黎森予

一、問題的提出

關(guān)于中止犯的成立條件，我國《刑法》第24條規(guī)定，中止行為必須發(fā)生“在犯罪過程中”。據(jù)此，歷來的學(xué)說均要求中止犯滿足“時間條件”或“時間性”，即犯罪中止的時間必須位于“犯罪處在運動過程中而尚未形成任何停止?fàn)顟B(tài)的情況”之內(nèi)。(1)參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》(第10版)，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2022年版，第156頁；張明楷：《刑法學(xué)》(上)(第6版)，法律出版社2021年版，第469-470頁；周光權(quán)：《刑法總論》(第4版)，中國政法大學(xué)出版社2021年版，第313頁。一般而言，判斷犯罪過程是否已經(jīng)開始是比較容易的，但是，關(guān)于犯罪過程是否已經(jīng)停止的判斷，則存在爭議。以“放棄重復(fù)侵害”的情形為例，對于同樣的行為，有的觀點認(rèn)為犯罪還沒有停止，因而可以成立中止犯；而有的觀點認(rèn)為犯罪已經(jīng)停止，不可能再成立中止犯。(2)認(rèn)為犯罪還沒有停止、因而可能成立中止犯的，如高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》(第10版)，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2022年版，第158頁；陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)》(上冊)(第4版)，中國人民大學(xué)出版社2017年版，第219頁。認(rèn)為已經(jīng)停止的，如謝望原：《論中止犯減免處罰之根據(jù)——以比較刑法為視角》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2012年第2期。顯然，兩種觀點所理解的“停止”不是一個意思。之所以形成上述爭議，原因在于傳統(tǒng)理論對于犯罪過程的“停止”缺乏實質(zhì)的、合理的標(biāo)準(zhǔn)，有時甚至將犯罪過程在客觀上是否已經(jīng)停止的問題，與行為人主觀上的自動性相混淆，進而得出不合理的結(jié)論。歸根結(jié)底，傳統(tǒng)理論雖然意識到“一旦行為人的犯罪過程陷入某些困境，此后的行為就不可能成立犯罪中止了”，但是對于具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，并沒有進行明確、詳細、妥當(dāng)?shù)臉?gòu)建，進而面對“犯罪是否已經(jīng)陷入不可能中止的狀態(tài)”這一疑問，只能憑直覺給出回答。顯然，這樣的解決方案不可能給出協(xié)調(diào)一致的法律適用結(jié)論。

對于類似的問題，德國和日本發(fā)展出了“失敗未遂”(fehlgeschlagener Versuch)(3)又譯為“失效未遂”“缺效未遂”“欠效未遂”“欠效犯”“落空的未遂”。的概念，亦即，如果法益面臨的危險已經(jīng)消滅、結(jié)果不可能發(fā)生、行為人喪失續(xù)行的可能性，那么就不再有成立中止行為的余地。據(jù)此，似乎可以認(rèn)為“失敗未遂”就是中止犯時間條件的終點，即中止行為必須在犯罪陷入失敗未遂的時點之前做出，否則就不能滿足中止犯的時間條件。近來，我國也有觀點主張在中止犯的成立條件中引入“失敗未遂”這一概念。(4)參見程紅：《中止犯研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2015年版，第156頁以下；張鵬：《中止犯自動性的司法認(rèn)定》，載陳興良主編：《刑事法評論》(第31卷)，北京大學(xué)出版社2012年版，第394-396頁。可是，“‘危險’這一概念本身就被認(rèn)為是危險的概念。這是因為，它有甚多的歧義”(5)木村亀二『全訂新刑法讀本』(法文社，1969年)251頁。。以“危險已經(jīng)消滅”為內(nèi)核的失敗未遂概念也是如此。即便在德日刑法學(xué)內(nèi)部，關(guān)于失敗未遂成立范圍的爭議也十分激烈，對于部分觀點主張要認(rèn)定為失敗未遂的情形，其他觀點則認(rèn)為可以成立中止犯。在這一背景下，在體系化地構(gòu)建我國中止犯時間條件終點的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)時，有必要檢討在德日刑法中被作為失敗未遂的幾類情形，實質(zhì)地反思其結(jié)論的合理性。本文首先介紹德日刑法判例及理論對“失敗未遂”概念的建構(gòu)，在此基礎(chǔ)上，說明在我國刑法中引入“失敗未遂”概念作為中止犯時間條件判斷標(biāo)準(zhǔn)的可行性，并提出針對這一概念必須作出的限制。

二、“失敗未遂”概念的緣起

(一)“行為計劃齟齬”案件的困局

在德國，之所以需要在中止犯的構(gòu)造中判斷“失敗未遂”的問題，主要是因為頻頻出現(xiàn)“行為計劃齟齬”的案件。所謂“行為計劃齟齬”是指，行為人之所以實施犯罪，原本是為了達成某個不屬于構(gòu)成要件要素的目標(biāo)，但在犯罪過程中發(fā)生了某種變故，導(dǎo)致繼續(xù)犯罪不再有利于實現(xiàn)該構(gòu)成要件外的目標(biāo)。這類案件到底要認(rèn)定為中止還是未遂，一直令人困擾。

例如，行為對象同一性的喪失。行為人試圖從被害人的院子里偷出一個紅色的橡膠球，但當(dāng)他進入院子并把球拿到手后，才發(fā)現(xiàn)實際上剛剛看到的是一個木球，于是沒有拿走任何財物而離開現(xiàn)場。對此，德國判例以行為人具有自動性為由，肯定了中止犯的成立。(6)RGSt 39，37.

又如，行為對象價值的欠落。行為人為了謀生需要300馬克的資金，于是搶劫了飯店店主，但柜臺只有20到30馬克，于是行為人分文不取并離開現(xiàn)場。對此，德國判例以行為人的行為缺乏自動性為由，否認(rèn)了中止犯。(7)BGHSt 4，56.可是，對于類似的案件，盜竊犯著手盜竊后發(fā)現(xiàn)現(xiàn)場存在的財物價值不如預(yù)期中的高，于是放棄盜竊，分文不取離開現(xiàn)場，部分德國判例卻承認(rèn)行為人具有自動性，進而認(rèn)定為中止犯。(8)RGSt 24，222；55，66.在日本，對于類似的情形，判例傾向于以缺乏自動性為由否認(rèn)中止犯的成立。(9)高松高等裁判所昭和26年1月25日判決，高等裁判所刑事判決特報17號1頁參照。

再如，構(gòu)成要件外目標(biāo)提前實現(xiàn)。為了發(fā)泄針對被害人的怒火，行為人懷著未必的殺意用刀很深地刺傷了被害人，德國聯(lián)邦法院認(rèn)為在發(fā)泄怒火這一第一性的目標(biāo)達成后，犯罪就進入終了的階段，此后放棄進一步殺人的行為不能成立中止。(10)BGH NJW 1984，1693.類似地，對于行為人基于未必的殺意，用獵刀捅刺與之爭吵的被害人后，中斷進一步行為的情形，由于行為人關(guān)心的目標(biāo)已經(jīng)實現(xiàn)，所以已經(jīng)實行終了，放棄進一步殺人的行為不是中止。(11)BGH StV 1986，15.但后來，法院在另外兩個類似的案件中認(rèn)為，從被害人保護的觀點來看，即便在關(guān)心的目標(biāo)達成后，也有必要另行判斷行為中斷時行為人對結(jié)果發(fā)生可能性的認(rèn)識(12)BGH NStZ 1989，317；StV 1989，247. BGH NJW 1990，263；NStZ 1990，30.，所以即便構(gòu)成要件外目標(biāo)已經(jīng)實現(xiàn)，也并非完全沒有中止的余地。不過，對于實施搶劫后的行為人向著追捕他的被害人的車輛開槍的情形，法院認(rèn)為當(dāng)行為人所期望的“擺脫被害人追擊”這一目標(biāo)達成后，是否要續(xù)行殺人行為就是新的意思決定，停止之前的基于未必的故意殺人的行為不是“值得褒獎的放棄”，沒有論以中止犯的余地。(13)BGH NJW 1990，522；NStZ 1990，77.為了協(xié)調(diào)諸判例形成的不一致的局面，德國聯(lián)邦法院刑事大法庭對如下的案件進行了判決：行為人為了懲罰被害人、彰顯自己意思的不可反抗，懷著殺人的故意向被害人腹部捅了一刀，然后拔刀離開了現(xiàn)場。地方法院認(rèn)定了故意殺人罪的未遂，聯(lián)邦法院認(rèn)為中止犯放棄的對象是刑法規(guī)定的構(gòu)成要件所記敘的實行行為及其結(jié)果，并非法律要素的構(gòu)成要件外目標(biāo)等動機上的問題不是刑法要考察的對象。此外，將為了達成優(yōu)先順位的目標(biāo)所實施的行為與目標(biāo)實現(xiàn)以后實施的構(gòu)成要件行為截然地分成兩段來考慮是不妥當(dāng)?shù)?。加之，即使重要的目的已?jīng)達成，但被害人確實仍處于危險當(dāng)中，此時承認(rèn)中止犯的成立余地，有利于鼓勵行為人中止犯罪，對被害人保護具有意義。(14)BGHSt 39，221.基于上述理由，聯(lián)邦法院刑事大法庭認(rèn)定行為人成立中止。在日本，如果行為人的動機已經(jīng)實現(xiàn)，盡管放棄原本的犯行，判例他傾向于以否認(rèn)自動性為由否認(rèn)中止犯的成立。(15)和歌山地方裁判所平成18年(2006年)6月28日判決，判タ1240號345頁參照。

還如，出現(xiàn)脫離行為計劃的狀況。行為人試圖通過點火的方式使自己和兒子在煙霧中窒息，但鄰居及時發(fā)現(xiàn)了火情并報警，聽到警笛的行為人意識到使自己和兒子窒息的計劃已經(jīng)不可能實現(xiàn)了，故叫醒兒子離開家。對此，地方法院認(rèn)為行為人明確地制定了使自己和兒子一起在煙霧中窒息的計劃，因為消防隊的介入該計劃不可能實現(xiàn)，所以構(gòu)成失敗未遂。而聯(lián)邦法院認(rèn)為，中止的對象是行為人當(dāng)時能否殺害其兒子，至于行為人能否自殺、以及要以何種手段致死都不是影響中止犯成立的問題，原判僅討論了兩人不可能在煙霧中窒息的問題，而沒有查明行為人現(xiàn)場以其他手段殺死兒子的可能性，因此發(fā)回重審。(16)轉(zhuǎn)引自鈴木一永「行為計畫が進行中に無意味になった場合における中止犯の成否」早稲田法學(xué)87巻1號(2011年)185-186頁。

可見，德國刑法判例內(nèi)部對上述情形的處理存在嚴(yán)重而持久的分歧。爭議的癥結(jié)在于：判斷是否成立中止犯時，究竟應(yīng)該著眼于構(gòu)成要件本身的實現(xiàn)可能性，還是要考慮行為人的主觀目標(biāo)、動機、計劃的實現(xiàn)可能性？在犯罪的進程中，如何認(rèn)定行為人是否仍具有中止的余地，還是說犯罪已經(jīng)不可逆地陷入了“失敗”當(dāng)中？為了厘清這個問題，需要一個簡潔、明了的概念作為中止犯判斷的指導(dǎo)。

(二)“失敗未遂”判斷的產(chǎn)生

與判例的分歧不同，大多數(shù)的學(xué)說均主張對上述案件認(rèn)定未遂犯，而不應(yīng)成立中止犯。得出這一結(jié)論，最主要的理由源自中止犯的減免根據(jù)。采取責(zé)任減少說或刑罰目的說的觀點認(rèn)為，因為自己的計劃不能實現(xiàn)(或者已經(jīng)實現(xiàn))而中止犯罪的行為人沒有彰顯人格的改良、向善的意思，沒有向合法性的軌道復(fù)歸，沒有表現(xiàn)出人身危險的下降，因而不應(yīng)作為中止犯處理。采取政策說(金橋理論)的觀點認(rèn)為，對于此種犯罪人而言，即便沒有中止犯的減免，他也會選擇中止犯罪，因為繼續(xù)犯罪對他而言已經(jīng)沒有意義，因此沒有必要給予刑罰減免來誘導(dǎo)其中止。(17)參見黃榮堅：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》(下)(第4版)，元照出版有限公司2012年版，第542頁。

但是，減免根據(jù)畢竟不是法律規(guī)定，而只是刑事政策上的考量。眾所周知，刑事政策不可能直接成為認(rèn)定犯罪的依據(jù)，所以要否認(rèn)中止犯的話，必須具體說明上述情形中的行為人究竟欠缺中止犯的哪個法定條件。

傳統(tǒng)的觀點通常通過否認(rèn)自動性來論證上述案件不構(gòu)成中止犯，可是，這樣的論證并不成功。對“自動性”概念的理解不同，就會得出完全相反的結(jié)論。如果采取限定主觀說，中止行為必須基于反省、悔悟、憐憫、同情之類的動機實施，才能認(rèn)定自動性。(18)西田典之著=橋爪隆補訂『刑法総論〔第三版〕』(弘文堂，2019年)344頁參照。這樣的話，就可以輕易地否認(rèn)上述情形承認(rèn)中止犯，但是限定的主觀說本身并不可靠，對于中止動機的限制納入了過多的倫理判斷，這在刑法上沒有根據(jù)。如果采取客觀說或不合理決斷說，認(rèn)為只有當(dāng)行為人從冷靜、理性的犯罪人價值觀中逸脫出來，才能認(rèn)定自動性，那么對于上述案件將難以得出結(jié)論。這是因為沒有人知道一個一般的、典型的、理智的犯罪人會如何行動，因此無法可靠地判斷行為人是否脫離了理性犯罪人的行動模式。以前述的對象價值欠落的場合為例，既有可能認(rèn)為不取走少量財物的做法是犯罪人的理性考慮，也可能認(rèn)為一個理智的犯罪人本應(yīng)將小額財物也搜刮殆盡。如果采取傳統(tǒng)的主觀說，即“能而不欲是中止，欲而不能是未遂”，那么同樣難以確定判斷“能”和“欲”的對象究竟為何。如在前述搶劫300馬克的案例中，既可能認(rèn)為判斷的對象是現(xiàn)場不存在的300馬克(此時屬于“欲而不能”)，也可能認(rèn)為判斷的對象是現(xiàn)場存在的20馬克(此時屬于“能而不欲”)。

由此可見，就自動性的討論無法可靠地給出否認(rèn)中止犯的理由。但是，德日的多數(shù)學(xué)說并不甘心就此認(rèn)定中止，于是另辟蹊徑，主張上述情形屬于“失敗未遂”。根據(jù)這種觀點，“失敗未遂”是中止行為的時間終點，當(dāng)犯罪進入失敗未遂的階段后，后續(xù)實施的任何行為都不能被評價為“中止”。失敗未遂屬于中止行為的階層，獨立于中止犯自動性的判斷，于是通過這一術(shù)語，不必討論自動性，就足以否定成立中止犯的可能性。(19)江藤隆之「強姦罪における行為基盤の欠如による欠効未遂」桃山法學(xué)25號(2015年)97-112頁參照。

三、“失敗未遂”概念的理論建構(gòu)與檢討

當(dāng)犯罪陷入“失敗”以后，后續(xù)的行為都不能評價為中止行為，這一結(jié)論固然符合常識?？墒?，如何判斷犯罪已經(jīng)陷入失敗，哪些情形應(yīng)評價為“失敗未遂”(因而不能成立中止)，這些問題在德日刑法內(nèi)部仍存在爭議。在刑法理論中，被作為“失敗未遂”討論的情形主要包括以下五種。

(一)構(gòu)成要件客觀上無法實現(xiàn)

在承認(rèn)失敗未遂的學(xué)說中，大體上沒有爭議的是，如果刑法規(guī)定的構(gòu)成要件在此時此地不再能夠完成，或者說犯罪已經(jīng)不可能既遂，而行為人又正確地認(rèn)識到了這一點，那么就要認(rèn)定為失敗未遂，不可能成立中止犯。常見的例子是，殺人犯的槍中已經(jīng)沒有子彈，或者被害人逃離現(xiàn)場、去往殺人犯難以找到的地方。(20)參見〔德〕克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué) 總論》(第2卷)，王世洲等譯，法律出版社2013年版，第382頁；另參見〔德〕烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》(第6版)，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第302-303頁。大谷實『刑法総論講義(新版第4版)』(成文堂，2012年)390-391頁參照。易言之，中止行為必須是在法益侵害發(fā)生前的“浮動狀態(tài)”下，通過自己的行為去回避法益侵害(21)松原芳博『刑法総論[第2版]』(日本評論社，2017年)345頁參照。，如果法益可能受侵害的“浮動狀態(tài)”已經(jīng)消失，那么犯罪就因失敗而陷入無法中止的境地，所采取的補救措施只能作為悔罪的情節(jié)予以評價。

如果既遂結(jié)果事實上已經(jīng)不可能發(fā)生，但行為人不知道這一點，進而實施了假想的中止的，是否要認(rèn)定為失敗未遂，存在爭議。在德國，通說認(rèn)為判斷中止行為的素材是行為人在中止時關(guān)于危險的認(rèn)識內(nèi)容。(22)參見〔德〕約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第366頁。于是，作為中止行為的反面，“是否存在未遂失敗問題，總是取決于行為終了時行為人的認(rèn)識狀態(tài)”(23)〔德〕漢斯·海因里?！ひ惪?、〔德〕托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》(上)，徐久生譯，中國法制出版社2017年版，第729頁。。如果認(rèn)為中止未遂的本質(zhì)是使法益受到的危險逆轉(zhuǎn)，那么根據(jù)德國的多數(shù)說，即使這種逆轉(zhuǎn)僅在主觀上發(fā)生，也能肯定中止犯。換言之，在犯罪實施的過程中，盡管客觀上既遂的危險已經(jīng)消滅了，但行為人誤信仍存在結(jié)果發(fā)生的余地，這時(根據(jù)誤信而采取的)放棄或者防止結(jié)果發(fā)生的行為仍有可能成立中止。而從行為人認(rèn)識到危險在客觀上已經(jīng)不存在的時點開始，才能認(rèn)定成立失敗未遂。(24)Vgl. Christian J?ger，Der Rücktritt vom Versuch als Zurechnbare Gef?hrdungsumkehr，1996，S. 65ff.德國之所以形成了這樣的處理方式，最主要的原因在于其刑法第24條第1款后段的規(guī)定。根據(jù)該規(guī)定，即使構(gòu)成要件沒有實現(xiàn)不是因為行為人的行為，行為人也仍有可能成立中止犯。這樣一來，中止行為是否對危險消滅發(fā)揮了實際的作用，就不是一個重要的問題。

可是，在沒有類似規(guī)定的日本，情況則有所不同。由于中止行為的本質(zhì)是將預(yù)備或著手制造的危險消滅，所以如果在危險發(fā)展的過程中，相關(guān)事實已經(jīng)朝著構(gòu)成要件不可能實現(xiàn)的方向固定了，就沒有中止犯成立的可能。(25)平野龍一「中止犯」刑事法講座二巻(有斐閣，1952年)408頁參照。類似的觀點認(rèn)為，中止行為與結(jié)果的不發(fā)生之間的因果關(guān)系是必要的，一旦結(jié)果已經(jīng)因為行為人以外的原因被確定不能發(fā)生了，就屬于失敗未遂，中止犯就不可能成立。(26)大谷實『刑法総論講義(新版第4版)』(成文堂，2012年)391頁參照。中止行為不單單是嘗試消滅危險的努力，而且須現(xiàn)實地消滅危險。(27)山口厚『刑法総論[第3版]』(有斐閣，2016年)298頁參照。

事實上，單純的故意或犯罪計劃并不是奠定危險的因素，法益受侵害的現(xiàn)實可能性是奠定危險不可缺少的部分。既然如此，單純地打消故意或行為計劃，而無法影響現(xiàn)實中的法益是否受到侵害的做法，也不能作為消除危險的中止行為。只要將作為刑法處罰根據(jù)的“危險”理解為法益面對的危險，而不僅是行為人人格、性格方面向不良的方向墮落的“危險”，就必須承認(rèn)：在構(gòu)成要件已經(jīng)因為中止行為以外的原因變得不可能現(xiàn)實化的場合，不論行為人主觀上如何認(rèn)識，危險已經(jīng)不存在了。換言之，只要將中止行為理解為對法益的拯救和危險的消滅，它就不可能僅在行為人頭腦里發(fā)生，而必須體現(xiàn)在客觀事實中。

(二)誤以為構(gòu)成要件無法實現(xiàn)

這種情形是指，構(gòu)成要件客觀上其實仍有可能實現(xiàn)，但行為人誤以為沒有實現(xiàn)的可能性，進而實施(或者不實施)某些行為致使既遂結(jié)果沒有發(fā)生。例如，意圖槍殺被害人的行為人用填滿5顆子彈的手槍瞄準(zhǔn)被害人，但誤以為槍中只有1顆子彈，開一槍沒有命中后離開現(xiàn)場。沒有疑問的是，如果槍中果真只有1顆子彈，那么開一槍沒有命中的事實就使得殺人罪的構(gòu)成要件在當(dāng)場難以實現(xiàn)，是典型的失敗未遂。但如果成立失敗未遂的事實(槍中只有1顆子彈)僅在行為人認(rèn)識中存在，就是假想的失敗未遂，此時應(yīng)當(dāng)如何評價便成了問題。

如上所述，德國多數(shù)的觀點認(rèn)為中止行為成立與否的判斷資料是行為人的認(rèn)識內(nèi)容，因此，行為人關(guān)于危險已經(jīng)消滅、續(xù)行不可能的錯誤認(rèn)識理所當(dāng)然地成為決定中止行為成否的素材?！叭绻袨槿舜_信，即使立即利用可能的一切手段使該情況持續(xù)發(fā)展也不可能實現(xiàn)結(jié)果的，構(gòu)成失敗的未遂，也就不可能有導(dǎo)致犯罪中止的問題，因為人們也不能放棄已經(jīng)不能實現(xiàn)的故意。”(28)〔德〕漢斯·海因里?！ひ惪?、〔德〕托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》(上)，徐久生譯，中國法制出版社 2017年版，第729頁。原文所引判例，見BGHSt 34，56；35，90.所以，誤認(rèn)為不能引發(fā)結(jié)果的行為人心灰意冷地停止犯罪的行為，不是對行為決定的放棄或?qū)μ囟ńY(jié)果的防止，而構(gòu)成失敗未遂。(29)參見〔德〕克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》(第2卷)，王世洲等譯，法律出版社2013年版，第381頁。

但是，如果對危險及其消滅進行客觀化的理解，那么中止行為的判斷不應(yīng)受到主觀認(rèn)識的影響。既然在認(rèn)識正確的場合，行為人停止后續(xù)行為的做法屬于中止，那么就算存在錯誤的認(rèn)識，也不能否認(rèn)其行為的中止性。只要行為在客觀上逆轉(zhuǎn)了當(dāng)場存在的危險，就能被評價為中止行為。(30)Vgl. Christian J?ger，Der Rücktritt vom Versuch als Zurechnbare Gef?hrdungsumkehr，1996，S. 66f.此外，在行為人澄清錯誤認(rèn)識的場合，過早地認(rèn)定失敗未遂會得出怪異的結(jié)論。例如，行為人先是誤以為槍中只有1顆子彈，在開一槍沒有命中后，正欲離開現(xiàn)場之際，發(fā)現(xiàn)槍中其實有5顆子彈，但依然基于悔悟的心情放棄了殺人。如果嚴(yán)格貫徹德國語境下的失敗未遂理論，那么從行為人認(rèn)識到?jīng)]有子彈時起，犯罪就陷入失敗，不能評價為中止。但是，這樣的場合與行為人自始就知道槍中有5顆子彈而放棄的情形沒有本質(zhì)的區(qū)別。為了在上述場合認(rèn)定中止犯，不得不認(rèn)為隨著行為人正確認(rèn)識到事實，一度“失敗”的犯罪又變得沒有失敗了，一度“消滅”的中止行為的可能性又恢復(fù)了。可是，失敗與否的判斷應(yīng)當(dāng)具有終局性，若摻雜主觀認(rèn)識方面的內(nèi)容，就會使其判斷結(jié)論靈活易變，顯得不合理。這樣一來，即使存在錯誤認(rèn)識，也是應(yīng)當(dāng)客觀地認(rèn)定行為的中止性。

(三)行為基盤闕如

如果說構(gòu)成要件無法實現(xiàn)(或者主觀上認(rèn)為無法實現(xiàn))的情形是失敗未遂的“簡單而又經(jīng)典”(31)〔德〕克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》(第2卷)，王世洲等譯，法律出版社2013年版，第382頁。的情況，則行為基盤闕如(Wegfall der Gesch?ftsgrundlage)是其中備受爭議的情況。這是指，單純從主觀的側(cè)面出發(fā)，按照行為計劃來看進一步續(xù)行犯罪行為對行為人而言是無意義的，所以不存在續(xù)行的可能性的情形，很多觀點主張在這樣的場合應(yīng)直接認(rèn)定失敗未遂。(32)江藤隆之「強姦罪における行為基盤の欠如による欠効未遂」桃山法學(xué)25號(2015年)97-112頁。具體來說，包括兩種恰好相對的情況：一種是行為人知曉與構(gòu)成要件無關(guān)的特定的行為目標(biāo)已經(jīng)不可能實現(xiàn)，另一種是行為人已經(jīng)實現(xiàn)了該特定行為目標(biāo)。

1.構(gòu)成要件外目標(biāo)無法實現(xiàn)

一般認(rèn)為，屬于構(gòu)成要件外目標(biāo)無法實現(xiàn)的情形具體包括兩種：一是行為對象的身份不符合行為人計劃的預(yù)設(shè)(對象同一性的喪失)；二是行為對象達不到當(dāng)初期待的價值(對象價值的欠落)。(33)參見〔德〕克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué) 總論》(第2卷)，王世洲等譯，法律出版社2013年版，第384-387頁。吉田敏雄「未遂犯と中止犯(7)」北海學(xué)園大學(xué)法學(xué)研究49巻3號(2013年)57-59頁參照。在這些情形中，行為對象的身份以及財物的價值并不是構(gòu)成要件要素。行為人之所以執(zhí)著對象的同一性或者對象的價值，是因為存在某些構(gòu)成要件外的目標(biāo)，例如復(fù)仇或者獲取謀生的資金。前文所述的搶劫犯或盜竊犯在著手犯罪后，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)場財物的數(shù)量、價值不如預(yù)期，進而分文不取就離開現(xiàn)場的案例，都屬于這一類型。

與判例的分歧不同，德國立足于失敗未遂的多數(shù)的學(xué)說主張構(gòu)成阻卻中止行為的失敗未遂(34)參見〔德〕克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》(第2卷)，王世洲等譯，法律出版社2013年版，第384-387頁。另參見〔德〕漢斯·海因里?！ひ惪?、〔德〕托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》(上)，徐久生譯，中國法制出版社2017年版，第728-729頁；〔德〕烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》(第6版)，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第303-304頁；〔德〕約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第363頁。，這種主張近來在日本也很受青睞。(35)井田良『講義刑法學(xué)·総論〔第2版〕』(有斐閣，2018年)470頁參照。同旨，江藤隆之「強姦罪における行為基盤の欠如による欠効未遂」桃山法學(xué)25號(2015年)97-112頁，吉田敏雄「未遂犯と中止犯(7)」北海學(xué)園大學(xué)法學(xué)研究49巻3號(2013年)57-61頁，山中敬一『中止未遂の研究』(成文堂，2001年)276頁參照。主要的理由可以簡單地歸納為三種：其一，行為人得知現(xiàn)場存在的行為對象不符合預(yù)期后，停止進一步犯罪的行為說不上是“放棄”。從“放棄”的文義出發(fā)，行為人不可能放棄一個沒有計劃過的行動。其二，故意是奠定危險的要素，因此只要行為人發(fā)現(xiàn)現(xiàn)場不存在特定的被害人或財物，其故意就消失了，危險已經(jīng)消滅，行為人無法打消已經(jīng)不存在的故意，即無法消除已經(jīng)不存在的危險，所以是失敗未遂。其三，行為計劃是奠定危險的要素，當(dāng)行為人發(fā)現(xiàn)特定目標(biāo)不能實現(xiàn)后，行為計劃就不能推進，所以危險就不存在了，此后的行為不可能是消除危險的行為，因而是失敗未遂。

可是，這三點理由都值得商榷。第一個理由訴諸“放棄”的含義，但它既可以針對行為人的構(gòu)成計劃外目標(biāo)而言，也可以針對法律規(guī)定的構(gòu)成要件結(jié)果而言。盡管行為人的具體目標(biāo)陷入無法實現(xiàn)的狀態(tài)，但構(gòu)成要件結(jié)果依然有發(fā)生的可能性。此時認(rèn)定行為人“放棄”了構(gòu)成要件結(jié)果的實現(xiàn)，在語義上也沒有任何不自然之處。毋寧說，在刑法的立場上，構(gòu)成要件結(jié)果比行為人在構(gòu)成要件以外的目標(biāo)、動機重要得多，自然應(yīng)當(dāng)在前者的立場上判斷“放棄”與否。從實質(zhì)的危險消滅上看，構(gòu)成要件外目標(biāo)的落空不是危險消滅的原因，而是行為人采取危險消滅行為的理由。

第二個理由將故意理解為奠定行為危險性的要素，這種理解本身就有疑問。(36)參見張明楷：《刑法學(xué)》(上)(第6版)，法律出版社2021年版，第442頁。如果認(rèn)為故意與行為人需要消除的危險無關(guān)，那么“中止行為是客觀上除去法益遭受侵害的危險的行為，所以只要這種危險客觀地存在，就有成立中止行為的可能性”(37)清水一成「中止未遂における『自己ノ意思ニ因リ』の意義」上智法學(xué)論集29巻2=3號(1986年)270頁。。在殺人的場合，只要現(xiàn)場確實存在作為被害人的活人，那么行為人的著手實行就客觀地制造了致人死亡的危險，既然如此，放棄進一步行動的做法當(dāng)然也消滅了該危險。從危險消滅的角度客觀地看，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)行為人消滅了對現(xiàn)場存在的人或財物制造的危險。(38)Vgl. Christian J?ger，Der Rücktritt vom Versuch als Zurechnbare Gef?hrdungsumkehr，1996，S. 78.此外，就算認(rèn)為故意是奠定危險的要素，在上述場合認(rèn)定危險已經(jīng)消滅、缺乏中止的余地，也是不合適的。上述觀點之所以主張故意在行為人發(fā)現(xiàn)現(xiàn)場不存在特定的被害人或財物時消滅，是因為將故意理解成針對特定身份的人或者特定的財物的。(39)參見〔德〕克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué) 總論》(第2卷)，王世洲等譯，法律出版社2013年版，第384-387頁。可是，故意的內(nèi)容是構(gòu)成要件內(nèi)容決定的，不是行為計劃決定的。不能認(rèn)為故意是特定地針對某個特定身份的被害人或某種特定種類的財物的，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)為故意是針對眼前存在的人和財物的。這樣一來，必須承認(rèn)發(fā)覺行為對象不符合構(gòu)成要件外目的的行為人時，放棄了對眼前存在的人或財物的故意，因而成立中止行為。

第三個理由將行為計劃理解為奠定危險的要素，此種理解也有疑問。疏忽大意的不作為犯(忘卻犯)同樣具備制造危險的實行行為，但是難以認(rèn)為忘卻犯具有犯罪的行為計劃。既然如此，行為計劃就不是構(gòu)成“危險”所必須的要素，行為人能否放棄自己的計劃不影響危險的存在與否，也不應(yīng)單憑計劃無法實現(xiàn)認(rèn)定失敗未遂。另一方面，如果承認(rèn)行為計劃的實現(xiàn)可能性是決定現(xiàn)場是否存在危險的因素，那么對于作為失敗未遂討論的情形，大多只能認(rèn)定為不能犯。在殺害特定的仇人的場合，行為人真正想殺害的人根本不在現(xiàn)場，而現(xiàn)場存在的被害人注定無法實現(xiàn)行為人的計劃，所以行為人并不是著手其計劃而不達，而是根本不可能實現(xiàn)計劃，計劃被實現(xiàn)的危險自始就不存在。在這個問題上，如果要變通地認(rèn)為行為計劃不是針對特定身份的人，而是針對當(dāng)場被誤認(rèn)的被害人，那么即便在所謂的失敗未遂情形中，行為計劃也具有實現(xiàn)的可能性，因為行為人明明可以殺害在場的被害人。相應(yīng)地，放棄殺害在場的被害人，也屬于對行為計劃的放棄，不是失敗未遂。無論如何，無法得出未遂犯的結(jié)論。

2.構(gòu)成要件外目標(biāo)已經(jīng)實現(xiàn)

此種情形與“構(gòu)成要件外目標(biāo)無法實現(xiàn)”恰恰相反，但兩者的共同點在于，當(dāng)對行為人而言具有第一性的意義的目標(biāo)實現(xiàn)后，從當(dāng)初的計劃來看，實行后續(xù)的犯罪行為便成了無意義的。前文所說的為了泄憤、懲罰、復(fù)仇而以殺人故意重傷被害人后，由于目的已經(jīng)實現(xiàn)，所以在本可繼續(xù)殺害被害人的情況下停止進一步行為的情形，都屬于這一類型。

在德國，多數(shù)學(xué)說主張不成立中止犯。(40)與此相反，我國和日本的有力說主張成立中止。參見張明楷：《刑法學(xué)》(上)(第6版)，法律出版社2021年版，第474頁；山中敬一『中止未遂の研究』(成文堂，2001年)275頁參照。在構(gòu)成要件外目標(biāo)達成的場合，雖然說不上是“失敗”，但學(xué)說普遍認(rèn)為這種情形應(yīng)當(dāng)位于與失敗未遂同列的位置。(41)Vgl. Wolfram Bauer，Die Bedeutung der Entscheidung des Groβen Strafsenats des BGH vom 19. 5. 1993 für die weitere Entwicklung der Lehre vom strafbefreienden Rücktritt，NJW 1993，S. 2590ff.對行為人而言具有第一性的目標(biāo)達成以后，不繼續(xù)實行的行為不符合“放棄”的含義，無法修復(fù)法秩序受到動搖的印象，不是值得褒獎的中止行為。(42)Vgl. Ingeborg Puppe，Anm. zu BGH，JZ 1993，S. 358.或者說，“在行為人達到了自己想要的之時，一種(既遂的或者未遂的)危害逆轉(zhuǎn)就不再可能出現(xiàn)了。”在行為人的首要目的達到時，“這個故意就被取消了”，而“在人們不再有故意時，它是不能被放棄的”，因此目的達成后的行為不符合中止行為的要求。(43)參見〔德〕克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué) 總論》(第2卷)，王世洲等譯，法律出版社2013年版，第375-376頁。

可是，就像構(gòu)成要件外目標(biāo)落空的情形一樣，上述理由都有經(jīng)不起推敲之處。對于否定中止行為的說法，要么是過度地限縮了“放棄”的含義，無視“放棄構(gòu)成要件實現(xiàn)”的側(cè)面，而強調(diào)構(gòu)成要件外的目標(biāo)難以被放棄。可是構(gòu)成要件外的目標(biāo)本身不具有法的意義，將法律沒有規(guī)定的犯罪時的心情和動機納入中止的對象，并沒有根據(jù)。要么，將故意或行為計劃的存在當(dāng)作“危害逆轉(zhuǎn)”的前提，所以在目標(biāo)實現(xiàn)的場合缺乏進一步的故意或行為計劃，因而不可能逆轉(zhuǎn)已經(jīng)不存在的危害。問題是，并不是目標(biāo)實現(xiàn)這一事實使得行為人的故意被打消，而是在目標(biāo)實現(xiàn)以后，行為人自己選擇打消了自己的故意或下一步的行為計劃。就算認(rèn)為故意或行為計劃是危險的要素，它們也是因為行為人不再進一步犯罪的選擇而消滅，并非是在外因的作用下自動消滅。不能將中止行為造成的危險消滅的結(jié)局，當(dāng)作中止時危險已不存在的證據(jù)。何況，如果否認(rèn)故意或行為計劃是危險要素，那么行為人的想法更不可能影響客觀上的危險存否。

基于這些原因，所謂“行為基盤闕如”不宜認(rèn)定為失敗未遂。構(gòu)成要件外目標(biāo)的落空或?qū)崿F(xiàn)，歸根到底只是主觀面的內(nèi)容，如果把這些因素直接和中止行為鏈接起來，就會使中止行為的判斷喪失客觀性，結(jié)論變得個別化。(44)塩見淳「中止行為の構(gòu)造」『中山研一先生古稀祝賀論文集』(第三巻)(成文堂，1997年)255頁參照。既然目標(biāo)這樣的主觀內(nèi)容無法影響客觀上的危險，就不能基于目標(biāo)的落空或?qū)崿F(xiàn)得出失敗未遂的結(jié)論。

(四)出現(xiàn)脫離計劃的狀況

在行為基盤闕如的理論中，僅在行為對象不符合預(yù)期的場合承認(rèn)失敗未遂。有的觀點在此基礎(chǔ)上進一步認(rèn)為，不限于行為對象，就算在手段、工具等方面出現(xiàn)了不符合當(dāng)初制定的行為計劃的情況，也必須直接認(rèn)定失敗未遂。例如，“甲用無法檢驗出來的毒藥企圖毒殺乙，但在將放入毒藥的酒杯遞給乙時，不小心將杯子摔了。雖然他還有其他的毒藥，但由于已經(jīng)沒有這種檢驗不出來的毒藥，所以甲放棄了對乙的毒殺?！?45)轉(zhuǎn)引自程紅：《中止犯研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2015年版，第166頁。又如，行為人計劃不被任何人發(fā)現(xiàn)地完成盜竊，但是“在入室盜竊時感到被察覺，雖然這個構(gòu)成行為對他來說還是能夠?qū)嵤┑?，但是，他中止了，以便不會以后被抓?46)〔德〕克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》(第2卷)，王世洲等譯，法律出版社2013年版，第388頁。。這種情形與構(gòu)成要件外目標(biāo)無法實現(xiàn)有相似之處，但在行為基盤闕如的場合，之所以不能實現(xiàn)目標(biāo)，是因為現(xiàn)場不存在符合預(yù)期的行為對象。但在上文所說的例子里，行為人希望殺害或盜竊的對象確實存在于現(xiàn)場，構(gòu)成要件本身也完全可能實現(xiàn)，但是在犯罪實施的細節(jié)上出現(xiàn)了不符合行為計劃的狀況，這種狀況和行為人期待的對象以及構(gòu)成要件結(jié)果無關(guān)。

力主在這種場合認(rèn)定失敗未遂的Ulsenheimer認(rèn)為，關(guān)于行為對象的不合預(yù)期必須與手段方面的不合預(yù)期同視，“這是因為實現(xiàn)犯罪的方法，即行為的手段、犯行現(xiàn)場以及犯罪時間，都與特定犯罪對象一樣，在各個場合對于行為人計劃而言都是重要的”，在兩種情形中，“行為人沒有繼續(xù)實施的動機是同樣的。即行為人通過繼續(xù)實施其犯罪計劃來接近其目標(biāo)的機會已經(jīng)喪失。由此，不能說是放棄?！?47)轉(zhuǎn)引自程紅：《中止犯研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2015年版，第166頁。

本文認(rèn)為，出現(xiàn)脫離計劃的狀況未必構(gòu)成失敗未遂。一方面，如果行為人根本沒有制定行動的計劃，那么就無法判斷現(xiàn)場出現(xiàn)的狀況是否位于其計劃之外。況且，同樣是有計劃的行為人，制定的計劃越周密詳細，現(xiàn)場的狀況就越容易脫離計劃，中止犯就越可能被否定。(48)清水一成「中止未遂における『自己ノ意思ニ因リ』の意義」上智法學(xué)論集29巻2=3號(1986年)223頁參照。但這意味著要相對地優(yōu)待那些計劃粗糙的行為人，這種區(qū)別對待沒有正當(dāng)性。另一方面，很多被廣泛承認(rèn)為自動中止的情形，都出現(xiàn)了脫離計劃的因素，如果認(rèn)為這些情形都是失敗未遂，那么中止犯就不存在了。例如，基于憐憫或悔悟而放棄犯罪的一般沒有爭議地被認(rèn)定中止犯，但觸發(fā)憐憫或悔悟之情的因素往往也是行為人當(dāng)初沒有預(yù)期到的情況(畢竟如果預(yù)期到了往往就不會著手犯罪了)，這種場合顯然不能認(rèn)定失敗未遂。如上文所述，只要客觀上存在構(gòu)成要件的實現(xiàn)可能性，就必須承認(rèn)危險存在，進而承認(rèn)行為人中止犯罪的行為消滅了既遂的危險，不能因為計劃或目標(biāo)的成敗否認(rèn)客觀上的危險消滅性。

由此可見，在存在構(gòu)成要件實現(xiàn)可能性的情況下，單純出現(xiàn)計劃外因素的事實不能阻卻中止行為。至于是否阻卻自動性，則并不取決于行為計劃如何，而應(yīng)取決于該因素是否發(fā)揮了類似于強制的作用。如果該脫離計劃的狀況并不足以使行為人喪失意思自由，則不論其事前的計劃和目標(biāo)如何，對于中止犯罪的行為都應(yīng)承認(rèn)其自動性。

(五)個別行為沒有奏效

少數(shù)觀點認(rèn)為，只要根據(jù)行動計劃實施了一個自認(rèn)為適于引起結(jié)果的行為，實行就進入終了的階段，此時單純的不作為不符合中止行為的樣態(tài)。此外，萬一該行為沒有奏效，即沒有現(xiàn)實產(chǎn)生導(dǎo)致既遂結(jié)果的危險，那么行為人也沒有實施防止結(jié)果發(fā)生的行為的契機。這樣一來，兩種形態(tài)的中止行為都不可能實施，中止犯也就不可能成立。(49)金澤真理『中止未遂の本質(zhì)』(成文堂，2006年)223頁、山中敬一『中止未遂の研究』(成文堂，2001年)166頁以下參照。例如，Jakobs認(rèn)為失敗未遂與中止犯之間存在表里關(guān)系，中止犯就是“沒有失敗的未遂”。要成立中止犯，行為人必須消滅自己著手實行所創(chuàng)造的所有危險，如果中止后依然殘留了某些危險，而這樣的危險因為中止行為以外的原因消滅了，那么行為人的處境就成了“部分的失敗”，依然不能承認(rèn)中止犯。所以，一旦個別的行為沒有產(chǎn)生效果，影響力消失，行為人就不再可能消滅自己制造出的全部的危險，因而陷入失敗未遂。(50)轉(zhuǎn)引自金澤真理『中止未遂の本質(zhì)』(成文堂，2006年)180-181頁。

所謂因為個別的行為失去影響力、所以行為人失去中止的余地的說法，顯然過分地限制了中止犯的成立范圍。這種觀念的出發(fā)點在于行為人必須親自消滅自己創(chuàng)設(shè)的全部危險，可是在很多場合，往往需要專業(yè)人士的介入才能徹底除去被害人面臨的危險，如果貫徹上述思路，不論行為人為中止犯罪付出了多么真摯和充分的努力，都不可能成立中止犯，這種處理結(jié)論顯然給人不適感?！傲⒎ㄕ咴O(shè)置中止犯的規(guī)定，是基于直到犯罪結(jié)果實現(xiàn)的最后一刻，都希望行為人采取行動去阻止結(jié)果的發(fā)生這樣的期待，Jakobs的主張與這樣的立法旨趣不相容。”(51)萩原滋「中止未遂における中止の意義」白山法學(xué)13號(2017年)109頁。

只要構(gòu)成要件客觀上仍有可能實現(xiàn)，即存在危險消滅的可能性，都應(yīng)該承認(rèn)中止行為成立的可能。在這個意義上，是否完成了行為計劃中的個別行為，不應(yīng)該起決定性的作用。所以，即使個別行為已經(jīng)完成，也應(yīng)另行判斷構(gòu)成要件的實現(xiàn)可能性，以考慮是否仍存在中止的余地。

四、“失敗未遂”概念的借鑒及限制

當(dāng)下，我國已有不少觀點認(rèn)同中止行為的實質(zhì)在于消滅法益面臨的危險，即消滅預(yù)備行為或?qū)嵭行袨橐欢戎圃斓奈ｋU。(52)參見李立眾：《中止犯減免處罰根據(jù)及其意義》，載《法學(xué)研究》2008年第4期；王昭武：《論中止犯的性質(zhì)及其對成立要件的制約》，載《清華法學(xué)》2013年第5期；程紅：《中止犯研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2015年版，第159-160頁。因此，對于危險在中止以前已經(jīng)消滅的場合，當(dāng)然不可能再認(rèn)定中止行為。可見，失敗未遂就是中止行為的反面，將失敗未遂作為中止犯時間條件的終點大體上是妥當(dāng)?shù)?。亦即，犯罪過程“停止”的時點就是構(gòu)成要件結(jié)果確定不可能發(fā)生、法益面臨的危險確定消滅的時點，是犯罪陷入失敗未遂的時點，中止行為必須在這一時點前做出。引入失敗未遂的概念，有利于厘清中止行為的判斷和自動性的判斷，防止中止犯的客觀條件與主觀條件相混淆。

在放棄重復(fù)侵害的問題上，引入失敗未遂的概念，便能明快地判斷中止犯成否。以利用手槍殺人為例，即便行為人已經(jīng)開了沒有命中的一槍，但只要槍中依然有子彈，依然可能當(dāng)場殺害被害人，那么犯罪就沒有陷入失敗未遂，仍有成立中止犯的余地。相反，即便行為人當(dāng)初打算開5槍，但手槍中實際只有3發(fā)子彈，在打完3發(fā)子彈仍未命中時，犯罪便陷入失敗未遂，不再能成立中止。不論在實行終了的判斷上采取何種標(biāo)準(zhǔn)，失敗未遂概念的引入有利于使中止犯的判斷擺脫行為計劃的困擾。質(zhì)言之，重要的不是已經(jīng)射出的子彈或者原計劃開的槍數(shù)，而是當(dāng)下還剩多少子彈，只要客觀上還存在殺害被害人的可能性，犯罪就沒有失敗，還有可能成立中止。

可是，如上文所述，德日刑法中的部分學(xué)說對失敗未遂的認(rèn)定過于寬泛。我國的中止犯體系借鑒這一概念時，不能將其結(jié)論全盤照搬，而必須附加一些限制。對失敗未遂概念的檢討，也有助于澄清多數(shù)說關(guān)于中止犯成立范圍界定的疑點。

(一)失敗未遂應(yīng)基于客觀因素判斷

正如中止行為應(yīng)當(dāng)進行客觀判斷一樣，主觀因素不應(yīng)影響失敗未遂的認(rèn)定。第一，如果構(gòu)成要件在客觀上已經(jīng)不可能實現(xiàn)，那么即便行為人主觀上誤以為存在實現(xiàn)的可能性，也應(yīng)認(rèn)定失敗未遂的成立，否認(rèn)中止行為。反對的意見認(rèn)為，對于這類場合，如果否認(rèn)中止犯，成立失敗未遂的話，會造成處罰的不均衡。例如，行為人試圖盜竊一個實際上空的保險柜，那么即便行為人足夠真摯地“放棄”犯罪或“防止”結(jié)果發(fā)生，也無法成立中止犯。與此相對，如果結(jié)果確有可能發(fā)生(保險箱中有財物的情形)，那么放棄或防止結(jié)果發(fā)生的行為人反而有可能成立中止犯，這并不公平。(53)西田典之著=橋爪隆補訂『刑法総論〔第三版〕』(弘文堂，2019年)343頁參照。同旨，曽根威彥『刑法総論の重要問題』(成文堂，1996年)270頁，山中敬一『刑法総論〔第3版〕』(成文堂，2015年)818頁，井田良『講義刑法學(xué)·総論〔第2版〕』(有斐閣，2018年)466-467頁。另參見程紅：《中止犯有效性認(rèn)定中的兩個疑難問題探析——兼評德、日兩國的相關(guān)學(xué)說》，載《法商研究》2007年第3期。但是，對于這種場合，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定不能犯，因為保險柜自始空無一物，行為人擺弄一個空保險柜的行為沒有造成任何財產(chǎn)損失的危險。況且，一旦承認(rèn)“盜竊”行為制造了引發(fā)財產(chǎn)損失的危險，則在既遂結(jié)果沒有發(fā)生的前提下，難以解釋該危險是如何消滅的。質(zhì)言之，保險箱是空的這一事實(如被害人在事前將財物取出了)，在行為人“著手”盜竊以前就注定了，如果認(rèn)為“著手盜竊”制造了危險，而保險箱是空的這一事實是消除危險的因素，就意味著危險在被制造出來以前就已經(jīng)消滅了，這種設(shè)想不可思議。“消滅現(xiàn)實存在的危險的場合，與有可能消滅了或許存在的危險的場合，在客觀上不可能予以同等的評價?！?54)松本圭史「中止犯の法的性格論における違法減少説再興の試み」早稲田法學(xué)會誌第68巻2號(2018年)328頁。簡言之，只要認(rèn)定為不能犯，那么就算承認(rèn)犯罪已經(jīng)陷入失敗未遂，進而否認(rèn)中止犯，也不會有任何不協(xié)調(diào)。

第二，如果客觀上存在構(gòu)成要件實現(xiàn)的可能性，那么即便行為人在主觀上誤以為構(gòu)成要件不能實現(xiàn)，也不構(gòu)成失敗未遂，存在成立中止犯的余地。由于中止行為是客觀上消滅危險的行為，因此只要客觀上存在犯罪發(fā)展至既遂的可能性，法益就依然面臨危險，存在以中止行為消滅危險的必要性。犯罪并非是在“誤以為構(gòu)成要件不能實現(xiàn)”時就已經(jīng)停止，如果憑借行為人的主觀認(rèn)識將這種情形認(rèn)定為失敗未遂，就過早地終結(jié)了行為人成立中止犯的余地。至于行為人始終誤以為構(gòu)成要件不能實現(xiàn)、始終沒有澄清錯誤認(rèn)識的場合，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為存在客觀上的中止行為，但該行為欠缺“中止意思”。欠缺中止意思的事實使行為人無法認(rèn)清自己的處境，無法真正自由地選擇是否要實施該危險消滅行為，所以使得中止行為欠缺自動性。(55)林幹人『刑法総論〔第2版〕』(東京大學(xué)出版會，2008年)365頁以下參照。例如，行為人用絲襪勒住被害人的脖子想致其死亡，在誤以為已經(jīng)將被害人勒死的情況下，停止了該行為并報警。對于后一行為，法院認(rèn)定屬于“放棄犯罪”，但是出于“意志以外的原因”，即承認(rèn)中止行為，但是否定其自動性。(56)陜西省靖邊縣人民法院(2014)靖刑初字第00433號刑事判決書。這種情形屬于“誤認(rèn)為構(gòu)成要件結(jié)果已經(jīng)實現(xiàn)”，與典型的失敗未遂不太相同，但在誤以為喪失續(xù)行可能性、缺乏中止的意思這一點上是一致的。結(jié)局上，此種情形應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不具有自動性的未遂犯，不應(yīng)作為中止行為層面上的失敗未遂解決。

(二)行為計劃和犯罪目標(biāo)不影響失敗未遂的判斷

行為計劃的進展、犯罪終極目標(biāo)的實現(xiàn)情況、動機的落空與否，這些因素都不影響中止行為的認(rèn)定，也不是失敗未遂的決定因素。事實上，這類案件在我國司法實務(wù)中并不少見。例如，行為人誤認(rèn)為被害人是之前無故毆打自己的人，因而持刀捅刺被害人頸部和頭部，欲將被害人殺死，后因懷疑殺錯人而停手，經(jīng)鑒定被害人受輕傷二級。對此，檢察院與法院一致認(rèn)為行為人構(gòu)成犯罪中止。(57)蘇州市虎丘區(qū)人民法院(2018)蘇0505刑初175號刑事判決書。又如，行為人將一輛三輪摩托車移動后，認(rèn)為該車價值較低，遂將該車輛丟棄在現(xiàn)場，事后經(jīng)鑒定，該車價值已經(jīng)達到盜竊罪中“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)。對此，法院認(rèn)定為犯罪中止。(58)湖北省鐘祥市人民法院(2017)鄂0881刑初261號刑事判決書。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，上述兩種情形中法院的認(rèn)定都是正確的。不論動機的落空是因為行為對象與犯罪的目標(biāo)不符，還是財物的數(shù)額達不到行為人預(yù)期，這些因素都不影響客觀上法益面臨的危險，因而不構(gòu)成失敗未遂。行為計劃、構(gòu)成要件外目標(biāo)的落空不等于危險的消滅，此后依然存在成立中止行為的可能。行為基盤闕如的理論以及類似的說法，過多地考慮了行為人的目標(biāo)和計劃。它們沒有充分關(guān)注刑法規(guī)定的構(gòu)成要件的實現(xiàn)可能性，反而去關(guān)注逸脫在刑法以外的、不屬于構(gòu)成要件要素的個別目標(biāo)的實現(xiàn)可能性，輕易地把行為人當(dāng)初的行為目標(biāo)和該構(gòu)成要件的行為及結(jié)果同視了，把本不具有刑法上的意義的前者也納入到“放棄”或“阻止”的對象中。這使得行為計劃不能實現(xiàn)的情形，飛躍地產(chǎn)生了與構(gòu)成要件不能實現(xiàn)的情形相同的效果。毋寧說，在行為基盤闕如以及類似的情形下，德日部分學(xué)說所理解的“失敗未遂”概念將在自動性中被明確反對的倫理判斷藏到了中止行為的階層里，強求行為人必須因中止行為受到某些損失、付出某些計劃之外的代價，否則就不能彰顯其善良的意思，不是“值得褒獎的中止行為”。(59)金澤真理『中止未遂の本質(zhì)』(成文堂，2006年)223頁參照。但既然多數(shù)說都認(rèn)同在自動性的階層不應(yīng)當(dāng)對中止的動機進行倫理上的限制，那么在中止行為的階層也應(yīng)當(dāng)同樣處理才對。中止行為的本質(zhì)是對法益的保護，不是見證行為人的損失。因此，這樣的場合不應(yīng)該認(rèn)定為失敗未遂，仍有成立中止犯的余地。

此外，我國有不少學(xué)說認(rèn)為上述情形缺乏自動性，理由是行為人放棄犯罪的心理動因是因為自己的計劃不能實現(xiàn)，所以沒有彰顯人格的改良、向善的意思，沒有向合法性的軌道復(fù)歸，沒有表現(xiàn)出人身危險的下降，因而不應(yīng)作為中止犯處理。(60)參見張明楷：《刑法學(xué)》(上)(第6版)，法律出版社2021年版，第473-474頁；周光權(quán)：《刑法總論》(第4版)，中國人民大學(xué)出版社2021年版，第317-319頁。可是，無論從主觀說還是客觀說的角度理解自動性，都難以得出上述結(jié)論。如果采取主觀說的立場，行為人選擇不取走價值達不到預(yù)期的財物，并不是因為遭受了外界的強迫，反而是基于自由意志選擇的結(jié)果?；诳陀^說的立場，一個冷靜、理性的犯罪人按理應(yīng)當(dāng)將現(xiàn)場的小額財物也統(tǒng)統(tǒng)取走，而行為人“看不上”小額財物的做法，恰恰說明其危險性低于典型的犯罪人。誠然，所謂的“規(guī)范主觀說”或許會認(rèn)為，行為人中止犯罪的動機沒有彰顯預(yù)防必要性下降，還存在再次犯罪的可能(如事后再尋覓更有錢的被害人)，因而不具備規(guī)范意義的自動性。(61)參見張鵬：《中止犯自動性研究》，法律出版社2013年版，第64頁。但是，《刑法》第24條規(guī)定的“自動”一詞中難以解讀出“擔(dān)保將來不再犯罪”的意思，基于“自動”一詞要求行為人必須證明自己將來不犯該罪才能享受中止犯在刑罰上的優(yōu)惠，恐怕是不被允許的類推解釋。結(jié)局上，要嚴(yán)格貫徹罪刑法定原則，按照“自動”本來的含義解釋，就應(yīng)當(dāng)堅持主觀說。在行為人認(rèn)識到行為的中止性(具備中止意思)的情況下，只要不是受到強制或者類似于強制的影響，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)行為的自動性。(62)山口厚『刑法総論[第3版]』(有斐閣，2016年)302頁參照。因此，即使現(xiàn)實狀況與行為人起初的計劃有所違反，但行為人不受強迫地放棄實施眼下明明可以實現(xiàn)的構(gòu)成要件的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自動中止，進而成立中止犯。額外地要求行為人擔(dān)保日后不再犯罪，或者強求行為人否定一個構(gòu)成要件外的、與刑法無關(guān)的目標(biāo)，都缺乏根據(jù)。

(三)失敗未遂與不能犯的關(guān)系

認(rèn)定為失敗未遂的情形固然不可能成立中止行為，但也未必成立未遂犯，有可能止于不能犯。在德國刑法的語境中，不能未遂也是可罰的未遂犯，但我國《刑法》缺少關(guān)于不能未遂的規(guī)定，對于不具有引發(fā)結(jié)果危險的行為，不能認(rèn)定為實行行為，即不能犯不應(yīng)作為未遂犯處罰。(63)參見張梓弦：《不能犯論的日本路徑及其借鑒意義》，載《比較法研究》2019年第1期。因此，即便認(rèn)為法益面臨的客觀上的危險已經(jīng)因為行為人以外的原因消滅，失敗未遂已經(jīng)達成，沒有成立中止犯的余地，這時也還有必要進一步考慮危險消滅的原因。如果既遂結(jié)果不可能發(fā)生的因素在著手實行前就已經(jīng)奠定了(如前文所述的盜竊空保險柜的情形)，“危險”自始不存在，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不能犯，而不得作為未遂犯處罰。

結(jié) 語

由于中止行為的本質(zhì)是消滅預(yù)備行為或著手實行一度制造的危險，因此，在危險已經(jīng)基于行為人以外的原因消滅的場合，就不再具有成立中止犯的余地?！笆∥此臁笔侵笜?gòu)成要件結(jié)果不再可能出現(xiàn)、法益面臨的危險已經(jīng)消失的情形，是中止犯時間條件的終點；當(dāng)犯罪陷入失敗未遂后，后續(xù)的行為都不可能被評價為中止行為，犯罪陷入不可能中止的境地。此外，應(yīng)當(dāng)基于客觀因素判斷失敗未遂，行為人在構(gòu)成要件以外設(shè)定的犯罪目標(biāo)是否可能實現(xiàn)、是否已經(jīng)實現(xiàn)，不應(yīng)影響失敗未遂的判斷。雖然構(gòu)成失敗未遂的情形不可能成立中止犯，但如果構(gòu)成要件結(jié)果自始不可能實現(xiàn)，外觀上的“預(yù)備行為”或“著手實行”沒有制造任何危險，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不能犯，不能作為預(yù)備犯或未遂犯處罰。