［作者簡(jiǎn)介］武苗苗（1997—），女，安徽阜陽(yáng)人，山東科技大學(xué)文法學(xué)院碩士研究生。

［摘要］重混創(chuàng)作是在數(shù)字技術(shù)不斷發(fā)展的環(huán)境下產(chǎn)生的創(chuàng)作形式，常見(jiàn)于視頻、音樂(lè)等領(lǐng)域，由于其區(qū)別于創(chuàng)作素材作品的使用目的和創(chuàng)新價(jià)值，因此，重混作品具有著作權(quán)法保護(hù)的正當(dāng)性，但其創(chuàng)作過(guò)程依賴于對(duì)其他作品的使用，在實(shí)踐中極易發(fā)生侵權(quán)糾紛。為了調(diào)節(jié)著作權(quán)保護(hù)與使用人之間的利益平衡，筆者提出，通過(guò)擴(kuò)大合理使用范圍、建立默示許可制度并采用共享協(xié)議作為補(bǔ)充的方法來(lái)規(guī)制重混創(chuàng)作的行業(yè)發(fā)展，提高和增強(qiáng)重混創(chuàng)作者的創(chuàng)作效率和積極性，實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義文化的繁榮發(fā)展。

［關(guān)鍵詞］重混創(chuàng)作；著作權(quán)法保護(hù)；數(shù)字技術(shù)；數(shù)字環(huán)境

在大數(shù)據(jù)時(shí)代，數(shù)字技術(shù)的發(fā)展促進(jìn)信息生產(chǎn)和獲取方式的變革，使得網(wǎng)絡(luò)成為人們獲取信息的主要來(lái)源。隨著數(shù)字技術(shù)的蓬勃發(fā)展，公眾成為信息創(chuàng)造和創(chuàng)作的主體，這促進(jìn)了互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，如短視頻、直播行業(yè)的興起帶來(lái)巨大的經(jīng)濟(jì)效益。而數(shù)字技術(shù)環(huán)境催生了一種新的創(chuàng)作形式—重混（Remix），指通過(guò)數(shù)字技術(shù)對(duì)先前作品進(jìn)行選擇、摘錄、截取、編輯生成的作品區(qū)別于原作品的創(chuàng)作形式［1］。重混作品在當(dāng)前的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中較為常見(jiàn)，但由于重混作品的創(chuàng)作是建立在使用原作品的基礎(chǔ)之上的，因此常常涉及著作權(quán)侵權(quán)的問(wèn)題。如早期的重混作品《一個(gè)饅頭引發(fā)的血案》是胡戈對(duì)電影《無(wú)極》的內(nèi)容進(jìn)行重新剪輯，配以其他視頻短片及穿插多種樂(lè)曲制作而成的惡搞視頻短片，《無(wú)極》導(dǎo)演陳凱歌認(rèn)為該作品有侵權(quán)之嫌，由此引發(fā)了學(xué)術(shù)界對(duì)重混作品著作權(quán)問(wèn)題的討論。由此可見(jiàn)，數(shù)字技術(shù)的發(fā)展在促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時(shí)，也會(huì)帶來(lái)作品著作權(quán)保護(hù)的法律問(wèn)題。目前，我國(guó)的法律制度對(duì)重混行為及作品的法律屬性有待明確，在司法實(shí)踐中重混作品易引發(fā)侵權(quán)糾紛，其難以尋求法律保護(hù)，這會(huì)損害作者的創(chuàng)作積極性，因此司法對(duì)重混行為及重混作品進(jìn)行法律

規(guī)制和保護(hù)對(duì)促進(jìn)文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有重要意義。

一、數(shù)字技術(shù)環(huán)境下的重混創(chuàng)作

（一）數(shù)字技術(shù)環(huán)境下的創(chuàng)作新形式—重混

在數(shù)字技術(shù)快速發(fā)展的環(huán)境下，隨著網(wǎng)絡(luò)短視頻行業(yè)的興起，從先前作品中選擇、截取、摘錄、剪輯組成新作品的創(chuàng)作形式屢見(jiàn)不鮮。國(guó)外學(xué)者將“重混”定義為“在未經(jīng)法定許可或合理使用的情況下將現(xiàn)有材料通過(guò)技術(shù)手段合成表面可能構(gòu)成侵權(quán)程度的作品”。而國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)“重混”的定義尚未達(dá)成一致，但對(duì)重混作品的定義也有相似之處，即對(duì)現(xiàn)有的原作品進(jìn)行摘錄、編輯，組成區(qū)別于原作品的表達(dá)內(nèi)容和意義的新作品。重混創(chuàng)作方式可以被運(yùn)用到多個(gè)領(lǐng)域，因此其作品種類較為豐富，包括混剪視頻、重混音樂(lè)、同人文學(xué)及重混數(shù)據(jù)庫(kù)等形式。由此可見(jiàn)，重混作品已進(jìn)入人們?nèi)粘Ｉ畹母鱾€(gè)領(lǐng)域，但這些重混作品是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)還需要根據(jù)具體情況進(jìn)行界定。

（二）我國(guó)重混創(chuàng)作的基本態(tài)勢(shì)及保護(hù)現(xiàn)狀

在數(shù)字技術(shù)快速發(fā)展的環(huán)境下，隨著電腦、手機(jī)上各種剪輯軟件的普及，重混創(chuàng)作進(jìn)入空前繁榮的時(shí)期，可以說(shuō)我們進(jìn)入了“人人重混”的時(shí)代，如廣為人知的短視頻平臺(tái)—抖音，承載全球大量用戶數(shù)據(jù)，在為用戶提供符合其偏好、口味的短視頻的同時(shí)，還自帶簡(jiǎn)單的剪輯功能，其強(qiáng)大的美顏、AI合成、樂(lè)曲庫(kù)等功能可方便用戶創(chuàng)作拍攝或摘取其他的視頻、樂(lè)曲、圖片等素材進(jìn)行編輯，從而形成“人人重混”的現(xiàn)象。同時(shí)，其他互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)也為用戶提供了簡(jiǎn)單、易操作的重混創(chuàng)作平臺(tái)，為社會(huì)大眾提供展現(xiàn)自己、表達(dá)自己的更加自由、方便的平臺(tái)。由此可見(jiàn)，數(shù)字技術(shù)環(huán)境下的重混創(chuàng)作的發(fā)展勢(shì)不可擋。但就重混創(chuàng)作的過(guò)程而言，有關(guān)重混創(chuàng)作作品的著作權(quán)爭(zhēng)議及侵權(quán)糾紛也隨之而來(lái)，除早期的《一個(gè)饅頭引發(fā)的血案》以外，還有重混電影解說(shuō)短視頻以及重混音樂(lè)《蓋世英雄》《雨下整夜》等，雖然重混作品涉及的著作權(quán)糾紛未進(jìn)入訴訟程序，但是也顯示目前重混作品的著作權(quán)問(wèn)題所處的困境，如不及時(shí)解決這一問(wèn)題，將會(huì)影響重混創(chuàng)作的有序、健康發(fā)展。

我國(guó)著作權(quán)法在2020年經(jīng)歷一次最新修改，但仍未涉及合理使用制度，而為應(yīng)對(duì)將來(lái)可能出現(xiàn)的新情況，著作權(quán)法創(chuàng)設(shè)性地增加了兜底條款提供利益衡量的適用空間，該兜底條款仍要依賴于法律的嚴(yán)格規(guī)定，因此在實(shí)踐中無(wú)法應(yīng)對(duì)靈活多變的版權(quán)內(nèi)容使用方式。在數(shù)字時(shí)代，由于重混創(chuàng)作的特征使得司法實(shí)踐對(duì)重混內(nèi)容合理使用的認(rèn)定更加困難，雖然我國(guó)列舉規(guī)定了合理使用的形式，但是從實(shí)務(wù)上看，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)仍具有較多的不確定性，導(dǎo)致“同案不同判”的情況時(shí)有發(fā)生。除規(guī)定著作權(quán)的合理使用以外，我國(guó)著作權(quán)法還規(guī)定了三種許可模式，即普通許可、法定許可、集體許可，但這三者在使用費(fèi)用、適用主體及管理方式上各有弊端，難以滿足當(dāng)下重混創(chuàng)作高速發(fā)展的需求。

（三）重混創(chuàng)作的正當(dāng)性

從理論層面來(lái)看，洛克的自然財(cái)產(chǎn)說(shuō)認(rèn)為知識(shí)是無(wú)形的財(cái)產(chǎn)，重混創(chuàng)作者為創(chuàng)作新作品付出了勞動(dòng)，故重混作品是一種獨(dú)立的知識(shí)財(cái)產(chǎn)權(quán)，而黑格爾的財(cái)產(chǎn)人格理論認(rèn)為財(cái)產(chǎn)權(quán)是思想的一種具體體現(xiàn)，重混創(chuàng)作是一種思想的表達(dá)，因此重混作品具有其存在的獨(dú)立性和應(yīng)受著作權(quán)法保護(hù)的正當(dāng)性。從價(jià)值層面來(lái)看，著作權(quán)法的最終目的是促進(jìn)文化的傳播與發(fā)展，重混創(chuàng)作是在數(shù)字技術(shù)環(huán)境下產(chǎn)生的，同時(shí)也反過(guò)來(lái)促進(jìn)數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，更是促進(jìn)社會(huì)主義文化發(fā)展的多樣性。重混創(chuàng)作是一種創(chuàng)新的文化表達(dá)方式，司法對(duì)重混創(chuàng)作的保護(hù)也是對(duì)表達(dá)自由的保障，倘若嚴(yán)格限制重混創(chuàng)作，難免會(huì)限制人們的表達(dá)自由。這與我國(guó)著作權(quán)法作為一項(xiàng)公民基礎(chǔ)權(quán)利的目的相悖，不利于自由文化環(huán)境的營(yíng)造。重混創(chuàng)作促進(jìn)了知識(shí)形態(tài)的進(jìn)步與創(chuàng)新，其對(duì)原作品的使用使自身具有無(wú)限發(fā)展的可能性，使文化在傳承的同時(shí)又通過(guò)創(chuàng)新的表達(dá)方式在新時(shí)代再現(xiàn)風(fēng)采。因此，重混創(chuàng)作具有其存在的正當(dāng)性，其作為一項(xiàng)具有創(chuàng)造性的獨(dú)立作品，促進(jìn)了社會(huì)主義文化的不斷發(fā)展和創(chuàng)新，但也要注意對(duì)著作權(quán)的保護(hù)，尋求著作權(quán)與公共利益之間的平衡，以實(shí)現(xiàn)文化發(fā)展與傳播的利益最大化。

二、重混創(chuàng)作著作權(quán)保護(hù)的制度困境

（一）著作權(quán)人與重混創(chuàng)作的利益考量

數(shù)字技術(shù)環(huán)境下的重混創(chuàng)作使社會(huì)大眾獲益的同時(shí)，也給原作品的著作權(quán)人帶來(lái)挑戰(zhàn)。為了更好地保護(hù)著作權(quán)人的專有權(quán)利，國(guó)際性條約《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》和《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間的著作權(quán)做出了新的規(guī)定［2］，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、技術(shù)措施等成為網(wǎng)絡(luò)空間中作者權(quán)利保護(hù)之利器［3］。然而，如果過(guò)于注重原作品作者的權(quán)利保護(hù)，那么涉及公共利益使用的部分就難以得到有效保障，這同樣會(huì)阻礙重混創(chuàng)作的持續(xù)發(fā)展。因此，在數(shù)字技術(shù)環(huán)境下，原作品著作權(quán)人、重混創(chuàng)作者及公共利益之間的利益考量問(wèn)題應(yīng)當(dāng)?shù)玫街匾暎?］。

（二）合理使用制度的不適用性

關(guān)于重混作品的著作權(quán)爭(zhēng)議主要集中在是否合理使用的問(wèn)題上，在數(shù)字技術(shù)及新商業(yè)模式的發(fā)展下，司法實(shí)踐已突破著作法所規(guī)定的合理使用的情形，以尋找適應(yīng)最新發(fā)展的實(shí)踐需求，這是合理使用制度在新技術(shù)革命下不適用性之體現(xiàn)［5］。雖然我國(guó)著作權(quán)法增加了兜底條款及“三步檢驗(yàn)法”來(lái)應(yīng)對(duì)數(shù)字技術(shù)發(fā)展帶來(lái)的利益糾紛，但是在嚴(yán)格的文義解釋下，重混創(chuàng)作還是難以通過(guò)合理使用制度來(lái)尋求生存空間，其原因在于：一是難以符合合理使用的具體情形，從法條規(guī)定來(lái)看，重混創(chuàng)作的合理使用可以分為個(gè)人使用和適當(dāng)引用，按照嚴(yán)格的文義解釋，重混創(chuàng)作難以融入其中；二是重混創(chuàng)作難以適用兜底條款，我國(guó)著作權(quán)法看似擴(kuò)大了合理適用的適用范圍和靈活適用，但并未賦予相關(guān)司法人員擴(kuò)張權(quán)利，兜底條款并未達(dá)到其設(shè)置的目的；三是重混作品難以適用“三步檢驗(yàn)”法，重混作品先是符合合理使用后，再對(duì)其適用“三步檢驗(yàn)法”，其實(shí)質(zhì)上是對(duì)重混創(chuàng)作的再限制，并未加強(qiáng)對(duì)重混創(chuàng)作的保護(hù)。由此可見(jiàn)，我國(guó)目前所規(guī)定的合理使用制度并不能解決重混創(chuàng)作所面對(duì)的著作權(quán)糾紛。

（三）現(xiàn)行著作權(quán)許可制度缺位

合理的許可模式可以從源頭上規(guī)避部分重混創(chuàng)作所帶來(lái)的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，但我國(guó)現(xiàn)行著作權(quán)許可制度顯然無(wú)法滿足數(shù)字技術(shù)環(huán)境下作品傳播和重混創(chuàng)作使用的要求，具體體現(xiàn)在以下方面。第一，普通許可制度的低效性。普通許可是在雙方充分協(xié)商的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，它的優(yōu)點(diǎn)在于能夠體現(xiàn)雙方意志自由，使雙方權(quán)利能夠得到充分保障，但其弊端在于頻繁的授權(quán)許可與高效運(yùn)作的市場(chǎng)相悖且重混創(chuàng)作的內(nèi)容零散、大部分創(chuàng)作無(wú)營(yíng)利目的，普通許可制度下的重混創(chuàng)作時(shí)間久、成本高將嚴(yán)重打擊重混創(chuàng)作者的積極性，不利于社會(huì)文化的發(fā)展和進(jìn)步。第二，法定許可制度主體的封閉性。法定許可制度的目的是防止作品壟斷，保障作品使用的公共利益，但在法律上僅規(guī)定了法定許可的具體情形，并對(duì)該制度的主體和使用目的進(jìn)行限制，而重混創(chuàng)作未在其中，若將重混創(chuàng)作納入法定許可的范圍，則還缺乏相應(yīng)的配套機(jī)制保障其有序運(yùn)行。第三，集體許可制度管理僵化。集體許可制度通過(guò)格式化的條款提高了許可效率，降低了交易成本，有效避免了惡性競(jìng)爭(zhēng)，但由于其建立時(shí)間短、相關(guān)配套措施還不完善，以及目前的制度運(yùn)行還離不開(kāi)公權(quán)力的扶持，因此其未能真正發(fā)揮高效的市場(chǎng)運(yùn)作作用，且網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對(duì)其有較強(qiáng)的替代性。綜上所述，我國(guó)現(xiàn)行著作權(quán)許可制度無(wú)法滿足數(shù)字技術(shù)環(huán)境下的重混創(chuàng)作，其著作權(quán)許可制度問(wèn)題亟待解決。

三、數(shù)字技術(shù)環(huán)境下重混創(chuàng)作的著作權(quán)保護(hù)路徑

（一）擴(kuò)大合理使用范疇

重混創(chuàng)作不同于復(fù)制與改編，具有獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，應(yīng)歸于受版權(quán)法保護(hù)的創(chuàng)作形式，而不應(yīng)直接視為著作權(quán)侵權(quán)［6］。著作權(quán)與技術(shù)發(fā)展之間存在一定的緊張關(guān)系，著作權(quán)的限制和例外構(gòu)成這一緊張關(guān)系的閥門［7］。

合理使用作為一種著作權(quán)限制度，在確保著作權(quán)法充分保護(hù)著作權(quán)以激勵(lì)文化創(chuàng)新的同時(shí)，還為社會(huì)大眾參與文化活動(dòng)、分享文化產(chǎn)品提供必要的機(jī)會(huì)和空

間［8］。正如前文所述，現(xiàn)行的合理使用制度不適用于重混創(chuàng)作，若從合理使用制度層面為重混創(chuàng)作提供合法使用空間，則應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大合理使用的范疇，從立法和司法解釋兩個(gè)方面展開(kāi)。首先，從立法層面擴(kuò)大合理使用的適用情形。2020年著作權(quán)法的修改未達(dá)到必要時(shí)擴(kuò)大合理使用情形的目的，許多重混創(chuàng)作的合理使用難以通過(guò)該條款獲取生存空間。故筆者建議進(jìn)一步明確規(guī)定典型的重混創(chuàng)作的合理使用情形，并確定兜底條款一般性的適用標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)一步明確“三步檢驗(yàn)法”與兜底條款之間的關(guān)系，限制“三步檢驗(yàn)法”的適用情形，而鑒于法律修改的長(zhǎng)期性，可先通過(guò)法規(guī)的形式來(lái)規(guī)范重混創(chuàng)作的合理使用范疇。其次，從司法解釋層面擴(kuò)大合理使用的適用情形。在立法未修改的情況下，法官的解釋變得極其重要［9］。重混創(chuàng)作實(shí)質(zhì)上是對(duì)原作品價(jià)值的轉(zhuǎn)換性使用，轉(zhuǎn)換性使用起源于美國(guó)的著作權(quán)司法實(shí)踐，我國(guó)著作權(quán)法并無(wú)直接依據(jù)，雖在我國(guó)司法實(shí)踐中體現(xiàn)了對(duì)轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的需求，但目前來(lái)說(shuō)仍不宜直接將重混創(chuàng)作認(rèn)定為轉(zhuǎn)換性使用范疇。適當(dāng)引用是合理使用的一個(gè)具體類型，適當(dāng)引用實(shí)質(zhì)上就是對(duì)原作品的轉(zhuǎn)換性使用［10］，如介紹、解說(shuō)類重混作品，出于對(duì)原作品介紹、解說(shuō)、評(píng)論的目的，創(chuàng)作出與原作品不同的價(jià)值與功能的新作品，實(shí)現(xiàn)了原作品價(jià)值、功能的轉(zhuǎn)換，這也是我國(guó)司法實(shí)踐中所認(rèn)為的適當(dāng)引用，因此對(duì)適當(dāng)引用進(jìn)行合理的擴(kuò)張解釋，使重混創(chuàng)作納入合理使用的范疇具有一定可行性。

（二）建立默示許可制度

復(fù)雜的許可制度和高昂的創(chuàng)作成本必然會(huì)阻礙重混創(chuàng)作的發(fā)展［11］。而默示許可制度更能促進(jìn)重混創(chuàng)作的發(fā)展，重混創(chuàng)作的默示許可制度指在原作品作者未明確拒絕他人使用或明確表示他人未經(jīng)許可不得使用原作品的情況下，就默示推定原作者許可他人使用，但使用者應(yīng)當(dāng)向原作者支付報(bào)酬。我國(guó)現(xiàn)行法律所規(guī)定的默示許可制度的范疇較小，并未發(fā)揮其制度潛力，故將重混創(chuàng)作納入默示許可制度更有利于重混行業(yè)的發(fā)展。原因在于：首先，多數(shù)重混創(chuàng)作并無(wú)營(yíng)利目的，如粉絲出于對(duì)偶像的喜歡摘取相關(guān)視頻，或者出于對(duì)原作品、演員的調(diào)侃等戲謔目的進(jìn)行重混創(chuàng)作。其次，重混創(chuàng)作者難以與原作品著作權(quán)人取得聯(lián)系或者取得聯(lián)系的成本較高，一部重混作品可能涉及多個(gè)領(lǐng)域的原作品，要與作者一一取得聯(lián)系導(dǎo)致創(chuàng)作成本較高、時(shí)間跨度大，不利于激發(fā)其創(chuàng)作積極性。最后，重混作品往往摘取的是已在網(wǎng)絡(luò)上廣為流傳的作品的部分，該部分作品的著作權(quán)保護(hù)程度較低，重混創(chuàng)作通常是發(fā)揮提高知名度、吸引公共注意力的作用，因此將著作權(quán)默示許可制度引入重混創(chuàng)作領(lǐng)域并加以規(guī)制，在一定程度上可以有效降低重混創(chuàng)作的許可成本，提高作品利用效率，激發(fā)創(chuàng)作者的創(chuàng)作熱情，調(diào)節(jié)著作權(quán)人與重混創(chuàng)作者之間的利益平衡，促進(jìn)相關(guān)文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

（三）采用共享協(xié)議作為補(bǔ)充

默示許可制度可能不適用于所有重混創(chuàng)作，因此對(duì)不適用的部分可以采用共享協(xié)議進(jìn)行補(bǔ)充，如原作者不愿默示許可的作品部分，可以選擇共享協(xié)議對(duì)原作品進(jìn)行保護(hù)及限制重混創(chuàng)作的使用。著作權(quán)是私權(quán)利，除了對(duì)其進(jìn)行必要的限制，仍應(yīng)保留當(dāng)事人自由協(xié)商的空間［12］。由于重混創(chuàng)作過(guò)程的特殊性，其使用行為易發(fā)生侵權(quán)糾紛，而共享協(xié)議對(duì)其他人使用行為的限制可以有效規(guī)避侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。另外，共享協(xié)議還有利于信息的傳播和共享，重混創(chuàng)作者通過(guò)共享平臺(tái)了解創(chuàng)作素材及授權(quán)情況，在尊重原作者的前提下對(duì)原作品進(jìn)行規(guī)范使用，同時(shí)重混創(chuàng)作者對(duì)原作品的使用也對(duì)原作品起到一定程度的傳播作用。在共享協(xié)議制度下，著作權(quán)人可以選擇自由加入組織，并規(guī)定原作品使用范圍以及限制原作品的使用。這不僅充分保障了原作者的著作權(quán)利，而且簡(jiǎn)化了雙方協(xié)商的程序，使得重混內(nèi)容摘取更具有靈活性，有效平衡著作權(quán)保護(hù)和創(chuàng)作者自由的利益，有利于重混創(chuàng)作的發(fā)展和知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。

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