(yīng)實(shí)時(shí)喊控，何以遲延一月之久，始遞此稟？”［12］“理應(yīng)”這樣的邏輯，意指其行為不合常理。這時(shí)，日常行為邏輯與法律程序規(guī)則，是重合的。

“理”是行政法規(guī)則，其一，是官府之間的通報(bào)規(guī)則，“荊州駐防旗兵，既未奉差，又未告假，無(wú)端遠(yuǎn)涉千余里，在本司案下滋事訛人，理應(yīng)稟請(qǐng)荊州將軍銷(xiāo)除旗檔，責(zé)遞管束?！保?3］其二，“理”也是行政事務(wù)比如“頂崗”一事上的慣例。陳家騆出繼胞叔陳維中為嗣子。陳維中在西安官府庫(kù)房供役，常周濟(jì)另一胞侄陳家騉。陳維中死后，陳家騉覬覦胞弟陳家騆吏役一職，告發(fā)陳家騆。樊山批曰：“缺乃（陳）維中之缺，（陳）家騆承（陳）維中之嗣，即應(yīng)得（陳）維中之缺；不為（陳）維中子者，即不能得（陳）維中缺，此一定之理也。茲斷令：（陳）維中吏缺，著（陳）家騆充補(bǔ)，不與（陳）家騉相干。”［1］其三，“理”也是行政考量中的公平原則?！皟煽h爭(zhēng)田，官各子其民，民各欲辟其地”，這一陋習(xí)，有時(shí)障蔽公平。比如三原縣與富平縣爭(zhēng)地，“三原坐收余地，而富平永納賠糧，事之不公，無(wú)逾于此”。樊山認(rèn)為“據(jù)理而斷，富平返連城之璧，三原歸盜竊之弓，最為爽捷”。故斷令“著李枝茂、李發(fā)將所種張家里一二甲內(nèi)詭混富民之地，撥出二十畝歸富平盤(pán)龍里五甲經(jīng)收，以補(bǔ)賠納之?dāng)?shù)。三原魚(yú)鱗冊(cè)續(xù)注十四畝字樣，即日涂銷(xiāo)”［2］。另外，興化縣與東臺(tái)縣有丁溪、草堰等“七場(chǎng)之地”的爭(zhēng)執(zhí)，但“向來(lái)學(xué)籍屬興化，而民糧、訴訟屬東臺(tái)”，為爭(zhēng)選舉名額，興化知縣欲爭(zhēng)一下。樊山謂：“該令試思此七場(chǎng)之人民、土地，自明以來(lái)，催科者東臺(tái)也，聽(tīng)訟者東臺(tái)也，一旦值選舉議員之會(huì)，興化欲憑‘學(xué)籍二字，盡括其人民、土地而有之，有此情理乎？”［3］此“情理”也即“理”。

有些規(guī)則，是通過(guò)否定方式道出來(lái)的，比如樊山謂交易“本無(wú)兄賣(mài)業(yè)而弟取贖之理”［4］，則民事方面無(wú)此規(guī)則；監(jiān)獄管押方面，刑事的“土棍、積竊”，民事的“戶(hù)婚、田土、錢(qián)債細(xì)故”爭(zhēng)訟具結(jié)后應(yīng)“交錢(qián)、交人、交房、交地”等，均需要管押。當(dāng)寶雞縣令表白“在押者不敢令過(guò)十人”，樊山批示：“天下凡事無(wú)一定格式。果吾民皆善良，雖報(bào)‘獄空可矣；如其民多刁劣，即押至二十人不為多，豈有永遠(yuǎn)不過(guò)十人之理？”［5］當(dāng)定邊縣令表示廢保甲而養(yǎng)巡警，樊山謂“各戶(hù)出錢(qián)以養(yǎng)兵，有警仍須出丁以協(xié)助也。不然僅恃兩兵以戢盜衛(wèi)民，有是理哉？”［6］“無(wú)……理”“豈有……理”“有是理哉”，都通過(guò)否定句而表達(dá)了肯定的意思。

（二）“理”的范圍

雖然，通俗的“有理、無(wú)理”一類(lèi)用詞，仍是樊山對(duì)世俗事務(wù)的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，比如，爭(zhēng)水之事，告狀者之“有理、無(wú)理”［7］；批評(píng)知縣斷案，使“有理者吃虧、無(wú)理者便宜”［4］；甚至于案件的審判，有些府縣竟然形成了“無(wú)理者薄責(zé)而厚賚，有理者受累而折財(cái)”的斷案陋習(xí)［8］；樊山責(zé)問(wèn)某知府，“該守為有理乎？無(wú)理乎？”［9］但這類(lèi)用法，畢竟太生活化而缺乏專(zhuān)業(yè)或職業(yè)色彩，故與前述樊山所用的規(guī)則之“理”有差別?！扒槔硖潯保?0］指無(wú)理。

樊山的“理”，個(gè)別指事物規(guī)律，如“私堿充斥，則官堿滯銷(xiāo)，一定之理”［11］。這類(lèi)的“理”，可概括為“事理”，有屬于經(jīng)濟(jì)或商業(yè)的，有屬于其他領(lǐng)域的。因而，“理”有時(shí)也指民間長(zhǎng)期以來(lái)形成的規(guī)則，如“民間無(wú)論何項(xiàng)生理，行頭抽用錢(qián)鋪家?guī)托杏茫碎傞愅ɡ病保?2］，“閭閻通例”即民間規(guī)則。它們雖與法律規(guī)則類(lèi)似，但畢竟不同。

“理”更指人們的日常行為邏輯，適用于官、民。通過(guò)“無(wú)……理”“豈有……之理”句式，指明不存在這樣的“理”或“情理”；通過(guò)“理應(yīng)”“理宜”，指出其存在這樣的“理”。這是對(duì)案件或事件中的情理、情節(jié)、道理的推測(cè)。

比如，對(duì)官員行為的推測(cè)，樊山批復(fù)縣民控詞云：你所控的縣令雖屬顢頇，“然決無(wú)故縱正兇、自擔(dān)四參處分之理”；且作為地方官，抓到正兇，他“豈有當(dāng)堂教令翻供之理？”［1］批復(fù)道士呈詞云：“爾既指名控縣，……縣官豈有獲賊不究之理？”［2］批某縣令稟云：你作為縣令，對(duì)持槍械闖入縣城錢(qián)鋪搶錢(qián)，轟擊鋪伙鄰佑受傷，出城時(shí)槍轟一人身死，“城廂以?xún)?nèi)任其出入，鬧市之中任其搶擄，而轉(zhuǎn)欲擒渠捕匪于十里以外，有是理乎？”［3］娼鴇互控一案，陳子中為娼婦劉張氏出洋150元贖身，而妓院龜鴇控告陳子中于警局，警局勒令陳子中交人候訊。樊山一則斷定“其中若無(wú)轇轕，（警局）斷無(wú)袒龜鴇而累好人之理”，二則斷言“且該氏并未到案對(duì)質(zhì)，斷無(wú)憑空武斷于已交百五十元之外，再令交洋二百五十元之理”［4］。

對(duì)百姓行為揣測(cè)，一是純粹日常行為問(wèn)題，多為案情中的關(guān)連問(wèn)題，如批劉高娃因索欠掐死表叔強(qiáng)德芳案，樊山對(duì)淳化縣詳文提出了14個(gè)問(wèn)題，其中一個(gè)是“強(qiáng)德芳之往涇陽(yáng)為探親也，豈有不帶盤(pán)費(fèi)之理”？［5］他認(rèn)定該案是劉高娃“預(yù)伏中途圖財(cái)謀命”，而之所以搞成斗殺，是因落入“牧令不諳律例，幕友狃于積習(xí)，恒持‘救生不救死之說(shuō)，將謀故重情，一律改為斗殺”的窠臼，要求該縣令“悉心推鞫，務(wù)在得情”，以“成信讞”。這種日常行為，可能就是案情的發(fā)展邏輯。對(duì)涇陽(yáng)縣劉小第殺張四女，而拐其妻張楊氏逃亡一案，樊山懷疑劉小第口供有假。他以為“如張楊氏先無(wú)奸情，后又不知謀情，其夫甫死，劉小第一見(jiàn)即奸，一拐即逃，恐無(wú)此理”。他以為“該令問(wèn)案，殊欠細(xì)心，敘事亦失支脫節(jié)”，所以他連珠炮似地提出了11個(gè)問(wèn)題［6］。

二是對(duì)所謂違法行為的推測(cè)，如稽查委員詰問(wèn)當(dāng)事人：“爾身坐房?jī)?nèi)，王喜豈有當(dāng)面行竊之理？”［7］則任何查案人皆會(huì)提出這樣的問(wèn)題。三是對(duì)案犯行為的預(yù)測(cè)，“大凡光棍就逮，萬(wàn)無(wú)直捷認(rèn)供之理”［8］，這涉及到案犯心理。四是應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)的法律行為，沒(méi)有實(shí)時(shí)出現(xiàn)，是個(gè)疑竇。比如，藍(lán)田縣民黃九田呈詞，說(shuō)他發(fā)妻王氏不見(jiàn)，后發(fā)現(xiàn)于梁村張薛娃家。樊山一連提了5個(gè)問(wèn)題，指出其發(fā)妻若被拐賣(mài)，他應(yīng)“情不可以終日”，“理宜速控”，“而訟乃緩至三年”。懷疑其是“自賣(mài)發(fā)妻，控人奸拐”［9］。還有，張四女被殺案，其妻張楊氏“如尚未拐逃，則張德認(rèn)尸之際，理應(yīng)嫂叔偕來(lái)”［6］，不一起認(rèn)尸不合理。另外，兩村群毆，“果系受傷垂斃，豈有請(qǐng)驗(yàn)輕傷，而反置重傷于不報(bào)之理？”［10］

“理”也指情節(jié)，這是“情”與“理”發(fā)生聯(lián)系、二者含義相同的場(chǎng)合之一。對(duì)合陽(yáng)縣喬福定誤殺賀坤平一案，樊山懷疑“喬福定奪刀走開(kāi)之供”的真實(shí)性?？h令詳文中有諸處矛盾——刀尖外向，刀尖碰卷，兩人對(duì)面猛碰，故樊山連問(wèn)三個(gè)“斷無(wú)……之理”，指出其敘供“情節(jié)”不“符合”，或“情節(jié)不對(duì)”。樊山說(shuō)，“凡辦命案，以情節(jié)符合為主。情節(jié)不對(duì)，萬(wàn)難照轉(zhuǎn)?！保?1］“斷無(wú)……之理”，即不可能存在這樣的“情節(jié)”，“無(wú)其理”與“無(wú)其情節(jié)”二者相等。

（三）“理”的特質(zhì)

1．不古板，而活潑

從以上的列舉可以看出，樊山之“理”不是僵硬的“綱?！薄懊帧钡裙虐褰虠l，而是活潑的、建立在對(duì)案情的深入洞察基礎(chǔ)上的活動(dòng)的概念。

三綱五常在古中國(guó)，是“理”；而且，尊卑之綱常之“理”，是少有人敢于在其上做文章的。但在樊山眼里，個(gè)案之理不一定都在長(zhǎng)輩那里。首先是婆媳之間。

《樊山政書(shū)》卷十三《批朝邑縣曾令詞訟冊(cè)》云：

通閱四案，各有诪張隱幻之情。賢令尹眼明口剛，每就其癥結(jié)之處指穿說(shuō)破，使矯偽者俯首無(wú)詞。于是公道大彰，葛藤立斷。吁，不易也！岳李氏姑媳興訟一案，罪在李萬(wàn)瑞一人，一千板、一面枷，可謂沉著、痛快。若遇胡涂官長(zhǎng)，伸姑抑媳，勢(shì)必釀成冤獄，而猶自以為扶植綱常。此等謬人，吾見(jiàn)亦多矣，不中與該令作奴。

綱常是眾人講求的，“天下沒(méi)有不是的父母”，這是當(dāng)時(shí)的“理”。而樊山表?yè)P(yáng)曾縣令對(duì)婆媳訴訟案的處理，他沒(méi)有像常人那樣“伸姑抑媳”，而是找出禍?zhǔn)桌钊f(wàn)瑞——這顯然是岳李氏的婆家人，很可能是娘舅。婆家人挑撥，致使婆媳不和，枷杖一人而事了。若挑兒媳之錯(cuò)，名分是講究了，但釀成冤獄是可能的。

樊山之“理”不套用名分，而是宏達(dá)并充滿(mǎn)人情關(guān)照的。名分這種尊卑綱常，常與人情對(duì)壘。樊山講斷案“最患泥一定之名分，而不諒人情”，這涉及到“情理”關(guān)系。他認(rèn)為名分與“理”并沒(méi)有必然聯(lián)系。

這樣一種宏達(dá)，對(duì)弱者命運(yùn)的關(guān)心，和對(duì)案情、事件可能的發(fā)展傾向的關(guān)注，那種設(shè)身處地的“顧慮”，是“理”，也關(guān)乎“情”。它反對(duì)“迂腐”、遲緩，主張嚴(yán)猛斷割。

有一案涉及到母女名分。案情以及縣斷梗概，是這樣的：

楊科科控宋臘兒一案。臘兒為宋楊氏故夫之族弟。昔者楊氏生女云兒，乏乳，乳于臘兒家，以族叔為義父。今此女年已及笄，因楊科科與楊氏丑聲外溢，臘兒恐女染母習(xí)，將義女帶往伊家擇對(duì)。楊氏遂令科科具控，謂：“此女已許科科為妻，臘兒強(qiáng)欲另賣(mài)”等語(yǔ)。該令訊明，謂此女無(wú)絕母之理；楊氏現(xiàn)有同居胞嫂宋劉氏，斷令將云兒領(lǐng)歸，商同其母擇配；科科如再滋事，準(zhǔn)即稟懲。

樊山不贊成縣令所斷，而是另有看法。他說(shuō)：

所斷微嫌迂緩。查楊氏戀奸無(wú)恥，自以其身予科科；復(fù)欲以其女予科科。設(shè)遇不明之官，竟執(zhí)“女子之嫁，母命之”一語(yǔ)錯(cuò)斷斯案，科科豈不淫其母、兼納其女乎？楊氏如此淫亂，母道已絕。云兒甘心從其義父母于三原，度亦弗善所為。今令云兒從其世母，仍與淫母同居，而科科又未經(jīng)嚴(yán)懲，天下奸夫、奸婦兩情炎熱時(shí)，何事不可為？萬(wàn)一科科欲實(shí)前言，與楊氏串奸，此女小則失節(jié)，大則釀命，皆意中事。此則吾所未慊者也。

樊山“據(jù)理”而斷，先否定了縣令主張的“此女無(wú)絕母之理”。這個(gè)“理”是說(shuō)：子從母命；即使母親有過(guò)錯(cuò)，女兒也應(yīng)服從母親。樊山特別提出另一個(gè)“理”——“楊氏如此淫亂，母道已絕”，已經(jīng)不配為女兒的將來(lái)著想了。進(jìn)一步地，糊涂官可能會(huì)堅(jiān)持“女子之嫁，母命之”之理，婚姻大事，得母親定奪，這個(gè)“理”從屬于前一個(gè)“理”；但如“母道已絕”，則應(yīng)剝奪其支配其女兒婚姻的機(jī)會(huì)與可能，這是“理”的變化。而注意“理”之常，尤其能關(guān)注“理”之變的人，當(dāng)然就是高人。這是就“理”的一面而言的。不過(guò)，實(shí)際上，樊山在這里更注重的是“情”，“串奸之慮”是對(duì)奸夫奸婦情形（客觀情狀）的合乎情理的推測(cè)，“失節(jié)”以及“釀命”等可能后果的擔(dān)憂(yōu)，正是其老道處。

《樊山政書(shū)》卷十三《批臨潼縣稟》，是對(duì)該案的后續(xù)批詞：

斷案本無(wú)一定。該令不折母女之親，本司特深串奸之慮。司批據(jù)理而言，亦未以縣斷為非也。賢令尹奉批以后，虛懷若谷，將楊科科傳案管押，俟云兒字人后，再行保釋。所保全者實(shí)多矣，不勝嘉佩。

樊山肯定了該縣令的后續(xù)處理，“將楊科科傳案管押，俟云兒字人后，再行保釋”，消除了他的擔(dān)心，既保全了該女孩，也保全了母女情分。他尤其回過(guò)頭來(lái)對(duì)“該令不折母女之親”，即不在母女親情上橫插一杠子，使親情不傷，是一個(gè)有價(jià)值的考慮；而且，也為自己過(guò)去的堅(jiān)持——“據(jù)理”而斷，作了點(diǎn)題。大抵一個(gè)重視“情”的維護(hù)，一個(gè)重視“理”的護(hù)持，各有其價(jià)值。

倫理方面，除了婆媳之間、母女之間外，對(duì)于丈夫與妾媵之間，也不能泥于名分。樊山說(shuō)，實(shí)踐中“家主斃妾?jiǎng)t輕減其罪，以致冥頑兇暴者任意楚撻”；再擴(kuò)大些，“悍姑虐媳、悍妻虐婢，皆得恃尊任性，慘肆奇刑，此事理之最不平者也”。這個(gè)議論是因臨潼縣楊培林用麻繩、木器毆傷其妾楊劉氏，楊劉氏有孕在身，傷十七處，其間致命者五處，以致胎驚血潰而死。樊山說(shuō)“論其慘毒，實(shí)無(wú)人理”，要求“從重問(wèn)擬，勿稍輕縱”。甚至要求“提訊時(shí)，先笞千板，以快過(guò)屠之意”。這里的“事理不平”，是樊山從“理”的角度進(jìn)行評(píng)價(jià)的。在他處，樊山也用“情法失平”指稱(chēng)這類(lèi)事，比如富平縣田貢生妻子田王氏虐待兒媳的“悍姑虐媳”案，實(shí)踐中因無(wú)法律依據(jù)——“悍姑虐媳，無(wú)治罪明條”，致使這類(lèi)“悍姑潑婦搒虐至死而不之罪”，可見(jiàn)，“事理不平”與“情法失平”有時(shí)指稱(chēng)的是同一類(lèi)事，這也正是“情理法”三者的內(nèi)在聯(lián)結(jié)。

2．不和稀泥，恪守界限

樊山的“理”，也不是不分是非的和稀泥，他謹(jǐn)守著“有理、無(wú)理”并區(qū)分是非的嚴(yán)格界限。

樊山對(duì)“婦女無(wú)識(shí)，戚族教唆，涉訟公庭”而“經(jīng)官斷”的案件處理結(jié)果，大為不滿(mǎn)。因?yàn)槟切白悦肌薄白砸詾楹竦馈槊髟省钡膯?wèn)官，斷案時(shí)“往往無(wú)理者薄責(zé)而厚賚，有理者受累而折財(cái)”。原因是他們“于被訛之家勸令忍讓?zhuān)蝗侨庖玻挥谡_告之人酌斷財(cái)產(chǎn)，曰恤貧寡也”。而“此等斷法，幾于人人如是”，樊山卻頗“恨之，較貪贓枉法者更加一倍”。他認(rèn)為最好的辦法是“照例批飭調(diào)處”。這是他對(duì)西安府“張張氏呈控張倅”一案批詞中，所發(fā)的一大感慨。

該案案情是：趙氏、張倅母子收留了喪父之叔子張鶴壽，“同居共食，視侄如子”，卻遭妯娌張張氏及其子鶴壽告發(fā)。官斷趙氏出銀二千兩，趙氏不肯；后經(jīng)鄉(xiāng)里調(diào)處給三千金，永絕瓜葛。但一年后復(fù)來(lái)，再次誣訛。樊山以為，一是找出“覬產(chǎn)刁唆”的張氏胞弟牙儈張大丙，“拘案，笞八百板，枷號(hào)一月”；二是將張氏母子傳案，“痛加責(zé)詈”，勒令其“照原立‘葛藤字據(jù)息案”，令其“出具切實(shí)甘結(jié)，永遠(yuǎn)不登張倅之門(mén)”。倘若敢于違抗，就“將鶴壽發(fā)縣管押”，加重處罰力度。他以為，過(guò)去官員處理該案，“庸人漫無(wú)是非”，如果一開(kāi)始就痛加撲責(zé)張大丙，將張氏嚴(yán)予譴訶，令其母子自己向趙氏乞求，多寡唯命，不遵則笞其弟張大丙，再不遵則押其子鶴壽。此案早就結(jié)了。

樊山的“理”，明確地說(shuō)出來(lái)了，且道理十分簡(jiǎn)單：張氏開(kāi)始“懇乞收留”，趙氏母子“為好而成仇”，張氏則“逞誣而興訟”；張倅母子“忍氣揮金，含冤控府，養(yǎng)雛被啄，蓄犬發(fā)狂”，好心人竟然成了東郭先生。官府“不分曲直、不論是非”，但令趙氏“出資以謝誣訛”，等于鼓勵(lì)誣訛；得了三千金，不到一年，張氏母子又來(lái)，“再肆欺訛”，樊山說(shuō)“此皆當(dāng)日不講是非曲直”的惡果。樊山特別交待：“原審此案者”，不可再讓他審訊案件了，這種“漫無(wú)是非”之人，再接案件，“恐其復(fù)害他人也”。

3．事理抽象，可提升為法律原則

樊山之“理”，有一些可以提升為法律原則，比如利害一致原則。

樊山說(shuō)：“斷案須通達(dá)事理，不通人未足與議也。”藍(lán)田縣王姓有絕戶(hù)地一頃三十畝，地荒，稅糧無(wú)著落。開(kāi)始由戶(hù)首王從首賠納；后來(lái)，王從首無(wú)力賠交，則由糧差傅金墊納。因傅金墊款無(wú)著，王從首就于絕地內(nèi)選擇腴田二十一畝給他，讓他納糧。其余無(wú)人耕種的一頃多瘠薄荒地，則誣稱(chēng)臨潼縣人王兆智是絕戶(hù)的近門(mén)，應(yīng)承擔(dān)糧差。藍(lán)田縣胡姓署縣令，“將（王）兆智之子既枷且打，勒令具結(jié)認(rèn)糧”。王兆智不服，上控。新任藍(lán)田縣令覆訊后，“斷令：糧差傅金將一百三十畝絕地一齊領(lǐng)種，承納此糧”。樊山說(shuō)：斷得好！批語(yǔ)中點(diǎn)明了縣斷明鑒，與胡縣令恰成鮮明對(duì)比：

胡涂的胡縣令“竟令臨潼之百姓納藍(lán)田之荒糧”，有類(lèi)笑話(huà)，且不去說(shuō)；回頭來(lái)看藍(lán)田人的稅糧分擔(dān)，有無(wú)問(wèn)題。新任縣令肯定注意到了這一現(xiàn)象：過(guò)去“傅金取腴留瘠，永食二十畝肥田之利，而荒糧之害貽之他人”，這在“事理”上不通。用今天的話(huà)說(shuō)，是不符合“利害一致原則”。經(jīng)現(xiàn)任縣令判斷后，“傅金承墾，則肥瘠、利害全歸一人”，“事理”可通，也即符合了“利害一致原則”。

樊山其實(shí)是很欣賞這個(gè)新任縣令的妙判的。他說(shuō)：“前后兩任，胡令真黑漆皮燈籠，該令則長(zhǎng)明琉璃燈也”；“非漆之黑不足以顯雪之白，胡令為該令烘托不少”。該縣令可能即孫培恩，接替前任胡署令，名胡榮光［1］。后來(lái)孫知縣的卸任方式，令樊山很不快，形于公牘，這可能是這里不顯示其名的緣故吧［2］。樊山曾極贊華陰縣令“心靈手敏，深知律意”，在判斷養(yǎng)兄妹是否應(yīng)該結(jié)婚時(shí)，注意到了“婚姻之事，應(yīng)視本人情愿與否”這一極則，樊山高度評(píng)價(jià)說(shuō)：“此所謂‘情理中之情理，非聰明人見(jiàn)不到也?！保?］其實(shí)，判斷該案的新任孫縣令所遵循的這個(gè)“利害一致原則”，其意義和作用并不亞于華陰縣令，樊山卻連名字都沒(méi)有讓它顯現(xiàn)。當(dāng)然，這個(gè)原則不是由當(dāng)時(shí)的法律明確規(guī)定的，從樊山敘述和論議中，我們可以推導(dǎo)出來(lái)；其發(fā)現(xiàn)權(quán)和適用權(quán)是屬于那個(gè)縣令的，而樊山具有歸納總結(jié)和升華的權(quán)利。

實(shí)際上，如果說(shuō)“情理法”存在某種“原則”的話(huà)，有一些是可以歸納為“利害一致原則”的。就是說(shuō)：僅得其利，而不受其弊，不可；僅受其弊，而不得其利，也不可。要點(diǎn)或要害在于利弊或利害的平衡。在當(dāng)時(shí)，它對(duì)許多禮制及法律問(wèn)題的解決，提供了可以付之操作的理由和方案。唐代就有這樣的實(shí)例［4］。

（四）“理”的功能

樊山批詞所揭示的“理”，其功能頗多。

一則，“理”包含著“罰惡”，也兼寓著“賞善”。長(zhǎng)安縣劉文濤誑賣(mài)孀居侄婦劉董氏，知縣斷令劉董氏回娘家守節(jié)，而令劉文濤出錢(qián)四十串；此外，又將串娶之趙連富財(cái)禮八十串，一并歸劉董氏，以為其養(yǎng)贍之資。

樊山說(shuō)：斷得好！那些“拘墟庸腐”的州縣官，必然會(huì)為趙連富叫屈，謂其“罪減于文濤，而罰反較重也”。殊不知開(kāi)始謀娶時(shí)，趙連富是“御輪而歸”——暗行“親迎之禮”［5］，將劉董氏帶到自己家的——就此而言，已“情同串拐”，與劉文濤是同謀。到家后，騙婚事露，董氏“矢死不從”，趙連富又捆縛劉董氏。若不是劉董氏因智脫身，誑其入城，尋機(jī)解脫，可能就被其霸占了。因此樊山說(shuō)：“是此八十串之財(cái)禮，斷無(wú)歸趙之理，而以斷歸董氏為心安而理得也。”［6］“理得”之后，而又“心安”，這是法官之心安。一案而懲兩惡，既含懲惡之“理”，兼寓賠償之意。劉董氏回娘家守節(jié)，又有養(yǎng)贍之資，一勞永逸之善后之法也。董氏當(dāng)時(shí)被騙，無(wú)過(guò)錯(cuò)；后矢死不從，是貞婦，理應(yīng)歸宗，且應(yīng)得善終，有養(yǎng)濟(jì)之資最好——罰惡之物正好可以作為“賞善”的賜與。

二則，“理”可以稱(chēng)之為“人情、事理”，是理解和解釋人與事的樞機(jī)，包括案件、事件中的人與事。后者當(dāng)然也就影響著對(duì)案件、事件的處理方向和結(jié)果。

樊山以為，在這方面，“理”具有絕對(duì)的普遍性，他曾言“天下豈有‘理不可解之事”？因?yàn)椤袄怼本驮谑轮?。岐山縣徐縣令，對(duì)“哨官敖忠榮”的倔強(qiáng)，很是生氣，將一個(gè)案情基本清楚的所謂武弁誘拐民女案件，拖延不決，請(qǐng)求提省根究。樊山覺(jué)得，“此案既無(wú)人命，又無(wú)奸情，有何重大之處”，而必欲如此？

樊山以為該案事實(shí)、性質(zhì)基本清楚，以“理”而言，“營(yíng)勇即欲誘拐，斷不能駐扎本鎮(zhèn)，即拐本鎮(zhèn)之女”，此其一；其二，“天下誘拐民女，決無(wú)請(qǐng)人作中者”，現(xiàn)在貨鋪伙計(jì)“梁耕庵等既自認(rèn)作中屬實(shí)”，那么，就絕不是誘拐。既然符合上述兩“理”，因而，營(yíng)兵買(mǎi)女，請(qǐng)人做中，契據(jù)確鑿，可以坐實(shí)；何況該女被其母領(lǐng)回，毫發(fā)無(wú)損；加之，賣(mài)女之“張安成不知所之”，可以銷(xiāo)案。

樊山在論議中，特別就敖忠榮的“诪張”，回應(yīng)了徐縣令：“敖弁既為拐兒所騙、擲銀十兩于前，又為高令所誣，幾罹重罪于后，其情可憫?！惫賳T若不慮及這一點(diǎn)，那就是不講“理”，情懷也不夠。再后來(lái)，女孩被其母領(lǐng)走，被告發(fā)誘拐，“敖弁遭薛馮氏齮龁，意本不平”，在藩司受禮遇，在縣則遭管押，因而“其在縣庭，意態(tài)忿激，語(yǔ)言生硬，不問(wèn)可知”。人財(cái)兩空，差點(diǎn)罹罪，這就是哨官敖忠榮的遭際。他不服前任高縣令判決，又對(duì)后任徐縣令拒而不見(jiàn)生氣，其言其行，皆可以得到解釋。

在這樣的意義上，樊山對(duì)“理”的發(fā)掘和歸結(jié)，直搗問(wèn)題的本質(zhì)。一個(gè)假命案，外甥誣告雇主的兒子打死舅舅，富平縣令不敢直接判斷，“待其親友處和”，最后竟然判令雇主“出搬柩歸葬之費(fèi)，付之誣控之人”。樊山質(zhì)問(wèn)：“舅舅身死，而令外甥以死尸賣(mài)錢(qián)，此何理也？”這是責(zé)縣令昏聵、懦弱、無(wú)能，對(duì)借尸圖賴(lài)毫無(wú)辦法。

“事理”并非憑空而來(lái)，而往往與人性相關(guān)聯(lián)。樊山說(shuō)：“小人貪妄，事理之常?！奔葱∪素澙⑼?，不顧后果。白河縣彭貴玉“圖（霸族兄寡妻侄兒家）業(yè)”“翻（兩任縣令判）案”之訟，張縣令判斷，“竟將人嫡派子孫，立時(shí)斥逐；祖遺家產(chǎn)，官民平分”。樊山斥責(zé)：如此斷案，“爭(zhēng)繼者欺天奪嗣，問(wèn)案者坐地分贓”，簡(jiǎn)直是“強(qiáng)盜作官”，良民還有生路嗎？

這本是一樁東郭先生和狼的故事：彭金鰲之母彭黃氏活著時(shí)，因彭金鰲多病，恰逢族弟彭貴玉妻死，兒子金魁無(wú)依靠，黃氏將其認(rèn)作己子，但彭貴玉不久就占有其房屋；黃氏見(jiàn)其不善，告官退嗣，經(jīng)過(guò)親族調(diào)處，令黃氏分給租課十七石，彭金魁帶業(yè)歸宗。彭黃氏死后，彭貴玉猶嫌便宜占得不大，三次翻控，時(shí)任縣令汪令、胡令均嚴(yán)批不準(zhǔn)。到張令任內(nèi)，派給彭金鰲捐錢(qián)六百串，已交付1/3，下余四百串抗交被關(guān)押。彭貴玉覺(jué)得機(jī)會(huì)來(lái)了：前三次翻控，是“因其嫂黃氏身故，弱侄易欺”；這次窺見(jiàn)張縣令“勒捐不遂”，“巧試其诪張之技”。這一著果然見(jiàn)效，張縣令遂了他的愿，“竟將金鰲斷為姓馬；金鰲之妻，斷為姓彭。立將已故彭黃氏三十八歲之子，逐離門(mén)戶(hù)；將此家產(chǎn)，一半歸彭貴玉承受，一半充公”，案件被定性為彭金鰲“異姓瀆宗”，連樊山都想不出張令依據(jù)的究竟是什么憑據(jù)。

對(duì)人性的認(rèn)識(shí)，正包含在“事理”之中，這是“情理法”的固有內(nèi)容。張縣令“胡涂任性”，不過(guò)派捐不遂，就聽(tīng)任小人妄訴，他再來(lái)個(gè)妄斷。所以，樊山認(rèn)為，白河縣以及其上的興安府，已經(jīng)不能斷明該案了，他立即派員赴白河縣，將全案人證、卷宗，提解來(lái)省，由他來(lái)親自訊斷。

至于“理”“法”關(guān)系，由于樊山的宏達(dá)，對(duì)有些“理”——盡管它們是當(dāng)時(shí)社會(huì)的鐵律，樊山不否定，但也會(huì)有比較妥當(dāng)?shù)奶幚?。比如，澄城縣劉祥兒聘鄭銀娃為妻，遭荒除外，五年不歸。雙方家長(zhǎng)稟請(qǐng)立案，讓女家另尋婆家，男家自然放棄了。對(duì)這個(gè)請(qǐng)求，本應(yīng)照例批準(zhǔn)，但縣令又是訪查，又是質(zhì)訊，竟然斷令“再等二年，然后別嫁”。樊山說(shuō)：“查例載：‘夫逃亡三年不歸者，準(zhǔn)其另嫁。該令獨(dú)令待至七年，不知何所依據(jù)？”因?yàn)?，如果按“理”從事，“必守‘從一之義，則終身無(wú)可改移”，女家訂婚就不得悔婚另嫁，這是“理”；但是，“若遵準(zhǔn)嫁之條，則二年前已當(dāng)還聘”，事情本來(lái)就有“法”在。樊山說(shuō)該令此斷“人情、例案，兩欠斟酌”，既不合情，又不合法。

就實(shí)而論，這里的“從一而終”之“理”，已經(jīng)被“法”所限定，不再是無(wú)條件的了。薛允升說(shuō)該條例是明朝的令，清雍正時(shí)沿用為例。樊山的意見(jiàn)，有“法”就得遵“法”，何況該法體現(xiàn)了人情考量。明令清例順應(yīng)了“人情”：以三年為期，過(guò)三年就不必等待，可以另嫁；這個(gè)“人情”的內(nèi)容，就是：不讓婦女空等待，讓人間少怨女。樊山顯然注意到女家是在五年后提出另嫁稟詞的，這比法律規(guī)定已多了兩年，值得體諒了。他所謂的“‘從一之義”也只是順嘴說(shuō)說(shuō)，不會(huì)拿它作為絕對(duì)原則對(duì)待的。對(duì)于類(lèi)似的這些“理”，樊山一般不會(huì)去挑戰(zhàn)，但他們會(huì)設(shè)法在案件中尋找某些因素、條件，讓它出現(xiàn)相對(duì)性，不再那么絕對(duì)。

四、樊山之“情”的多層面性與“情”“法”關(guān)系

“情、法”問(wèn)題以及“情、法”關(guān)系的復(fù)雜性，源于“情”的多層面性、多義性、復(fù)雜性。樊山之“情”，或指案件或事件的情節(jié)，或指普遍的人情、常情（人類(lèi)情感）；在后者，有時(shí)又以審判者的個(gè)體情感的介入為內(nèi)容（有時(shí)，當(dāng)事人之原告、被告及見(jiàn)證人等的個(gè)體情感也牽涉其中）。不同的“情”，涉及“情、法”關(guān)系的不同層面，會(huì)有不同的“情、法”關(guān)系表述句式。

（一）情節(jié)——原則是“情罪相符”，變通則為“原情而略法”

1．情罪關(guān)系之正：“情罪相符”“情法之平”“情法兩平”

“情”的最基本含義是情節(jié)，從而構(gòu)成“情、法”之間的最基本關(guān)系或第一重關(guān)系，處理規(guī)則是“情罪相符”，也稱(chēng)“情法之平”“情法兩平”。作為情節(jié)的“情”，以客觀之情為主，也包含主觀之情；“罪”指罰，也擴(kuò)張為法?！扒樽锵喾薄扒榉ㄖ健薄扒榉▋善健?，主要體現(xiàn)為刑法上的罪刑相應(yīng)要求，有時(shí)也包含民事補(bǔ)償、行政處置上的相應(yīng)考量。

“情節(jié)圓穩(wěn)”“情節(jié)圓到”，是樊山作為臬、藩兩司對(duì)地方詳文、稟詞敘述案件的首要要求，因?yàn)樗c應(yīng)得懲罰之間存在內(nèi)在關(guān)聯(lián)。沔縣何老八殺張老么案，縣署敘述案情是：張老么隨何老八去家取錢(qián)還債，“行至半路，忽因腳痛斥罵，先罵后打，因相打而何老八頓起殺機(jī)，致之死地”。樊山以為，這樣的敘述，“情節(jié)殊欠圓穩(wěn)”。既無(wú)人知見(jiàn)互毆情形，僅憑兇犯供詞，則“起釁、致死情由，不甚真確”。故要求縣署“再細(xì)心研鞫”，使“情罪務(wù)令相符”。

“情罪務(wù)令相符”，此“情”指明是“起釁、致死情由”，主要為主觀方面的動(dòng)機(jī)、目的。至于客觀方面的行兇者使用扁擔(dān)對(duì)待徒手的對(duì)方之情，尚不是重點(diǎn)，雖然它們有助于確定行為人的動(dòng)機(jī)。樊山較真，他對(duì)地方描述此案為臨時(shí)“起殺機(jī)”即可能是“故殺”，不予茍同，更傾向于定“謀殺”，雖說(shuō)“謀、故同系一抵”，就抵命而言沒(méi)有差別，但為將案件搞成鐵案，他仍要求“真確”之情。由于死無(wú)對(duì)證，故行兇人單方供詞，不足憑信。樊山對(duì)地方報(bào)上的案件之“情節(jié)”，層層駁詰，一連四問(wèn)，指出腳痛、斥罵、打架、登門(mén)取錢(qián)四個(gè)所謂情節(jié)，皆不合常情。以為這樣的“供詞”，上司肯定會(huì)“挑駁”。并明確提出何老八是否有謀殺可能，張老么開(kāi)店設(shè)賭局，“何老八現(xiàn)錢(qián)、衣服已輸盡”，張老么又“借錢(qián)慫賭，再賭再輸，利在頭家，情同局騙，何老八恨之必深。當(dāng)約同取錢(qián)之時(shí)，難保無(wú)謀殺之意”。樊山要求沔縣細(xì)心訊問(wèn)，“務(wù)得確情”。

這樣在“情”，雖側(cè)重于主觀層面，實(shí)際是在認(rèn)定法律事實(shí)。樊山說(shuō)，州縣詳文敘述案件，“情節(jié)必須圓到”。比如，正月寒冬半夜里，華州詳文卻說(shuō)丈夫回家“看見(jiàn)奸夫、奸婦光身一頭睡熟”，樊山嘲諷“可謂不怕冷矣”?！按说惹楣?jié)，實(shí)令人看不過(guò)去”。因?yàn)檫@樣一個(gè)小細(xì)節(jié)的描述，會(huì)影響這個(gè)所謂奸所殺奸案的全部事實(shí)根基：是案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)實(shí)情？還是假做現(xiàn)場(chǎng)的“擺拍”？

要求州縣弄清情節(jié)，還在于防止刑名幕友因此而變亂案件性質(zhì)，比如改故殺為斗殺。紫陽(yáng)縣李永隆向黃興華借宿相毆致斃一案，樊山以為書(shū)生縣令欲將該案辦成斗殺，所以他的詳文是在“裝敘情節(jié)”。樊山以為，借宿不允，舉石砸人，處處皆要害，“跡其心狼手辣，非謀即故”；且該人“既傷其命，復(fù)取其財(cái)，此豈斗殺可了耶”？故他細(xì)核該案客觀、主觀“情形”，以為“大類(lèi)殺人越貨”［1］。他一口氣問(wèn)了7個(gè)問(wèn)題，要求地方據(jù)此細(xì)心推鞫。

樊山自覺(jué)堅(jiān)持“情罪相符”原則的顯例，是他能主動(dòng)放下架子，很爽快地承認(rèn)自己在這方面所犯的錯(cuò)誤。寶雞縣胞兄奪刀殺胞弟的案件，縣署擬罪故殺，樊山以為“（罪刑）太不允協(xié)”，“隨筆批駁，諭令從輕問(wèn)擬”，即按斗殺問(wèn)罪。待地方申明后，樊山回復(fù)道：“批令擬斗，并非設(shè)有成心，著為定讞也。此案照‘毆死有罪卑幼例，擬流減徒，情罪適相符合?！本谷恢鲃?dòng)撤回了自己的批示。樊山還說(shuō)自己“前批但言情理，未查律例，盡可于來(lái)詳‘故殺上量減一等”［2］，承認(rèn)自己只顧依照“情理”斷案，而沒(méi)有認(rèn)真核對(duì)律例規(guī)定。

樊山該批詞還有一句話(huà)，叫“以昭公允而正倫常”，“正倫常”指有過(guò)錯(cuò)的胞弟被殺：該人欲與自己的守寡弟媳一起生活，這在當(dāng)時(shí)是有礙人倫的，使被破壞的人倫得以恢復(fù)；“昭公允”是“情罪適相符合”，罪刑符合，在當(dāng)時(shí)叫做“公允”或者“允協(xié)”，“協(xié)”即二者協(xié)調(diào)、一致。這是當(dāng)時(shí)最普遍的詞匯，也是核心詞匯［3］。

“情罪相符”，若用懲罰的視角看待其與罪過(guò)的關(guān)系，也叫“罰足蔽辜”。情罪重輕，以“罰足蔽辜”為原則。樊山批示一案件，一人挾嫌毆人，被毆者因傷誣訛之，“皆非善類(lèi)”。官司到今天，“受傷者得錢(qián)七串、十六串不等”，得到了相應(yīng)民事補(bǔ)償；“而毆人者于出錢(qián)養(yǎng)傷外，兩次重責(zé)，管押數(shù)月”，“亦屬罰足蔽辜”［4］。樊山以為得失相當(dāng)，可以銷(xiāo)案了。

2．情罪關(guān)系之反：“情罪相乖”“情浮于法”“情法失平”“法重情輕”

凡是不能做到“情罪相符”的，比如“情罪相乖”“情浮于法”“情法失平”“法重情輕”“情罪未協(xié)”“情罪兩歧”等，樊山批詞都一再指出應(yīng)予糾正。

“情罪相乖”，一種是法重情輕。西安府對(duì)高焦氏推跌妯娌高張氏倒地身死一案，引《斗毆律》“勿論手足、金刃、他物傷，并絞”，擬罪絞監(jiān)候；樊山以為“律以斗毆，情、罪相乖”，“似未允協(xié)”。他認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)按照《大清律例·刑律·人命》“過(guò)失殺傷人者，各準(zhǔn)斗殺傷罪，依律收贖”［5］，“本司持平論斷，只宜以過(guò)失（殺人）論”。樊山詳細(xì)對(duì)照了“斗毆”本義與該案有無(wú)吻合度的問(wèn)題：“兩人對(duì)毆，彼來(lái)此往”，叫做“斗毆”；該案高焦氏“不但不與其姒斗，亦未與其叔斗也”，不存在斗毆情節(jié)。因而“張氏扶病攏勸，非幫打也；焦氏隨手推開(kāi)，非打人也；尸格內(nèi)填‘腦后磕傷二點(diǎn)，非打傷也”，這是就行為而言。就動(dòng)機(jī)看，“論焦氏之心，往尋其叔，非往尋其姒”，高張氏“隨推倒地，震跌而死，此焦氏意料所不及也”，只能律以過(guò)失殺人。其法律上的因果關(guān)系，“倒地震跌而死”，系“由于病弱”；當(dāng)然，常識(shí)上的前因后果，則是“其肇釁由于尸夫”，“張氏之死，不死于其嫂，而死于其夫”，這就涉及另一套論證系統(tǒng)了。

按“情罪相乖”，其反面即“情罪相符”，也即“持平”。其意為不畸重，當(dāng)然理論上也不畸輕。樊山論以過(guò)失殺人，除了嚴(yán)格的法律意義上的斗毆本義、行為、動(dòng)機(jī)的考察外——這比較專(zhuān)業(yè)，只有樊山能做到——更對(duì)案件前因后果的經(jīng)驗(yàn)層面，講述行為人行為的合理性。寡嫂高焦氏屢次“推財(cái)幫顧”高有林，一次遭拒，即被罵“無(wú)情”，摔破鍋、甕——打破人家飯鍋，這是很忌諱的；高有林“無(wú)理”在先，高焦氏尋其理論，“此亦人情”。若重懲對(duì)兄弟有“赒恤之情”的高焦氏，等于“做好人于前，反得奇禍于后，亦可憫矣”。這個(gè)“可憫”，首先是審案者的心態(tài)。樊山尤其提醒人們注意到更多的“案外情”，他連發(fā)三問(wèn)：“諸君子獨(dú)不為遺孤計(jì)乎？母在獄中，兩女一子，何人照看？薄田破屋，誰(shuí)為經(jīng)營(yíng)？”若母死子孤，幼小子女照看，田地種收，都成問(wèn)題，很可能會(huì)家破人亡；還有，如果高有林乘機(jī)“更肆其鯨吞之計(jì)”，將田房據(jù)為己有——他作為遺孤的叔叔，有機(jī)會(huì)、有資格這樣做，那我們這些斷案者所作的孽就更大了！能顧慮及此，更是樊山的不尋常處。

“情浮于法”，則是情重法輕。華陰縣田主王年娃，強(qiáng)逼寡婦佃戶(hù)張高氏給還所欠租課四串，先一日逼得張高氏“投井”，經(jīng)救得生；次日又前往其地“強(qiáng)割麥禾”，致使張高氏“吞煙殞命”。樊山以為，田主“如此兇惡，愍不畏法”，該縣令“照尋常威逼致死之案，杖責(zé)完結(jié)”，顯然“情浮于法”，情重法輕，故要求該縣令對(duì)此案的刑事處理，增加枷號(hào)——主犯王年娃加枷號(hào)一個(gè)月，從犯翟祥兒枷號(hào)半個(gè)月，以示懲戒。樊山說(shuō)，張高氏“當(dāng)?shù)卣J(rèn)稞”，歷年并無(wú)拖欠，只因年荒災(zāi)重，才欠錢(qián)四串。區(qū)區(qū)四串錢(qián)，就逼死一命。該縣除了從輕杖決王年娃，又?jǐn)鄾Q張孟氏“即日丟地”。樊山責(zé)問(wèn)：“張家之人，命何其輕；王姓之僥幸，何其甚也！”責(zé)令地方“此地著仍歸張孟氏佃種，每年減去稞錢(qián)兩串，以恤死者之家”，作為補(bǔ)償。刑事、民事處理兩部分，皆作了改變。樊山要求該縣令今后斷案要“細(xì)心審度，一意持平”，即情法須平衡。

“情法失平”，須竭力補(bǔ)正。袁枚曾提出一個(gè)可以稱(chēng)之為“情重法無(wú)（懲）”的情況，樊山以為有的案件須留意此語(yǔ)。富平縣田貢生妻子田王氏虐待兒媳，“致李氏母女受傷如鱗”，告官請(qǐng)直后，田貢生又為妻求情。而田貢生在家，也“被該潑婦閉門(mén)毒打，狂呼救命”。樊山說(shuō)：“悍姑虐媳，雖無(wú)治罪明條；而潑婦逞兇，理合當(dāng)堂決杖”，故將田王氏提至省里候?qū)徦苎海霸偌蛹馅H、杖決之刑”，這是官罰；至于私家處理，雖然“貢生不能齊其家”，但“毆夫豈可姑容”？所以，“應(yīng)即勒令貢生照例出之”，休妻了事。

樊山同意袁枚感嘆司法中兒媳與小妾被“悍姑、潑婦搒虐至死，而不之罪，亦情法之失平者”的看法，贊成對(duì)虐待兒媳的婆婆給予相應(yīng)懲罰，以填補(bǔ)法律空白，這也符合他標(biāo)榜自己“本司判事，專(zhuān)補(bǔ)律意所不及”的自信和自負(fù)。因“悍姑虐媳，無(wú)治罪明條”，樊山遂治其“毆夫”罪，官罰予以“枷贖、杖決”，家法勒令其丈夫休棄該惡婦，“照例出之”即依法休棄之，在道理上也是循法而行的行為。值得注意的是，袁枚感嘆“兒媳與小妾”被“悍姑、潑婦搒虐至死，而不之罪，亦情法之失平者”的認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)，是“媳與妾，分雖卑賤，而在天地，俱為赤子；在國(guó)家，俱為蒼生”，頗有平等意識(shí)。估計(jì)樊山也是承認(rèn)這一點(diǎn)的。

當(dāng)然，“法重情輕”必須是真實(shí)存在的，不能以此為借口對(duì)案件任意改從輕判。在這個(gè)問(wèn)題上，樊山是慎重的。寶應(yīng)縣新任知縣改判了前任萬(wàn)令對(duì)貧民聚眾至紳富之家打砸鬧米的兩個(gè)案件的判決，軍遣改為監(jiān)禁五年，滿(mǎn)徒改為監(jiān)禁三年。樊山說(shuō)，如果前任“擬辦過(guò)刻”，現(xiàn)任從輕擬結(jié)，倒“不失為仁人之用心”。但如果因?yàn)楦鞣附乒┒室鈱捒v其罪，則問(wèn)題就大了?，F(xiàn)任縣令在案發(fā)兩年以后接審案件，“以‘畏刑妄認(rèn)四字為聚眾滋事之匪徒開(kāi)脫”，這等于說(shuō)“紳富為誣賴(lài)，萬(wàn)令為刑求矣”。且該令一方面稟稱(chēng)“各犯均稱(chēng)并無(wú)冤屈”，另一方面又“均稱(chēng)法重情輕”，“實(shí)屬自相矛盾”。所以，樊山不認(rèn)為該案屬于“法重情輕”，以為其既稱(chēng)“并無(wú)冤屈”，就說(shuō)明“情”是實(shí)，沒(méi)必要改重罰為輕判。

樊山批詞的很大一部分，是圍繞州縣案件的“情法”關(guān)系進(jìn)行的，這是他工作的重心之一。對(duì)審案通曉案情及案外相關(guān)之事的華州李縣令，樊山諄諄告誡以“務(wù)得情法之平可也”，此時(shí)的他，謙虛得以為自己“特就紙上判斷，如有未盡情事，貴州隨宜酌改”，非常大度；對(duì)于小心地“調(diào)停母子之際，斟酌情法之平”的揚(yáng)州知府，樊山褒獎(jiǎng)有加［1］，因?yàn)檫@符合他一貫的要求；對(duì)于審案“情罪未協(xié)”“全失情法之平”的褒城縣令，樊山為其“傲狠自是”而耿耿于心［2］；對(duì)于“判事失當(dāng)”“顛倒失平”即未得“情法之平”的三原縣令，樊山恨其“庸懦”，又不得不威脅敲打［3］；對(duì)判事“枉斷”［4］、致使“情法失平”或未能做到“情法兩平”的澄城縣高令，樊山痛斥“該令不知例案、不達(dá)事情”，“以致情罪兩歧”［5］，出令由他人“覆訊”，以求真實(shí)。

3．情法關(guān)系之變：“執(zhí)法原情”“原情而略法”

“原情而略法”，蘊(yùn)涵著對(duì)“情法”關(guān)系的特殊考量。

“原”指推原，“原情”即推原其本情，實(shí)際指推原其本心，包括動(dòng)機(jī)及故意過(guò)失之心理狀態(tài)。在“原其罪”的用法上，“原”又指除去、全部免除處罰的意思［6］。樊山有“執(zhí)法原情”的說(shuō)法，詳情難得知見(jiàn)，只知道他這樣說(shuō)的時(shí)候，表?yè)P(yáng)了縣令處理教唆瞎子告狀案、聘請(qǐng)瘋子教書(shū)案“懲斷得宜”，對(duì)離婚案辦理“尤屬允協(xié)”［7］。其是否也如汪輝祖那樣主張“原情而略法”［8］，不清楚；但遇到“情有可原”“有情可原”時(shí)，樊山明顯還是主張舍法原情、舍法存情的。

我們知道，“情法相符”“情法之平”“情法兩平”，皆強(qiáng)調(diào)二者的一致，即法宜適情，罪刑［罰］相一致，這是常態(tài)。但由于“情”的特別性需要考慮并需要認(rèn)真對(duì)待，會(huì)出現(xiàn)對(duì)于“法”的執(zhí)行的放松或打折扣，“情法”關(guān)系出現(xiàn)變化。這是“情法”關(guān)系的消長(zhǎng)變化的情形之一。

麟游縣典史吳駿烈于正月二十三日因事前往武功縣，李縣令以其擅離職守稟告上司。樊山說(shuō)：越境離職，要“視其私事為何如事”，無(wú)故擅自離任，自然不可；但事出有因，則另論。實(shí)際情形是：吳駿烈長(zhǎng)子在武功縣行車(chē)，“墜車(chē)壓斃”。吳駿烈正月二十三日出發(fā)，李縣令二十七日稟揭。即使確屬擅離職守，“僅僅五日，既不愍其所遭之可哀，又不計(jì)其為日之無(wú)幾。居心險(xiǎn)刻，渾不似讀書(shū)人”。樊山結(jié)論：“典史有子之喪而越境，其情可原；該令樂(lè)人之禍而乘危，其心太忍?！贝恕扒椤彼盖楣?jié)，既有越境或離職的客觀外在的行為，尤其有越境或離職的原因或理由等主觀性范疇。李縣令因此被樊山撤任。在這里，“官無(wú)大小，均不容擅自離任”是“法”，應(yīng)處理［9］；但“其情可原”，就不應(yīng)處罰。樊山以典史“情”可原、縣令“心”太忍對(duì)仗，形成強(qiáng)烈反差。因?yàn)檫@里還有一層“人情”，兒子死了，路人“聞其事者，猶應(yīng)矜憫”，何況縣令、典史俱在縣署辦公，近在咫尺卻無(wú)絲毫同情之心！樊山要求鳳翔府調(diào)查二人是否有矛盾，以及吳典史何時(shí)回縣等情［10］。在沒(méi)有具體搞清細(xì)節(jié)之前，樊山對(duì)吳典史的越境離職，處理是“舍法原情”，頗接近成語(yǔ)“略跡原情”的意義［1］。

對(duì)“情有可原”者，要原情而略法，樊山對(duì)告發(fā)案的處理是如此，對(duì)官署一些行政類(lèi)規(guī)矩的處理上也是如此。比如，西安府“故員歸櫬幫費(fèi)”的收繳和發(fā)放問(wèn)題，樊山講“各屬因荒欠解，情實(shí)可原”，收繳不上來(lái)，有客觀原因；由此造成的“此款因欠停發(fā)，心殊不忍”。他建議“仰仍照舊一體給發(fā)。不足之?dāng)?shù)，在藩庫(kù)先行籌墊。俟各屬解款補(bǔ)齊，再行歸還可也。”［2］“情實(shí)可原”，“情”的內(nèi)容為原因、理由，客觀、主觀成分都有，但以客觀居多。因?yàn)?zāi)荒而繳納不齊，事出有因，是不能追究的。

在這個(gè)問(wèn)題上，下官也往往以“于情可原”為由，請(qǐng)求上級(jí)批準(zhǔn)其不合法例的舉措。樊山就遇到了這樣的問(wèn)題。涇陽(yáng)縣令沒(méi)有報(bào)告上級(jí)批準(zhǔn)，就“添派局紳，開(kāi)支薪水”，“照例不予核銷(xiāo)”，這是規(guī)矩。地方申訴該事原委：“差錢(qián)加派之初，民多觀望，事較紛繁。其添派苗紳，系屬因時(shí)責(zé)效。”樊山以為，此事“雖于例未合，而于情可原”?！扒椤敝浮耙驎r(shí)責(zé)效”的增加人手的原因與理由，以主觀性成分為主。至于客觀外在性的人手增加本身，不是重點(diǎn)。最終，樊山還是批準(zhǔn)其核銷(xiāo)［3］，等于承認(rèn)其理由。

但是，“情有可原”的前提，是必須有“可原”之情，如果“無(wú)情可原”，喪失了該前提，自然要回到“情罪相符”“情法兩平”的立場(chǎng)或起點(diǎn)上。

樊山遇到一起案件，西安府劉撈獅白天竊取劉成才家的麥袋，被劉成才十一歲的幼女劉冬英撞見(jiàn)，聲喊捉賊。劉撈獅“起意致死滅口，當(dāng)即撳按倒地，揢傷咽喉，致口鼻流血而死”。樊山說(shuō)該案“其情慘毒已極”，劉撈獅“欺幼斃命，心狠手毒，尚有何情可原乎”？前任司官“但聽(tīng)該賊一面之虛詞，而不思冬英稚年之慘斃”，欲為其網(wǎng)開(kāi)一面，理由不通。所以，該案既然復(fù)審無(wú)出入，就應(yīng)該按照原來(lái)的詳文批轉(zhuǎn)，“以伸憲典而慰幽魂”。這是說(shuō)，該案因其“情”甚重，主觀之“心狠”、客觀之“手毒”，二情俱惡，既無(wú)可原之情，就得殺人抵命了。樊山特別指出其犯罪客觀方面之“成人”對(duì)“幼女”，將其與拒捕殺人進(jìn)行了比較：“蓋事主捕賊，勢(shì)均力敵，勝負(fù)尚未可知；若幼女身小力微，該賊先操必能致死之權(quán)，而該女已處于不能不死之勢(shì)”［4］。“稚年”“慘斃”皆在這一情節(jié)中。

自然，樊山為該女“伸憲典”是“法”，而“慰幽魂”則是“情”，是生者（尤其審判者）對(duì)死者情感的滿(mǎn)足。這屬于審判者的情感介入，很多時(shí)候也在“情法”關(guān)系范疇內(nèi)。

（二）人情——原則是“情法兼盡”，變通為“體諒人情”

在“情”指稱(chēng)“人情”的時(shí)候，樊山不再提“情法相符”，而是注目于“情法兼盡”“情法交盡”。但“盡法”與“盡情”之間，從一開(kāi)始就有所偏重——偏重“盡情”而非“盡法”。再進(jìn)一步，一旦強(qiáng)調(diào)“協(xié)于人情”“諒人情”“體人情”時(shí)，樊山往往批評(píng)部下拘泥于死法的刻板、無(wú)情，“情法”關(guān)系再度發(fā)生因變通而變化的情況。

1．“通情”以照顧“情”，“法”在其次

比如，關(guān)于各州里局運(yùn)輸之事，邠州指控乾州之車(chē)越站運(yùn)輸。樊山以為，上級(jí)官府不得不“按例”，即堅(jiān)持“法”度，因?yàn)椤吧险局?chē)不準(zhǔn)下站打越，此例也”，規(guī)定不好逾越；而下級(jí)在處理這種相互關(guān)系時(shí)，“上下站彼此接遞，不妨通情”。此“情”一指“上站車(chē)夫自愿過(guò)站”，二指“坐車(chē)者亦省倒換之勞”。車(chē)夫“自愿”（情愿），包含在其“圖利”的“常情”之中；乘車(chē)者的愿望，“省倒換之勞”也是人情之常。這都屬于主觀意愿，是主觀之“情”。對(duì)于此“情”的照顧是，對(duì)車(chē)夫“薄責(zé)可也，不責(zé)亦可也”，小懲也可，不處罰也可，因?yàn)樽栽付嘧呗?，與“逃役避差”比較，自然不同，即主動(dòng)做事與被動(dòng)逃避不能等同。至于各州差繁車(chē)少的矛盾，只可勸其車(chē)夫盡量不越站運(yùn)送［5］。

在“按例”與“通情”之間，希望下級(jí)選擇“通情”，源于法律的剛性；在上級(jí)不好違反的情況下，建議下屬作出變通，等于將“法”虛置。類(lèi)似的還是官車(chē)局，華州里局與渭南官車(chē)局之間，因華州兵差供給車(chē)輛產(chǎn)生矛盾。渭南官車(chē)局“不但不管華州里局之事，且將華車(chē)全打過(guò)站”，樊山以為“無(wú)此情理”。他說(shuō)：在制度上，潼關(guān)、渭南兩個(gè)官車(chē)局，“通支東路五廳州縣之差”，包括潼關(guān)、渭南、臨潼、二華，“非渭局管渭、潼局管潼”；但在運(yùn)行上，樊山則希望“車(chē)輛各送各站，隨到隨卸，隨卸隨回，勿得輕打過(guò)站”，也仍是希望“上下站彼此接遞，不妨通情”之意。

2．“盡情”以滿(mǎn)足“寬”，“嚴(yán)”在其次

樊山講“情法兼盡，寬嚴(yán)得中”，出現(xiàn)于他對(duì)榆林劉知府查辦神木張縣令命下屬勘災(zāi)失察一案。

神木縣高家堡等處發(fā)生霜雹，尚未成災(zāi)?？h令將勘災(zāi)任務(wù)交給丁役，馬姓門(mén)丁借機(jī)詐銀七十兩。樊山說(shuō)，劉知府查辦該案，“情法兼盡，寬嚴(yán)得中”。就“法”的角度講，張縣令的行為“律以失察私罪，撤、參不屈”；就“情”而言，略有三種：張縣令“老病清貧”，是客觀之“情”，屬于案外情，此“情”之一；劉知府“憐老恤貧”，審案者有情感介入，屬于主觀之情，是“情”之二；張縣令事前雖少防備，但“事后尚無(wú)徇庇”，已經(jīng)將門(mén)丁交出，劉知府得以對(duì)其“追還贓銀，重責(zé)枷號(hào)”，同時(shí)將該縣令的“不肖子弟驅(qū)逐回籍”。這是現(xiàn)狀，正在消除后果，追究責(zé)任者，也是“情”之三。有鑒于此，劉知府請(qǐng)求對(duì)張縣令“撤而不參”。

樊山賞識(shí)劉知府的，是其“于‘明法敕罰之中，寓憐老恤貧之意”，前者是“盡法”，對(duì)應(yīng)于撤職；后者是“盡情”，對(duì)應(yīng)于不參劾，故謂“情法兼盡”，二者都滿(mǎn)足了。但仔細(xì)分析，“情法兼盡”，未必二者都能“盡”，先是在“盡法”方面打了折扣：本來(lái)是“撤、參不屈”，現(xiàn)在“只撤不參”，未“盡法”以懲。因此，樊山所謂的“情法兼盡”，只是“盡”了“法”的一部分，其三種“情”倒是都“盡”了；同樣，“寬嚴(yán)得中”，“撤”以體現(xiàn)“嚴(yán)”，“不參”以體現(xiàn)“寬”，“嚴(yán)”而不殘苛、“寬”而有懲戒，可以講是“得其中（道）”。自然，從寬處理必有可以寬懲的情節(jié)，這就是張縣令尚無(wú)徇庇、交出門(mén)丁，使劉知府得以追贓、枷責(zé)。一個(gè)沒(méi)有細(xì)交代的情節(jié)，是縣令有“不肖子弟”被“驅(qū)逐回籍”，估計(jì)他們?cè)隈R姓門(mén)丁詐銀事件中，起過(guò)作用，不過(guò)沒(méi)有渲染，所以被不留痕跡地處理掉了。這幾層，顯示了“法家之筆，仁人之心”，前者是“法”，后者是“情”，二者組合構(gòu)成該案的具體“情法”關(guān)系。自然，“情法兼盡，寬嚴(yán)得中”，其根本是“盡情”、從寬。

另一層“情法”關(guān)系，里長(zhǎng)薛忠等以匿災(zāi)上控，其中有“誣飾”，但考慮其“因詐贓而控，因還贓而息”，“法當(dāng)原恕”。所謂“法當(dāng)”，實(shí)際還是“情當(dāng)”，由于其事出有因、情有可原。但這一層是樊山所斷，不屬于知府的“情法皆盡”，而屬于樊山本人的。樊山又說(shuō)，如果遇到了西林制軍，則門(mén)丁會(huì)被砍頭，縣令會(huì)被流放，就不會(huì)如此從輕處理了。是劉知府的一念救了他們主仆倆，樊山本人不過(guò)是順?biāo)浦哿T了。

樊山講“判斷公平，情法交盡”，是對(duì)石泉縣陳維藻知縣對(duì)三個(gè)案件判決的贊詞。但每一案，他贊賞的與不滿(mǎn)足的，層面不同，情況不一。

第一案，生員柯樹(shù)人因澆地與李天民有糾葛，李為柯墊錢(qián)交過(guò)稅，沒(méi)有清還。二人“本屬至親”，因細(xì)故興訟，縣令“斷令柯姓水道，照舊從李天民地中經(jīng)過(guò)，不得阻攔”，考慮其相鄰關(guān)系，為之排除妨害；“李姓為柯姓墊出稅契錢(qián)文，清還了事”，欠債還錢(qián)，天經(jīng)地義。這樣判決，“小事化無(wú)”，糾葛解除，且照顧了其親情。但柯生員“健訟圖拖，欠打五十戒尺”，這又是樊山所不滿(mǎn)足的。

第二案，張萬(wàn)泰獨(dú)自管理四川會(huì)館，“侵蝕會(huì)錢(qián)，抗賬不算”，且“捏情上控，拖累多人”。對(duì)于這樣一個(gè)既貪又賴(lài)又壞的人，該令斷令“照賬交錢(qián)”，“追取實(shí)收”。此舉“奪棍徒之氣，可稱(chēng)明決”。

第三案，陳國(guó)森“開(kāi)挖公山肇訟”?？h令親歷山溝，勘明四至，“將公山界址斷明”；陳國(guó)森以軍功而充代書(shū)，該縣令追取其功牌，枷號(hào)示儆。但樊山以為“尚未十分痛快”。建議新縣令在其枷號(hào)之后，“將陳國(guó)森鎖系鐵桿一年，以懲刁訟”?？赡軕推浼犬?dāng)“官代書(shū)”，又膽敢涉訟，涉嫌利用了其職業(yè)方便，導(dǎo)致其被加罰。

可見(jiàn)，樊山的所謂“情法交盡”，含義也即“情法兼盡”。但“盡法”一項(xiàng)，他認(rèn)為第一個(gè)“健訟欠打”，第三個(gè)“刁訟”欠系，建議枷號(hào)之后再鎖系一年；只有第二個(gè)尚屬“明決”（明察而果決）。至于“盡情”一項(xiàng)，樊山矚目于“該令此次問(wèn)案，擿伏發(fā)奸，聞?wù)咦憬洌欢痔旌愤h(yuǎn)，往返甚勞”，是嘉賞其明敏、辛苦，符合所謂“小大之獄，雖不能察，必以情”，“盡情”的實(shí)際含義是“盡心”，即作為審判者的盡職，也就是“忠之屬也”。

在“情法”關(guān)系上，有一件事反映樊山強(qiáng)調(diào)體諒人情，即懲罰的適可而止、不為已甚。他說(shuō)：“懲罰貪劣，亦宜體諒人情。”案情是，長(zhǎng)安縣倉(cāng)正吳永春擅賣(mài)官糧，被革后，又推舉親家羅榮接替自己，意欲為己彌縫，居心狡譎。不過(guò)樊山說(shuō)吳永春“其人已死”，告發(fā)者“控人可也，控鬼何益乎”？所以，“應(yīng)勿庸議”。至于羅榮出放并糶賣(mài)倉(cāng)糧，但“當(dāng)日出糶之價(jià)，與荒年糧價(jià)懸殊”，“今欲其照數(shù)買(mǎi)補(bǔ)，恐置之死地，亦難如愿相償”，履行又不可能。就羅榮受到的懲罰而言，“其子已褫衣頂，其身久系縣庭，蕩產(chǎn)傾家，惡人惡報(bào)”，雖屬“罪有應(yīng)得”，但報(bào)應(yīng)已足，故羅榮按“該令原斷，將錢(qián)交足，即行釋放回村”就可以了。告發(fā)者“蔓訟不休，亦可謂無(wú)惻隱之心”，不必聽(tīng)從。因而，“情罪相符”“罰足蔽辜”所體現(xiàn)的懲罰程度，不惟“人死賬爛”的民事處分可以豁免，人死后的刑事懲罰也無(wú)意義了；同時(shí)，有時(shí)懲罰是否進(jìn)一步施加，也必須顧及恢復(fù)、彌補(bǔ)犯罪后果的可能性的問(wèn)題。不能彌補(bǔ)的，也就只好作罷。

3．“協(xié)于人情”“體諒人情”，以改變刻板守法

在“情法”產(chǎn)生劇烈沖突，即合法不合情的時(shí)候，“情法”關(guān)系再度發(fā)生變化。但這時(shí)的“情”，也仍然不是案情，而是人情、人心。

“合于例案”而“未協(xié)于人情”，可能是合法不合情的一種表現(xiàn)形式。渭南縣發(fā)生一案，王彥邦殺死與其嫂子王劉氏通奸的英秀；其家情形，王彥邦之兄王彥消已死，奸婦劉氏抱養(yǎng)楊氏之子。該縣處理，樊山以為，是合法而不合情：“將其叔王彥邦擬徒，又為其夫王彥消立嗣，合于例案，殊未協(xié)于人情”。殺奸者王彥邦擬徒刑，這是“法”；王彥消無(wú)子，縣官為其立嗣，被立者是其侄（也是殺奸者的兒子），這也符合律例或例案，也是“法”。但撫養(yǎng)者卻是奸婦，嗣子必須與奸婦共處，也得與劉氏抱養(yǎng)的楊氏之子相處。這當(dāng)然尷尬，也殊為擰巴。所以樊山說(shuō)：“以劉氏之淫、英秀之奸，而猶令殺奸之叔抵罪、犯奸之?huà)D撫孤，豈人情哉？”樊山之所以部分地認(rèn)可這種處理，是因?yàn)椤斑^(guò)繼即（王）彥邦之子，遺業(yè)免付他人”，即“過(guò)繼”這一民事處理，可保王彥消產(chǎn)業(yè)仍在王姓門(mén)下，免致家產(chǎn)落入奸婦之手，出現(xiàn)另一個(gè)常人難以接受之事——奸婦安享財(cái)產(chǎn)。該案也是有個(gè)特別情況，即遇到恩赦，奸婦免去了徒刑，有個(gè)自由之身；恰好殺奸者有孤子應(yīng)撫養(yǎng)，地方官在此真動(dòng)了腦筋，努力周全。因?yàn)橥鯊┌畹男袨?，在時(shí)人眼中，有為其兄王彥消報(bào)仇的成分。自然，該案可能橫生枝節(jié)之處，縣令也考慮到了：“抱養(yǎng)楊氏之子，只準(zhǔn)家庭使喚，不準(zhǔn)覬產(chǎn)瀆宗”；另外，“劉氏死后，所分產(chǎn)業(yè)概歸（王）彥邦之子承受”，這是對(duì)判決主體部分的彌縫。

“于例雖合，而于情未安”可能是合法不合情的第二種形式。案件處理合法而不合情，是以審判者“情不安（即心不安）”也即通過(guò)審判者的感受而反映出來(lái)的。當(dāng)然，其基礎(chǔ)是客觀之情節(jié)。

樊山對(duì)李縣令的一則判決不甚滿(mǎn)意。案情是：韓德元先賣(mài)妻舒氏，又另買(mǎi)孀婦岳氏出賣(mài)，共得價(jià)三百千。后因房東李添成扣留其賭博欠帳，致訟到官。李令擬判：將韓德元、李添成照“與販人口例”擬杖一百、徒三年，自沒(méi)問(wèn)題。但判“岳氏、舒氏應(yīng)離異歸宗，財(cái)禮追還，娶主免議”，樊山以為，“此于例雖合，而于情未安也”。

樊山說(shuō)：韓德元夫婦由皖至豫，因流落而賣(mài)休；岳氏也是襄陽(yáng)孀婦，被流轉(zhuǎn)販賣(mài)。按“離異歸宗”法，離異非常簡(jiǎn)單，“照例與娶主離異”就可以了；但“歸宗”就復(fù)雜了，“岳氏本無(wú)夫之人，舒氏雖有夫而實(shí)無(wú)夫，若各還原籍，不知其母家有人與否”？這是必須考慮的，否則就等于又將她們推入生活無(wú)著、無(wú)依無(wú)靠的被賣(mài)境地。同時(shí)，該案的另一個(gè)情節(jié)，也應(yīng)考慮：分別買(mǎi)走岳氏、舒氏的“娶主劉姓、徐姓，既各以百數(shù)十千買(mǎi)人，其如意可知，兩婦得所亦可知”。這個(gè)判斷雖然是樊山推斷，也不是沒(méi)有道理。最后，樊山說(shuō)：“與其斷離而仍無(wú)所歸，何如斷歸后夫，俾各得其所之為愈也？”［1］當(dāng)然，這種斷法，他強(qiáng)調(diào)只適合于“娶主不知情者”的場(chǎng)合，“若謀娶者又不在此例”。

該案不是真實(shí)司法案例，而是對(duì)真實(shí)事件的練筆擬判，可以與原判相同，也可以不同。所以樊山說(shuō)：“斷案與辦案不同，不必盡拘成例，當(dāng)以簡(jiǎn)當(dāng)為主”。但樊山擔(dān)心同道“遇此等案墨守此條，轉(zhuǎn)生波累”，因而特別提出不同意見(jiàn)，與李縣令商榷，并告同道。

合法不合情到了極端，就是“拘于死例，不體人情”，而不僅僅是一般的“未協(xié)于人情”及“于情未安”了。

咸寧縣閔福成、陳世德互控一案，樊山先批呈詞，后札各屬，兩個(gè)文件同時(shí)收入《樊山政書(shū)》，可見(jiàn)該批、該札的重要性。

案情是這樣的：四年前，閔福成以錢(qián)十二串娶朱賴(lài)娃之妹為妻，已生一女；本夫陳世德來(lái)縣控告，要求領(lǐng)回妻子。樊山說(shuō)：如果該案讓我判斷，“只可令閔福成找給財(cái)禮錢(qián)，留其妻女；不能令陳世德找還養(yǎng)贍錢(qián)，不但還妻，并奪閔氏之女也”。但咸寧縣斷案，“初令還錢(qián)一百十三串領(lǐng)妻，繼則僅斷五十串領(lǐng)妻”。樊山指責(zé)舒令作為老資格的官員，“何竟拘于死例，不體人情，至于如此”！于是，他要求將全案卷宗封送前來(lái)，由他閱看。

看完兩次縣斷、一次府?dāng)嗟姆?，?duì)縣、府對(duì)事實(shí)認(rèn)定與法律判決的背離，表示不解。第一次縣斷，已經(jīng)結(jié)論：“陳世德荒年則棄妻，年豐則又索妻，殊屬不合”，判決卻是陳世德“既愿要人”，應(yīng)出錢(qián)十五串，然后領(lǐng)人。第二次舒縣令斷案，也定性“陳世德不合（棄妻）”，卻又說(shuō)“本夫自應(yīng)斷歸領(lǐng)度”，斷令陳世德出錢(qián)一百十三串領(lǐng)妻。前后兩任，“抱定死例，斷歸本夫”。到了府里，覆訊又令陳世德交錢(qián)五十串領(lǐng)妻。樊山認(rèn)定，陳世德“兇荒拋棄，早無(wú)結(jié)發(fā)之情”，現(xiàn)在“堅(jiān)欲得妻，正為多得錢(qián)文”，不排除其暗蓄“賣(mài)妻之志”；即令不賣(mài)，從前他“不顧朱氏之死生”，現(xiàn)在朱氏又直言他“浪蕩”，如果“強(qiáng)令復(fù)合，終必仳離”，絕不會(huì)長(zhǎng)久。這是其一。其二，樊山說(shuō)，陳世德“既不顧己之妻，豈尚能疼人之女”？該令以朱氏母女付陳世德之手，將來(lái)“母逃女死，實(shí)在意中”。這豈不是作孽！

本案的“人情”，一方面是夫妻之間感情的主觀“情”分，及婦女當(dāng)今之意愿、情愿（與前夫、后夫的離合及對(duì)子女的情感）。對(duì)前者，樊山認(rèn)定“陳世德之荒年棄妻，情斷義絕”，“兇荒拋棄，早無(wú)結(jié)發(fā)之情”；對(duì)后者，第二次縣斷時(shí)，“閔朱氏不愿歸陳世德，尤戀其新生之女”，復(fù)訊時(shí)，“朱氏堅(jiān)稱(chēng)不愿”，是其明確表達(dá)了意愿。另一方面是案件的客觀情節(jié)：荒年棄妻，四年不聞不問(wèn)，豐年則索妻。因而，樊山一則指責(zé)縣斷、府?dāng)唷安蝗什幻鳌?，褒揚(yáng)作證之“倉(cāng)正鄉(xiāng)約”既“公且明”；二則自稱(chēng)他斷該案要“彰公道而順人情”，并稱(chēng)“作官第一要體人情”。在這里，“順人情”首先體現(xiàn)為即順?biāo)飚?dāng)事人尤其是朱氏對(duì)前夫的情感，以及當(dāng)今的主觀意愿，這是婚姻案件處理中的最主要的“情”；其次，“順人情”在客觀之情方面，如果認(rèn)可“荒年可棄妻，豐年可索妻”給外界的觀感，會(huì)否引起“公道”“仁”“明”等疑問(wèn)，也即不講“人情”，會(huì)否被認(rèn)為“不仁”“不明”與不“公道”？顯然，樊山以為不體諒人情，就可能或必然體現(xiàn)不出另外一些價(jià)值——公道、仁明等。第一次批詞，樊山就指出“荒年則棄妻，豐年則取妻”是否公道的問(wèn)題。樊山推翻了兩任縣斷、一個(gè)府?dāng)?，更正為：“朱氏仍歸（后夫）閔福成為妻”，幼女也隨父母，使其“無(wú)失怙恃”；陳世德棄妻于前、圖訛于后、昧良上控，懲罰是“重責(zé)百板、枷號(hào)十日”，退還其交來(lái)贖妻之五十串錢(qián)，命令出具“恩義早絕、永不索妻”甘結(jié)。

“作官第一要體人情”，這句話(huà)很重要。這就是樊山幾次講“合于例案而不合人情”之不妥的原因，也是他提出“情理法”而以“情”居先的原因。因?yàn)椤胺ā笔恰八婪ǎㄋ览?，須活用之。他在另一處，也講到對(duì)于“泥一定之名分，而不諒人情”及“專(zhuān)打官話(huà)、不體人情”的官員應(yīng)該記大過(guò)。

蒲城縣一個(gè)經(jīng)過(guò)縣斷的案件，樊山以為可以不用再訊即可結(jié)案。案情是這樣的：

蒲城縣趙鼎五在河南做縣令，死后遺一妻、一妾、一子，子為妾出。妻妾爭(zhēng)財(cái)，同鄉(xiāng)人主持其分家：妻、妾與子銀各六千兩；葬費(fèi)一千兩，妻、妾各存五百；其弟趙堃五分得二千兩作為歷年隨任酬勞，又作為三門(mén)弟分得一千五百兩；分給長(zhǎng)門(mén)侄一千五百兩。之后，趙堃五負(fù)責(zé)搬靈回原籍；妻宋氏久住娘家，妾陳氏攜子歸蒲城。懸柩未葬，妻宋氏金錢(qián)耗盡，乃與母家多人還蒲城，以營(yíng)葬之名，覬覦瓜分其妾與子已分之財(cái)產(chǎn)。妾陳氏、趙堃五閉門(mén)不納，以致涉訟。

前任彭縣令斷決：“嫡庶同居，商同營(yíng)葬”。陳氏不甘，上控，未獲得準(zhǔn)許提審，就攜子到河南居住，有躲避之意。案子三年不結(jié)，妻宋氏遞呈催促，蒲城縣發(fā)文要求陳氏到案，陳氏推延躲避不到。陳氏所居住的祥符縣移文稱(chēng)：“陳氏具訴前已將葬費(fèi)五百金持出，被堃五私吞。”新任蒲城縣令請(qǐng)示樊山如何斷結(jié)該案。

樊山說(shuō)：“凡斷此等案件，最患泥一定之名分，而不諒人情；作官樣之文章，而不顧后患。”他以為前任彭令那個(gè)“冠冕堂皇”的判決，“顢頇延訟，應(yīng)詳記大過(guò)一次，以為專(zhuān)打官話(huà)、不體人情者戒”。因?yàn)橐浴巴庸藏?cái)”而言，“嫡庶茍可同居，則在汴時(shí)不必分矣”；既然分了，嫡妻宋氏“所分之金既盡”，再令二女同居，宋氏揮霍，陳氏不甘；供養(yǎng)一薄，則宋氏必再訟。這等于“斷案者自取不了也”。以“共同營(yíng)葬”而言，陳氏既然已經(jīng)交出營(yíng)葬的五百金，也就無(wú)罪可言，何必“關(guān)提”到案？嫡妻宋氏那營(yíng)葬五百金現(xiàn)在在哪兒？樊山說(shuō)：我來(lái)批結(jié)該案：蒲城縣將宋氏、趙堃五關(guān)提到案，勒令將葬費(fèi)一千金持出，克期下葬；如果宋氏業(yè)已耗盡，就專(zhuān)用趙堃五吞沒(méi)那五百余金營(yíng)辦；如果還不夠，就用趙堃五之前分到的那些錢(qián)補(bǔ)充。妾趙氏不必回鄉(xiāng)營(yíng)葬，不必迎嫡同居。

本案的“人情”是：妾不情愿與嫡妻同居，因已完成財(cái)產(chǎn)分配，這使得不同居有實(shí)現(xiàn)的前提和條件；妾情愿依靠自己及父母家力量撫養(yǎng)幼子。這一主觀之情，是樊山考慮的基點(diǎn)。另一主觀情是嫡妻的：她情愿再?gòu)逆捌渥右呀?jīng)分定財(cái)產(chǎn)中再分一杯羹，至于他們娘倆的未來(lái)，不是她要考慮的。至于趙堃五，也希望從妻妾相爭(zhēng)中再得到些利益，樊山說(shuō)他“唆訟”未必冤枉他。至于這個(gè)家未來(lái)的發(fā)展，樊山以為應(yīng)當(dāng)交給妾子成人之后，是否給予供養(yǎng)，是否迎嫡母同居，由他決定。官府現(xiàn)在切不可介入財(cái)產(chǎn)再分配，這會(huì)“更啟欺訛之釁”。

總之，妾地位低，受妻逼迫，受叔欺騙，可憐、畏懼、無(wú)助。此時(shí)，官府必須為其做主。正因?yàn)榭吹竭@一點(diǎn)，樊山說(shuō)：“最可憐者，妾與其子也；可憐不足惜者，其嫡宋氏也；最可惡者，趙堃五也”。審判者情感介入了案件處理。樊山?jīng)Q定，一則，不必遷就正妻的要求，不必同居及共同營(yíng)葬；二則，要求叔叔交出貪污的五百金營(yíng)葬費(fèi)。趙堃五有“唆訟吞財(cái)欺兄蔑侄之罪”，嫡宋氏有“忘夫蕩產(chǎn)之罪”。樊山以為他以“持平”斷此案，“問(wèn)嫂叔之本罪，使彼無(wú)詞；留孤寡之余資，延渠一線(xiàn)”。他免除了妾子垚官回籍頂盆破土送葬的禮俗（“俗例”）義務(wù)，稱(chēng)可以不必回來(lái)，而由“（嫡妻）宋氏代垚官送葬”；這意味著陳氏也不必回籍。

“情法”沖突的解決方案，在樊山，就是不拘死法，體諒人情；有時(shí)就得考慮情境如何，以及當(dāng)事人的一貫表現(xiàn)。

《樊山政書(shū)》卷三《牌示》：奉撫院札飭：“營(yíng)官賭博，文員亦有同賭者，分別摘頂、記過(guò)在案?！钡綄?duì)涉賭的三個(gè)文員（縣令）的看法是，“其中亦有區(qū)別”：

易、彭兩令，新春宴集，偶作葉戲，為人牽率，迫令呼盧，責(zé)無(wú)可寬，情猶可諒。惟劉令平日專(zhuān)以賭博為生，五年前本司已深知之，大壞吾陜官場(chǎng)風(fēng)氣。該令倘再不知悛改，惟有詳參驅(qū)逐之一法。

“責(zé)無(wú)可寬，情猶可諒”，處罰都不能變，因?yàn)槟鞘巧瞎俣ǖ?；但“情”彼此不同，兩人為逢?chǎng)作戲，一人為“專(zhuān)以賭博為生”，前者可諒，而后者不可諒。有可原諒之“情”者，本人會(huì)自愛(ài)而改轍；對(duì)那個(gè)賭博王，只能當(dāng)頭棒喝了。樊山警示說(shuō)：“《五代史》云：‘山東一條葛，無(wú)事莫撩撥，本司在此，各寅僚勉旃自愛(ài)為幸，勿違。”

（三）“情法兩欠”情境下的情節(jié)、人情

“情”與“法”兩者，無(wú)論偏重誰(shuí)，在道理上總要選擇一個(gè)。但有時(shí)又會(huì)有其變態(tài)。比如，“情法兩欠”，一個(gè)都滿(mǎn)足不了；又比如，“于情于法”，皆“下不去”。

“情法兩欠”，是從樊山說(shuō)法中提煉出來(lái)的?！扒榉ā敝皟汕贰?，一則違反了法，二則抵牾了法中所體現(xiàn)的人情?！扒椤辈皇且话愕那楣?jié)，而是人情。

一般來(lái)說(shuō)，“情法兩盡”，自是圓滿(mǎn)；滿(mǎn)足其中一個(gè)，已屬等而下之；但官員斷案，人情、例案，兩欠斟酌，也會(huì)存在。樊山就批評(píng)一個(gè)縣令，說(shuō)他搞得情法“兩欠”，一個(gè)都沒(méi)有滿(mǎn)足。

劉祥兒聘鄭銀娃為妻，荒年外出，于今五年，渺無(wú)音信。鄭、劉兩家一同來(lái)縣，稟請(qǐng)立案另嫁、另娶；縣令未批，卻斷令再等二年，然后別嫁。樊山痛斥：“若遵準(zhǔn)嫁之條，則二年前已當(dāng)還聘”。因?yàn)榍宄摹袄泵髅靼装滓?guī)定：“夫逃亡三年不歸者，準(zhǔn)其另嫁?！爆F(xiàn)在，“該令獨(dú)令待至七年，不知何所依據(jù)”？判決明顯違法，而沒(méi)有遵循例案。同時(shí)，“三年不歸準(zhǔn)另嫁”之“法”，是順?biāo)烊饲橐?guī)定的；違反了法，也同時(shí)違背了人情。這“人情”，就是不讓婦女空等待，讓人間多怨女。退一步講，即使全不考慮法的規(guī)定，而是單從人情上考量，也不至于讓人再等兩年吧！何況，兩家都同意另嫁，只是來(lái)官府立個(gè)字據(jù)，何苦不準(zhǔn)呢！所以樊山說(shuō)“人情、例案，兩欠斟酌”［1］。

該官員法律水平低，對(duì)人情世故理解不透徹，是重要原因。我曾說(shuō)過(guò)，能講得出“情理法”者，是高水平、通人性的大才，非俗人可及者。而官場(chǎng)中，出現(xiàn)這種事情，大抵多是對(duì)法律體悟不深、對(duì)人事了解膚淺者。

“情法兩欠”是“情法”兩面皆違犯，它不是“情法”之間本身有何矛盾或沖突，而是司法者對(duì)兩者都沒(méi)有給予滿(mǎn)足。樊山指責(zé)說(shuō)，你“于情于法，下得去否”？

樊山批評(píng)一個(gè)州牧，他放縱了前任抓獲的“錠子會(huì)之首惡”，其余從犯卻皆在押服刑（鎖系十年）。州牧開(kāi)脫該犯罪惡，僅僅稱(chēng)其為賭博犯。樊山注意到一個(gè)情節(jié)，“令錠子會(huì)之首惡賄差逃死”，即賄賂差人而減降其罪行，是其逃死的關(guān)鍵。質(zhì)問(wèn)說(shuō)：“該牧清夜自思，于情于法，下得去否？”［2］首犯與從犯，前者縱放，后者服刑。在情節(jié)上，首惡自然比從犯為重；在法律上或慣例上，從犯比首惡要減一等，“情”與“法”都不會(huì)是放縱首惡、只罰從犯。州牧是從哪里下此判斷的呢？樊山以為他“情法”兩者皆“下不去”。這里的“情”，不是“人情”，而是指情節(jié)。首從之別，就是最大的“情”節(jié)；而且，它往往是由法律明確規(guī)定的。這也意味著，違“情”很可能也是違“法”的。

五、樊山對(duì)“情理法”的總體認(rèn)識(shí)

“情、理、法”并提，在樊增祥批札中，曾出現(xiàn)一例。今人所習(xí)慣的“情理法”三者并提，以及“情”居先、“理、法”居后的順序，樊山可能也是一源。

《樊山政書(shū)》卷十七《批罪犯習(xí)藝所龍令云藻稟》，是對(duì)西安罪犯習(xí)藝所請(qǐng)求陜西藩司撥款支持的批復(fù)。其中所言“情、理與法三者皆講不去”，多被人引作情理法關(guān)系的重要材料。樊批云：

查外縣皆令監(jiān)犯習(xí)藝，從無(wú)在司庫(kù)請(qǐng)款者。彼咸、長(zhǎng)兩縣之罪犯，何獨(dú)如是之值錢(qián)耶？國(guó)計(jì)有常，庫(kù)儲(chǔ)不易，情、理與法三者皆講不去。何敢出此無(wú)名之費(fèi)，畀諸有罪之人？仰自與兩縣籌商，本司不管。

當(dāng)時(shí)，西安所屬咸陽(yáng)、長(zhǎng)安兩縣囚犯皆關(guān)押于該習(xí)藝所，且其開(kāi)辦，也與樊山首倡有關(guān)。故樊山說(shuō)“茲事發(fā)端于藩署，罪犯僅止于咸、長(zhǎng)，經(jīng)費(fèi)取資于留養(yǎng)局，而地方假借于五岳廟”。但該所成立、運(yùn)作，“與通省之習(xí)藝所，渺不相關(guān)”，是個(gè)特例，這當(dāng)是“情”之一；而且其歸屬、宗旨，后來(lái)都發(fā)生了變化，“既而歸之于臬司，又屬之于巡警局，而所中辦法，全與本司始意不符”，這是“情”之二。罪犯習(xí)藝所請(qǐng)求1800兩經(jīng)費(fèi)，即使算上留養(yǎng)局的千金，藩司仍須補(bǔ)貼800兩。

樊山說(shuō)，西安之外的其他各縣監(jiān)犯習(xí)藝，從不在藩司庫(kù)藏中請(qǐng)款，是慣例，可以理解為法度；“國(guó)計(jì)有?！保磭?guó)庫(kù)支出須有國(guó)家核準(zhǔn)的開(kāi)銷(xiāo)項(xiàng)目，是“有名之費(fèi)”，不得出“無(wú)名之費(fèi)”，這是規(guī)矩，即法度。就是說(shuō)，為咸陽(yáng)、長(zhǎng)安監(jiān)犯習(xí)藝請(qǐng)款，首先在“法”這里，就“講不去”。樊山質(zhì)問(wèn)，破例為咸陽(yáng)、長(zhǎng)安兩縣監(jiān)犯習(xí)藝請(qǐng)款，豈非說(shuō)他們這些囚犯比其他各縣的值錢(qián)？這在“理”上“講不去”。本來(lái)，“出此無(wú)名之費(fèi)”就沒(méi)道理，再“畀諸有罪之人”，就更沒(méi)道理，更“講不去”。在樊山意識(shí)中，“罪犯習(xí)藝，當(dāng)罰做苦工”，古人城旦鬼薪、西人罰做苦工，都是此意?！盁o(wú)名之費(fèi)”資助“有罪之人”的強(qiáng)烈反差，是道理上最“講不去”之處。

在行政事務(wù)的處理上，樊山“情、理、法”并提；在司法方面，他也贊成斷案全面滿(mǎn)足“情、理、法”各方面的要求。而且他以為，只有高明的官吏才能做到這一點(diǎn)，俗吏做不到。《樊山政書(shū)》云：

昔袁簡(jiǎn)齋評(píng)趙甌北《大石佛歌》云：“有意賣(mài)弄家資，然亦實(shí)由腹笥便便，乃能如此博麗?！贝藘?cè)第四案，崔閻氏被其惡姑洪氏折磨欲死，荒年逃外，改嫁張岐娃為妻，生有子女。而洪氏因?yàn)樽永m(xù)娶，人皆不與為婚。突于五年以后，岐娃夫婦移居崇信，而該潑婦以奸拐控案。關(guān)傳質(zhì)明，自應(yīng)斷歸后夫。況閻氏昔在崔家系屬童養(yǎng)，是歸后夫?yàn)閺囊?，而歸前夫轉(zhuǎn)成再醮也。判詞多方設(shè)難，瀾翻不窮，亦與甌北長(zhǎng)《歌》相似，稍稍費(fèi)辭矣。然于理、于例、于人情，無(wú)不推求至當(dāng)，夫豈俗吏所能耶？應(yīng)登秦報(bào)，以志欣賞。其余五案，亦極允協(xié)。繳［1］。

“于理、于例、于人情，無(wú)不推求至當(dāng)”，是說(shuō)知縣李煥墀努力滿(mǎn)足合理、合法、合情的要求。在司法環(huán)節(jié)“推求至當(dāng)”，與立法時(shí)對(duì)律例條文進(jìn)行“揆諸天理，準(zhǔn)諸人情，一本于至公而歸于至當(dāng)”［2］的推敲，是一致的。在本案中，“理”是“從一而終”的婚姻原則（只用來(lái)約束婦女），“自應(yīng)斷歸后夫”也可作“理應(yīng)斷歸后夫”。“例”即“法”，按律“妻背父在逃者，杖一百，從夫嫁賣(mài)；因逃而改嫁者，絞。”［3］這“法”可不輕。很顯然，李縣令沒(méi)有援引這一條律，而是參照了其他律例，比如，可能參照了《大清律例》卷十《戶(hù)律·婚姻》“男女婚姻”條悔婚時(shí)“女歸前夫”或“仍從后夫”的有關(guān)規(guī)定精神。按該條，婦女從一而終的原則之“理”，以及男方意愿的主觀之情感、女方已嫁甚至生子等客觀情狀兩方面的“情”，前者是“理”，其實(shí)被規(guī)定為“法”，后者卻是“情”，兩者之間，常被法律家以為是落實(shí)“情法兩盡”的關(guān)鍵所在：前者應(yīng)遵，后者也不可忽略，方為圓滿(mǎn)［4］。

至于“人情”，本案有三，一是崔閻氏被折磨欲死，又屬荒年，逃死是人之常情，值得同情，故而其逃亡及改嫁，皆因婆婆（男家）過(guò)錯(cuò)在先；且婆家后來(lái)曾為其子續(xù)娶媳婦，未成功，表明婆家認(rèn)可童養(yǎng)媳逃亡結(jié)果；二是崔閻氏雖因童養(yǎng)媳身份而與洪氏子有夫妻名分（稱(chēng)“前夫”），但終因未成婚，后嫁的張岐娃才是初婚丈夫（雖稱(chēng)“后夫”），故“歸后夫?yàn)閺囊?，而歸前夫轉(zhuǎn)成再醮”。此“情”當(dāng)順應(yīng)“女子從一（夫）”之理。其三，崔閻氏已在后夫張岐娃處生子，歸前夫等于拆散了這對(duì)母子，這也是很重要的“情”。樊山以為，“俗吏”是看不透“情理法”的這些要節(jié)的。當(dāng)然，作為文章大家，他也欣賞該縣令判詞“多方設(shè)難，瀾翻不窮”，文采絕佳，類(lèi)似趙翼，且在論證“理”在何處、“法”謂如何、“情”之表現(xiàn)等方面，能“推求至當(dāng)”，做得出色。所以他指令“登秦報(bào)”，供人欣賞。這種認(rèn)為只有高水平的文雅吏才講得清“情理法”的意識(shí)，在中國(guó)古代普遍存在，并不限于樊山。

這里“情”為“人情”，樊山還有“天理”“人情”并提者?！斗秸?shū)》卷五《批商州張護(hù)牧家驥詳》，針對(duì)山陽(yáng)縣婚姻糾紛，案情為：

此案石明順之女向許陳維清之子為婚，未及過(guò)門(mén)，陳姓全家搬往鄜州，數(shù)年無(wú)耗。石家女大，又值年荒，明順乃以女改字葛成松為妻，逾年生子矣。維清于音信斷絕七八年以后，忽爾還鄉(xiāng)，欲奪石姓已嫁之女，仍為子?jì)D。

樊山說(shuō)，該案所當(dāng)適用的法（例），是明確的；其間的“天理、人情”也是毫不含糊的：

查兩家爭(zhēng)娶，準(zhǔn)先聘者得妻，誠(chéng)有此例。然夫在外三年不歸，并無(wú)音問(wèn)；女年已長(zhǎng)，準(zhǔn)其父兄另行擇配，亦定例也。陳維清父子七年無(wú)耗，石氏別嫁，自是天理、人情。況于歸一年，生子數(shù)月；維清突出爭(zhēng)訟，只能還從前之財(cái)禮，豈能折現(xiàn)在之夫妻？

問(wèn)題出在知縣判斷上：

山陽(yáng)劉令賡年，背謬胡涂，竟將石氏斷給陳門(mén)，幼子留于葛姓。夫妻、母子頃刻分離，必使妻為再醮之妻、子為無(wú)母之子。不仁不義，天理安存？

樊山贊賞商州張家驥知州對(duì)該案的糾正，及其后續(xù)處理的適當(dāng)；仍不忘對(duì)劉知縣記過(guò)、罰銀：

幸經(jīng)該護(hù)州酌理準(zhǔn)情，平反冤讞。然子雖不離阿母之手，妻已往來(lái)兩姓之間。失節(jié)敗名，誰(shuí)職其咎？果有天道，賡年其不免乎？來(lái)詳謂妻仍歸葛，石明順退還陳姓財(cái)禮，判斷極為公允。從此占石尤之風(fēng)勿生波浪，看鄜州之月別有團(tuán)圓。劉令應(yīng)詳記三大過(guò)，實(shí)繳過(guò)罰銀兩，以為胡涂無(wú)理、敗人名節(jié)者戒，并通飭各屬知照。

樊山的“天理、人情”，指男大當(dāng)婚、女大當(dāng)嫁之類(lèi)，三年不歸無(wú)音訊，即可另嫁，況該女已等待五六年，“天理、人情”都已經(jīng)攢足了！其后的“天理（安存）”“（果有）天道”“（糊涂）無(wú)理”，指縣令違理悖情、斷案不當(dāng)；且該縣令只遵用了法（例）的“先聘者得妻”條款，而沒(méi)顧及法（例）的“夫在外三年不歸，并無(wú)音問(wèn)……準(zhǔn)其父兄另行擇配”條款。后例（法）更符合男女婚配時(shí)應(yīng)遵循的“天理、人情”——不使男為曠夫、女為怨女。這也表明：法（例）在定立時(shí)，是準(zhǔn)諸天理、人情的。而前例的“先聘者得妻”是“（歸前夫）昭婚約之信”，其法理不過(guò)如此。而肯定該女與葛成松已成婚姻的有效性，顧及其已出嫁一年，且所生孩子也已幾個(gè)月，“從后夫全婦女之節(jié)”［1］，這個(gè)了“理”是可以占定的。但劉知縣的判斷，“使妻為再醮之妻、子為無(wú)母之子”，搞得“不仁不義”，沒(méi)有了“天理”；“妻已往來(lái)兩姓之間”，致使該女“失節(jié)敗名”。這樣的“敗人名節(jié)”行為，必須處罰。

事情仍然得回到樊山的那個(gè)著名批詞：“判斷各案，實(shí)獲我心。情理外無(wú)法律，抱舊本者不知，講西例者亦未合也。安得皆如韓城令乎？擲筆三嘆?！保?］細(xì)繹樊山“情理外無(wú)法律”一語(yǔ)，意為：一方面，不講“情罪相符”（情罰相符，此“罪”即“罰”）、“情法之平”（情法相符）的法律，不存在；凡立法、司法涉及“罪”“罰”者，必得與“情”相符合、相協(xié)調(diào)。這是古代律學(xué)的貢獻(xiàn)，是“情理法”關(guān)系原理對(duì)刑法“罪刑相應(yīng)原則”的最主要貢獻(xiàn)之一。另一方面，情理是法律的基礎(chǔ)，情理是法律的內(nèi)容，情理是法律的技術(shù)，尤其是情理也是社會(huì)、人生乃至一切人類(lèi)事務(wù)的真諦，所謂“天下事皆論情理”，“至情理中又有情理”之謂也。