郭運帷

引 言

企業(yè)合規(guī)(Corporate Compliance)一般具有三重含義。作為企業(yè)治理方式的合規(guī)，是指企業(yè)事前通過完善內部合規(guī)制度等手段，主動依法依規(guī)開展業(yè)務以防范日常經營過程中可能發(fā)生的各類運營風險，其本質是企業(yè)的自我管理。作為犯罪治理方式的合規(guī)是一種刑法激勵機制，又被稱為“刑事合規(guī)”，即國家“將企業(yè)合規(guī)管理與刑事責任建立關系”(1)李本燦：《刑事合規(guī)制度的法理根基》，載《東方法學》2020年第5期。，由檢察機關主導涉罪企業(yè)事后制定或完善用于預防、識別和應對違法犯罪行為的有效合規(guī)計劃，并以此“作為對涉嫌犯罪的企業(yè)予以寬大處理的依據(jù)”(2)陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)制度的三個維度——比較法視野下的分析》，載《比較法研究》2019年第3期。，從而實現(xiàn)預防企業(yè)再犯罪的基本目標，這也是本文主要關注的合規(guī)內涵。此外，廣義的企業(yè)合規(guī)還可包括行政合規(guī)，即國家運用行政手段對企業(yè)進行的合規(guī)指導與整改。(3)參見孫國祥：《刑事合規(guī)激勵對象的理論反思》，載《政法論壇》2022年第5期。

在2020年之前，我國主要運用行政指導、行政監(jiān)管與出臺政策性文件等方式督促金融、證券、電信、制造業(yè)等領域的企業(yè)以及國際化程度較高的企業(yè)加強合規(guī)管理。(4)參見楊帆：《企業(yè)合規(guī)中附條件不起訴立法研究》，載《中國刑事法雜志》2020年第3期。2020年3月，最高人民檢察院(以下簡稱“最高檢”)在4個省份的6家基層人民檢察院部署開展涉案企業(yè)合規(guī)改革試點，正式開啟了企業(yè)合規(guī)的刑事司法化進程。2021年3月，最高檢將第二輪試點工作的范圍擴大至10個省(區(qū)、市)的62個市級院、387個基層院，并力求探索以合規(guī)不批捕、合規(guī)不起訴、合規(guī)從寬量刑建議、合規(guī)從寬處罰建議為核心內容的“企業(yè)合規(guī)不起訴制度”。2022年4月，最高檢會同全國工商聯(lián)專門召開會議，決定全面推開涉案企業(yè)合規(guī)改革，至此我國企業(yè)合規(guī)改革進入了深水區(qū)?？偟膩砜矗舜涡淌潞弦?guī)改革共有三項政策性目的：一是幫助企業(yè)完善合規(guī)管理體系，規(guī)避來自國內與國際的特定合規(guī)風險；二是營造法治化的市場營商環(huán)境，加強對民營企業(yè)的傾向性保護，促進經濟高質量發(fā)展；三是創(chuàng)新與優(yōu)化企業(yè)犯罪治理方式，實現(xiàn)犯罪預防并減輕刑事追訴的負外部效應。

嵌套于刑事訴訟程序的企業(yè)合規(guī)本質上仍然屬于國家公權力對企業(yè)私權利的干預，而比例原則是調控一切公法領域的“帝王條款”，國家對刑事合規(guī)制度的探索與立法也需要遵循比例原則的規(guī)范性指引。本文意圖將比例原則的理論邏輯貫徹于對企業(yè)刑事合規(guī)的系統(tǒng)性檢視過程中，在分析兩者契合之處的基礎上探尋我國刑事合規(guī)的合比例性制度建構方案，以期拓寬學界研究視角，強化合規(guī)改革、合規(guī)立法及合規(guī)司法的法治正當性根基。

一、比例原則在企業(yè)刑事合規(guī)中的確立

筆者認為，我們應把比例原則確立為企業(yè)刑事合規(guī)改革和立法過程中的指引性理論。詳言之，比例原則的典型應用領域是“公—私”法律關系，企業(yè)刑事合規(guī)具有的權力干預性與權利負擔性恰好彰顯了二者之契合點，同時改革實踐中暴露出的一些問題也顯示出刑事合規(guī)對比例原則的特別需求。

(一)比例原則的功能與規(guī)范結構

比例原則發(fā)端于18世紀末，最初系德國用以約束警察權的一項行政法原則，1958年德國聯(lián)邦憲法法院作出的“藥房案判決”標志著比例原則的最終形成(5)參見劉權：《比例原則適用的爭議與反思》，載《比較法研究》2021年第5期。，其也逐漸被包括中國在內的很多國家接受為憲法意義上的基本原則(6)部分學者根據(jù)《中華人民共和國憲法》第33條第3款、第51條、第5條以及《中國人民共和國立法法》第6條等條款推導出了我國憲法秩序中蘊含的比例原則。參見李本燦：《刑事合規(guī)的制度邊界》，載《法學論壇》2020年第4期。。比例原則在公法領域素有“帝王條款”之譽，是平衡公權與私權關系的“調節(jié)器”，其核心功能有二：一是維持“國家權力行使和公民權利保障之間的對稱性”(7)汪海燕：《比例原則在監(jiān)察調查制度中的適用》，載《行政法學研究》2022年第5期。，即比例原則既應優(yōu)先保障公民權利不被公權力主體過度干預和限制，又要為國家達成自身的治理目標提供合法合理空間；二是作為國家行為的決策分析方法和司法審查標準(8)參見劉權：《比例原則的精確化及其限度——以成本收益分析的引入為視角》，載《法商研究》2021年第4期。，即比例原則既是司法機關審查公權力行為是否逾矩的重要標準，又可輔助立法機關、行政機關進行規(guī)范建構和政策抉擇，換言之，一切公權力的行使都必須接受比例原則的調控。

完整的比例原則由四項子原則構成，同時根據(jù)具體情形配以不同類型的審查基準，四階構造體現(xiàn)了比例原則的規(guī)范性，類型化的審查基準賦予比例原則以靈活性。關于比例原則的內容，曾有“二階說”和“三階說”的主張，發(fā)展至今，“四階說”的遞進式邏輯結構最為周延。目的正當性原則要求公權力的行使必須出自正當目的；適當性原則要求公權力行為所采取的手段必須有助于上述目的的實現(xiàn)，“適當性原則所要解決的是手段與目的間是否存在實質關聯(lián)性的問題，屬于客觀因果關系的事實判斷”(9)劉權：《比例原則的精確化及其限度——以成本收益分析的引入為視角》，載《法商研究》2021年第4期。；必要性原則又被稱為最小侵害原則，要求公權力主體在所有能夠促進目的實現(xiàn)的手段中選擇對個人權利損害最小的方式；均衡性原則又被稱作狹義比例原則，要求“對手段的成本收益進行總體權衡”(10)劉權：《比例原則的精確化及其限度——以成本收益分析的引入為視角》，載《法商研究》2021年第4期。，即公權力行使所造成的權利損害或成本支出與其所增進的利益之間應當成比例。為了克服均衡性原則主觀性過大、可預期性較弱的弊端，國家需要根據(jù)權利種類、公共利益重要性程度、公權行為方式等不同情況采用強度差異化的審查基準，建構梯度化、動態(tài)化的公權措施體系。

(二)企業(yè)刑事合規(guī)的權利負擔性

企業(yè)刑事合規(guī)是帶有國家權力干預性特征的犯罪治理措施，將對以營利為目的的涉案企業(yè)施加權利負擔。其一，從企業(yè)合規(guī)的發(fā)展進程來看，其“源于政府對企業(yè)自我管理與行業(yè)自律的早期規(guī)制監(jiān)管實踐活動”(11)萬方：《企業(yè)合規(guī)刑事化的發(fā)展及啟示》，載《中國刑事法雜志》2019年第2期。，并逐漸出現(xiàn)了刑事化趨勢，可見企業(yè)合規(guī)自始便由國家權力主導推動；其二，企業(yè)刑事合規(guī)依托于刑事訴訟程序，涉案企業(yè)在合規(guī)程序中無法擺脫國家刑罰權的影響，“處于一種相對動態(tài)和不穩(wěn)定的狀態(tài)”(12)楊宇冠、李涵笑：《企業(yè)合規(guī)不起訴監(jiān)管問題比較研究》，載《浙江工商大學學報》2021年第4期。，其除了要面臨公安機關、檢察機關對單位財產、經營活動或者有關人員采取的強制性措施，也可能遭受被定罪處刑的法律后果；其三，合規(guī)監(jiān)管與考察是一種“侵入性的治理措施”(13)李玉華：《我國企業(yè)合規(guī)的刑事訴訟激勵》，載《比較法研究》2020年第1期。，涉案企業(yè)不僅在經營活動方面受到國家委派的外部合規(guī)監(jiān)督官或者第三方監(jiān)管機構的限制，而且有權機關對合規(guī)計劃有效性的審查結果還直接關系到其所能得到的實體和程序激勵，在這個意義上，企業(yè)刑事合規(guī)并非僅為“合規(guī)激勵模式”(14)陳瑞華：《刑事訴訟的合規(guī)激勵模式》，載《中國法學》2020年第6期。，而更像是某種“合規(guī)威脅”。其四，為配合合規(guī)考察機關而開展的內部調查、有效合規(guī)計劃的制定和完善以及合規(guī)組織與制度的建設等事宜均需要企業(yè)支出大量經濟成本；其五，涉案企業(yè)為獲取刑事激勵而開展合規(guī)整改必須接受特定條件，例如支付高額行政罰款，履行環(huán)境保護或提供公益服務等一系列社會責任，而且合規(guī)監(jiān)管費用也需要由企業(yè)承擔(15)參見李本燦：《刑事合規(guī)制度改革試點的階段性考察》，載《國家檢察官學院學報》2022年第1期。?！皬膽椃ㄖ械谋壤瓌t出發(fā)，國家對公司的控制應當符合比例性”(16)李本燦：《刑事合規(guī)的制度邊界》，載《法學論壇》2020年第4期。，為貫徹刑事法治之程序正義和實體正義，國家實施刑事合規(guī)的權力需要得到合理規(guī)制，以免涉案企業(yè)合法權益受到不成比例的限制。

(三)合規(guī)改革與立法的現(xiàn)實需求

刑事合規(guī)制度探索中出現(xiàn)的一些“隱患”要求我們?yōu)槠髽I(yè)刑事合規(guī)確立指引性理論，從而保證合規(guī)改革實踐乃至刑事訴訟法的未來修改都不至偏離法治軌道。其一，這項在全國檢察機關推行的舉措沒有像此前認罪認罰從寬制度改革那樣取得全國人民代表大會常務委員會的明確授權，其法治準據(jù)亟需明確。其二，“我國刑事法對合規(guī)的規(guī)定基本上還處于空白狀態(tài)”(17)孫道萃：《刑事合規(guī)的系統(tǒng)性反思與本土塑造》，載《華南師范大學學報(社會科學版)》2022年第4期。，以致“在部分試點地方出現(xiàn)了一些脫離改革目標的混亂現(xiàn)象”(18)陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)不起訴改革的八大爭議問題》，載《中國法律評論》2021年第4期。，這說明我們需要盡快在合規(guī)程序啟動、合規(guī)監(jiān)管機制以及合規(guī)激勵機制等方面制定統(tǒng)一規(guī)范。其三，合規(guī)出罪或合規(guī)從寬已經引發(fā)了違反罪刑法定原則、不當放縱犯罪和破壞刑法平等原則等質疑(19)參見劉艷紅：《企業(yè)合規(guī)不起訴改革的刑法教義學根基》，載《中國刑事法雜志》2022年第1期；劉艷紅：《涉案企業(yè)合規(guī)建設的有效性標準研究——以刑事涉案企業(yè)合規(guī)的犯罪預防為視角》，載《東方法學》2022年第4期。，未來的刑事合規(guī)立法必須恰當化解相關詰問。遵循刑事法治理念有助于應對制度創(chuàng)新過程中無法可依的現(xiàn)狀，而比例原則無疑是貫徹法治價值的有力抓手，其不僅是刑事司法領域的理論分析工具，更應成為指導整體立法與個案司法的基本原則(20)參見秦策：《刑事程序比例構造方法探析》，載《法學研究》2016年第5期。，其既能為刑事合規(guī)改革中的共識性主張?zhí)峁W理依據(jù)，又可作為處理待決問題的有力方法論。

綜上所述，刑事合規(guī)蘊含著企業(yè)經營自由權、企業(yè)財產權與國家行政權、刑罰權的博弈，因此各個階段都必須受到比例原則的體系化調控。企業(yè)合規(guī)改革已經全面推開，最高檢強調要堅守“嚴格依法”這條紅線，而立法機關未來也極有可能對有關法律作出聯(lián)動修改，如果實務部門沒有認清刑事合規(guī)的正當目的、過度干預企業(yè)合法權益或者違背了比例及均衡之理念，那么這便突破了法治底線，就會引發(fā)合法性甚至合憲性疑慮。運用比例原則全流程指導企業(yè)刑事合規(guī)的改革與立法工作有其必要性。比例原則應當體現(xiàn)于企業(yè)刑事合規(guī)的實體之維和程序之維，具體到合規(guī)程序啟動、合規(guī)懲戒措施、合規(guī)保障措施、合規(guī)監(jiān)管機制以及合規(guī)激勵機制等方面，相關問題的規(guī)范建構均需要比例原則發(fā)揮解釋力與指導力，這既有利于維護市場主體的合法經濟權益，又可以合理賦活國家治理效能，我們在借鑒其他國家企業(yè)犯罪治理經驗并建構中國企業(yè)合規(guī)制度時也將因此體現(xiàn)出后發(fā)優(yōu)勢。

二、企業(yè)刑事合規(guī)實體之維的比例化調適

(一)刑事合規(guī)適用范圍的比例性

現(xiàn)階段缺乏統(tǒng)一細致的規(guī)范性文件對合規(guī)程序的啟動環(huán)節(jié)加以指引，為了防止企業(yè)合規(guī)出現(xiàn)模糊泛化的趨勢，我們有必要借助比例原則檢視刑事合規(guī)的案件范圍、適用對象等前提性事宜。

1.依托比例原則明確劃定刑事合規(guī)的案件范圍

首先，刑事合規(guī)程序涉及的犯罪行為應當與合規(guī)缺陷導致的企業(yè)違法經營管理活動相關。如果企業(yè)犯罪行為不是由合規(guī)機制的缺失、風險防范體系的漏洞或者內部管理制度的無效所致，那么對其開啟合規(guī)程序便無助于實現(xiàn)企業(yè)治理結構完善的目的，不符合適當性原則。其一，在罪名范圍上，有學者提出危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、惡勢力犯罪以及黑社會性質組織犯罪的行為性質過于嚴重以至于應被排除出改革試點范圍(21)參見李本燦：《刑事合規(guī)制度改革試點的階段性考察》，載《國家檢察官學院學報》2022年第1期。，這反映了均衡性原則的理論邏輯，而筆者認為對實施類似犯罪行為的企業(yè)不具有合規(guī)改造必要，根據(jù)適當性原則即可將上述罪名排除在刑事合規(guī)的案件范圍之外。該原則也足以解釋刑事合規(guī)試點“所涉犯罪類型通常以經濟犯罪為主”(22)盧勤忠：《企業(yè)刑事合規(guī)實踐探索的適用問題研析》，載《中州學刊》2022年第3期。這一現(xiàn)象。其二，在特定個案中，檢察機關需要考察企業(yè)犯罪行為與經營管理不善之間是否確實存在因果關系，否則隨意啟動刑事合規(guī)“就會導致無效的制裁，徒然增加企業(yè)的負擔”(23)周振杰：《刑事合規(guī)的實踐難題、成因與立法思路——以企業(yè)合規(guī)改革試點典型案例為視點》，載《政法論叢》2022年第1期。。其三，個人為進行違法犯罪活動而設立的企業(yè)實施犯罪或者企業(yè)設立后以實施犯罪為主要活動等不按照單位犯罪論處的案件不屬于企業(yè)刑事合規(guī)的案件范圍。

其次，特別重大的企業(yè)犯罪案件不應適用合規(guī)程序。在符合適當性原則的前提下，檢察機關對于非重大企業(yè)犯罪案件開展合規(guī)考察工作并給予特定企業(yè)以合規(guī)激勵屬于刑事追訴過程中的最小侵害手段，同時涉案企業(yè)持續(xù)性發(fā)展帶來的經濟效益和社會效益相較于刑罰實現(xiàn)對既往法益損害的抽象彌補而言更具價值。相反，在法益侵害性特別嚴重的案件中，即使嚴格的合規(guī)程序能夠事后降低企業(yè)的再犯可能性，即使“放過企業(yè)”可以收獲經濟利益，根據(jù)均衡性原則，追究犯罪企業(yè)的刑事責任并施以嚴厲的報應和懲罰也要成為優(yōu)先考慮因素。

再次，企業(yè)刑事合規(guī)不應適用于自然人犯罪案件。刑事合規(guī)考察“源自于企業(yè)刑事責任”(24)李本燦：《刑事合規(guī)制度改革試點的階段性考察》，載《國家檢察官學院學報》2022年第1期。，刑事合規(guī)制度的關注焦點也是增強企業(yè)應對特定犯罪風險的能力。其一，在只能由自然人作犯罪主體的單罰制案件中，相關企業(yè)根本不會面臨刑事風險(25)張明楷教授指出，既然單罰制下刑法不處罰涉案單位，沒有針對單位規(guī)定法定刑，當然就意味著單位本身不構成犯罪，即這種情況屬于自然人犯罪。參見張明楷：《刑法學》(第六版)，法律出版社2021年版，第177頁。，因此對這些案件啟動刑事合規(guī)程序的做法便有“為了合規(guī)而合規(guī)”的意味，當然難以通過目的正當性原則的審查。其二，企業(yè)合規(guī)機制是多元的，刑事合規(guī)之外尚有行政合規(guī)。如果自然人犯罪與企業(yè)經營管理行為之間存在關聯(lián)(例如單位實施的貸款詐騙行為)，那么這說明該企業(yè)內部可能存在一定的致罪隱患(例如單位可以構成合同詐騙罪)，因而國家對其進行合規(guī)改造系目的正當、手段適當，但是基于刑事合規(guī)較高的權利負擔性以及比例原則之最小侵害要求，檢察機關不宜把自然人犯罪案件所涉企業(yè)納入刑事訴訟程序進而開展刑事合規(guī)考察，對此國家運用行政合規(guī)措施足矣。

最后，“掛案”不應屬于企業(yè)刑事合規(guī)的案件范圍。在《關于開展企業(yè)合規(guī)試點工作方案》中，最高檢要求試點單位把企業(yè)合規(guī)與清理“掛案”結合起來，但筆者認為這顯然存在違反無罪推定和疑罪從無理念之嫌，不合理地限制了“法律上無罪”企業(yè)的自主經營權與合法財產權。故清理“掛案”這一目的不具有合法性與正當性，把“掛案”納入刑事合規(guī)的案件范圍并不符合目的正當性原則。

2.刑事合規(guī)的對象范圍應符合適當性和必要性原則

首先，企業(yè)的性質和規(guī)模不影響刑事合規(guī)的對象范圍。滿足目的正當性原則和適當性原則的門檻相對較低，因而比例原則對刑事合規(guī)適用對象的包容度很廣。具體來說，以資金主要來源的不同性質為標準，我國企業(yè)可被劃分為國有企業(yè)、外資企業(yè)和民營企業(yè)(26)參見陶朗逍：《民營企業(yè)刑事合規(guī)的解構與展望》，載《浙江工商大學學報》2021年第1期。，根據(jù)國家統(tǒng)計局發(fā)布的《統(tǒng)計上大中小微企業(yè)劃分辦法(2017)》，我國企業(yè)在經營規(guī)模上又有大型、中型、小型以及微型之分，其均可成為刑事合規(guī)程序的適用對象。雖然企業(yè)合規(guī)改革過程中特別強調了保護民營企業(yè)的目標，但刑事合規(guī)制度內在的激勵性和預防性價值也可匹配于國有企業(yè)犯罪治理，通過刑事訴訟中的公私共治方式監(jiān)督、指導、考察國有企業(yè)的合規(guī)體系建設，國家當然可以達成合規(guī)改革欲求之目的，這對大中小微企業(yè)而言同理。

其次，刑事合規(guī)不應擴張適用于非涉罪企業(yè)?！叭绻髽I(yè)合規(guī)僅限于涉罪企業(yè)，檢察機關通過辦理涉企案件推動企業(yè)合規(guī)整改的范圍可能略顯狹窄，意義有限”(27)孫國祥：《刑事合規(guī)激勵對象的理論反思》，載《政法論壇》2022年第5期。，但這并不妨礙我們界分刑事合規(guī)與行政合規(guī)并嚴格強調刑事合規(guī)對象的刑事違法性。比例原則已經為國家施加了“以最少的侵害實現(xiàn)最大的社會正義之維護”(28)王穎：《刑事一體化視野下企業(yè)合規(guī)的制度邏輯與實現(xiàn)路徑》，載《比較法研究》2022年第3期。的義務，立法機關或者檢察機關若將未被立案追訴的企業(yè)一并納入予以刑事合規(guī)整改，則違背了無罪推定的憲法原則，而這種刑事性權力的濫用也構成對非涉罪企業(yè)權利的過度限制，與必要性原則相抵觸。在最高檢印發(fā)的第二批企業(yè)合規(guī)典型案例中，案例三“山東沂南縣Y公司、姚某明等人串通投標案”的承辦檢察機關積極建議縣工商聯(lián)、縣市監(jiān)局參照Y公司(刑事合規(guī)考察對象)的合規(guī)計劃做好關聯(lián)企業(yè)H公司的合規(guī)整改，其有意區(qū)分了“涉罪企業(yè)”與“關聯(lián)企業(yè)”，有利于以差異化的適度措施實現(xiàn)良好的社會治理效果。

最后，刑事合規(guī)以企業(yè)為適用對象而與個人無關。“個人本身無法進行刑事合規(guī)，或者說，對個人不存在刑事合規(guī)的說法。”(29)盧勤忠：《企業(yè)刑事合規(guī)實踐探索的適用問題研析》，載《中州學刊》2022年第3期。企業(yè)合規(guī)制度的正當目的是消除企業(yè)內部的違法犯罪根源，借助企業(yè)的“新生”來推動經濟高質量發(fā)展，該目的以及有關合規(guī)措施與如何對待涉嫌犯罪的個人之間沒有實質關聯(lián)，根據(jù)適當性原則，所謂“挽救企業(yè)的同時要不要挽救企業(yè)家”的問題不屬于企業(yè)合規(guī)的話語范疇。筆者認為，企業(yè)責任與個人責任之間應當具有相對明晰的界限，用于處理企業(yè)責任和個人責任的刑事司法制度及程序也須注意功能分工。企業(yè)負責人、高級管理人員、關鍵技術人員等涉嫌實施有關企業(yè)經營活動的犯罪的，可以依據(jù)犯罪行為性質、社會危害性、犯罪后表現(xiàn)等情節(jié)適用認罪認罰從寬制度，專門機關在決定是否予以從寬處理時可將其在企業(yè)合規(guī)整改和未來發(fā)展過程中所能發(fā)揮的作用納入考量。對涉罪民營企業(yè)負責人“盡量不捕、不訴、不押”(30)朱孝清：《企業(yè)合規(guī)中的若干疑難問題》，載《法治研究》2021年第5期。的正當性也源于此，而與企業(yè)合規(guī)制度沒有直接關聯(lián)。

(二)刑事合規(guī)懲戒措施的比例性

企業(yè)如果制定了有效合規(guī)計劃，完善了預防合規(guī)風險的內控機制，并且能夠順利通過合規(guī)評估與考察，一般就將得到檢察機關給予的從寬處理激勵，這是涉案企業(yè)從刑事合規(guī)程序中獲得的重要利益。在這種情況下，國家如果不使涉案企業(yè)為其違法經營行為付出相當?shù)拇鷥r，那么法律的權威性就會受到“二次傷害”。合規(guī)出罪或合規(guī)從寬為犯罪企業(yè)帶來了持續(xù)性的發(fā)展機會，因此企業(yè)對既往違法行為的彌補需要與其所獲收益成比例，這要求合規(guī)懲戒措施應符合適當性原則與狹義比例原則。首先，行政執(zhí)法機關不宜采取吊銷營業(yè)執(zhí)照、限制生產經營活動等類型的懲戒措施，否則這便與預防企業(yè)再犯和促進企業(yè)可持續(xù)發(fā)展的刑事合規(guī)目的相悖，違反了適當性原則。其次，為避免放縱犯罪或損害刑法的威懾性，“刑事合規(guī)還應發(fā)揮制裁功能”(31)劉艷紅：《涉案企業(yè)合規(guī)建設的有效性標準研究——以刑事涉案企業(yè)合規(guī)的犯罪預防為視角》，載《東方法學》2022年第4期。，有關機關應當要求涉案企業(yè)接受非刑罰性質的嚴厲懲戒，例如對涉案企業(yè)處以高額罰款、沒收其違法所得、責令其對被害人作出賠償、要求其承擔社會公益義務或修復受損法益等。罰款是很多國家對接受合規(guī)考察的企業(yè)施加的一項懲戒措施，筆者認為行政罰款可以高于罰金刑的預期數(shù)額，如此方可與刑事責任以及刑事處罰之減免保持均衡的狀態(tài)，維護刑事合規(guī)制度的正當性。檢察機關應當根據(jù)企業(yè)合規(guī)的具體情況適時向主管機關提出關于懲戒措施的檢察意見，警惕“重激勵、輕懲戒”的辦案方式。

(三)合規(guī)有效性評估標準的比例性

考察評估結果是有權機關選擇合規(guī)激勵措施的重要參考因素，這直接影響涉案企業(yè)所獲訴訟利益，故刑事合規(guī)的考察評估問題應當成為比例原則發(fā)揮其指導效力的關鍵領域。

1.涉案企業(yè)的合規(guī)計劃必須具備有效性

考察合規(guī)整改有效性是保障刑事合規(guī)制度正當性的重要機制。首先，有效性審查可以對整改中的企業(yè)形成督促效應，防止其敷衍隨意地制定一套毫無可行性或實際效果的合規(guī)計劃。其次，根據(jù)適當性原則，公權力之行使若不能實現(xiàn)其所追求的正當目的，則不具有憲法上的正當性，而產生“形式合規(guī)”或者“紙面合規(guī)”(32)劉艷紅：《涉案企業(yè)合規(guī)建設的有效性標準研究——以刑事涉案企業(yè)合規(guī)的犯罪預防為視角》，載《東方法學》2022年第4期。的制度與相關措施即無法實現(xiàn)刑事合規(guī)之目的。因此建立和完善能夠有效防范犯罪風險的合規(guī)計劃與合規(guī)管理體系不僅是涉案企業(yè)進行合規(guī)整改所必須滿足的要求，而且也應被改革者與立法者明確設定為有關機關的實質性考察評估事項。檢察機關對所有適用刑事合規(guī)的案件都要嚴格審查和考量合規(guī)整改的有效性，否則輕則有放縱犯罪之嫌，重則會動搖該制度之正當根基。最后，合規(guī)整改結果的有效性離不開企業(yè)在合規(guī)體系建設過程中對監(jiān)管考察主體所提各項建議的切實落實，因此企業(yè)刑事合規(guī)的考察評估應體現(xiàn)動態(tài)性。檢察機關需要“建立檢察建議的定期評估機制”(33)楊宇冠、李涵笑：《企業(yè)合規(guī)不起訴監(jiān)管問題比較研究》，載《浙江工商大學學報》2021年第4期。，這既有利于監(jiān)管機關根據(jù)企業(yè)合規(guī)整改中出現(xiàn)的新情況、新問題、新形勢及時調整合規(guī)措施，增強整改手段的適當性并始終保持其最小侵害性，又能以期內動態(tài)考察評估的方式幫助涉案企業(yè)順利通過合規(guī)整改期滿的有效性評估(34)參見楊宇冠：《企業(yè)合規(guī)案件撤回起訴和監(jiān)管問題研究》，載《甘肅社會科學》2021年第5期。。

2.有效合規(guī)計劃的判斷標準應當兼顧原則性與靈活性

經過比例原則的均衡性分析，我們基本可以根據(jù)企業(yè)規(guī)模、案件性質及其所涉公共利益的種類為特定涉案企業(yè)確定成比例的合規(guī)監(jiān)管形式與考察期限，然而面對合規(guī)整改有效性的評估問題，均衡性原則卻可能因其內涵過于寬泛而難以提供相對明確的判斷標準(35)參見劉權：《比例原則審查基準的建構與適用》，載《現(xiàn)代法學》2021年第1期。。故構建合規(guī)計劃有效性標準并使其發(fā)揮類似比例原則差異化審查基準的作用是很有必要的，這既能夠指引、輔助合規(guī)監(jiān)管考察主體的工作，又可以提升涉案企業(yè)對刑事合規(guī)的可預期性與可接受度，“增加比例原則適用的理性程度”(36)劉權：《比例原則審查基準的構建與適用》，載《現(xiàn)代法學》2021年第1期。。

我們需要在區(qū)分合規(guī)計劃的組成結構與內容安排的基礎上對應設定有效性標準。首先，就合規(guī)計劃的組成結構而言，國家可以設定所謂有效合規(guī)計劃的最低標準以體現(xiàn)其原則性。有學者提出商業(yè)行為準則、合規(guī)組織體系、合規(guī)風險預防機制、合規(guī)風險識別機制以及合規(guī)危機應對制度是有效合規(guī)計劃的五項基本要素(37)參見陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)制度的三個維度——比較法視野下的分析》，載《比較法研究》2019年第3期。；另有學者認為完整合規(guī)計劃應當包括風險評估系統(tǒng)、企業(yè)內部的保障性規(guī)則與程序、培訓和交流制度、秘密的舉報與調查程序、對第三方的管理制度、合并與收購時的盡職調查等六方面內容(38)參見陶朗逍：《民營企業(yè)刑事合規(guī)的解構與展望》，載《浙江工商大學學報》2021年第1期。；美國《聯(lián)邦組織量刑指南》也規(guī)定了有效合規(guī)計劃的七項最低標準(39)參見周振杰、賴祎婧：《合規(guī)計劃有效性的具體判斷：以英國SG案為例》，載《法律適用》2018年第14期。。舉例來說，如果企業(yè)合規(guī)計劃中缺少了合規(guī)風險預防、識別與應對制度等組成部分，那么該計劃便不具備阻卻企業(yè)犯罪所需的基本實施條件，而這項結構性缺失的合規(guī)計劃也當然不符合有效性要求。同理，上述大部分要素的性質是結構性而非內容性的，可以反映出有效合規(guī)計劃的共通之處，因此國家在合規(guī)計劃組成結構方面可以“將合規(guī)管理標準化”(40)李本燦：《刑事合規(guī)的制度邊界》，載《法學論壇》2020年第4期。。其次，就合規(guī)計劃各組成結構的具體內容安排而言，國家應充分容許個別化判斷，不宜設定固化的有效性標準，以兼顧“不同規(guī)模和專項領域涉案企業(yè)合規(guī)計劃建設的差異化需求”(41)劉艷紅：《涉案企業(yè)合規(guī)建設的有效性標準研究——以刑事涉案企業(yè)合規(guī)的犯罪預防為視角》，載《東方法學》2022年第4期。。嚴格而實質地審查合規(guī)計劃有效性并不排斥有效性標準的多樣化與層次化。刑事合規(guī)是特定企業(yè)的合規(guī)，忽視個案所涉企業(yè)的實際情況而談有效合規(guī)計劃的具體內容是沒有意義的；開展刑事合規(guī)是為了預防涉案企業(yè)再次實施同類犯罪，其所建立的應是針對特定刑事合規(guī)風險的專項合規(guī)計劃。例如同樣面對合規(guī)計劃中的風險預防、識別與應對制度，不同的企業(yè)完全可以根據(jù)自身經營規(guī)模、治理結構、營業(yè)范圍、專業(yè)領域等方面差異作出契合實際的內容安排，國家若以同一套審查基準去評估合規(guī)計劃的內容有效性，則有違法律適用的實質平等原則，也不符合比例原則對動態(tài)平衡、具體權衡的靈活性追求(42)參見劉權：《比例原則審查基準的建構與適用》，載《現(xiàn)代法學》2021年第1期。；再如，企業(yè)內部是否設立了合規(guī)管理機構是考察評估的一個方面，對于大型企業(yè)，國家可能會要求其達到一定的機構規(guī)模、確保機構成員的高度專業(yè)性，否則其合規(guī)計劃即無法通過有效性評估，但對小微企業(yè)或許無需如此?；诩訌娒駹I企業(yè)傾向性保護的改革目的，國家對民營企業(yè)合規(guī)計劃之內容安排的有效性評判標準應予特殊考量。最后，對合規(guī)計劃有效性的評估不能不當束縛企業(yè)發(fā)展的手腳，尤其是對一些立足前沿領域或者國家法律、法規(guī)、政策仍不完善的領域的企業(yè)，刑事合規(guī)的考察評估應當更加寬松。

(四)刑事合規(guī)實體性激勵體系的比例性

合規(guī)激勵機制是刑事合規(guī)制度得以推行的最大動力，涉嫌違法犯罪的企業(yè)之所以愿意為合規(guī)整改投入經濟成本和各類資源，正是因為有效合規(guī)計劃的建立與完善可以為其換取國家的寬大處理。比例原則需要在刑事合規(guī)實體性激勵體系的建構中發(fā)揮效力，主要以刑法中的罪責刑相適應原則為支撐。

1.設置層次化的正向實體激勵措施

首先，合規(guī)可被規(guī)定為一項積極抗辯事由，涉案企業(yè)如果事前已經具備比較完善的合規(guī)體系，那便可以據(jù)此提出無罪辯護意見?！昂弦?guī)實體出罪”具有很高的激勵力度。在我國司法實踐中，雀巢公司就曾援引公司政策和員工行為規(guī)范等證實其禁止員工從事侵犯公民個人信息的行為因而無主觀過錯，從而切割了企業(yè)責任與犯罪員工的個人責任，成功規(guī)避了刑事風險。其次，合規(guī)也可成為法院從輕、減輕或者免除刑事處罰的量刑情節(jié)。一方面，已有事前合規(guī)體系的犯罪企業(yè)可以獲得相對寬緩的量刑；另一方面，經過合規(guī)整改后建立了有效合規(guī)計劃的企業(yè)的再犯可能性顯著降低，法院如果不能判決該企業(yè)無罪，也應在量刑方面予以適當減讓，以彰顯“合規(guī)實體從寬”。最后，合規(guī)還是法院決定是否對犯罪企業(yè)宣告緩刑的考量因素。人民法院可以對那些需要接受較長時期合規(guī)監(jiān)管考察的犯罪企業(yè)或者罪責較輕的犯罪企業(yè)宣告緩刑，如果其認真執(zhí)行了合規(guī)計劃，完全履行了特定義務，那么緩刑考驗期滿后原判刑罰便可不再執(zhí)行，這既有利于激發(fā)犯罪企業(yè)配合刑事合規(guī)整改的積極性，也是國家對相關企業(yè)的合比例性保護與“獎勵”。

2.適當強化反向實體激勵措施

合規(guī)激勵與強化刑法威懾是一體兩面的關系，為了防止刑事合規(guī)的制度實效“未達比例”，國家有必要配套設置某些“反向激勵”(43)李本燦：《刑事合規(guī)的制度邊界》，載《法學論壇》2020年第4期。措施。把高力度的刑法威懾與定罪量刑方面的多元從寬路徑結合起來，能夠形成更加科學合理的比例性實體激勵體系。首先，設置強制合規(guī)的刑法義務。鑒于我國刑事合規(guī)制度的推行處于起步階段，不少民營企業(yè)或中小微企業(yè)還沒有建立起比較完備的合規(guī)管理體系，尚未形成企業(yè)合規(guī)文化，強制合規(guī)的刑法義務目前可暫時針對經營規(guī)模較大、業(yè)務范圍關系國計民生關鍵領域或涉及重大公共利益的那部分企業(yè)，這也是將比例原則用于立法裁量的結果。其次，提高企業(yè)罰金刑的數(shù)額，增設企業(yè)資格刑。一方面，不愿意開展刑事合規(guī)的犯罪企業(yè)可能會面臨高額罰金或更為嚴厲的資格刑，這當然會使其傾向于接受合規(guī)整改，建立健全內部合規(guī)管理體系，也同樣有助于國家實現(xiàn)其合規(guī)改革目標，滿足適當性原則。另一方面，如果犯罪企業(yè)在刑事合規(guī)程序中怠于履行整改義務，不配合監(jiān)管考察主體建立有效合規(guī)計劃，那便是對有限司法資源的更大浪費，而罰金數(shù)額的提高和刑罰種類的增加可以擴展法院從重量刑的裁量范圍，符合罪責刑相適應原則的內在要求。

三、企業(yè)刑事合規(guī)程序之維的成比例建構

(一)刑事合規(guī)啟動程序的比例性

1.科學配置各級檢察機關的刑事合規(guī)決定權

決定刑事合規(guī)啟動的主體級別是企業(yè)合規(guī)制度有效運轉的程序性保障措施。合規(guī)所涉利益的重要性應當與訴訟程序的嚴謹程度相稱，這是比例原則在刑事程序建構方面的應有效力內涵。各級檢察機關掌握的法律資源有別、合規(guī)考察能力相異，因此我們如果忽視涉案企業(yè)的營業(yè)規(guī)模、案件復雜程度、企業(yè)經營關涉的公共利益領域等方面的差異而把刑事合規(guī)程序的啟動實施權主要交給基層檢察機關，那么其恐將難以統(tǒng)籌企業(yè)權利保障、合規(guī)體系有效改造、企業(yè)犯罪預防以及社會經濟發(fā)展等多重利益，影響制度效能的最大化。在美國，合規(guī)考察由聯(lián)邦司法部或各聯(lián)邦檢察官辦公室決定實施，在英國和法國也均需國家層面的機關負責適用暫緩起訴協(xié)議。(44)參見陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)不起訴的八大爭議問題》，載《中國法律評論》2021年第4期。未來我國可在總結改革經驗的基礎上參考級別管轄的立法形式，科學分配各級檢察機關的刑事合規(guī)決定權。

2.適當提前檢察機關介入企業(yè)涉罪案件的時機

刑事合規(guī)的啟動時間會影響該程序的實際運行效果，基于比例原則的適當性內容，立法者應當建立行政執(zhí)法機關、偵查機關和檢察機關三方辦案銜接機制，從而將檢察機關在企業(yè)涉罪案件中的介入時間加以適當提前。運用比例原則指導企業(yè)刑事合規(guī)絕不意味著改革者和立法者僅應關注企業(yè)一方的私權保障，如何有效實現(xiàn)國家治理和社會治理目標也要予以重視。檢察機關如果在刑事案件的審查起訴階段才開始接觸企業(yè)涉罪經營情況，就極有可能錯失挽救和改造的最佳時機，導致合規(guī)制度目標的落空。一方面，“企業(yè)犯罪一般屬于行政犯”(45)朱孝清：《企業(yè)合規(guī)中的若干疑難問題》，載《法治研究》2021年第5期。，我國行政處罰法設定了罰款、暫扣或吊銷許可證件、降低資質等級、限制開展生產經營活動、責令停產停業(yè)、責令關閉等行政處罰的種類，一旦企業(yè)被行政機關作出上述處罰，或將直接面臨嚴峻的生存危機，或將喪失接受刑事合規(guī)的積極性。另一方面，刑事偵查機關有權對涉案企業(yè)進行強制性偵查活動，也可能對重要的企業(yè)負責人采取強制措施，這些同樣會對刑事合規(guī)的整改與激勵效果產生不利影響。行政執(zhí)法機關認為違法企業(yè)涉嫌犯罪的，應當及時將案件移送偵查機關并通報檢察機關，檢察機關可以根據(jù)其對企業(yè)犯罪嫌疑與合規(guī)整改必要性的判斷向行政處罰機關和偵查機關發(fā)送檢察意見，強化相關措施的協(xié)同性；此外，只要企業(yè)被刑事立案，檢察機關便可盡早啟動合規(guī)程序，以確保達成合規(guī)考察的預期效果。

3.啟動刑事合規(guī)程序須考察涉案企業(yè)的合規(guī)意愿

涉案企業(yè)自愿認罪認罰并且積極接受與配合合規(guī)整改應當成為檢察機關啟動刑事合規(guī)程序的必備條件。涉案企業(yè)在刑事合規(guī)整改過程中既要面向過去進行制度糾錯，又要面向未來建立完善而有效的合規(guī)計劃(46)參見劉艷紅：《涉案企業(yè)合規(guī)建設的有效性標準研究——以刑事涉案企業(yè)合規(guī)的犯罪預防為視角》，載《東方法學》2022年第4期。，合規(guī)考察機關與涉案企業(yè)進行一定期限“共治”的最終目的是消除企業(yè)內部的違法根源，提高其守法經營的自我管理與控制能力，從而使其達到良善“自治”的狀態(tài)。換言之，適當性原則要求合規(guī)整改措施必須對合規(guī)目的具有實質促進作用，認罪認罰表明涉案企業(yè)認識到自身的合規(guī)缺陷，這是其接受合規(guī)改造、獲得從寬處理的前提。如果涉案企業(yè)在合規(guī)程序啟動之時就缺少積極主動的合規(guī)意向、不愿自覺作出合規(guī)承諾，同時也沒有補救損失、主動披露違法行為、配合司法機關調查等認罪悔罪表現(xiàn)，那么涉案企業(yè)在考察期限內提出的合規(guī)計劃之有效性是值得懷疑的，我們也很難相信該企業(yè)在刑事合規(guī)程序結束之后能夠持續(xù)保持合規(guī)意識、重視經營管理的合規(guī)性。在最高檢發(fā)布的第一批企業(yè)合規(guī)改革試點典型案例中，案例二“上海市A公司、B公司、關某某虛開增值稅專用發(fā)票案”的辦案檢察院受理案件后“督促企業(yè)作出合規(guī)承諾”，但這種“督促”多少帶有強制色彩，會影響涉案企業(yè)認罪認罰與接受刑事合規(guī)的自愿性。檢察機關不能對欠缺合規(guī)意愿的企業(yè)開啟合規(guī)程序，更不應以各種方式強迫或者迫使企業(yè)接受刑事合規(guī)，否則這樣的合規(guī)整改措施便無法實現(xiàn)預防再犯的目的，即便取得了某些成效，也是對企業(yè)權利的不當侵犯。

(二)刑事合規(guī)保障措施的比例性

刑事合規(guī)保障措施的選取應當符合必要性原則，體現(xiàn)動態(tài)化特征。刑事合規(guī)意在幫助企業(yè)建立和完善應對特定刑事風險的有效合規(guī)計劃與制度，天然帶有結果導向特征，但是企業(yè)合規(guī)之過程同樣不容忽視。強制性措施一般包括對人采取的拘留、逮捕等強制措施和對物采取的查封、扣押、凍結等措施，旨在確保刑事訴訟的順利進行，在檢察機關決定對涉案企業(yè)開展合規(guī)考察后，其也應服從和服務于企業(yè)合規(guī)之目的。

1.嚴格控制羈押性強制措施的適用

尤其是對民營企業(yè)來說，企業(yè)負責人對其經營管理情況最為了解，能夠在合規(guī)整改過程中起到非常重要的作用，而羈押性強制措施的適用會造成涉案企業(yè)“群龍無首”，阻礙企業(yè)的日常運轉。因此將企業(yè)負責人對企業(yè)經營活動的影響力、企業(yè)負責人配合刑事合規(guī)的表現(xiàn)以及企業(yè)負責人對合規(guī)成效的貢獻等作為強制措施適用的衡量因素不僅是對最小侵害原則的實踐，而且有利于促使負責人勤勉盡責地協(xié)助改進企業(yè)內部治理結構，進而充分激發(fā)企業(yè)合規(guī)制度的激勵效果。

2.對企業(yè)財產謹慎采取查封、扣押、凍結等措施

資金賬戶、機器設備乃至一些用益物權等事關企業(yè)的生存發(fā)展，如果有關機關沒有遵從最小侵害原則而采取了過度限制企業(yè)財產權益的查封、扣押、凍結措施，或者沒有審慎考慮均衡性原則的要求而在強制性措施的范圍、期限、時機等方面恣意而為，那么一方面公權力行為對企業(yè)私權的損害可能超過刑事合規(guī)欲求之公共利益，導致二者不合比例，另一方面過度限制企業(yè)私權的行為本身就會影響公共利益的實現(xiàn)程度，進一步加劇二者的失衡。

3.確立強制性措施的動態(tài)調整機制

根據(jù)狹義比例原則，某種措施的成本和收益、消極影響與積極影響應當相均衡(47)參見劉權：《比例原則的精確化及其限度——以成本收益分析的引入為視角》，載《法商研究》2021年第4期。，這表明刑事合規(guī)程序中需要確立強制性措施的動態(tài)調整機制。一旦涉案企業(yè)“不采取及時有效的補救措施，動輒采取逃避監(jiān)管、偽造證據(jù)或者以欺騙方式應對監(jiān)管，甚至在應對這類調查過程中繼續(xù)采取一些違法違規(guī)行為”(48)陳瑞華：《論企業(yè)合規(guī)的中國化問題》，載《法律科學》2020年第3期。，或者違反合規(guī)考察機關要求其遵守的義務，合規(guī)整改措施追求的特殊預防利益與公共利益就會受到不同程度的減損，檢察機關就可相應施加權利限制性更大的強制性措施，反之亦然。這需要實務部門制定相對明確的強制性措施動態(tài)審查適用標準。

(三)刑事合規(guī)監(jiān)管機制的比例性

合規(guī)監(jiān)管機制之建構主要依托于狹義比例原則。在滿足目的正當、手段適當與最小侵害三項原則的基礎上，狹義比例原則重在判斷公權力主體的正當目的是否有必要實現(xiàn)(49)參見劉權：《目的正當性與比例原則的重構》，載《中國法學》2014年第4期。，如果采取某項措施需要投入大量的人力、物力、財力資源，但卻收效甚微，那么就會導致成本與收益之間的失衡，國家便沒有必要運用該措施達成其目的，而應當選取更加簡易、成本更小的實現(xiàn)方式。以權利損害與財政支出成本、社會總體收益的成比例性為基點(50)參見劉權：《比例原則的精確化及其限度——以成本收益分析的引入為視角》，載《法商研究》2021年第4期。，結合企業(yè)規(guī)模、案件性質、公共利益重要性程度等因素的差異，企業(yè)刑事合規(guī)的監(jiān)管形式和考察期限須有多元化、層次化、梯度化的設置。

1.設置梯度化的合規(guī)監(jiān)管形式

首先，企業(yè)刑事合規(guī)包括三類強度依次遞增的監(jiān)管形式。其一，強度最低且成本投入最小的是“相對不起訴+檢察建議”模式。檢察機關在審查起訴階段直接對涉案企業(yè)作出相對不起訴決定，同時結合企業(yè)的違法情況向其提出完善內部管理體系的檢察建議，至此刑事訴訟程序即告終結。其二，當前企業(yè)合規(guī)改革中推行較多的是附條件不起訴模式。檢察機關為涉案企業(yè)設置一定的監(jiān)管考察期限，在考察期限內由特定的合規(guī)監(jiān)管主體對涉案企業(yè)的整改活動進行監(jiān)督和指導，期滿后檢察機關參考評估考核結果作出起訴或不起訴處理。設置合規(guī)監(jiān)管考察期、指派合規(guī)監(jiān)管人是附條件不起訴模式的兩個典型特征，因此該模式又可稱為合規(guī)考察模式。(51)參見陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)不起訴改革的八大爭議問題》，載《中國法律評論》2021年第4期。顯然，這種模式使國家更多地介入了企業(yè)的自主經營管理活動，而且也需要耗費大量的時間和治理資源，是一種成本較高的合規(guī)監(jiān)管形式。其三，監(jiān)管力度與成本投入最大的是企業(yè)緩刑模式。檢察機關在合規(guī)考察期限屆滿后仍然對涉案企業(yè)提起公訴的，人民法院可以出于合規(guī)激勵和持續(xù)監(jiān)管的需要判處被告企業(yè)緩刑，在緩刑期限內合規(guī)監(jiān)管主體可以要求涉案企業(yè)繼續(xù)實施內部改革與整頓(52)參見馬明亮：《作為犯罪治理方式的企業(yè)合規(guī)》，載《政法論壇》2020年第3期。，企業(yè)如果不能滿足緩刑條件，將被施以延長緩刑期、施加新的緩刑條件限制、撤銷緩刑并重新量刑等懲罰措施(53)參見萬方：《企業(yè)合規(guī)刑事化的發(fā)展及啟示》，載《中國刑事法雜志》2019年第2期。。

其次，在合規(guī)考察模式中，合規(guī)監(jiān)管主體也有繁簡之分。其一，檢察機關、受委托行政機關以及獨立監(jiān)管人是我國企業(yè)合規(guī)改革實踐中的三類外部監(jiān)管主體。(54)參見馬明亮：《論企業(yè)合規(guī)監(jiān)管制度——以獨立監(jiān)管人為視角》，載《中國刑事法雜志》2021年第1期。2021年6月，最高檢聯(lián)合司法部等機關印發(fā)《關于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制的指導意見(試行)》，規(guī)范了作為合規(guī)監(jiān)管重要主體的第三方組織的運作事宜。相比而言，第三方組織的人員構成和履職要求最為復雜，而由負責案件審查起訴工作的檢察機關自身承擔合規(guī)監(jiān)管任務則最為直接簡便。其二，美國、英國、法國、加拿大等采用暫緩起訴協(xié)議制度的國家會把法官納為形式性或實質性的合規(guī)監(jiān)管主體(55)參見陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)視野下的暫緩起訴協(xié)議制度》，載《比較法研究》2020年第1期。，有學者認為我國也應當加強對刑事合規(guī)的司法審查，“凡是涉及到對企業(yè)重大利益處分措施之決定，均應引入人民法院的司法審查程序”(56)楊帆：《企業(yè)刑事合規(guī)的程序應對》，載《法學雜志》2022年第1期。，即法院除監(jiān)督評估涉案企業(yè)的合規(guī)計劃執(zhí)行情況之外，也要防范檢察機關濫用自由裁量權。其三，企業(yè)內部也需要設立合規(guī)監(jiān)督部門或者監(jiān)督人員，為實現(xiàn)有效監(jiān)督整改之目的，檢察機關至少應當要求企業(yè)確保內部監(jiān)督機制的專業(yè)性與獨立性，以契合適當性原則。

最后，依據(jù)企業(yè)規(guī)模、案件性質及其所涉公共利益的種類選擇恰當?shù)谋O(jiān)管形式。刑事合規(guī)雖然可以適用于各種類型的企業(yè)，但是在具體監(jiān)管形式的選擇方面存有區(qū)別。其一，“相對不起訴+檢察建議”模式主要適用于民營中小微企業(yè)犯罪案件、輕微犯罪案件以及不涉及重大公共利益的案件。中小微企業(yè)一般未采用現(xiàn)代化完備的企業(yè)治理結構，也不具有大規(guī)模合規(guī)整改所需資金和人才資源，而其存續(xù)經營帶來的經濟和社會收益也相對不高，因此國家沒有必要以復雜化、高成本的合規(guī)考察程序要求中小微企業(yè)建設嚴密的合規(guī)治理體系。輕微犯罪案件的社會危害性不大，治理難度較低，所以檢察機關如果仍然大費周章地適用合規(guī)考察程序則是給涉案企業(yè)施加了不合比例的權利負擔，也有違損益均衡性原則。此外，不同的合規(guī)監(jiān)管形式體現(xiàn)了公共資源的差異化分配，有些企業(yè)犯罪并沒有對社會公共利益造成較高程度的侵害，故其不能過量占用國家司法資源。其二，同理，合規(guī)考察模式應當主要限于大型企業(yè)犯罪案件、重大犯罪案件以及涉及重要公共利益的案件。在這一模式下，企業(yè)規(guī)模、案件性質等因素也會影響合規(guī)監(jiān)管主體的配置。例如在最高檢發(fā)布的第三批涉案企業(yè)合規(guī)典型案例中，案例三“江蘇F公司、嚴某某、王某某提供虛假證明文件案”的辦案檢察機關自己主導了對F公司這一小微企業(yè)的合規(guī)監(jiān)管和驗收評估，而未啟動第三方機制，這為“小微企業(yè)簡式合規(guī)監(jiān)管”積累了經驗，也是狹義比例原則的一次實踐應用。其三，企業(yè)緩刑模式應主要限于犯罪性質更為嚴重，必須對涉案企業(yè)予以定罪并進行長期合規(guī)監(jiān)管的案件，在該模式中，法院成為合規(guī)監(jiān)管主體之一。

2.對合規(guī)考察期限的裁量應注重均衡性

考察期限的確定既涉及合規(guī)時間成本與刑事司法效率，又關乎合規(guī)整改效果。若合規(guī)考察期限過短，則無法保障企業(yè)“去犯罪化”的實質性和有效性，難以滿足比例原則對手段適當性的要求；若合規(guī)考察期限過長，則會造成司法資源的過量消耗，突破均衡性原則。我國企業(yè)合規(guī)試點改革過程中已經出現(xiàn)了考察期限的比例性失衡問題。同為最高檢發(fā)布的第三批典型案例，“江蘇F公司、嚴某某、王某某提供虛假證明文件案”的整改事項并不復雜，涉案F公司系小微企業(yè)，檢察機關為其確定了6個月的考察期限；然而，在“上海Z公司、陳某某等人非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)案”中，Z公司是擁有員工1000余人、年納稅總額1000余萬元的高新技術企業(yè)，檢察機關卻僅為其設置了3個月的時間用于制定專業(yè)性較高的數(shù)據(jù)合規(guī)專項整改計劃。筆者認為，刑事合規(guī)考察期限上限的設定需要盡量寬泛，以便監(jiān)管主體裁量確定與企業(yè)規(guī)模、案件性質以及整改難度等個案情況相適配的考察期限。未來檢察機關可以借鑒量刑指導意見或者行政裁量基準的形式建構“階梯式考察期”(57)李海峰：《刑事風險下企業(yè)合規(guī)引入公訴激勵的現(xiàn)實邏輯與實現(xiàn)路徑》，載《江漢論壇》2022年第6期。。

(四)刑事合規(guī)程序性激勵體系的比例性

國家需要權衡各種利益才能最終確定符合損益均衡原則的合規(guī)激勵措施，以保證國家追訴權的最小侵害性與犯罪治理效果的最大化實現(xiàn)?！捌髽I(yè)刑事合規(guī)的本質在于國家對犯罪之追訴權與現(xiàn)實公共利益衡量后的讓步與取舍”(58)王穎：《刑事一體化視野下企業(yè)刑事合規(guī)的制度邏輯與實現(xiàn)路徑》，載《比較法研究》2022年第3期。，需要考量的因素包括但不限于犯罪性質與嚴重程度、刑罰的社會負效應、合規(guī)從寬所獲公共利益、合規(guī)承諾、合規(guī)補救措施、事前合規(guī)計劃、事后合規(guī)整改成效以及再犯可能性等。如果涉案企業(yè)自愿承認犯罪事實，積極落實合規(guī)整改要求并成功修補了合規(guī)管理漏洞，那么國家給予其相應的從寬處理便會達到國家、企業(yè)、社會三方利益兼得的效果(59)參見萬方：《企業(yè)合規(guī)刑事化的發(fā)展及啟示》，載《中國刑事法雜志》2019年第2期。。

多元化和層次化的強制性措施和程序分流機制構成了刑事合規(guī)的程序性激勵體系。首先，如上所述，公安司法機關對滿足特定條件的涉案企業(yè)優(yōu)先適用更為輕緩的強制措施和查封、扣押、凍結等措施是給予企業(yè)的某種“獎勵”。其次，越早終結刑事訴訟程序，涉案企業(yè)被定罪處刑的風險就越低，其所受附帶性權益損害也越小，故程序分流機制也具有激勵功能且應呈現(xiàn)出比例性。犯罪性質越輕微、案件所涉社會公共利益越大、再犯可能性越低，涉罪企業(yè)就應越早擺脫被刑事追訴的不利境地。在立案偵查階段，國家可以探索建立合規(guī)不立案或者撤銷案件制度(60)參見楊帆：《企業(yè)刑事合規(guī)的程序應對》，載《法學雜志》2022年第1期。，相關企業(yè)可以用事前合規(guī)體系以及事后重建的合規(guī)計劃來換取程序出罪的機會。程序性激勵措施主要存在于審查起訴階段。無論是美國的不起訴協(xié)議還是我國改革實踐中推行的合規(guī)不起訴，其共性均為檢察機關在考量社會公共利益和預防再犯、拯救企業(yè)的目的之后不再將案件起訴至法院，從而使那些認真進行合規(guī)整改的涉案企業(yè)免遭定罪?！跋鄬Σ黄鹪V+檢察建議”模式和附條件不起訴模式可作為我國審查起訴階段的程序性激勵手段，并且前者較之后者的激勵程度更高。就審判階段的程序性激勵而言，檢察機關可以借鑒美國暫緩起訴協(xié)議制度，聯(lián)合人民法院共同探索建立“合規(guī)撤回起訴制度”，即在涉案企業(yè)建立了有效合規(guī)計劃的情況下，辦案檢察機關申請撤回起訴的，人民法院應依法審查批準(61)參見楊帆：《企業(yè)刑事合規(guī)的程序應對》，載《法學雜志》2022年第1期。。合規(guī)考察期滿后人民檢察院仍然決定對涉案企業(yè)提起公訴的，可以根據(jù)企業(yè)在合規(guī)整改過程中的表現(xiàn)、合規(guī)計劃有效性、犯罪性質及嚴重程度等因素一并提出從寬量刑建議。需要強調的是，比例原則既要將公權力行為控制在必要性的范圍內，防范其對私主體權利的限制“超比例”，也反對因有關措施“未達比例”而導致國家治理目標的落空。因此改革者與立法者“不能將刑事合規(guī)激勵泛化”(62)孫國祥：《刑事合規(guī)激勵對象的理論反思》，載《政法論壇》2022年第5期。，必須警惕“合規(guī)即得從寬”的思維，而應使合規(guī)激勵措施嚴格契合均衡性原則。

余論：比例原則指導刑事合規(guī)立法

比例原則契合了企業(yè)刑事合規(guī)之特性，是指導其全流程制度建構的有力抓手?！傲⒎ㄊ切淌潞弦?guī)發(fā)展的主要途徑和保障”(63)孫道萃：《刑事合規(guī)的系統(tǒng)性反思與本土塑造》，載《華南師范大學學報(社會科學版)》2022年第4期。，理論層面的反思與設想以及企業(yè)合規(guī)制度改革的實踐經驗唯有以立法的形式固定下來，比例原則對刑事合規(guī)的指導力與解釋力才能獲得規(guī)范效力。立法的比例性是司法作出合乎比例判斷的基礎(64)參見秦策：《刑事程序比例構造方法探析》，載《法學研究》2016年第5期。，因此刑事合規(guī)立法本身也要受到比例原則的體系化調控。

首先，應當改變現(xiàn)行刑事訴訟法以自然人為中心的立法模式，構建獨立的企業(yè)犯罪刑事訴訟程序。諸如刑事合規(guī)考察、程序性激勵措施等事項均需要依托于特定的訴訟程序，確立自然人犯罪與企業(yè)犯罪的二元訴訟程序可以將比例原則追求的各項多元化、梯度化的企業(yè)合規(guī)機制充分納入我國刑事程序法，從而有利于公安司法機關更加靈活、恰當?shù)剡x擇與個案具體情況相適應的辦案手段，兼顧涉案企業(yè)的權利保障與犯罪治理的質效提升。其次，立法機關“可以借鑒美國法人犯罪制度中以‘替代責任原則’為代表的成熟經驗”(65)萬方：《企業(yè)合規(guī)刑事化的發(fā)展及啟示》，載《中國刑事法雜志》2019年第2期。，對我國刑法中的企業(yè)犯罪構成制度、企業(yè)刑事責任制度以及刑罰制度作出聯(lián)動修改，為“合規(guī)從寬”提供實體法空間，從而以比例原則為主線整合刑事合規(guī)的實體規(guī)則與程序規(guī)則。再次，立法機關除了需要設定比例化的合規(guī)措施體系，還必須注意規(guī)制檢察機關的裁量權。在企業(yè)接受合規(guī)考察后，檢察機關享有起訴與否的決定權，不僅如此，是否啟動合規(guī)考察程序等事項也由檢察機關單獨決定，如果此次合規(guī)改革成果得以順利進入刑事訴訟法，那么這將是自認罪認罰從寬制度改革之后檢察機關權力的又一次實質性擴張。美國司法部為防止檢察官在適用暫緩起訴協(xié)議時濫用自由裁量權，自1999年起發(fā)布了霍華德備忘錄、湯普森備忘錄、菲利普備忘錄、麥克納蒂備忘錄、莫德福備忘錄、格林德勒備忘錄等一系列行為規(guī)范。(66)參見陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)視野下的暫緩起訴協(xié)議制度》，載《比較法研究》2020年第1期。在人民法院的司法審查職能為法律所強化之前，我國可以借鑒這種檢察機關的自我約束方式，由最高檢或省級人民檢察院出臺詳細的合規(guī)案件辦案指引，為合規(guī)程序的啟動、各類強制性措施的適用、合規(guī)監(jiān)管機制的選擇、合規(guī)計劃組成結構有效性的判斷以及相對不起訴或附條件不起訴的適用等問題分別確立相對一致且契合比例原則的標準。最后，立法機關應當明確刑事合規(guī)中的企業(yè)權利。在刑事訴訟立法的視野下，比例原則所平衡的不僅是國家權力與企業(yè)財產權或者企業(yè)自主經營權，還應當包括企業(yè)享有的訴訟權利，而明確涉案企業(yè)進行辯護、提出異議、尋求救濟等權利也能夠對檢察機關裁量權形成一定的約束。