劉 孟

一、問題的提出

在既有單行法規(guī)定中，通報批評并非陌生詞匯。(1)通過“北大法寶”數(shù)據(jù)庫以“通報批評”為關(guān)鍵詞展開檢索可以發(fā)現(xiàn)，通報批評散見于各類規(guī)范文本之中，廣義法律層面條文有所規(guī)定的近6萬件，其中尤以地方性法規(guī)和政府規(guī)章規(guī)定為甚。但其間通報批評的性質(zhì)不一，適用的標準和情形也不盡相同。在1996年《行政處罰法》制定之初，就行政處罰種類條款的設(shè)計是否應(yīng)在聲譽罰項規(guī)定通報批評一直搖擺不定。鑒于彼時理論與實踐對通報批評性質(zhì)認定的不確定，而立法之目的又在于壓縮行政裁量空間以規(guī)范處罰權(quán)行使，以解決實踐中處罰混亂的突出問題，因而從規(guī)范角度僅僅試圖將行政處罰種類限于八種，(2)參見全國人大常委會法制工作委員會行政法室編著：《〈中華人民共和國行政處罰法〉釋義》，法律出版社1996年版，第10頁。并未考慮將有立法爭議之通報批評納入其間。但原《行政處罰法》第8條有關(guān)處罰種類的兜底條款為通報批評納入行政處罰的統(tǒng)一規(guī)范預留了解釋空間。(3)實踐也表明，而后法律法規(guī)規(guī)章中規(guī)定的大量通報批評適用條款，很大程度也是作為處罰種類在使用。如在《慈善法》《人口與計劃生育法》《審計法》等諸多法律規(guī)范中，留有針對違反特定規(guī)范秩序及不配合履行特定義務(wù)主體所做出的通報批評處罰決定的規(guī)定。在2020年《行政處罰法》修改之初，適時增設(shè)新的處罰種類是立法的重要考量。其中在處罰種類條款修改中，將現(xiàn)行單行法規(guī)范中已經(jīng)明確規(guī)定，且行政執(zhí)法實踐常用的行政處罰方式(種類)納入本法，增加規(guī)定通報批評……等行政處罰種類。由此，通報批評被正式列入行政處罰一般種類當中，(4)在域外司法實踐中，與我國通報批評處罰對應(yīng)的如日本、韓國的公表制度，美國食藥監(jiān)管領(lǐng)域的黑名單制度等。類似的，在我國臺灣地區(qū)的行政秩序罰歸類中，則是將公告姓名、照片及判決要旨等歸為聲譽罰。具有統(tǒng)攝具有一定共性的行政處罰行為的基礎(chǔ)規(guī)范功能。

立法的意圖不言自明，可問題的關(guān)鍵在于實踐層面如何展開。尤其散見于大量法律法規(guī)之中的通報批評并非都是作為行政處罰存在，什么是行政處罰中的通報批評就需要藉由實體標準進行判斷。尤其在聲譽制裁的實踐圖景中，理清通報批評與其他種類的聲譽處罰間的關(guān)系及其界分更為迫切，由此尚需回到通報批評的概念本身進行前置性探討。(5)近年來，有部分學者集中對行政處罰中的通報批評展開討論，但傾向于縱貫通報批評的內(nèi)涵、適用及其救濟的全流程討論，對什么是通報批評的前置性討論較為分散。相關(guān)研究如冉崇瀟：《作為行政處罰的“通報批評”：規(guī)范語義、實證識別與適用控制》，載《西南政法大學學報》2022年第2期；江國華、孫中原：《論行政處罰中的通報批評》，載《河北法學》2022年第6期?；诜ǖ拿鞔_性要求，(6)法律的明確性要求——法治國家所要求的規(guī)范明確性包括規(guī)范中的構(gòu)成要件及法律效果需使人民能夠理解；從而能產(chǎn)生預見性，知所因應(yīng)；發(fā)生疑義時，透過司法可進行規(guī)范的審查。參見李惠宗：《行政法要義》(第七版)，元照出版有限公司2016年版，第109頁。作為行政處罰中一般種類的通報批評，其在行政處罰中的基本定位、認定標準等問題都需要進一步從法理上厘清?；趯@一問題的思考，本文擬結(jié)合行政處罰的一般理論，通過對既有法律條文規(guī)范的分析和研究，將通報批評置身當下我國聲譽制裁的實踐圖景中予以考察，提煉其認定的一般標準，以期為解決前述疑問提供一定參考。

二、通報批評在行政處罰中的體系定位

在展開對通報批評實體認定標準的具體討論前，有必要就其在處罰種類體系中的定位有所交待，就此問題學界尚有一定爭議。《行政處罰法》第9條所列舉的是行政處罰的一般種類，由此，對通報批評的基本定位一定程度上取決于對法律規(guī)范中“種類”二字的學理解釋。何為種類？從字面文意來看，其系指根據(jù)事物自身的性質(zhì)或特點依據(jù)一定標志而劃分之門類。從這一角度來看，《行政處罰法》第9條所列舉的具體類型似乎是對前款處罰種類的具體描述，而非種類本身。但就此有論者指出，《行政處罰法》所規(guī)定之處罰內(nèi)容并非處罰的名稱，而是類別。如果將其都理解為名稱，此種觀點無疑過于狹窄。(7)參見應(yīng)松年、張曉瑩：《〈行政處罰法〉二十四年：回望與前瞻》，載《國家檢察官學院學報》2020年第5期。對此筆者深以為然，從法律規(guī)范的意旨和規(guī)范的密度來看，通報批評作為聲譽罰中較為典型的一類，可以適用于整個行政管理秩序，具有統(tǒng)攝通報批評類處罰的基礎(chǔ)功能。因此相較于其他法律規(guī)范中具體規(guī)定和適用之通報批評，具有廣義性和統(tǒng)攝性。

可結(jié)合立法背景考量，卻又有不一樣的觀點。因為2021年《行政處罰法》的修改，處罰種類的增加主要是將實踐中常見慣用的處罰種類吸收納入，似乎并未過多考慮通報批評的具體規(guī)范容量。參與此次處罰法修改的實務(wù)界人士也指出，當前《行政處罰法》中有關(guān)行政處罰種類的規(guī)定，其僅僅是“復制”其他法律法規(guī)的既有規(guī)定，立法本身并不創(chuàng)設(shè)新的處罰種類。(8)參見黃海華：《新行政處罰法的若干制度發(fā)展》，載《中國法律評論》2021年第3期。申言之，此次修訂所增設(shè)的行政處罰類型，在單行法中早已有所規(guī)定，修法只是把使用較多的處罰類型加以匯總，以控制和規(guī)范行政處罰的設(shè)定與實施。由此觀之，立法似乎并未考慮將通報批評視為聲譽類處罰的基礎(chǔ)定位，而是僅僅將其視為處罰種類的一種，而非一類。但從紛繁復雜的實踐出發(fā)，我們又很難作前述這般狹義的理解。這又帶來一個疑問，通報批評類處罰究竟涵蓋了哪些處罰手段或形式，其內(nèi)在邊際和外延究竟有多大？就此進一步引申和轉(zhuǎn)化成一個新的問題——即作為行政處罰一般種類的通報批評在行政處罰中該如何定位。

基于前述疑惑和考慮，有學者基于法解釋的視角，認為作為行政處罰一般種類的通報批評，從意思表示和事實表述的分類討論來看，其具備統(tǒng)攝聲譽罰的基本功能。(9)參見朱芒：《作為行政處罰一般種類的“通報批評”》，載《中國法學》2021年第2期。就此亦有學者指出，通報批評僅只是我國聲譽制裁實踐圖景中的典型表現(xiàn)。(10)參見王瑞雪：《聲譽制裁的當代圖景與法治建構(gòu)》，載《中外法學》2021年第2期。囿于條文規(guī)范和執(zhí)法實踐中聲譽制裁表現(xiàn)形式的紛繁復雜，應(yīng)藉由系統(tǒng)研究將其區(qū)分為確認型、公示型與處罰型三種理想類型。(11)有學者指出，實踐中的聲譽制裁包括通報批評、公開譴責、違法事實記入信用檔案、列入各行業(yè)領(lǐng)域黑名單(如列入企業(yè)經(jīng)營異常名錄/列入嚴重違法失信企業(yè)名單/列入文化市場黑名單/列入失信聯(lián)合懲戒名單等)、主動公開行政處罰決定、公開違法事實、公布存在安全風險的產(chǎn)品信息，以及將特定違法事實通知家屬、社區(qū)或單位(如賣淫嫖娼人員信息)，甚至將違法行為人游街示眾等等。參見黃锫：《行政執(zhí)法中聲譽制裁的法律性質(zhì)與規(guī)范形態(tài)》，載《學術(shù)月刊》2022年第5期。個中論點，其在理論層面的推演及其對學理體系的建構(gòu)都大有裨益，但結(jié)合立法規(guī)范及其原意來看尚有待商榷。一方面，立法關(guān)于處罰種類條款的設(shè)計遵循由輕及重的處罰種類排序?；氐健缎姓幜P法》第9條規(guī)定之內(nèi)容來看，警告與通報批評并列處于較輕類處罰，由此突顯通報批評所具有的輕罰性。(12)需要說明的是，縱觀諸多文獻和觀點，學界對警告類處分的歸類耐人尋味，有些學者將其歸為申戒罰，也有學者將其籠統(tǒng)納入聲譽中。為遵循一般學理認識，本文就此不刻意區(qū)分姑且用聲譽罰統(tǒng)括。但在行政執(zhí)法實踐中，從結(jié)果導向來看并非所有的聲譽罰都具有輕罰性，這也為諸多實證研究結(jié)果所證明，(13)部分學者基于實證研究視角，通過對上市公司相關(guān)聲譽處罰數(shù)據(jù)樣本的分析指出，負面的聲譽評價會降低企業(yè)融資的規(guī)模、能力，進而對其客源和盈利狀況帶來消極影響。參見朱沛華：《負面聲譽與企業(yè)融資——來自上市公司違規(guī)處罰的經(jīng)驗證據(jù)》，載《財貿(mào)經(jīng)濟》2020年第4期。何況這一傾向在信用社會建設(shè)中諸多信息執(zhí)法手段頻頻適用的背景下也愈發(fā)顯著，由此似乎也就決定了行政處罰中的通報批評無法也難以承擔這一統(tǒng)攝性的基礎(chǔ)定位。如果突破立法設(shè)定的場景及文義射程，徑行展開法教義學的建構(gòu)，這無形間會加劇具體的法適用難度，也不利于維護統(tǒng)一的法秩序。另一方面，在種類的具體涵攝及其選擇上，一般唯有性質(zhì)相同，才適宜作法律上的統(tǒng)一規(guī)范，以此避免單個處罰種類體系的寬泛和功能紊亂。實踐中行政機關(guān)依據(jù)法律規(guī)范處理一般個案，是一個從概念涵攝到法效果選擇的適法過程，其理應(yīng)符合規(guī)范的文義射程。(14)參見李成：《行政規(guī)范性文件附帶審查進路的司法建構(gòu)》，載《法學家》2018年第2期。而且法效果的相似性也并不能倒推要件涵攝的一致性，如是，既有規(guī)范中“通報批評”的外延劃定還需要結(jié)合理論和實踐的發(fā)展，方才作教義學的建構(gòu)。

事實上，在當下處罰定義條款、處罰種類兜底條款的雙重規(guī)范中，是否有必要讓通報批評這一處罰種類承擔統(tǒng)攝聲譽罰的基礎(chǔ)地位，仍有很多探討和深究的空間。質(zhì)言之，對于實踐中聲譽減損措施能否歸入聲譽處罰至少有兩重保障的前提下，某一聲譽減損措施是否歸入通報批評類處罰已是后話。具體來看：一是可通過既有處罰概念條款的規(guī)范解釋，即當某一行為具備處罰的基本要件，可根據(jù)《行政處罰法》第2條概念條款作實質(zhì)理解，以此實現(xiàn)任一行政管理措施是否屬于行政處罰的歸入與析出；二是通過《行政處罰法》第9條第6款兜底條款的比照，看其是否屬于其他法律、法規(guī)規(guī)定之處罰行為，賦予其彈性空間，以實現(xiàn)形式標準的當然排除。循此分析，通報批評在處罰體系中更多地充當統(tǒng)攝通報批評類處罰的角色較為妥當，其作為聲譽罰的典型表征，而絕非全部。

三、通報批評處罰的規(guī)范內(nèi)涵

(一)通報批評的處罰性界定

實踐早已表明，文本規(guī)范和具體適用中的通報批評并非都是作為處罰存在的，因此對行政處罰中通報批評的形式界定有著積極意義。法律概念作為法律規(guī)范的基礎(chǔ)，是解決法律問題所必不可少的工具。(15)[美]博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第504頁。由此，關(guān)于通報批評定義的界分，構(gòu)成了本文理論研究的邏輯起點。學理一般認為，通報批評系指行政機關(guān)對違法行為人在一定范圍內(nèi)通過書面批評加以譴責和告誡，指出其違法行為，避免其再犯。(16)姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》(第六版)，北京大學出版社、高等教育出版社2015年版，第269頁。誠然，這一定義的出發(fā)點是基于通報批評與警告處罰的對比作出的，其不僅有對違法者的懲罰教育，也有一般的社會教育和預防功能。循著前述定義的基本邏輯，警告與通報批評間除了是否公開以及公開范圍的差異，似乎在實質(zhì)意義上并無不同，也難以尋求實質(zhì)區(qū)分。鑒于實踐中行政處罰決定公開的濫觴，這也在一定程度上模糊了通報批評與警告之間公開性的區(qū)分。也有學者指出，從概念上來看，通報批評是行政主體借助一定方式以范圍性公開的方式，通過陳述或列明處罰相對人的違法行為，以實現(xiàn)對其聲譽、名譽等施加精神性影響。(17)劉啟川：《通報批評不應(yīng)一概認定為行政處罰》，載《民主與法制時報》2020年7月12日，第3版?；氐酵▓笈u的內(nèi)在語意邏輯看，其由“通報”和“批評”兩個層面的內(nèi)容構(gòu)成。其中“通報”指明違法事實及其處罰結(jié)果具有一定的公開性，以及可為特定范圍的社會公眾所知悉，但這個特定范圍如何劃定還有待進一步討論。而就通報的內(nèi)容而言，其主要是通報當事人的違法事實，以及行政機關(guān)基于前述違法事實對其聲譽所作出的否定性(負面)評價，這就有別于單一公布違法事實卻不作任何評價的事實行為。“批評”則是行政機關(guān)對違法行為人所科處的否定性(負面)評價或態(tài)度，以此凸顯通報批評所具有的聲譽制裁屬性。其核心目的應(yīng)在于對違法者聲譽的制裁，而達成社會教育或避免再犯等目的僅只是基于當事人維護其自身良好聲譽的功能預設(shè)。概言之，通報批評作為行政處罰的一般種類，通報和批評兩個要件缺一不可。如果行政機關(guān)在執(zhí)法實踐中僅是單純地就某一違法事實進行公開，沒有明確附加譴責、告誡等否定性評價，則不構(gòu)成處罰意義上的通報批評。

(二)通報批評處罰的形式特征

《行政處罰法》有效實施的前提是單行法中的行政管理措施能夠被準確識別為行政處罰。(18)袁雪石：《中華人民共和國行政處罰法釋義》，中國法制出版社2021年版，第2頁?；趯υ缎姓幜P法》第8條規(guī)定的處罰種類兜底條款立法原意的理解，既有處罰種類中的通報批評理應(yīng)包含當下散見于其他法律法規(guī)中的具有行政處罰性質(zhì)的通報批評，(19)截至目前，共有7部法律，43件法規(guī)(其中行政法規(guī)19件，地方性法規(guī)14件)和8件部門規(guī)章在條文中規(guī)定了通報批評的行政處罰。參見李洪雷主編：《中華人民共和國行政處罰法評注》，中國法制出版社2021年版，第77頁。這也構(gòu)成了認定行政處罰中通報批評的法明確規(guī)范性標準。這一規(guī)范性標準成立的邏輯前提，可從法秩序統(tǒng)一性原理或法的安定性尋求理論支撐。當然，前述規(guī)定中的通報批評僅僅適用于單一行政管理領(lǐng)域中，用于維護某種特定的社會秩序，因而較之處罰基本法中的通報批評具有一些鮮明的特征?；氐教幜P基本法來看，有學者認為判斷通報批評是否屬于行政處罰應(yīng)把握兩個標準：一是法律規(guī)范所明確規(guī)定，二是屬行政主體對外部行政相對人的監(jiān)管行為。(20)參見劉啟川：《通報批評不應(yīng)一概認定為行政處罰》，載《民主與法制時報》2020年7月12日，第3版。但前述觀點較為抽象且并未過多展開，由此或可基于行政處罰的外在表征，在“秩序——制裁”的框架下展開工作，回到行政行為基本特征的構(gòu)造作形式解讀。即將行政處罰定位為對違反行政法的當事人所科處的第二層次的義務(wù)。(21)參見朱芒：《作為行政處罰一般種類的“通報批評”》，載《中國法學》2021年第2期?！爸刃颉撇谩笨蚣艿耐蒲葸壿嬙谟冢b于行政處罰是諸多行政行為中的典型表現(xiàn)，作為行政處罰存在的通報批評，理應(yīng)具有行政行為的基本特征。即存在一種“通報批評是行政處罰——行政處罰歸屬行政行為——通報批評屬于行政行為”的邏輯推演。學理一般認為，行政行為作為行政主體在依法行使行政職權(quán)的過程中，能單方作出引起行政法律效果的意思表示行為，因而其具有幾個典型特征，即行政性(公權(quán)力性)、外部性(具有對外直接的法律效果)和單方性，這也構(gòu)成了行政行為概念的核心。(22)參見余凌云：《行政法講義》(第三版)，清華大學出版社2020年版，第273-274頁?；谶@一概念預設(shè)，作為行政處罰行為的通報批評也應(yīng)具有前述行為特征，但結(jié)合其自身特點應(yīng)有所側(cè)重。就此，本文擬從以下幾個方面的內(nèi)容予以闡明。

1.行政性：作為行政處罰的前提

通報批評的行政性決定了實施行政處罰的主體必須是具有法定職權(quán)的行政機關(guān)。但實踐中并非所有行政機關(guān)都有行政處罰權(quán)，如發(fā)展研究中心等機構(gòu)原則上并不享有此項權(quán)力，除行政機關(guān)以外的其他國家機關(guān)、黨群組織一般也不享有行政處罰權(quán)。舉例來看，實踐中性質(zhì)不一的通報批評常常充當某類管理措施的典型方式，散見于各種規(guī)范之中。如《公職人員政務(wù)處分法》第61條規(guī)定，對于沒有正當理由拒不采納監(jiān)察建議的有關(guān)機關(guān)或單位，可以依法給予通報批評。(23)類似的如《中國共產(chǎn)黨機構(gòu)編制工作條例》第28條指出，對違反機構(gòu)編制有關(guān)規(guī)定的，各級機構(gòu)編制委員會有權(quán)采取通報批評等處理措施。《中國共產(chǎn)黨黨組工作條例》第41條也有類似規(guī)定，對于違反本條例的，可視情節(jié)輕重給予批評教育……通報批評……等處理。從規(guī)范自身的屬性和條文的立法原意、規(guī)范對象來看，這類通報批評顯然不具有行政性，更多是作為紀律處分存在的，其中的批評教育和通報批評在處分效果上也沒有實質(zhì)區(qū)分。此外，通報批評也在社會團體、事業(yè)單位等內(nèi)部管理中使用。前述適用場景中的通報批評更多的是作為紀律處分或有些行業(yè)組織機構(gòu)的內(nèi)部管理責任規(guī)定存在，也是諸多處分措施中最為輕微的。但前述通報批評作出主體并非行政機關(guān)，因而不具行政性，故無法將其納入行政處罰的概念范疇和規(guī)范秩序。

2.外部性：處罰行為性質(zhì)的界分

誠然，在判斷某一通報批評行為具有行政屬性以后，還有一個很重要的區(qū)分，即其是作為行政機關(guān)內(nèi)部管理適用還是在其他領(lǐng)域展開。由此，外部性的認定成了一個重要的形式標準，因為實踐中，通報批評也常充當行政機關(guān)內(nèi)部管理的處分手段。如在地方政府“創(chuàng)衛(wèi)”考核、疫情防控管理中，也有部分行政機關(guān)因整治不到位而被上級部門通報批評。此外，在既有法律規(guī)定中也有諸多內(nèi)部性質(zhì)的通報批評處分規(guī)定，如《價格法》第45條規(guī)定，地方有關(guān)行政機關(guān)違反價格法有關(guān)規(guī)定的，應(yīng)當責令改正，并可以給予通報批評。(24)《價格法》第45條規(guī)定：地方各級人民政府或者各級人民政府有關(guān)部門違反本法規(guī)定，超越定價權(quán)限和范圍擅自制定、調(diào)整價格或者不執(zhí)行法定的價格干預措施、緊急措施的，責令改正，并可以通報批評；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予行政處分。類似的《農(nóng)業(yè)技術(shù)推廣法》第35條也有此類規(guī)定。(25)《農(nóng)業(yè)技術(shù)推廣法》第35條規(guī)定：國家農(nóng)業(yè)技術(shù)推廣機構(gòu)及其工作人員未依照本法規(guī)定履行職責的，由主管機關(guān)責令限期改正，通報批評；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。但其間的通報批評是作為行政機關(guān)內(nèi)部人事管理存在的，不能認定為行政處罰。而在某種程度上，外部性更多的指向法律效果的外部化，進而也就決定了法定救濟途徑的選擇。需進一步討論的是，表面來看處罰決定外部性的區(qū)分似乎取決于處罰決定適用對象。因為在既有規(guī)范或理論層面，往往將行政處罰的對象概括為公民、法人或其他組織，而外部性的表征也是在“行政—非行政”的主客體關(guān)系間呈現(xiàn)的。由此引申的一個問題是行政機關(guān)能否作為行政處罰的對象，抑或說公法人能否構(gòu)成處罰對象。一方面，從既有規(guī)范來看，民事法律規(guī)范中行政機關(guān)可以從事民事活動，自然受到實體法的規(guī)范。當其行為違反處罰基本法或單行法有關(guān)規(guī)定，自然可以作為被處罰對象。另一方面，基于對“其他組織”的解釋，也可嘗試從法解釋角度推導“其他組織”包括公法人，其作為行政處罰對象在制度層面并沒有障礙。(26)如《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》《財政票據(jù)管理辦法》中的有關(guān)處罰規(guī)定，而我國臺灣地區(qū)的“行政罰法”第3條也有類似規(guī)定。但有論者指出，基于行政管理的特殊性和行政一體化的原則要求，對于公法人違反《行政處罰法》有關(guān)規(guī)定的，往往通過內(nèi)部問責予以處理。參見袁雪石：《中華人民共和國行政處罰法釋義》，中國法制出版社2021年版，第21-22頁。

3.范圍公開性：與警告處罰的形式區(qū)分

承前所述，通報批評構(gòu)成要件中的“通報”屬性預決了其具有一定的公開性，這在一定程度也是其與并列之處罰種類——警告的關(guān)鍵區(qū)分。一般來說，與警告處罰“點對點”所不同的是，通報批評更多的是“點對面”，具有一定的范圍公開性。具體來看，無論是立法還是實踐，警告與通報批評似乎并無實質(zhì)性的不同，表面上的區(qū)分或許就在于兩者適用中的公開問題。即警告和通報批評的區(qū)別主要是后者告知的范圍較為廣泛，不限于告知行為人自己，還包括告知與行為相關(guān)或不相關(guān)的公民、法人和其他組織，從這個層面來看“通報批評”的侵益性(聲譽減損程度)更強。(27)但對通報批評公開的“一定范圍”應(yīng)如何理解，這一模糊性也給了實踐諸多想象和操作空間。如胡建淼教授認為，由于“通報批評”公開范圍尚未有統(tǒng)一規(guī)范，亟需有權(quán)機關(guān)至少采取法規(guī)和規(guī)章的形式作出統(tǒng)一規(guī)定。其中在確定公開范圍時需考慮“通報批評”所具有的公開性、輕罰性及其與公共預警的關(guān)聯(lián)性。參見胡建淼：《對通報批評的范圍如何掌握？》，載微信公眾號“法治咖啡屋”，2021年10月15日。而從實踐中兩者的適用對象的傾向性來看，警告處罰似乎更傾向于針對個人，而通報批評則更多適用于法人(單位或者組織)，這在食藥監(jiān)管、環(huán)境處罰等領(lǐng)域表現(xiàn)尤為顯著。

隨著處罰信息公示制度的日漸完善，在某些領(lǐng)域(如食品藥品監(jiān)管領(lǐng)域)警告與通報批評公開性的區(qū)分似乎較為模糊。如在南京市江寧區(qū)市場監(jiān)督管理局對某牛肉拉面館的行政處罰一案中，(28)行政處罰決定書中指出：“處罰相對人安排未取得健康證明的從業(yè)人員從事接觸直接入口食品的工作，已然違反了《食品安全法》第45條第2款之規(guī)定，因此決定給予當事人警告處分。此外，根據(jù)《企業(yè)信息公示暫行條例》的有關(guān)規(guī)定，行政機關(guān)將向社會公開該行政處罰決定。同時，處罰相對人也應(yīng)在全國企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)向社會公示?！眳⒁妼幗斜O(jiān)處字〔2021〕15302號行政處罰決定書。被處罰單位雖然僅僅受到警告處罰，但基于食品安全監(jiān)管的特殊性及其與公共預警的關(guān)聯(lián)度，其處罰決定必須予以公開，賦予了警告處罰以公開性。(29)類似的，在2022年1月，此前“連續(xù)10年去湘西支教”而走紅的龍某因違規(guī)募捐，違反《慈善法》有關(guān)規(guī)定，違法當事人龍某被長沙市民政局予以警告處罰。隨后長沙市民政局根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，向社會實名公開這一處罰決定書。參見長民罰決字〔2021〕1號行政處罰決定書。尤其在行政處罰決定可有限公開的背景下，一定程度淡化了警告與通報批評公開與否的固有區(qū)分。但從實質(zhì)來看，警告處罰決定公開帶來的聲譽減損實則暗含兩個階段不同性質(zhì)的行為，即作為行政處罰的法律行為和作為執(zhí)法信息公開的事實行為，這與通報批評處罰固有的公開有質(zhì)的區(qū)分。

4.輕罰性：與其他處罰措施的對比

從當前既有條文規(guī)范所預設(shè)的處罰強度來看，《行政處罰法》第9條規(guī)定的行政處罰種類基本是由輕到重逐級遞增排列的。在“秩序——制裁”框架下，通報批評與警告并列，同為行政處罰中較為輕微的聲譽處罰類別，以此突顯其所具有的輕罰性。因此在具體的法適用過程中，通報批評一般適用于違法情節(jié)輕微的個案，如《反電信網(wǎng)絡(luò)詐騙法》第39條規(guī)定，電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者違反本法規(guī)定，情節(jié)較輕的給予警告、通報批評……處罰。另外，循著法律保留的一般理論，《行政處罰法》關(guān)于行政處罰的設(shè)定有著嚴格的規(guī)定。一般來說處罰強度越輕，處罰權(quán)設(shè)定層級越低。《行政處罰法》第13、14條明確規(guī)定，部門規(guī)章和地方政府規(guī)章可以在一定條件下設(shè)定通報批評處罰，這也表明其所具有的輕罰性特征。

當然，輕罰性僅僅是從形式上相較于資格罰、財產(chǎn)罰等而言一般具有此特點。鑒于適用對象、場景和領(lǐng)域的差異，尤其基于外部信用環(huán)境對聲譽提出的更高要求。如在食品藥品、金融領(lǐng)域的監(jiān)管過程中，傳統(tǒng)的行政制裁手段(如高額罰款、資格剝奪等)往往對行為人違法行為的威懾成效有限，由此也就催生了以聲譽制裁為主要手段的信息監(jiān)管方式。聲譽制裁機制可以有效啟動較為嚴苛的市場驅(qū)逐式懲處，深刻影響著違法主體的核心利益，有效預防和阻嚇潛在違法行為的發(fā)生。(30)參見吳元元：《信息基礎(chǔ)、聲譽機制與執(zhí)法優(yōu)化——食品安全治理的新視野》，載《中國社會科學》2012年第6期。在這個意義上看，通報批評等聲譽制裁措施所帶來的負面效應(yīng)并不是高額罰款所能比擬的，這已為諸多實證數(shù)據(jù)分析所證實。(31)如有研究表明，與未受處罰的事務(wù)所相比，事務(wù)所遭受證監(jiān)會行政處罰后，其接受新客戶的能力下降，且更有可能接受財務(wù)報表質(zhì)量較差的客戶。哪怕其后續(xù)試圖通過更名修復受損聲譽，也無法有效地改善其接受新客戶的能力。參見李曉慧、曹強、孫龍淵：《審計聲譽毀損與客戶組合變動——基于1999-2014年證監(jiān)會行政處罰的經(jīng)驗證據(jù)》，載《會計研究》2016年第4期。也正是基于這種考慮，行政處罰措施導致的聲譽減損輕重程度，亦不能成為判斷處罰決定是否具有一定社會影響的唯一標準。

四、通報批評處罰的外延界分

基于前文對通報批評規(guī)范內(nèi)涵的討論，本文也已闡明形式認定過程中，作為處罰存在的通報批評所具有的基本特征?？紤]在立法和執(zhí)法實踐中，類似通報批評類的聲譽減損措施紛繁復雜，(32)事實上，鑒于聲譽罰的要義在于信息高效流動，信息規(guī)制工具越來越多地被引入執(zhí)法實踐，因此相較于傳統(tǒng)的“命令——控制”式執(zhí)法，實踐中的公布違法事實、列入黑名單等制度深得執(zhí)法者青睞，而關(guān)于前述行政管理措施性質(zhì)、合法性問題的檢討，也引發(fā)學界諸多爭論。其在定性上給實務(wù)增添不少困擾。而形式標準的展開僅僅是為與實踐中同名但性質(zhì)不同之通報批評相區(qū)分。由此，尚需回到行政處罰目的論和法律效果本身，藉由報應(yīng)性和不利益性標準，將“通報批評”與其他聲譽減損措施作實質(zhì)區(qū)分。

(一)通報批評處罰的目的論重申

1.通報批評處罰具有報應(yīng)性

在應(yīng)對紛繁復雜的行政處罰實踐爭議時，尋求處罰目的解釋的重要性不言自明。處罰目的論所欲解決的是應(yīng)受處罰行為的歸入與析出的法哲理基礎(chǔ)，本質(zhì)是對某一違法行為是否屬于行政處罰的內(nèi)在涵攝，以及制裁懲處強度的選擇。其關(guān)涉通報批評處罰涵攝的邊際和懲處力度的判斷，由此也有了重申的必要。

一般而言，報應(yīng)就其本意是對既有損害的回復或報復。故而在刑罰一般理論中，報應(yīng)論意欲達成兩個層面的內(nèi)容——事實上既對違法者實施了懲罰，也強化了報應(yīng)方式作為正義有效分配手段的廣泛適用。作為刑罰根據(jù)的報應(yīng)，其根據(jù)犯罪事實上造成的危害后果，進而確定刑罰及受罰程度，尋求罪刑之間的動態(tài)平衡，因此危害后果已然構(gòu)成了報應(yīng)論理論的核心范疇。(33)參見周光權(quán)：《刑法總論》(第四版)，中國人民大學出版社2021年版，第415-416頁。故而，在傳統(tǒng)的處罰目的理論體系中，報應(yīng)論居于核心統(tǒng)攝地位。(34)在刑罰理論中，報應(yīng)論存在三種觀點：即絕對報應(yīng)刑論、相對報應(yīng)刑論和報應(yīng)刑否定論。就此本文并未具體展開，但較為肯定相對報應(yīng)刑論。報應(yīng)論者試圖建構(gòu)一個理想的理論框架——即法律責任與懲罰的施加均能良好地反映出對罰責與該當性的精確判斷。(35)參見道格拉斯·胡薩克、姜敏：《論廣義主觀罪過與報應(yīng)論理想》，載趙秉志主編：《刑法論叢》(第38卷)，法律出版社2014年版，第115頁。而在行政法學一般理論中，基于刑罰與行政罰之間的邏輯連接及內(nèi)在關(guān)系，在行政處罰理論模型和處罰體系的建構(gòu)中，也往往參照刑罰有關(guān)理論展開。違法作為行政處罰的先因，處罰則構(gòu)成違法的后果。行政處罰也正是著眼于處罰相對人過去的違法行為，藉由通過行政懲罰、制裁達到打擊違法之目的，實現(xiàn)違法行為與處罰結(jié)果之間的相適應(yīng)。故此，行政處罰之目的在于以制裁處罰相對人過去違反作為義務(wù)的行為。其直接目的在于通過對違法者施加之不利益，保證既有制定法規(guī)范的實施及行政法義務(wù)的實現(xiàn)。前述脫胎于刑罰基本理論場域的報應(yīng)論立場，還可通過公法學界關(guān)于處罰定義的論述洞察一二，也散見于《行政處罰法》的有關(guān)條款規(guī)范當中。因而有學者總結(jié)指出，行政處罰報應(yīng)論的主張集中于兩個層面的內(nèi)容，一方面主張只要存在違法行為則須施加制裁，另一方面則認為只有過去的違法行為才能被予以制裁。(36)參見熊樟林：《行政處罰的目的》，載《國家檢察官學院學報》2020年第5期。而在特定語境中，制裁(sanction)的本意也正是為使法律得以遵守而采取的懲罰。行政處罰作為對違法者實施的一種制裁行為，制裁性構(gòu)成了行政處罰的本質(zhì)屬性。(37)參見王貴松：《論行政處罰的責任主義》，載《政治與法律》2020年第6期。如佐伯仁志認為，制裁作為對違反社會規(guī)范行為的否定，其內(nèi)容在于剝奪一定之價值(利益)或課予不利益(負價值)。(38)參見[日]佐伯仁志《制裁論》，丁勝明譯，北京大學出版社2018年版，第5-6頁。行政罰之性質(zhì)，應(yīng)僅具裁罰性之不利處分，而裁罰性是指對違反行政法上義務(wù)者，所為具有非難性的處分行為。(39)吳庚、盛子龍：《行政法之理論與實用(增訂第十五版)》，三民書局股份有限公司2017年版，第462頁。而行政處罰中的通報批評，具有聲譽減損、社會評價降低的制裁效果，其實為通過對處罰相對人聲譽的否定性評價，以此達到處罰威懾之目的。

2.列入行政“黑名單”并非通報批評行為

循著狹義制裁觀的一般邏輯來看，行政處罰的核心目的本就在于對違法行為懲處、打擊和報復，而并非預防現(xiàn)實風險或恢復等額外之因素。通過前文對處罰報應(yīng)論基本理論的闡述，在參考其一般的理論架構(gòu)后，實踐中判斷行政處罰中通報批評的聲譽制裁性或可從以下維度加以評判：一是處罰之對象行為(客體)系指過去私人的違法行為，其具有可非難性；二是通報批評的目的在于對處罰相對人的聲譽課予不利后果，達成處罰的正義要求和對法秩序的維護。(40)參見王貴松：《論行政處罰的制裁性》，載《法商研究》2020年第6期。申言之，行政機關(guān)對處罰相對人實施的通報批評，主要是針對當事人過去違法行為所課處的聲譽制裁措施，其本質(zhì)就是對其聲譽的直接否定性評價，這也正是行政行為意欲達成之法效果。其中的“批評”及范圍性違法行為通報就已經(jīng)表達這層意思，而并非直接達成預防其再犯或警示他人等附加之目的。處罰報應(yīng)性的重申，也構(gòu)成了通報批評處罰目的論的原點，以此區(qū)別于行政實踐中諸如列入行政“黑名單”(41)從當前社會信用體系建設(shè)的實際運作情況來看，“黑名單”制度不僅僅適用于行政執(zhí)法領(lǐng)域，還廣泛地存在于其他領(lǐng)域當中。所謂行政“黑名單”制度，其系指行政機關(guān)通過對違法主體設(shè)置“不良信息記錄”，以特定某一方式向社會公布，并對其后續(xù)行為或某些實體性權(quán)利予以限制的綜合監(jiān)管措施。參見范偉：《行政黑名單制度的法律屬性及其控制：基于行政過程論視角的分析》，載《政治與法律》2018年第9期。等預防性行政管理措施。

具體說來，為應(yīng)對傳統(tǒng)監(jiān)管手段的不足，近年來以“黑名單”制度為代表的新型監(jiān)管工具受到公權(quán)機關(guān)越來越多的青睞。以2014年《社會信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要(2014-2020年)》的頒布實施為起點，為進一步推進社會信用體系建設(shè)，列入行政“黑名單”已開始見諸于大量制定法規(guī)范當中，且呈逐步上升之勢。(42)截至目前已有大量制定法規(guī)定此種制裁措施。筆者以“黑名單”為關(guān)鍵詞在北大法寶檢索，截至目前有136件行政法規(guī)，1736件部門規(guī)章就此有所規(guī)定。而以“失信名單”檢索，則有5件行政法規(guī)，150件政府規(guī)章有所規(guī)定。實際上，從行政過程論視角來看，列入“黑名單”包含著信息采集、信息處理、信息評價及公開等環(huán)節(jié)，不同的過程所對應(yīng)之行為定性有所區(qū)分。就此本文不具體區(qū)分展開，而是聚焦具有外部性的列入行政“黑名單”行為。學理一般認為，區(qū)別于公布違法事實等行政事實行為，限權(quán)性的列入行政“黑名單”在性質(zhì)上屬于行政法律行為，當事人的聲譽減損也源自行政機關(guān)的負面評價，因此在理論上可將其認定為行政處罰。(43)在既有的文獻中，胡建淼、朱芒、王青斌、黃海華、張曉瑩等學者的研究指出了“列入失信名單”或“黑名單”這類的做法具有行政處罰的性質(zhì)。但在行政實踐中，列入黑名單僅僅是行政執(zhí)法機關(guān)實施的行政確認行為，是對部分違法失信主體身份的公開認定。其法效果的達成是通過失信聯(lián)合懲戒制度的鏈接功能，將列入黑名單的行政確認結(jié)果鏈接到其他成文法設(shè)定的懲戒措施中。(44)參見黃锫：《行政執(zhí)法中聲譽制裁的法律性質(zhì)與規(guī)范形態(tài)》，載《學術(shù)月刊》2022年第5期。這與通報批評處罰的實踐邏輯有所區(qū)分?；氐叫姓幜P的概念范疇來看，即使將限權(quán)性列入行政“黑名單”作為行政處罰中的聲譽罰可藉由理論推演實現(xiàn)，但需要將其置身于“通報批評”之下嗎？本文認為，作為行政處罰存在的列入行政“黑名單”行為，不能也沒必要將其歸入通報批評類處罰中予以認定。鑒于當前社會信用制度建設(shè)正在探索階段尚未定型，統(tǒng)一的社會信用法也處在醞釀起草的背景下，是否需要將列入行政“黑名單”放在“通報批評”的類別統(tǒng)攝下還是一個值得深究的問題。其間還將牽涉到《行政處罰法》與未來呼之待出的“社會信用法”之間的法律適用銜接問題。一個恰當?shù)淖龇ㄊ谴罄m(xù)立法成熟且明確其基本法律性質(zhì)后，回到《行政處罰法》第9款第6條“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”作學理解釋，由此較好地處理其間可能涉及的一般法與特殊法適用及銜接的問題，而非擴大通報批評處罰的規(guī)范射程，加大其具體適用的難度。

(二)法律行為視角下不利益性的展開

行政處罰作為行政處分行為的典型表現(xiàn)，單方高權(quán)屬性決定其制裁效果表征于法律效果之中?；谶@一邏輯，認定是否屬于通報批評的核心要點即在于其具體處罰實踐適用過程中，聲譽制裁(批評)的意思表示是否伴隨著處罰決定作出，這也是通報批評行為的直接目的——聲譽制裁，由此也就有了引入法律行為理論的必要。

1.法律行為論的引入：聲譽減損的直接性

整體而言，通報批評行為的聲譽制裁效果的直接產(chǎn)生，在邏輯上實際上暗含兩個層面的內(nèi)容：即一方面其直接作用于特定的相對人或事件，這是其與抽象性行政行為的區(qū)分，也是客觀法成為主觀權(quán)利的保證；二是法效果的發(fā)生是通報批評行為本身所具有的，而非借助其他行為才可導致預設(shè)之法效果的產(chǎn)生。(45)參見葉必豐：《行政行為原理》，商務(wù)印書館2014年版，第160-162頁。回到學理來看，法律行為的意思表示不只是宣告特定的意見或意圖，而根據(jù)其固有意義，傾向于一種適用表示，即一種以法律后果發(fā)生為目標的行為，這也是其與事實行為的根本區(qū)分。(46)參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，黃家鎮(zhèn)譯，商務(wù)印書館2020年版，第376頁。這也構(gòu)成本文關(guān)于通報批評與其他事實上發(fā)生聲譽減損措施的對比討論時始終堅持的核心論點。而在域外法治實踐中，也往往傾向于將行政機關(guān)是否具有懲罰的意圖作為判斷不利信息發(fā)布是否構(gòu)成制裁(sanction)或其他“最終行政行為”(final agency action)的重要因素。(47)參見孔祥穩(wěn)：《行政處罰決定公開的功能與界限》，載《中外法學》2021年第6期。

進一步來看，法律行為理論作為當事人旨在根據(jù)意思表示的內(nèi)容獲得相應(yīng)法律效果的行為，構(gòu)成了與事實行為的本質(zhì)區(qū)分，這在私法自治領(lǐng)域中的重要性不言自明。正是基于民法理論的先驗，行政法學界在有關(guān)行政行為的諸多分類中，存在著依行為效果意思的分類方法。即在參考民法的法律行為原理后，嘗試將行政行為分為行政法律行為和行政事實行為。(48)參見[日]鹽野宏：《行政法總論》，楊建順譯，北京大學出版社2008年版，第76-77頁?？设b于公法與私法二元區(qū)分的傳統(tǒng)，以及部門法間立論基礎(chǔ)及其所欲解決問題的差異，是否可直接照搬民事法律行為理論一直存在諸多爭議。這在以德日為代表的行政法學理論建構(gòu)中尤為典型。(49)當然，囿于在法律行為與事實行為之間，還存在一類可以發(fā)生法律效果的行為存在——即準法律行為，由此帶來一個新的疑惑，即在行政法學上，是否可以淡化法律行為與準法律行為的區(qū)分，將能夠直接導致法律效果產(chǎn)生的表示行為統(tǒng)統(tǒng)納人法律行為的概念范疇。隨著公私法的交融發(fā)展，或許可以淡化嚴格的理論區(qū)分，就此也有了一定的學理共識。行政法上法律行為的核心在于行政法上的意思表示，其指向行政機關(guān)或相對人旨在直接發(fā)生一定的行政法上法律效果的表示行為，其功能在于促使法律規(guī)定的法律效果出現(xiàn)，從而具體實現(xiàn)法律。(50)李洪雷：《行政法釋義學：行政法學理的更新》，中國人民大學出版社2014年版，第273頁。如“德國行政程序法”第 15條規(guī)定，行政處分系指行政機關(guān)在秩序行政領(lǐng)域，為規(guī)制特定或個別事件，以直接對外發(fā)生法律效果為目的所展開的各種行政管理措施。與之相似的，在我國臺灣地區(qū)的“行政程序法”與“訴愿法”中也有類似表述，共通的核心都指向公權(quán)主體對外直接發(fā)生法律效果的單方高權(quán)行政行為，這也是行政處分的目的所在，也以此區(qū)別于內(nèi)部行政處分行為。(51)參見陳敏：《行政法總論》(第十版)，新學林出版有限公司2019年版，第311-312頁。如此來看，行政處罰中通報批評之所以能夠產(chǎn)生聲譽制裁的法律后果，其并不糾結(jié)于處罰相對人是否有引起該法律后果的意愿。發(fā)生或不發(fā)生聲譽減損的法效果，也完全不依賴于社會公眾的評價，而僅僅以行政機關(guān)的單方意愿為限。申言之，在通報批評處罰的聲譽制裁架構(gòu)中，處罰相對人聲譽減損的直接來源就在于行政主體作出的“通報批評”本身。這是其在作出處罰決定時就對處罰相對人聲譽已經(jīng)預設(shè)了的否定性評價，也是行政機關(guān)積極追求的法效果，并不取決于通報范圍內(nèi)社會公眾對處罰相對人的社會評價。

2.公布違法事實等不具行政制裁性

事實上，法律行為與事實行為之間均可產(chǎn)生法律效果，不同的是，前者根據(jù)行為人意思表示發(fā)生，后者則直接根據(jù)法律規(guī)范產(chǎn)生，與行為人意志無關(guān)。就此有論者指出，基于行政訴訟中被訴行政行為對私權(quán)“實際影響”的判定邏輯，判斷一個行為是否是行政法律行為(包括事實行為)，重要的是它的法效果，而非實施依據(jù)。(52)參見何海波：《行政訴訟法》(第3版)，法律出版社2022年版，第143-144頁。由此或需進一步追問的是——基于事實行為所產(chǎn)生的類似法律效果能等同嗎？本文認為，答案是否定的。因為與行政行為直接引發(fā)聲譽減損措施所不同的是，如公布違法事實等行為雖然能產(chǎn)生聲譽減損等法效果，但其法效果產(chǎn)生的機理有別于法律行為，其往往依賴于第三方——社會公眾的參與和評價，也無法像意思表示行為那樣一經(jīng)撤銷即能導致法效果的消退。前述公布違法事實行為在現(xiàn)實中的“撤銷”也僅僅意味著停止侵害行為，而并未填補已有的損害，當事人如何尋求救濟背后的理論邏輯也有所差異。鑒于此有學者指出，如果將具有制裁效果的措施都界定為行政處罰，則在行政處罰的概念范疇之下，將同時出現(xiàn)法律行為與事實行為兩類性質(zhì)相異的措施。(53)參見王貴松：《論行政處罰的制裁性》，載《法商研究》2020年第6期。這無形間會擴張行政處罰的概念族群，模糊行政法律行為與事實行為的本質(zhì)區(qū)分，亦不利于統(tǒng)一處罰法秩序的建構(gòu)。

從當前學界的既有研究來看，學理對于公布違法事實的認定，存在著諸多學說爭議?；趯W者研究視角和立場的不同，一直存在著行政事實說、行政區(qū)分說、行政行為說等理論的分野。所謂違法事實的公布，其系指對于違反或者不履行行政法上的義務(wù)的個體，行政機關(guān)通過向社會公眾公布其違法事實，并藉由社會公眾間接的負面評價促成當事人心理的強制，來確保行政義務(wù)履行的制度設(shè)計。(54)參見[韓]金東熙：《行政法I》(第9版)，趙峰譯，中國人民大學出版社2008年版，第336-337頁。從這一定義出發(fā)，基于行為目的性的差異，與行政處罰基于對過去違法行為的報應(yīng)性懲處已有所區(qū)別。進一步來看，不同于傳統(tǒng)行為法意義上的二分主體——即行政主體和行政相對人，在公布違法事實的實際運作機理中還存在第三方——社會公眾。在這一“三角關(guān)系”中，行政主體公布違法事實也僅僅是對行政相對人違法事實的客觀描述，公布本身并不直接產(chǎn)生法律效果，這也是主流行政事實說的邏輯基點。與此不同的是，行政區(qū)分說則認為，鑒于公布違法事實內(nèi)在所包含的不同表現(xiàn)樣態(tài)，不能簡單將其等同于行政事實行為，應(yīng)予以區(qū)分考察，而類型化的討論成了其定性的主要思路。(55)參見施立棟：《論行政機關(guān)公布違法事實行為的法律性質(zhì)》，載姜明安主編：《行政法論叢》(第17卷)，法律出版社2015年版，第157-173頁。近年以來，也有部分學者直指公布違法事實的法律效果，基于行政處罰的實質(zhì)判斷，認為其具備聲譽罰的典型特征。(56)如章志遠、鮑燕嬌：《作為聲譽罰的行政違法事實公布》，載《行政法學研究》2014年第1期；戴超、余凌云：《論作為聲譽罰的公布違法事實行為》，載《公安學刊(浙江警察學院學報)》2020年第1期；賀譯葶：《公布行政違法信息作為聲譽罰：邏輯證成與制度構(gòu)設(shè)》，載《行政法學研究》2020年第6期等。本文認為，功能主義立場的實質(zhì)法效果推演，其旨在力圖通過將違法事實歸入行政處罰的秩序和規(guī)范框架，以期為其形式合法性和救濟提供制定法歸宿。但立足行政處罰的基本理路，反觀公布違法事實所能達成的某種法效果，在制度邏輯上是藉由對違法行為及行為人的社會非難，以及由此可能帶來的聲譽減損促成某種行政目的之達成，其本質(zhì)上是不發(fā)生任何法效果的事實行為。申言之，實踐中公布違法事實的行為僅僅是對違法事實的客觀描述，因而在性質(zhì)上趨于行政事實行為，當事人名譽減損與否依賴于社會的評價，不具可預測性。其結(jié)果導向的制裁效果也僅屬于社會制裁范疇，而非行政制裁。因此在理論上，公布違法事實不屬于行政處罰，將其定位為行政事實行為較為妥當。

類似的，實踐中公共警告行為僅僅是針對潛在風險信息的客觀描述及其公開，指向的目的并不追求某種特定法效果的發(fā)生。故此，其在性質(zhì)上趨于行政事實行為較為合理，由此也就在本質(zhì)上嚴格區(qū)別于作為行政行為的通報批評。如果只看最終的法效果而忽視行政行為的本質(zhì)特征，那通過公示行政處罰決定也有產(chǎn)生此類法效果的作用。(57)如在“李某迪嫖娼被拘”的個案處理中，北京朝陽警方雖隱名公開這一行政處罰決定，但從事件后續(xù)的發(fā)展和影響來看，隱名通報似乎并未有效保護處罰相對人隱私。其也在一定程度上架空了既有聲譽罰作為一類獨立處罰種類的特有價值，也有違行政處罰中過罰相當或一事不二罰的基本法理。實踐中執(zhí)法機關(guān)似乎也青睞于借助擴大行政處罰決定公開的適用邊際和限度來制裁當事人。

結(jié) 語

公法學最重要之任務(wù)，不只是將法律思想作有系統(tǒng)之研究與澄清而已，更在于明確指出公法將來要走的方向。(58)陳新民：《公法學札記》(增訂新版)，法律出版社2010年版，第19頁。行文至此，本文的研究表明，行政處罰中的通報批評作為聲譽罰的典型表征，可以適用于整個行政法秩序，具有統(tǒng)攝通報批評類處罰的基本功能。在“秩序——制裁”的形式框架下可以發(fā)現(xiàn)其除了滿足一般行政行為的構(gòu)件，其還具有范圍公開性和輕罰性等形式特征。而基于實質(zhì)法效果的標準檢視發(fā)現(xiàn)，通報批評的聲譽制裁機理在于，藉由對處罰相對人過去違法行為的非難，進而達成對其聲譽課予不利后果以實現(xiàn)處罰的正義要求。其作為一種由行政主體單方達成的目的性結(jié)果行為，顯示了這一處罰決定所具有的封閉特性，即不依賴于第三方的參與便可實現(xiàn)行為目的及法效果。前述特征在與社會實踐中可能導致聲譽減損的行政管理措施的對比中越發(fā)明顯。也正是基于回歸處罰基本理論的闡述和實質(zhì)認定要素的提取，由此明確了通報批評所具有之報應(yīng)性和不利益性特征，以此實質(zhì)區(qū)別于行政實踐中帶來聲譽減損的他類措施。

但隨著國家治理邏輯的多元整合和轉(zhuǎn)型，信用監(jiān)管在其間的地位愈發(fā)重要。由此，聲譽對個體的重要性不言自明。鑒于通報批評所產(chǎn)生法效果的不可量化，有時會產(chǎn)生比其他處罰形式更為嚴重的處罰效果，因此有必要在其行政實踐的具體適用過程中予以規(guī)范控制?；谟袡?quán)利必有救濟的公法邏輯，本文研究的初衷僅在于通報批評處罰具體適用的可預見性，但救濟的具體研究還有待深入。除了訴諸行政復議、行政訴訟等傳統(tǒng)公法救濟手段，還需探求行政主體的自我糾正及信譽修復等措施。通報批評類處罰決定被依法撤銷后又該如何填補既有的聲譽減損后果，凡此種種都有待理論和實踐的推進。