王 恰

一、問題的提出：有利于被告人的抗訴是否適用上訴不加刑？(1)余某某交通肇事案，北京市門頭溝區(qū)人民法院刑事判決書(2019)京0109刑初138號、北京市第一中級人民法院刑事判決書(2019)京01刑終628號。

努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義，這是法律人應當秉持的價值追求，個案得失之研究意義重大，有時彌足珍貴，甚至可以成為最生動的法治教材。余某某交通肇事案因一審和二審在自首的認定、量刑建議采納、上訴不加刑等方面存在的問題，引起理論界與實務界的激烈討論，某種程度上使該案也成為了一個經(jīng)典案例，值得認真研究。

一審法院審查認定的事實為：2019年6月5日21時許，被告人余某某酒后駕駛白色豐田牌小型普通客車由南向北行駛至北京市門頭溝區(qū)河堤路1公里處時，車輛前部右側(cè)撞到被害人宋某致其死亡，撞人后余某某駕車逃逸。經(jīng)鑒定，宋某為顱腦損傷合并創(chuàng)傷性休克死亡；經(jīng)認定，余某某發(fā)生事故時系酒后駕車，且駕車逃逸，負事故全部責任。2019年6月6日5時許，余某某到公安機關(guān)自動投案，如實供述了自己的罪行。另查，余某某案發(fā)前系中鐵公司總部紀檢干部。案發(fā)當晚其酒后駕車從海淀區(qū)五棵松附近回門頭溝區(qū)居住地時發(fā)生交通事故，交通肇事后其駕車逃逸，擦拭車身血跡，又回現(xiàn)場觀望，之后逃離。2019年6月6日5時30分許，余某某經(jīng)呼吸式酒精檢測，血液酒精濃度為8.6mg/100ml。2019年6月17日，余某某家屬賠償宋某的近親屬各項經(jīng)濟損失共計人民幣160萬元，獲得了諒解。

一審法院認為，余某某行為已構(gòu)成交通肇事罪，且具有逃逸情節(jié)。鑒于余某某具有自首、初犯，認罪認罰，同時賠償并獲得諒解，最終判處有期徒刑二年，對檢察機關(guān)建議判處有期徒刑三年緩刑四年的量刑建議不予采納。

一審宣判后，余某某以原判有期徒刑二年的量刑較重，請求改判兩年以下有期徒刑并適用緩刑。檢察機關(guān)認為，一審建議判處有期徒刑三年，緩刑四年的量刑建議應予采納，提出抗訴。

二審法院審理后認為，上訴人余某某行為已構(gòu)成交通肇事罪，且具有逃逸情節(jié)。原審法院認定余某某犯交通肇事罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪正確，審判程序合法，但認定余某某的行為構(gòu)成自首并據(jù)此對其減輕處罰，以及認定余某某酒后駕駛機動車卻并未據(jù)此對其從重處罰不當，故一并予以糾正，最終判處余某某有期徒刑三年六個月。

對于上述二審判決結(jié)果，理論界與實務界均存在較大爭議，究竟有利于被告人的抗訴是否適用上訴不加刑？這不是一個顯而易見的問題，涉及我國《刑事訴訟法》(以下簡稱《刑訴法》)第237條第2款規(guī)定的理解。

《刑訴法》第237條第1款和第2款分別規(guī)定：“第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。”“人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規(guī)定的限制?！贬槍ι鲜龅?款中的“抗訴”是否有必要區(qū)分“有利于被告人”和“不利于被告人”的情形，理論觀點紛呈。一種觀點認為不應當區(qū)分，并從立法規(guī)定的文義、檢察監(jiān)督理論等展開論證，進而表明在抗訴情形下一律不適用上訴不加刑，比如代表性觀點為劉計劃教授刊發(fā)在《法學》2021年第6期上的《抗訴的效力與上訴不加刑原則的適用——基于余金平交通肇事案二審改判的分析》一文主張(為論述方便，以下簡稱“劉文”)。另一種觀點認為應當進行區(qū)分，并從比較法“禁止不利變更”等進行說理，主張在有利于被告人抗訴時，適用上訴不加刑。(2)參見龍宗智：《余金平交通肇事案法理重述》，載《中國法律評論》2020年第3期。還有一種觀點認為在認罪認罰情形下，應將有利被告人抗訴推定為被告人上訴，進而適用上訴不加刑，所以依舊可以歸為第一種不區(qū)分情形。(3)參見程龍：《抗訴何以加刑：上訴不加刑規(guī)范解釋——以“余金平案”為基礎的討論》，載《甘肅政法大學學報》2021年第4期。筆者認為，《刑訴法》第237條第2款有必要區(qū)分“有利于被告人”和“不利于被告人”的抗訴情形，并通過目的性限縮，在有利于被告人的抗訴情形，適用上訴不加刑。

二、法解釋學的立場

工欲善其事，必先利其器，有時論證問題的立場方法選擇會影響或者制約結(jié)果，甚至左右論證結(jié)果的合理性與妥當性。劉文不惜筆墨，在第四部分“刑事訴訟法學界的理論觀點”(4)參見劉計劃：《抗訴的效力與上訴不加刑原則的適用——基于余金平交通肇事案二審改判的分析》，載《法學》2021年第6期。專門梳理了目前論文和教科書中關(guān)于上訴不加刑及有利于被告人的抗訴是否適用此原則的部分觀點主張，但這些觀點即便主張有利于被告人的抗訴適用上訴不加刑原則，給定的方案亦是修改《刑訴法》，視角依然是立法論而非解釋論。而劉文自身的問題解決之策同樣是立法中心主義進路，文章第六部分還專門討論了“上訴不加刑原則的立法修改”(5)參見劉計劃：《抗訴的效力與上訴不加刑原則的適用——基于余金平交通肇事案二審改判的分析》，載《法學》2021年第6期。。這或許很大程度上是我國《刑訴法》研究領(lǐng)域長期以立法論研究、走對策法學的路徑依賴使然，相對于憲法、民法和刑法解釋學，刑訴法解釋學似乎仍未走出解釋學的啟蒙階段。筆者并非主張《刑訴法》不能走立法論研究，只是認為遇到具體問題尤其是關(guān)涉實務亟需解決的問題時，應當首先從解釋論尋求最佳方案，當窮盡解釋仍不能實現(xiàn)妥當合理的良法善治之目標，方才寄托立法修改廢，一言以蔽之，解釋之盡頭系立法之始點。

劉文指出：“我國是成文法國家，立法貴在明確而不存在歧義。而任何超越法律明確規(guī)定的學理解釋均無法律效力，無以成為法院裁判的依據(jù)，也不能作為評價法院判決合法性與正當性的依據(jù)。對于生效法律，凡需要改變法律條文文義原意的，應當通過修改法律來確認。”(6)劉計劃：《抗訴的效力與上訴不加刑原則的適用——基于余金平交通肇事案二審改判的分析》，載《法學》2021年第6期。這里涉及“明確非歧義”“解釋的效力”“條文文義原意”三個核心關(guān)切，均不能成為《刑訴法》不能解釋的理由。

其一，立法的明確非歧義并不完全現(xiàn)實。語言本身具有一定的模糊性，有核心與邊緣意義之分，更何況法律概念本身又具有目的性、規(guī)范性?！胺筛拍钍侨祟惿鐣?nèi)一種特定溝通形式，是一種合乎目的性的界定，是為了有效率地解決社會糾紛而發(fā)展起來的”(7)高其才：《法理學》(第4版)，清華大學出版社2021年版，第60頁。，它是一種目的性存在，即便所謂的描述性概念也是如此，“由于一個法條的所有概念都服務于規(guī)范目的的實現(xiàn)，所以描述性概念也需要以法律目的為取向的解釋”(8)[德]羅爾夫·旺克：《法律解釋》(第6版)，蔣毅、季紅明譯，北京大學出版社2020年版，第76-77頁。。“描述性概念在法學上通過特定方式規(guī)定的理由，也始終是規(guī)范性的?！?9)[德]英格博格·普珀：《法學思維小學堂》，蔡圣偉譯，北京大學出版社2011年版，第20頁。除了語言本身，客觀情勢也會影響文本客觀意義。法有限而情無窮，法律制定通過那一刻，其已經(jīng)落后于時代與社會?！坝捎跁r代和環(huán)境的變化，一切‘文本學’，不僅是法學，也包括神學、哲學、歷史學、語言學和文學的理解都會出現(xiàn)文本理解問題?！薄案拍罹拖駫煲裸^，不同的時代掛上由時代精神所設計的不同的‘時裝’。詞語的表面含義(=掛衣鉤)是持久的，但潮流(概念內(nèi)容)在不斷變化。”(10)[德]伯恩·魏德士：《法理學》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2013年版，第74、77頁。上述論斷形象地道出了隨著社會變化，解釋對于文本的重要性。故而動輒立改廢并非明智之舉更非現(xiàn)實可行，妥當之舉便是解釋法律。法律中的數(shù)字、市、縣等這種看似明確絕不可能有歧義的法律概念，依然可能需要解釋，比如《刑訴法》第71條第1款第1項規(guī)定“未經(jīng)執(zhí)行機關(guān)批準不得離開居住的市、縣”中的“縣”“市”如何理解，并非無釋自明。(11)參見董坤：《刑事訴訟法解釋學：范式轉(zhuǎn)型與體系建構(gòu)》，載《比較法研究》2021年第4期。

其二，裁判的依據(jù)依然是法律，解釋是裁判說理本身，而解釋本身并不涉及法律效力有無的問題，即便評價法院判決合法性與正當性，也是從解釋的論證本身而言，故劉文上述擔心多少有些南轅北轍?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導意見》(法發(fā)〔2018〕10號，以下簡稱《意見》)第2條針對解釋說理規(guī)定，說理要釋明法理，說明裁判所依據(jù)的法律規(guī)范以及適用法律規(guī)范的理由，可見裁判依據(jù)的是法律規(guī)范而非解釋與說理。

其三，從客觀主義解釋立場而言，“法律條文文義原意”是不存在的，即便我們從立法草案、立法機關(guān)對法律的說明或釋義等找到所謂“法律條文文義原意”的相關(guān)內(nèi)容，其實客觀地說，該內(nèi)容也是契合立法當時社會現(xiàn)實或情勢的條文彼時本身的客觀(文義)意義。因此，針對《刑訴法》而言，應當更多地需要強調(diào)刑訴法解釋學立場的必要性與具體方法的運用，實現(xiàn)刑訴法研究的多元與轉(zhuǎn)型升級，妥當解決實務問題尤其涉及當務之急的問題。

當然，刑訴法解釋學具體方法理由的展開，應避免陷入刑訴法解釋學僅為雕蟲小“技”的黑色認識旋渦。對此，筆者主張應從綜合法學的立場出發(fā)，構(gòu)建開放、妥當?shù)慕忉尷碛芍亲R源泉，秉持道與術(shù)并進的綜合法解釋學觀。綜合法學的代表人物杰羅米·霍爾指出：“以單一因素去闡釋復雜現(xiàn)象的謬誤，認為法學理論中的價值因素、事實因素和形式因素并非彼此孤立?！?12)[美]E.博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2017年版，第222頁?；魻栠€更明確地指出：“法律是形式、價值和事實的特殊結(jié)合。這三個要素恰好是分析法學、自然法學和社會法學分別強調(diào)的?！?13)白晟：《關(guān)于美國“綜合法學”的幾點思考——潘譯《法理學》整理記(代后記)》，載博登海默：《法理學》，潘漢典譯，法律出版社2015年版，第317頁。博登海默也說：“隨著我們知識范圍的擴大，我們必須建構(gòu)一種能夠充分利用人們過去所作的一切知識貢獻的綜合法理學，……一系列社會的、經(jīng)濟的、心理的、歷史的和文化的因素以及一系列價值判斷，都在影響和決定著立法和司法?！?14)[美]E.博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2017年版，第223頁。呂世倫先生曾論述，三大主流法學派之間日趨接近，這在龐德的社會學法學、富勒的自然法學和哈特的分析法學那里已經(jīng)達到了一定程度。正如龐德所言：“組成一個法律體系的那部分法令，包含兩種成分，一種是命令性的成分，一種是傳統(tǒng)性的成分。前者是立法者的創(chuàng)作?！瓊鹘y(tǒng)性成分是經(jīng)驗的產(chǎn)物?！?15)[美]羅斯科·龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯，商務印書館2010年版，第2頁?！?這種意義上的)法律包括各種法令、技術(shù)和理想：即按照權(quán)威性的傳統(tǒng)理想由一種權(quán)威性的技術(shù)加以發(fā)展和適用的一批權(quán)威性法令。”(16)[美]羅斯科·龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯，商務印書館2010年版，第25頁。正如在觸及自然法、社會法與實在法關(guān)系時，有論者指出，法律理念須對于生活事實開放(17)參見[德]亞圖·考夫曼：《法律哲學》，劉幸義等譯，臺灣五南圖書出版有限公司2000年版，第18頁。，生活才是法律生命的不竭源泉，而非簡單的邏輯；“‘法律意義’并非固定不變的事物，它系隨著生活事實而變化——盡管法律文字始終不變——也就是隨著生活本身而變化?！?18)[德]亞圖·考夫曼：《類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論》，吳從周譯，臺灣學林文化事業(yè)有限公司1999年版，第88頁。上述論說一語道出應然理念、分析實證法學的實在法與社會法學實然的事實、社會現(xiàn)象等的勾連關(guān)系?！靶谭ń忉尩姆椒]有限定，任何有利于解釋者得出妥當結(jié)論的方法，都可以成為刑法解釋方法。刑法解釋方法與社會科學、自然科學的方法并不是對立關(guān)系；刑法學并不排斥社會科學與自然科學的方法。”(19)張明楷：《刑法學》(第5版)，法律出版社2016年版，第33頁。“價值分析方法、實證分析方法、社會分析方法不一定是矛盾的；刑法應當是什么、刑法是什么、刑法實際上是什么不一定是沖突的；自然法學、實證主義法學、社會法學也不一定是對立的?！?20)張明楷：《刑法分則的解釋原理》(上冊)(第2版)，中國人民大學出版社2011年版，序說第13頁。刑法學如此，刑訴法亦如此。其實，我國規(guī)范性司法文件也是同樣的路徑主張。《意見》第13條規(guī)定，除依據(jù)法律法規(guī)、司法解釋的規(guī)定外，法官可以運用下列論據(jù)論證裁判理由，以提高裁判結(jié)論的正當性和可接受性：最高人民法院發(fā)布的指導性案例；最高人民法院發(fā)布的非司法解釋類審判業(yè)務規(guī)范性文件；公理、情理、經(jīng)驗法則、交易慣例、民間規(guī)約、職業(yè)倫理；立法說明等立法材料；采取歷史、體系、比較等法律解釋方法時使用的材料；法理及通行學術(shù)觀點；與法律、司法解釋等規(guī)范性法律文件不相沖突的其他論據(jù)?！肮?、情理、經(jīng)驗法則、交易慣例、民間規(guī)約、職業(yè)倫理”“其他論據(jù)”這些內(nèi)容，充分說明了(刑訴法)解釋學方法理由的知識源泉具有廣泛性，目的顯然是避免解釋的機械性，實現(xiàn)法律、社會等多重效果的多效合一。

三、文義解釋的糾偏

《刑訴法》第237條第2款中的抗訴，從文義上可區(qū)分“有利于被告人”和“不利于被告人”抗訴的可能，這是邏輯問題，而不是解釋得出的結(jié)論。既然如此，是否兩種情形都不適用上訴不加刑原則？顯然有探討的空間和解釋的必要。

劉文認為：“我國是成文法國家，對法律條文的解釋，首要者，應當堅持嚴格的文義解釋法。因此，對上訴不加刑原則條款的理解，需要從文本出發(fā)，結(jié)合中國訴訟法理進行?！?21)劉計劃：《抗訴的效力與上訴不加刑原則的適用——基于余金平交通肇事案二審改判的分析》，載《法學》2021年第6期。依作者的意思，這里的嚴格解釋就是指不能做其他解釋，“在中國刑事訴訟法中，抗訴是不分有利與不利的”(22)2022年1月30日，筆者專門向劉計劃教授求教其文章中“嚴格的文義解釋法”之“嚴格”為何意？劉計劃教授回答“指不能做其他解釋”“在中國刑事訴訟法中，抗訴是不分有利與不利的”。，筆者認為這是值得商榷的。的確，“任何文本的解釋都始于對文字文義的解釋。我們將文義理解為某一措辭或者文字組合在一般的語言中應該具有的意義，或者是按照言說之時的特殊語言用法組成之語句的意義”(23)[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，黃家鎮(zhèn)譯，商務印書館2020年版，第403頁。。“(成文)法文字及其蘊含的‘文義’是任何解釋的‘起點’，這合乎事物的本質(zhì)?！?24)參見[奧]恩斯特·A.克萊默：《法律方法論》，周萬里譯，法律出版社2019年版，第26頁。文義解釋作為解釋的起點，也可理解為法律條文解釋的首要者，但是不等于時刻要堅持嚴格的文義解釋法。

首先，法律需要妥當解釋而非只能嚴格解釋。在法學方法論的歷史上，法律是否需要解釋、是否允許解釋的問題之答案像鐘擺一樣，但最終“現(xiàn)代法學的共識是，無論是民法、刑法或者其他法典，法律不可能完整、精確到毋庸解釋的地步。解釋是必然的，……”(25)林玉雄：《新刑法總論》，元照出版有限公司2020年版，第46頁。。其實，針對有著罪刑法定原則這一限制的刑法而言，都不可能不解釋。比如成文刑法典中，法國《刑法典》第111-4條明確規(guī)定“刑法應當嚴格解釋之”(26)《最新法國刑法典》，朱琳譯，法律出版社2016年版，第3頁。。但是，法國刑法理論與實踐從來沒有像上述論者想象的那樣嚴格、機械，限制解釋、目的性解釋等都是允許的?！叭绻谭ㄒ?guī)定不甚明確，或者刑法的規(guī)定有可能作多種解釋時，法官應當努力深入理解法律規(guī)定的真正意義，并按此意義來適用這些規(guī)定?！薄胺ü僖部梢砸罁?jù)立法者追求的目的來確定某一法律條文的意義?！?27)參見[法]卡斯東·斯特法尼等：《法國刑法總論精義》，羅結(jié)珍譯，中國政法大學出版社1998年版，第139、140頁。刑法，尤其是有著“嚴格解釋”明文規(guī)定的刑法典均需要各種解釋，從而尋求妥當性，而非嚴格、機械解釋，其他部門法更需如此。

其次，《刑訴法》中類推解釋比比皆是，亦與嚴格解釋者觀點相抵牾。我國《刑訴法》條文一直在進行著解釋，甚至還有類推解釋。比如針對不起訴決定的申訴權(quán)問題，《刑訴法》第180條規(guī)定：“對于有被害人的案件，決定不起訴的，人民檢察院應當將不起訴決定書送達被害人。被害人如果不服，可以自收到?jīng)Q定書后七日以內(nèi)向上一級人民檢察院申訴，請求提起公訴。人民檢察院應當將復查決定告知被害人。對人民檢察院維持不起訴決定的，被害人可以向人民法院起訴。被害人也可以不經(jīng)申訴，直接向人民法院起訴。人民法院受理案件后，人民檢察院應當將有關(guān)案件材料移送人民法院。”據(jù)此，對于被害人死亡的不起訴案件(比如交通肇事)，被害人近親屬有無申訴的權(quán)利？按照上述所謂“嚴格的文義解釋法”，因為上述條文明確無誤的規(guī)定是“被害人”，而非“被害人或其近親屬”，故被害人近親屬顯然無申訴權(quán)。但是，從體系解釋而言，《刑訴法》第101條規(guī)定，被害人死亡或喪失行為能力的，其近親屬可以提出附帶民事訴訟。據(jù)此，被害人的權(quán)利維護，其近親屬可以有權(quán)行使。如是觀之，不起訴申訴及申請抗訴等，在被害人死亡的情況下，其近親屬應該也可以行使上述權(quán)利，這樣更具妥當性和合理性。正源于此，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》(以下簡稱《刑訴規(guī)則》)第377條規(guī)定：“不起訴決定書應當送達被害人或者其近親屬及其訴訟代理人、被不起訴人及其辯護人以及被不起訴人所在單位。送達時，應當告知被害人或者其近親屬及其訴訟代理人，如果對不起訴決定不服，可以自收到不起訴決定書后七日以內(nèi)向上一級人民檢察院申訴；也可以不經(jīng)申訴，直接向人民法院起訴?！薄度嗣駲z察院辦理刑事申訴案件規(guī)定》第22條規(guī)定：“對不服人民檢察院訴訟終結(jié)的刑事處理決定首次提出申訴的，或者被害人及其法定代理人、近親屬、被不起訴人及其法定代理人、近親屬不服不起訴決定，在收到不起訴決定書后七日以內(nèi)提出申訴的，應當決定進行復查。”由上述規(guī)定可知，有權(quán)機關(guān)通過法解釋(有權(quán)解釋顯然是解釋的一種)，明確將不起訴申訴權(quán)類推擴張到被害人近親屬，填補了刑訴法的法律漏洞。一般而言，刑事訴訟法并不禁止類推適用，比如我國臺灣地區(qū)刑事訴訟法規(guī)定“由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重于原審判決之刑……”，但在第三審卻無相關(guān)條文如是規(guī)定，司法實務以類推為由將第二審的上述規(guī)定類推適用于第三審上訴。(28)參見林玉雄：《刑事訴訟法》(上冊)，元照出版有限公司2020年版，第20頁。這種通過類推進行漏洞填補比比皆是尚且允許，堅持《刑訴法》只能進行嚴格解釋，這豈非掩耳盜鈴？

最后，《刑訴法》及其相關(guān)解釋均未否定“有利于被告人”與“不利于被告人”抗訴的區(qū)分可能。劉文從《刑訴規(guī)則》第584條關(guān)于抗訴情形的規(guī)定和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《刑訴解釋》)第401條關(guān)于上訴不加刑的解釋均未區(qū)分“有利于被告人”與“不利于被告人”，因而得出《刑訴法》第237條中的抗訴不可能作有利與不利的區(qū)分。筆者認為，這種論說理由是不充分的?！缎淘V規(guī)則》的抗訴情形是從判決的“理由和結(jié)果”進行的區(qū)分，有利和不利是從抗訴的客觀“效果”(即“理由和結(jié)果”對被告人的客觀影響)進行的區(qū)分，沒有任何矛盾，不能以《刑訴規(guī)則》等相關(guān)規(guī)定的情形作為否定“有利于被告人”與“不利于被告人”抗訴情形區(qū)分的理由，二者不是矛盾與排他的關(guān)系。

綜上所述，從文義上將《刑訴法》第237條第2款中的“抗訴”區(qū)分“有利于被告人”和“不利于被告人”的抗訴類型，是可能的。其實，《刑訴法》在文義上既沒有禁止區(qū)分上述兩種類型的抗訴，也沒有理由禁止區(qū)分，刑訴法并沒有禁止檢察機關(guān)不得為了被告人利益提出抗訴。“(上訴不加刑原則)唯一宗旨在于保障被告人的利益，只要是為了被告人利益引起的上訴程序，不管是被告人及他的法定代理人、辯護人、近親屬一方提出的上訴，還是由檢察機關(guān)為了被告人利益提出的抗訴，都適用上訴不加刑原則?！?29)陳光中、曾新華：《刑事訴訟法再修改視野下的二審程序改革》，載《中國法學》2011年第5期。

四、歷史解釋的正解

(一)立法草案表述的從有到無，源于對價值目的的不同選擇

中華人民共和國成立后，中央法律委員會于1956年7月間責成最高人民法院負責草擬刑事訴訟法提供立法機關(guān)參考，到1957年3月，草擬出了《中華人民共和國刑事訴訟法草案(草稿)》，其中第269條規(guī)定：

對于為被告人的利益而上訴的案件，第二審人民法院不能加重被告人的刑罰，也不能因判刑太輕而撤銷原判決發(fā)回更審。

同一案件人民檢察院已經(jīng)提出不利于被告人的抗議或者自訴人已經(jīng)上訴的，應當不受前款規(guī)定的限制。(30)參見吳宏耀、種松志主編：《中國刑事訴訟法典百年》(中冊)，中國政法大學出版社2012年版，第724頁、第495頁。

上述規(guī)定明確“不利于被告人”的抗議可以加重刑罰或撤銷原判發(fā)回重審，言下之意“有利于被告人抗議”適用上訴不加刑原則。但是，草案草稿之后歷經(jīng)1962年8月31日初稿、1963年3月1日三稿、1963年3月13日四稿、1963年4月1日五稿和1963年4月10日六稿等多次修改，均無草稿的上述規(guī)定，甚至上訴不加刑原則也無影無蹤，這其中的原因值得分析。筆者認為，“不利于被告人”的抗議可以加重刑罰或撤銷原判發(fā)回重審，言下之意“有利被告抗議(訴)”適用上訴不加刑原則的立法草案草稿表述的從有到無，主要是受當時刑事訴訟價值目的的影響，是在實事求是的實體真實觀與程序正當人權(quán)保障觀之間的選擇不同，而非文字表述本身不當，文字只是價值的載體。這從當時對草稿的上述規(guī)定相反意見的內(nèi)容可見一斑，即“任何工作都應當實事求是，這是馬列主義的唯物觀。第二審既然進行法庭調(diào)查，實體上審理案件，應當采取該減刑的就減刑，該加刑的就加刑的辦法，這樣才符合及時、便民的原則”(31)吳宏耀、種松志主編：《中國刑事訴訟法典百年》(中冊)，中國政法大學出版社2012年版，第732-733頁。。

“法在全世界總是其各自效力范圍內(nèi)的歷史、社會和政治的一面鏡子?！?32)[德]伯恩·魏德士：《法理學》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2013年版，中文重印版前言。法作為多面之物，更是多種因素共同作用的結(jié)果，政治、經(jīng)濟、文化、社會等多方面因素會對其產(chǎn)生影響，我們不能僅限于一種面向理解它，“把法完全歸結(jié)于某一因素的理論——盡管往往有一定的準確性——無一例外地忽視了其他重要方面”(33)[德]萊因荷德·齊佩利烏斯：《法哲學》，金振豹譯，北京大學出版社2013年版，第1頁。。觀察分析法文本，同樣應從多方面進行，法社會學與法教義學這兩個視角并非對立關(guān)系，正如托馬斯·萊塞爾所言：“沒有社會學的教義學是空洞的，沒有教義學的社會學是盲目的?！?34)[德]托馬斯·萊塞爾：《法社會學基本問題》，王亞飛譯，法律出版社2014年版，中文版序。其實這也是綜合法學觀在教義學或解釋學中的體現(xiàn)之一。從政治社會發(fā)展進程進行法社會學的觀端，最高人民法院作為專業(yè)性的國家職能機關(guān)負責草擬刑事訴訟法草稿時，是基于彼時社會政治生活的大好形勢提出富有現(xiàn)代性的立法的規(guī)范表述。1956年9月27日，中國共產(chǎn)黨第八次全國代表大會通過《中國共產(chǎn)黨第八次全國代表大會關(guān)于政治報告的決議》，決議指出：“我們必須進一步加強人民民主的法制，鞏固社會主義建設的秩序。國家必須根據(jù)需要，逐步地系統(tǒng)地制定完備的法律。一切國家機關(guān)和國家工作人員必須嚴格遵守國家的法律，使人民的民主權(quán)利充分地受到國家的保護?！痹诖猴L化雨般孕育下，刑事訴訟法草稿擬寫了無罪推定(草稿第3條)、上訴不加刑原則及“有利被告抗議(訴)”適用上訴不加刑原則等現(xiàn)代化的規(guī)定，但是草擬文字易，價值觀念變遷卻難以畢其功于一役，在實事求是的實體真實觀與人權(quán)保障同時呈現(xiàn)之時，彼時接受現(xiàn)代化的價值觀念仍然需要過程。

尊重和保障人權(quán)從政治話語到法律概念，經(jīng)歷了很大的觀念轉(zhuǎn)變。1989年，中央領(lǐng)導明確提出，要從思想上解決如何用馬克思主義觀點來看待民主、自由、人權(quán)問題，要說明我們的民主是最廣泛的人民民主，說明社會主義中國最尊重人權(quán)。1991年11月1日，國務院新聞辦公室發(fā)表《中國的人權(quán)狀況》白皮書，這是中國政府向世界公布的第一份以人權(quán)為主題的官方文件，首次以政府文件的形式正面肯定了人權(quán)概念在中國社會主義政治發(fā)展中的地位，理直氣壯地舉起了人權(quán)旗幟。1997年9月，黨的十五大首次將“人權(quán)”概念寫入黨的全國代表大會的主題報告。2002年11月，黨的十六大再次將“尊重和保障人權(quán)”寫入主題報告中。(35)參見董云虎：《人權(quán)入憲：中國人權(quán)發(fā)展的重要里程碑》，載中國新聞網(wǎng)，https：//www.chinanews.com.cn/n/2004-03-14/26/413392.html，2022年9月1日訪問。2004年修憲將“尊重和保障人權(quán)”寫入憲法，2012年寫入《刑訴法》?！澳骋惶囟ㄖ贫鹊臓幾h，有時就必須溯源到該制度產(chǎn)生的源頭”(36)劉幸義：《法律概念與體系結(jié)構(gòu)》，翰蘆圖書出版有限公司2015年版，第145頁。，從政治話語到法律概念，只有看到政治社會的發(fā)展與價值觀念的變遷，才能更好的解釋“死”的法條文本。時至今日，就價值目的而言，《刑訴法》中存在“有利被告抗議(訴)”適用上訴不加刑原則并非問題，從《刑訴法》解釋論解決這一問題也無障礙。而且，《刑訴法》2012年將尊重與保障人權(quán)寫入價值目的條款，已經(jīng)對保障被告人辯護權(quán)產(chǎn)生影響，2012年修改《刑訴法》時同時作了如下規(guī)定：“當事人對第一審判決認定的事實、證據(jù)提出異議，二審法院認為可能影響定罪量刑的，二審法院應當開庭審理。開庭審理的方式有利于保障被告人的辯護權(quán)。”(37)劉計劃：《保障人權(quán)：刑事訴訟法再修改秉持的價值理念》，載《中共石家莊市委黨校學報》2012年第5期?？梢?，隨著人權(quán)保障價值目的進入《刑訴法》，其在保障辯護權(quán)的程序設置上的確也進行了立法修改，雖然未涉及“有利被告抗訴適用上訴不加刑”，但彰顯了價值觀念的空前進步，至少為通過解釋論達到目標提供了價值目的的理論依據(jù)。

(二)立法釋義前后均作出“有利于被告人”和“不利于被告人”的抗訴區(qū)分

2012年全國人大常委會法制工作委員會所編的《中華人民共和國刑事訴訟法釋義》(以下簡稱《2012年釋義》)，對《刑訴法》第237條第2款作了如下釋義：“第二款是關(guān)于二審案件中不受上訴不加刑原則限制的兩種情況的規(guī)定。根據(jù)本款規(guī)定，對于人民檢察院提出抗訴的案件或者自訴人和他的法定代理人提出上訴的案件，不論被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬是否同時提出上訴，均不受上訴不加刑原則的限制。第二審人民法院經(jīng)過審理，對案件進行全面審查，如果認為原判決確屬過輕，需要改判的，則可以作出比原判決重的刑罰。這里所說的‘人民檢察院提出抗訴的案件’，包括地方各級人民檢察院認為本級人民法院第一審的判決確有錯誤，處刑過輕，提出抗訴的，以及被害人及其法定代理人不服地方各級人民法院第一審的判決，請求人民檢察院提出抗訴，人民檢察院經(jīng)審查后提出抗訴的案件。但人民檢察院認為第一審判決確有錯誤，處刑過重而提出抗訴的，第二審人民法院經(jīng)過審理也不應當加重被告人的刑罰?！?38)郎勝主編：《中華人民共和國刑事訴訟法釋義》，法律出版社2012年版，第493頁。2018年《中華人民共和國刑事訴訟法釋義》(以下簡稱《2018年釋義》)，對《刑訴法》第237條第2款作了大致相同的釋義：“第二款是關(guān)于二審案件中不受上訴不加刑原則限制的兩種情況的規(guī)定。為了保障人民檢察院通過抗訴進行法律監(jiān)督的職權(quán)和保護上訴的自訴人的合法權(quán)益，對于人民檢察院提出抗訴的案件或者自訴人和他的法定代理人提出上訴的案件，不論被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬是否同時提出上訴，均不受上訴不加刑原則的限制。第二審人民法院經(jīng)過審理，對案件進行全面審查，如果認為原判決確屬過輕，需要改判的，則可以作出比原判決重的刑罰。這里所說的‘人民檢察院提出抗訴的案件’，包括地方各級人民檢察院認為本級人民法院第一審的判決確有錯誤，處刑過輕，提出抗訴的，以及被害人及其法定代理人不服地方各級人民法院第一審的判決，請求人民檢察院提出抗訴，人民檢察院經(jīng)審查后提出抗訴的案件?！?39)王愛立主編：《中華人民共和國刑事訴訟法釋義》，法律出版社2018年版，第508頁。

表面上看，上述釋義前后變化最大最為直觀的就是《2018年釋義》刪除了“人民檢察院認為第一審判決確有錯誤，處刑過重而提出抗訴的，第二審人民法院經(jīng)過審理也不應當加重被告人的刑罰”的規(guī)定，即《2012年釋義》區(qū)分了“求重抗訴(不利于被告人)”與“求輕抗訴(有利于被告人)”，2018年釋義則未區(qū)分。其實，刪除的變化僅僅是文字和表面的變化，區(qū)分“求重抗訴(不利于被告人)”與“求輕抗訴(有利于被告人)”兩種抗訴的情形，依然未變。因為《2018年釋義》中“這里所說的‘人民檢察院提出抗訴的案件’，包括地方各級人民檢察院認為本級人民法院第一審的判決確有錯誤，處刑過輕，提出抗訴的，以及被害人及其法定代理人不服地方各級人民法院第一審的判決，請求人民檢察院提出抗訴，人民檢察院經(jīng)審查后提出抗訴的案件”，強調(diào)的是“處刑過輕”的情形即“求重抗訴(不利于被告人)，既然是處刑過輕的情形，從邏輯上顯然就存在因“處刑過重”而“求輕抗訴(有利于被告人)”，這是基于邏輯或當然解釋而得出的當然結(jié)論。故不能直接以《2018年釋義》減少了表述即得出未區(qū)分抗訴類型，減少表述顯然是以區(qū)分求重抗訴(不利于被告人)與求輕抗訴(有利于被告人)作為邏輯前提。準確地說，《2012年釋義》與《2018年釋義》均作出了“求重抗訴(不利于被告人)”和“求輕抗訴(有利于被告人)”的區(qū)分，只是從表象看表達方式有顯性與隱性之別。

五、體系解釋的審視

目前，針對體系解釋的理解尚存不同認識，大致有三種觀點：一是僅注重形式的邏輯體系解釋(40)參見葛洪義：《法律方法論》，中國人民大學出版社2009年版，第182頁；周光權(quán)：《刑法總論》(第4版)，中國人民大學出版社2021年版，第51頁；張明楷：《刑法學》(上)，法律出版社2021年版，第43頁。；二是形式的邏輯的體系解釋的同時發(fā)現(xiàn)需注意其中的目的；(41)參見楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社2013年版，第143頁；梁慧星：《民法解釋學》，法律出版社2015年版，第219、221頁；王利明：《法學方法論——以民法適用為視角》，中國人民大學出版社2021年版，第364頁；孫遠：《刑事訴訟法解釋問題研究》，法律出版社2016年版，第19頁。三是以內(nèi)部與外部體系為區(qū)分將體系解釋分為外部與內(nèi)部的體系解釋，全面呈現(xiàn)體系解釋的格局。(42)參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，黃家鎮(zhèn)譯，商務印書館2020年版，第548-609頁；陳金釗等：《法律解釋學——立場、原則與方法》，湖南人民出版社2009年版，第473、474頁；賈銀生：《刑法體系解釋研究》，法律出版社2021年版，第37頁。而刑訴法解釋學者基本將刑訴法體系解釋定位在形式的邏輯的體系解釋，個別注重了目的(法意)。(43)參見萬毅：《刑事訴訟法解釋論》，載《中國法學》2007年第2期；汪海燕：《刑事訴訟法解釋論綱》，載《清華法學》2013年第6期；程雷：《刑事訴訟法律解釋方法的順序規(guī)則初探——以反對強迫自證其罪原則與應當如實回答之關(guān)系為范例的分析》，載《中國刑事法雜志》2018年第1期。筆者認為，體系解釋包括相互依存不可分割的外部體系與內(nèi)部體系，外在與內(nèi)在、形式與實質(zhì)則是體系解釋的不同面向，而體系解釋的內(nèi)在、實質(zhì)面向尤為重要，甚至有認為“內(nèi)在體系優(yōu)于外在體系”(44)[德]托馬斯·M.J.默勒斯：《法學方法論》，杜志浩譯，北京大學出版社2022年版，第224頁。，但至少可以說“外部體系常常以內(nèi)部體系為向?qū)?，就像刑法分論是按照相關(guān)法益(筆者注：可以認為法益屬于廣義的規(guī)范目的)來安排的那樣”(45)[德]埃里克·希爾根多夫：《德國刑法學——從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》，江溯、黃笑巖等譯，北京大學出版社2015年版，第184-185頁。。當然，基于目的、價值的內(nèi)在體系解釋，其本身并不等于目的解釋，內(nèi)在體系主要是目的解釋的擴展，是對待解釋文本目的與關(guān)聯(lián)文本目的相互的目的關(guān)聯(lián)，涉及相關(guān)聯(lián)數(shù)個文本目的，并注重目的之間的貫通融合。

(一)體系解釋實質(zhì)面向?qū)徱曈欣诒桓嫒丝乖V的理論支撐

劉文認為：“我國刑事訴訟法之所以未區(qū)分‘不利于被告人’與‘有利于被告人’的抗訴，或源于中國檢察機關(guān)的憲法地位及其在刑事訴訟中的監(jiān)督職能?！?46)參見劉計劃：《抗訴的效力與上訴不加刑原則的適用——基于余金平交通肇事案二審改判的分析》，載《法學》2021年第6期?！稇椃ā返?34條規(guī)定，人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關(guān)?！缎淘V法》第8條規(guī)定，人民檢察院對刑事訴訟實行法律監(jiān)督。然而，僅從上下位階法角度進行形式的、外在的體系解釋，得出檢察機關(guān)在刑事訴訟中履行法律監(jiān)督職責顯然不夠，還要結(jié)合具體規(guī)范體系性地分析法律監(jiān)督的具體目的，否則僅停留在法律文本規(guī)范的表象，無法準確運用法律監(jiān)督理論分析問題。而內(nèi)在、實質(zhì)的體系解釋分析理路首先是由上而下將一定之法律價值具體化、類型化，通過具體化、類型化下降至一定程度，開始以一定的權(quán)利、義務或法律關(guān)系形態(tài)將法律價值表現(xiàn)出來，再往下降則為各種強調(diào)規(guī)范目的的功能性的法律概念。筆者認為，從體系解釋的實質(zhì)面向分析，首先應對法律監(jiān)督目的、抗訴目的、上訴不加刑規(guī)范保護目的作一解讀，方能對《刑訴法》第237條第2款作出合理、妥當、準確的解釋。

上訴不加刑保護的是被告人憲法權(quán)益。目前，理論上存在矮化上訴權(quán)現(xiàn)象，從而影響對上訴不加刑功能目的重要性認識。有論者認為：“在我國和絕大多數(shù)域外立法例中，上訴權(quán)和審級制度不是一項憲法要求?！?47)牟綠葉：《刑事程序禁止不利益變更原則及其中國化》，載《中外法學》2022年第2期。上訴“僅為啟動二審程序?！?48)劉計劃：《抗訴的效力與上訴不加刑原則的適用——基于余金平交通肇事案二審改判的分析》，載《法學》2021年第6期。筆者認為，無論抗訴還是上訴，的確都不具有改變一審判決的當然效力，但是它的功能或目的絕不僅僅只為啟動二審程序。從體系解釋的內(nèi)在、實質(zhì)面向而言，上訴權(quán)是被告人的憲法權(quán)益，《刑訴法》對上訴權(quán)保護的具體化規(guī)定(總則第11條、第三章第二審程序第227條第3款、第237條)是對憲法權(quán)益設置目的的內(nèi)在融通，對《刑訴法》保障這一目的的具體制度規(guī)范用語(或說概念)的理解應以規(guī)范目的為期待，進行功能性闡釋。

憲法和法律賦予了被告人享有辯護權(quán)?！稇椃ā返?30條規(guī)定，被告人有權(quán)獲得辯護；體系位置處在“第一編·總則”中的《刑訴法》第11條規(guī)定，被告人有權(quán)獲得辯護?！吧显V權(quán)是辯護權(quán)的重要內(nèi)容。”(49)陳林林：《論上訴不加刑》，載《法學研究》1998年第4期?！吧显V權(quán)也是辯護權(quán)的重要部分，是被告人在一審判決后行使辯護權(quán)的一種方式?！?50)徐益初：《論上訴不加刑原則》，載《法學研究》1985年第4期。有論者更是一針見血地指出上訴不加刑正是辯護權(quán)的重要保障，“我國《憲法》規(guī)定：‘被告人有權(quán)獲得辯護。’上訴不加刑原則，正是被告人在審判階段行使辯護權(quán)的重要保障。被告人一方上訴的目的，是為了申明被告人無罪或罪輕，要求上級法院糾正他們認為的原審法院判決的錯誤，宣告無罪或從輕定罪量刑”(51)陳光中主編：《刑事訴訟法發(fā)》(第6版)，北京大學出版社、高等教育出版社2016年版，第379頁。。既然上訴不加刑功能或目的是保障辯護權(quán)，這對于《刑訴法》目的的實現(xiàn)具有根本性影響，因為刑事訴訟法的價值目的在于實體真實和人權(quán)保障(52)參見[日]田口守一：《刑事訴訟法》(第7版)，張凌、于秀峰譯，法律出版社2019年版，第21-28頁。，但二者價值沖突之時，“刑事訴訟無法像一束箭，可直中目標，相反它需要時間，以相反性質(zhì)的目的加以深思熟慮的權(quán)衡，并且其自始即賦予了辯論性的架構(gòu)，使得不同的觀點及各項可能的狀況均能被顧及”(53)[德]克勞思·羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第4頁。，可見辯護權(quán)的重要意義。據(jù)此，我們可以勾勒出上訴不加刑實質(zhì)面向體系解釋的建構(gòu)，進而對其作出合理解釋：從《憲法》第130條被告人辯護權(quán)的憲法宣誓，建立了價值基礎，到憲法的法律價值融入《刑訴法》，形成《刑訴法》“總則·第11條”規(guī)定的被告人享有辯護權(quán)，再具體到“第三章·第二審程序·第227條第3款”規(guī)定的“對被告人的上訴權(quán)，不得以任何借口加以剝奪”，再到第237條二審程序中上訴不加刑體現(xiàn)出對辯護權(quán)的保護，可見從憲法的價值宣誓(法律價值)具體到刑事訴訟法賦予具體訴訟權(quán)利加以規(guī)范保護(具體化)，再到上訴不加刑(功能性概念)，至此形成圍繞辯護權(quán)保護的體系性規(guī)范目的，形成了上訴不加刑完整的體系解釋。假如被告人上訴求輕因檢察機關(guān)求輕抗訴(有利于被告人)而加重了被告人的刑罰，與同樣事實被告人單獨求輕上訴而檢察機關(guān)未抗訴相比較，明顯第一種情形的抗訴是對被告人權(quán)益的侵害，與上訴不加刑實質(zhì)面向的體系解釋產(chǎn)生矛盾，進而使得憲法和《刑訴法》規(guī)范保護目的的價值實現(xiàn)落空，而將《刑訴法》第237條第2款中“抗訴”這一功能性概念(即按規(guī)范目的期待的功能對其意涵進行界定的概念)目的性限縮為“不利于被告人的抗訴”，則會避免上述抵牾，從而得以體系性地保護被告人憲法權(quán)益或權(quán)利。

法律監(jiān)督與抗訴之目的在保障被告人權(quán)益方面存在一致性情形?！稇椃ā返?3條第3款規(guī)定了國家尊重和保障人權(quán)；《刑訴法》總則第2條規(guī)定：“……保證準確、及時地查明犯罪事實，正確應用法律，懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究，教育公民自覺遵守法律，積極同犯罪行為作斗爭，維護社會主義法制，尊重和保障人權(quán)，保護公民的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，……。”其中“尊重和保障人權(quán)”是對憲法的價值宣誓進行了融會貫通，并作為《刑訴法》價值目的的核心內(nèi)容。我國學者將上述《刑訴法》目的分為三個層面：直接目的、間接目的和根本目的，并把“尊重和保障人權(quán)”置于根本目的之中。(54)參見陳瑞華：《刑事訴訟法》，北京大學出版社2021年版，第27-28頁。應當說，作為權(quán)利保障法，上述《刑訴法》“第一編·總則”中關(guān)于《刑訴法》“目的”的條文，體現(xiàn)了《刑訴法》的法律價值，而第二編、第三編等程序中的具體規(guī)定，主要應當貫徹總則目的條文的法律價值，將總則目的條文具體化。正如有論者認為我國《刑訴法》一直存在四種不同的規(guī)范：“一類是保障犯罪嫌疑人、被告人基本權(quán)利的規(guī)范；一類是保障犯罪嫌疑人、被告人非基本權(quán)利的規(guī)范；還有一類是保障其他訴訟參與人權(quán)利的規(guī)范；最后是規(guī)定國家機關(guān)如何開展工作的提示性規(guī)范?！?55)易延友：《非法證據(jù)排除規(guī)則的立法表述與意義空間——《刑事訴訟法》第54條第1款的法教義學分析》，載《當代法學》2017年第1期。體系位置處在“第三章·第二審程序”中的《刑訴法》第228條規(guī)定：“地方各級人民檢察院認為本級人民法院第一審的判決、裁定確有錯誤的時候，應當向上一級人民法院提出抗訴?！边@里的“‘確有錯誤’無論是減輕了被告人的罪責，還是加重了被告人的罪責，人民檢察院都有權(quán)利也有責任向上一級人民法院提出抗訴。需要注意的是，對犯罪分子定罪量刑，該重則重，該輕則輕，而不是一味地從重打擊，在適用本條提起抗訴時也應該遵循這一原則，不能只抗輕判不抗重判?！?56)王愛立主編：《中華人民共和國刑事訴訟法釋義》，法律出版社2018年版，第494頁。

據(jù)此，理解《刑訴法》第228條同樣要從體系解釋的實質(zhì)面向貫通憲法目的的價值宣誓、《刑訴法》目的設置，將尊重和保障人權(quán)融入其具體的規(guī)定，抗訴條款抗重情形的關(guān)注即是體現(xiàn)。其實，作為有權(quán)解釋的司法解釋，《〈人民檢察院刑事訴訟規(guī)則〉條文釋義》對《刑訴規(guī)則》第584條人民檢察院對同級法院一審判決、裁定抗訴的釋義明確指出：“檢察機關(guān)是國家法律監(jiān)督機關(guān)，應當依法維護個人和組織的合法權(quán)益，保障法律正確實施，維護社會公平正義，維護國家法制統(tǒng)一、尊嚴和權(quán)威，應當堅持司法公正，以事實為根據(jù)，以法律為準繩，遵守法定程序，尊重和保障人權(quán)，……對于確有錯誤的判決、裁定，不論是減輕了還是加重了被告人的罪責，人民檢察院均應當向上一級人民法院提出抗訴?！?57)童建明、萬春主編：《〈人民檢察院刑事訴訟規(guī)則〉條文釋義》，中國檢察出版社2020年版，第624頁。據(jù)此可知，其一，檢察機關(guān)是法律監(jiān)督機關(guān)，履行法律監(jiān)督職責毋庸置疑，但尊重和保障人權(quán)是法律監(jiān)督的應有之義，而具體個案中的被告人權(quán)益顯然亦包含其中；其二，判決、裁定加重了被告人的罪責，此時的抗訴是有利于被告人的抗訴(至少客觀結(jié)果如此)，這一有利于被告人之抗訴同樣是履行法律監(jiān)督職權(quán)，實現(xiàn)保障人權(quán)之目的。

目的是一切法律的締造者，作為憲法定位的法律監(jiān)督機關(guān)，人民檢察院在刑事訴訟中并不是為了監(jiān)督而監(jiān)督，而是以監(jiān)督法律正確實施為手段，目的是：(1)通過正確應用法律，懲罰犯罪分子、保障無罪的人不受刑事追究；(2)通過正確應用法律，教育公民自覺遵守法律，……；(3)尊重和保障人權(quán)，保護公民的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，……。概括而言，監(jiān)督的最終目的就是大家耳熟能詳?shù)摹皽蚀_打擊犯罪，依法保障人權(quán)”二者并重，附帶的反射效應目的“教育公民自覺遵守法律”，之所以說是“附帶”，是因為它不可能是超越打擊犯罪與保障人權(quán)目的，否則刑事司法便淪入工具主義危險的泥潭。這也是在抽象層面上把握法律監(jiān)督職能的目的，而一旦具體到具體個案《刑訴法》的權(quán)利保障規(guī)范，也必然體現(xiàn)為具體犯罪嫌疑人、被告人等利益實現(xiàn)。監(jiān)督職能一旦具體到個案情形，最終也必然體現(xiàn)為權(quán)利規(guī)范保護目的的具體實現(xiàn)。當上訴與抗訴同在且同向求輕，上訴顯然系被告人為自己利益；而此時的抗訴，則是以監(jiān)督法律正確實施為手段，目的通過正確應用法律，懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究，此時法律監(jiān)督職能與抗訴的目的是一致的，能說抗訴不是有利于被告人的嗎？若第237條第2款“人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規(guī)定的限制”，抗訴與上訴同向甚至理由相同時，不受不加刑限制，則不利于上訴不加刑制度目的實現(xiàn)，也更不正義。因此，從體系解釋的實質(zhì)面向出發(fā)，通過目的性限縮，將《刑訴法》237第2款中的“抗訴”解釋為不利于被告人抗訴。

通過上述分析亦可得知，認為我國“刑事訴訟法之所以未區(qū)分‘不利于被告人’與‘有利于被告人’的抗訴，或源于中國檢察機關(guān)的憲法地位及其在刑事訴訟中的監(jiān)督職能”，其原因是未從體系解釋的實質(zhì)面向出發(fā)將檢察機關(guān)法律監(jiān)督機關(guān)的憲法定位與刑事訴訟法規(guī)范保護目的的實現(xiàn)等綜合考量，割裂抽象與具體進而阻斷了從法律價值到具體化、類型化規(guī)范，再到功能性概念的實質(zhì)面向的體系解釋。同時，上述論斷在法律監(jiān)督職能的具體實現(xiàn)上，以主觀目的(不是為被告利益)與客觀結(jié)果(有利于被告利益)這組概念作為觀察窗口也不適當，實際上應該是客觀目的與客觀結(jié)果，即監(jiān)督的最終目的就是規(guī)范保護目的這一客觀目的的實現(xiàn)，如是則沒有所謂的主觀目的可言。此外，似乎還有表述我國檢察機關(guān)為公共利益代言，此說法本質(zhì)上可能沒有錯誤，在刑事訴訟法律監(jiān)督中，其本應意涵于法律監(jiān)督職能。

(二)法院審級監(jiān)督的價值目的并非僅為實體價值

劉文認為，從審級監(jiān)督理論看，“我國司法理念注重實質(zhì)真實發(fā)現(xiàn)，追求實事求是、不枉不縱、罰當其罪、有錯必究等實體價值，并貫徹在訴訟程序中。這在審級制度中，也成為上級法院監(jiān)督下級法院審判工作的功能預設”(58)劉計劃：《抗訴的效力與上訴不加刑原則的適用——基于余金平交通肇事案二審改判的分析》，載《法學》2021年第6期。。劉文特意指出，余某某交通肇事案二審改判，正體現(xiàn)出這種審級監(jiān)督的預設功能。問題是法院審級監(jiān)督的目的或功能是什么？根據(jù)刑事二審程序設置目的，刑事二審程序承載著兩種功能：“其一為救濟功能，強調(diào)當事人權(quán)利的保障和提供向上級法院尋求救濟的機會；其二為糾錯功能，強調(diào)通過上訴撤銷、糾正下級法院的錯誤裁判，實現(xiàn)審級監(jiān)督。糾錯與救濟功能在大部分情況下難以區(qū)分，但在特殊情況下仍會因各自有所側(cè)重而呈現(xiàn)出一定的矛盾性。”(59)何挺、楊濤：《全面抑或有限：認罪認罰案件二審審查原則之反思與重構(gòu)》，載《青少年犯罪問題》2021年第2期?？梢姡瑢徏壉O(jiān)督所預設的功能并非只是發(fā)現(xiàn)客觀真實等實體價值，權(quán)利保障亦是題中之意，尤其是當下憲法、《刑訴法》均已將尊重和保障人權(quán)寫入法典之中，上述理解更顯粗糙和草率?！扒也徽f客觀真實發(fā)現(xiàn)主義能否作為我國訴訟制度構(gòu)建的理論基礎受到質(zhì)疑，基于客觀真實發(fā)現(xiàn)主義構(gòu)建的全面審查原則同樣遭受質(zhì)疑”(60)何挺、楊濤：《全面抑或有限：認罪認罰案件二審審查原則之反思與重構(gòu)》，載《青少年犯罪問題》2021年第2期。，據(jù)此論者提出有限審查原則在認罪認罰案件中的設想。

其實，全面審查原則亦不等于復審制，也不能得出其只體現(xiàn)出客觀真實主義的價值追求，實務中的確存在二審法院(承辦法官)針對程序違法的情形，不會全部閱卷(尤其是證據(jù)材料較多的案件)而只是針對與所涉程序違法相關(guān)的證據(jù)材料書面審查，而后裁定發(fā)回重審。這實際上是“事后審查制”運作而非復審制，同時此做法亦有其實踐合理性，既有利于提高訴訟效率，節(jié)省司法成本，更主要的是可以防止法官的先入為主的預判，影響判斷的客觀性?？梢?，法院審級監(jiān)督的價值目的并非僅為實體價值。

結(jié) 語

薩維尼曾言：“解釋法律，系法律學之開端，并為其基礎，系一項科學性的工作，但又為一種藝術(shù)?！?61)Sevigny，System des romischen Rechts，Ⅰ，1841，S.206.轉(zhuǎn)引自王澤鑒：《法律思維與民法實例：請求權(quán)基礎理論體系》，中國政法大學出版社2001年版，第212頁。相比刑訴法解釋學，我國憲法、民法、刑法等部門法解釋學的發(fā)展相對較成熟，至少已經(jīng)形成學術(shù)對話的一個邏輯平臺，而刑訴法解釋學雖有學者強調(diào)并踐行該理路的研究，但囿于長期立法論研究形成的對策法學局面仍難以一時扭轉(zhuǎn)，動輒主張或呼吁修法，既無法對《刑訴法》研究方法多元化貢獻力量，在刑事一體化趨勢下也更難適應司法實踐的供給需求。本文針對余某某交通肇事案引起的新一輪檢察機關(guān)有利于被告人抗訴是否適用上訴不加刑爭議問題展開解釋學研究，從法解釋學角度，立足文義解釋、歷史解釋、體系解釋(尤其是實質(zhì)面向)入手，主張《刑訴法》第237條第2款“抗訴”應進行目的性縮限，有利于被告人抗訴應適用上訴不加刑原則，這是憲法價值意蘊的內(nèi)在要求。就檢察法律監(jiān)督理論而言，抗訴是檢察機關(guān)履行法律監(jiān)督的一種形式，但法律監(jiān)督職能的履行與有利于被告之抗訴，具有相同的價值交匯，并無價值沖突。審級監(jiān)督的預設功能并非僅為實體真實的發(fā)現(xiàn)，亦有權(quán)利保障和救濟功能。