鄭 毅

北華大學(xué)法學(xué)院，吉林 吉林 132013

一、法諺誕生的目的性分析

為了理解霍姆斯所作出的這個(gè)論斷所表達(dá)的意思，首先需要了解的是他所提出這個(gè)論斷的環(huán)境，他是為回答何種問題所提出的這個(gè)觀點(diǎn)，有學(xué)者認(rèn)為，其誕生的背景是針對以原哈佛大學(xué)法學(xué)院朗代爾教授為代表的法律形式主義觀點(diǎn)而提出的［1］。而究其所表達(dá)指向的問題而言，霍姆斯是在討論決定法律之為法律的因素是什么。

（一）形式主義思潮的影響

某一時(shí)期的法律實(shí)踐與社會(huì)思潮都會(huì)或多或少地影響同時(shí)期的社會(huì)科學(xué)研究趨向。法學(xué)相較于其他社會(huì)科學(xué)學(xué)科，法學(xué)與生俱來的實(shí)踐性使得法學(xué)學(xué)科理論演進(jìn)的過程中除了關(guān)注學(xué)科自身邏輯衍進(jìn)之外，同時(shí)也對法律的實(shí)效性尤為在意。具體到霍姆斯提出此學(xué)說的時(shí)代背景，當(dāng)時(shí)美國法律思潮深受來自英國傳統(tǒng)的影響，形式主義思潮正大行其道。

形式主義認(rèn)為，在普通法法系下，法官在司法實(shí)踐中得出某一結(jié)論，而其是依據(jù)法律的基本規(guī)則及先例所推導(dǎo)得出的。進(jìn)一步發(fā)展，在這些案例及規(guī)則適用范例的積累下，可歸納出屬于法律的基本原則。再用所歸納出的成果對法律的適用和解釋等具體法律活動(dòng)進(jìn)行指導(dǎo)。由此完成一階段的循環(huán)、逐步積累之后，完成對法律原則含義的精確化描述，同時(shí)在個(gè)案中實(shí)現(xiàn)法律適用的精確化，主張這樣可以減少自由量裁權(quán)。因似乎存在一個(gè)當(dāng)下語境中的“正確”，一切原則及適用都是經(jīng)過先例的反復(fù)總結(jié)和適用的成果，并認(rèn)為這樣的處理方式可以減少對法律的公正性、平等性的破壞。

（二）“形式主義”存在的問題

形式主義立場的支持者們，忽略了法律的實(shí)踐性決定了法律是隨社會(huì)的變遷而變遷、演化、發(fā)展的，同時(shí)社會(huì)思潮對法律的影響亦不可忽視，具體原則的內(nèi)涵及外延是隨社會(huì)變遷而不斷豐富和變化的，其并不是簡單相加式層層積累。若繼續(xù)以未變化的觀點(diǎn)在具體案件中進(jìn)行適用，實(shí)質(zhì)上是難以適應(yīng)個(gè)案平衡需求的，必然導(dǎo)致裁判的有失公正。嚴(yán)格的邏輯推理似乎會(huì)賦予法律類似于理學(xué)學(xué)科中的嚴(yán)密性和完整性，但過于強(qiáng)調(diào)對產(chǎn)出結(jié)果的確定性會(huì)導(dǎo)致法律學(xué)科逐漸走向封閉，成為在自身學(xué)科邏輯下自我演進(jìn)的、活力及實(shí)踐性不斷萎縮的產(chǎn)物。依此路徑下發(fā)展的結(jié)果在外觀上似乎符合對法律公正的期待，但對法律實(shí)踐性的放棄顯然危害更甚。

法學(xué)與其他學(xué)科相比較，除了在研究對象上的差別之外，關(guān)于法律成為一門獨(dú)立學(xué)科的基石，即法律之所以為法律的構(gòu)成問題上，霍姆斯在其所著的《普通法》中進(jìn)行了闡述?；裟匪拐J(rèn)為，對時(shí)代需要的感知，流行的道德和政治理論，對公共政策的直覺，一個(gè)民族的發(fā)展歷史，法官和他的同胞所共有的偏見［2］，以及“基于某種有關(guān)共同體或某一階層的習(xí)慣和信仰，或者是基于某種有關(guān)政策的意見”［2］等因素都對法律的生命和人們對法律的遵守有著重要的影響。邏輯既不是唯一發(fā)揮作用的力量，也不是最終發(fā)揮作用的力量。

二、法律中的“邏輯”與“經(jīng)驗(yàn)”

（一）對簡單經(jīng)驗(yàn)主義的批判

在經(jīng)驗(yàn)邏輯中，二選一的學(xué)說多少都存在對于“經(jīng)驗(yàn)”與“邏輯”的二元論思維。經(jīng)驗(yàn)主義也被稱為“經(jīng)驗(yàn)論”，被概括為是與“理性主義”相對應(yīng)的一種認(rèn)識論學(xué)說。在經(jīng)驗(yàn)論的框架下，第一手的感性認(rèn)知經(jīng)驗(yàn)顯然被過度強(qiáng)調(diào)，進(jìn)而被認(rèn)為是形成認(rèn)知的主要來源，知識都通過經(jīng)驗(yàn)而獲得，并在經(jīng)驗(yàn)中得到驗(yàn)證，辯證唯物主義將其批判為唯心主義和先驗(yàn)論。顯然作為純粹感性認(rèn)識的集合總結(jié)，單純的經(jīng)驗(yàn)論則難以適應(yīng)復(fù)雜的問題判斷。

霍姆斯認(rèn)為，區(qū)別于數(shù)學(xué)強(qiáng)調(diào)產(chǎn)出結(jié)果的確定性，至少是高度概然的確定性。法律的漸進(jìn)發(fā)展過程并不依賴嚴(yán)格數(shù)理邏輯及簡單線性因果關(guān)系中產(chǎn)出的必然性和確定性。社會(huì)存在是復(fù)雜多樣且難以預(yù)測的，人類的社會(huì)活動(dòng)及社會(huì)關(guān)系構(gòu)建過程中必然有糾紛的產(chǎn)生，當(dāng)糾紛的解決訴諸法律尋求答案時(shí)，司法不得以法無規(guī)定而拒絕做出裁決，法律的實(shí)踐性決定了其必然受社會(huì)存在的復(fù)雜多樣性及突變性所影響，由此可見，法律所體現(xiàn)出的實(shí)踐性造就了法律的突變性。盡管法律本身及法律的適用總存在不少不盡如人意的不完滿，但不可否認(rèn)的是，法律依然通過各種手段進(jìn)行修正，也從未放棄過追求當(dāng)下意義上的完滿。在追求所謂當(dāng)下狀態(tài)下的完滿及對經(jīng)驗(yàn)的遵循中，始終存在著價(jià)值取舍的問題，在理想狀態(tài)下，盡量追求二者的兼顧；在霍姆斯看來，當(dāng)兩者的沖突已然陷入無解的時(shí)候，經(jīng)驗(yàn)應(yīng)處于優(yōu)先地位。我國學(xué)者王利明教授認(rèn)為：“盡管霍姆斯說，法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)，但這并非意味著要否定邏輯，而只是強(qiáng)調(diào)要以經(jīng)驗(yàn)作為單純邏輯分析的補(bǔ)充?！贝朔N見解在很大程度上糾正了關(guān)于在邏輯與經(jīng)驗(yàn)認(rèn)知中非此即彼式的偏差，以共存及補(bǔ)充的觀點(diǎn)來進(jìn)行認(rèn)識似乎更符合其本意。

（二）論斷是否屬于“反邏輯”的討論

“法律的生命不在于邏輯”，是否是霍姆斯的“反邏輯”思想的體現(xiàn)。顯而易見，大概率不是，邏輯作為法律研究的重要方式，也是演繹推理和歸納推理的基本方法，在法學(xué)理論研究中并不存在脫離邏輯推理而憑空產(chǎn)生的論斷和學(xué)說理論，霍姆斯的論斷亦是如此。從文義解釋角度來看，并未直接提出否認(rèn)關(guān)于“邏輯”的適用及其方法論價(jià)值判斷，“生命不在于邏輯”并不能等同于“法律不需要邏輯”。如前文所述，霍姆斯此項(xiàng)論斷所誕生的目的性分析中所提及的，其對當(dāng)時(shí)法學(xué)界所盛行的形式主義觀點(diǎn)的批駁，特別是對于法律發(fā)展的唯一動(dòng)力為邏輯觀點(diǎn)的反對，才是構(gòu)成此論斷的基本。社會(huì)思潮、法律實(shí)踐都深刻影響著法學(xué)家當(dāng)下的判斷，同理，法學(xué)家的論斷也是回答當(dāng)下的問題。所闡述的并非法律中邏輯存廢與否的問題，而是如何對待邏輯在法律中的作用，以及邏輯在法律演進(jìn)中起到何種作用的討論。

從霍姆斯的一貫言論和觀點(diǎn)中可以看出，當(dāng)討論到邏輯，在邏輯與法律發(fā)展的觀點(diǎn)中，他也承認(rèn)法律與一般事物的發(fā)展過程中同樣依賴邏輯中的基本方法構(gòu)建體系。法學(xué)研究中同樣需要對因果關(guān)系的探求，需要對普遍存在的一般規(guī)律進(jìn)行揭示并概括整理上升為經(jīng)驗(yàn)；在整個(gè)過程中，也難以忽視邏輯的作用。正如“律師所受的訓(xùn)練就是邏輯上的訓(xùn)練，司法判決所用的也是邏輯化的語言”。［2］霍姆斯也堅(jiān)持對于學(xué)科體系化的尊重，提出對判例應(yīng)進(jìn)行一定程度的整理歸納，為后世的司法實(shí)踐提供必要的指導(dǎo)；不可否認(rèn)，這受到判例法語境下基本方法論的影響。但究其具體手段，歸納整理以適應(yīng)個(gè)案分析的運(yùn)用，其過程必然涉及對邏輯的運(yùn)用，這里的邏輯區(qū)別于一般認(rèn)知體系中的邏輯，應(yīng)理解為法律專業(yè)中的學(xué)科邏輯。

回到對于那一句法諺的分析，霍姆斯并不片面主張對邏輯的放棄，那句名言也在于提醒立法者及司法實(shí)踐者們，任何時(shí)刻不可放棄對一般公眾需求的感知與觸摸。不應(yīng)將霍姆斯的表述理解為一種口號式的金科玉律，其中所表述的內(nèi)容也不是對于司法實(shí)踐中決策方法論的選定，而是對法律演進(jìn)中一種適當(dāng)方法的描述。在其著作《普通法》中的一個(gè)主要論題是主張司法裁判者以“經(jīng)驗(yàn)”代替單純的線性式的思考方式，明確之前影響法律制定的諸要素在此時(shí)對裁決所起到的作用，進(jìn)而思考及討論基于它們做出裁決的基礎(chǔ)。

三、法律實(shí)踐中的邏輯與經(jīng)驗(yàn)并重

（一）基于邏輯而產(chǎn)生的經(jīng)驗(yàn)觀點(diǎn)

法律是邏輯化的經(jīng)驗(yàn)。法律條文（判例）是法律經(jīng)驗(yàn)總結(jié)的重要呈現(xiàn)形式，也是人類社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)總結(jié)的一部分。經(jīng)驗(yàn)是法律之源，裁判結(jié)論的基本方法若離開社會(huì)經(jīng)驗(yàn)的邏輯極易走向謬誤。具體到案件裁判中，對于漸趨復(fù)雜的個(gè)案和司法實(shí)踐，機(jī)械適用三段論已然顯得不合時(shí)宜。司法需要對案件的具體事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定，同時(shí)依邏輯和經(jīng)驗(yàn)在不同的原則間進(jìn)行價(jià)值取舍，對法律制定背后相互競爭的理由和價(jià)值判斷進(jìn)行取舍，盡量做到與事實(shí)相銜接。

法律作為規(guī)范性的行為準(zhǔn)則或參考，其不可避免與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的發(fā)展存在一定程度的滯后；在社會(huì)發(fā)展演進(jìn)的過程中，必然存在矛盾沖突，而解決沖突則需要相應(yīng)的糾紛化解手段及機(jī)制。法律作為其中一項(xiàng)重要工具，其作用不可忽視，但法律具有一定程度的滯后性，在實(shí)際運(yùn)用于解決新問題的過程中往往呈現(xiàn)出不相適應(yīng)；此時(shí)則需要“造新法”，而法律本身卻受到“法不溯及既往”等時(shí)效性原則的限制，即便后續(xù)所誕生的新法律規(guī)范，終于完成對已有漏洞的彌補(bǔ)，也只是為下一個(gè)案件及之后的正確適用法律負(fù)責(zé)。同時(shí)，作為發(fā)現(xiàn)及指出舊法問題的案件，很有可能作為已決案件被束之高閣，如法律本身不作出大的變動(dòng)，對此案件作出實(shí)質(zhì)上的否定，將難以改變舊規(guī)范下產(chǎn)出的結(jié)果。如果從純粹的線性邏輯分析，指出舊法律問題的案件已然得到解決，由于后出臺的法律規(guī)范難以約束出臺前的法律行為，如果強(qiáng)行適用，必然出現(xiàn)沒有原因先有結(jié)果的謬誤，那新法是不是沒有誕生的必要？答案顯然是否定的。

對于實(shí)踐中疑難的新的案件，霍姆斯也提出了他的觀點(diǎn)，在個(gè)案適用中并不適合于繼續(xù)堅(jiān)持嚴(yán)格的法律邏輯，既然已處于法無規(guī)定或法律適用尚有疑問的情形下，繼續(xù)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)刈裱话氵壿嫳厝粫?huì)導(dǎo)致法律的適用及其結(jié)果繼續(xù)停留在舊有框架下。從法的創(chuàng)制意義上來說，法律不應(yīng)放棄對現(xiàn)實(shí)需要的回應(yīng)，若其事實(shí)上成為一種拒絕創(chuàng)制的表示，那法律的演進(jìn)顯然無從談起，因此，霍姆斯也主張適時(shí)進(jìn)行“法官造法”。同時(shí)也必須注意到霍姆斯作為海洋法系法學(xué)家的學(xué)術(shù)背景，濃厚的判例法傳統(tǒng)也造就了霍姆斯對于“經(jīng)驗(yàn)”“邏輯”與法律生命的深刻理解。

（二）法律實(shí)踐中的經(jīng)驗(yàn)與邏輯

法律實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)中需要的是區(qū)別于前面所述的單純線性邏輯推論，同時(shí)也區(qū)別于純粹感性認(rèn)知集合的經(jīng)驗(yàn)主義。本質(zhì)上對于邏輯或經(jīng)驗(yàn)中一方面的片面堅(jiān)持必然導(dǎo)致方法論的偏廢，并不能簡單確定非此即彼的處理原則，作為對簡單二元論的糾正，法律思維中需要邏輯化的經(jīng)驗(yàn)，將簡單的經(jīng)驗(yàn)集合上升為法學(xué)框架下的經(jīng)驗(yàn)集合。起初是個(gè)案中各自的經(jīng)驗(yàn)積累及長期總結(jié)并概括抽象，最終成為超越個(gè)體的對事物的規(guī)律性普遍認(rèn)識或社會(huì)常識，為一般人所理解和知曉。因?yàn)榻?jīng)驗(yàn)法則是人們對事物的普遍認(rèn)識，因此經(jīng)驗(yàn)法則在通常情況下是無需證明的，反而是人們判斷未知事物存在與否的前提?？梢哉f，人們對一般未知事物的判斷都必須在一定程度上依賴于一定的經(jīng)驗(yàn)法則；同時(shí)，用批判性思維的態(tài)度，來對待已有的知識認(rèn)知體系具有重要的意義。某一學(xué)科自身知識體系雖然有重要價(jià)值，但它容易將認(rèn)知引入片面理解，出現(xiàn)以本學(xué)科邏輯認(rèn)識框架帶入對于一般事物認(rèn)識的錯(cuò)誤。

建設(shè)性的推理和合理的懷疑不可分割。法官在提出或者評價(jià)法律論證時(shí)經(jīng)?；谘堇[推理的邏輯，也在運(yùn)用其他推理形式。在否定對所使用的權(quán)威性規(guī)則或原則中的某個(gè)詞或短語，或者是否定對整體權(quán)威性規(guī)則時(shí)，懷疑的主要對象主要是構(gòu)成舊有權(quán)威性原則的基本假設(shè)。正如霍姆斯指出，考察法律規(guī)則所暗含的基本假定，即某一條件或結(jié)果是合意的，使得其實(shí)現(xiàn)的某種方法是適宜的，是頗有助益的。［2］

認(rèn)知與判斷需要進(jìn)行復(fù)雜的綜合考量，需要依邏輯進(jìn)行法律發(fā)現(xiàn)、法律概念解析、法律含義的解釋和法律的適用，必要時(shí)需要在眾多對法的內(nèi)容決定起到作用的因素中進(jìn)行考量，在法的創(chuàng)制過程中曾對這些原則反復(fù)地進(jìn)行價(jià)值權(quán)衡與取舍。有的原則在創(chuàng)制時(shí)，出于整體性考量被放在次要考慮的位置，但此時(shí)，被居于次要的考量因素不應(yīng)繼續(xù)被擱置，必要時(shí)與當(dāng)前的社會(huì)現(xiàn)實(shí)和案件事實(shí)相銜接，才是得出正確裁判結(jié)論的基本方法保障。一方面，法律是實(shí)施中的法，是通過立法、司法等一系列法律活動(dòng)所實(shí)現(xiàn)，實(shí)踐過程中的法不能作出合邏輯但反常識的判斷。完全脫離社會(huì)實(shí)際和經(jīng)驗(yàn)的邏輯往往會(huì)指向謬誤，這樣的選擇往往會(huì)瓦解法律運(yùn)行的根基，封閉環(huán)境下演化的法律勢必將與具體適用環(huán)境出現(xiàn)區(qū)隔；另一方面，既然法作為成體系且獨(dú)立的學(xué)科，不能拋棄邏輯在體系構(gòu)建中的作用。具體到司法實(shí)踐中，關(guān)于邏輯與經(jīng)驗(yàn)：經(jīng)驗(yàn)的作用不可取代，如前所述，這里所指的經(jīng)驗(yàn)不是簡單的層層累積的一般認(rèn)知的相加集合，亦不是普遍通識中的一般經(jīng)驗(yàn)，這里的經(jīng)驗(yàn)是法律運(yùn)行中的經(jīng)驗(yàn)；作為理性思考的一項(xiàng)重要工具，裁判及適用法律的具體推理演繹過程中必然包含邏輯的運(yùn)用，是依照邏輯而逐步形成的經(jīng)驗(yàn)。［3］

在當(dāng)代中國，判例并不是正式的法律淵源，但指導(dǎo)案例，如最高人民檢察院及最高人民法院所提出的指導(dǎo)案例是中國司法實(shí)踐的重要組成部分。法律方法論的發(fā)展是一個(gè)逐漸構(gòu)建的過程，在這樣的一個(gè)進(jìn)程中，考量經(jīng)驗(yàn)與邏輯的價(jià)值具有重要的意義。［4］