摘要：在我國大力發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟的時代背景下，電商平臺具有獨特的法律地位，在為平臺內(nèi)經(jīng)營者與消費者之間搭建交易平臺時，其憑借與二者間形成的平臺服務關系，間接地對交易關系發(fā)揮著實質影響，成為隔離買賣雙方的信息要素持有者。在消費者權益保護方面，我國立法雖然嚴格地規(guī)定了電商平臺的過錯責任和連帶責任，但在因平臺消費引發(fā)的民事案件中，極少出現(xiàn)判令由平臺向消費者擔責的判例。細究判理，雖然立法上有較為全面的責任設計，但與個案層面人民法院需要遵循的追責邏輯并不契合，立法規(guī)定的電商平臺責任面臨著嚴重的實施困境。從實踐情況看，困境集中表現(xiàn)為：在認定平臺存在主觀明知時缺乏裁判標準，在確認違法經(jīng)營行為出現(xiàn)后電商平臺所采取的措施是否具有必要性時缺乏明確的程度衡量規(guī)范，導致消費者因舉證不力而敗訴。根本上講，原因在于相關立法仍秉承電商平臺是交易輔助人的傳統(tǒng)思維。這與其在數(shù)字經(jīng)濟憑借技術優(yōu)勢對買賣雙方享有的強勢地位并不相符，故而應當基于數(shù)字經(jīng)濟區(qū)別于傳統(tǒng)經(jīng)濟的特征，構建涉電商平臺糾紛的數(shù)字經(jīng)濟責任模式；在價值理念上糾正商品服務關系中認定電商平臺的誤區(qū)，回到平臺與用戶的數(shù)字信息服務關系上，明確其應當負有的法律責任，促進平臺與政府、用戶、社會主體共同打造數(shù)字經(jīng)濟秩序的治理合作關系。

關鍵詞：數(shù)字經(jīng)濟；電商平臺；責任認定；治理合作

中圖分類號：D913.7

文獻標識碼：A

文章編號：1673-8268（2024）03-0072-11

數(shù)字經(jīng)濟已成為經(jīng)濟體系中不可或缺的組成部分，它不是簡單地將傳統(tǒng)商品服務與信息數(shù)據(jù)拼湊在一起，而是既將線下交易進行數(shù)字化轉變，在不改變原有交易結構的情形下擴大規(guī)模和體量，又在電商平臺與商品服務交易雙方間創(chuàng)建出新的利益關聯(lián)關系。從終極消費端觀察，數(shù)字經(jīng)濟上的消費品實際上是生產(chǎn)經(jīng)營者行為與信息數(shù)據(jù)服務的混合體，且在前者對后者逐步形成渠道依賴的模式下，電商平臺的作用更為突出。

但數(shù)字經(jīng)濟此種深刻的利益結構變化，并未充分得到立法的回應，這集中表現(xiàn)在電商平臺對消費者保護責任制度的實施問題上?！吨腥A人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）、《中華人民共和國消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》）、《中華人民共和國電子商務法》（以下簡稱《電商法》）和《中華人民共和國食品安全法》（以下簡稱《食安法》）等多部法律為電商平臺規(guī)定了獨立的過錯責任、為違法經(jīng)營者連帶擔責兩種類型，雖然這從立法行文來看較為周延，但消費者勝訴獲賠的情況極少。這并非是由于平臺經(jīng)營臻于完善而沒有消費糾紛，而是人民法院對眾多消費糾紛中立法規(guī)定的平臺責任構成要件無法作出契合于數(shù)字經(jīng)濟特征的科學解釋，同時拘泥于商品服務合同責任的傳統(tǒng)思維，陷入平臺經(jīng)濟功能與其責任認定相錯位的制度困境中。

一、電商平臺責任認定的制度實踐

為反映各部法律中對電商平臺履行消費者保護義務的情況，筆者分別以“《中華人民共和國消費者權益保護法》第44條”“《中華人民共和國電子商務法》第38條”“《中華人民共和國食品安全法》第131條”為關鍵詞，在中國裁判文書網(wǎng)進行檢索，并加入最高人民法院和最高人民檢察院發(fā)布的指導性案例和典型案例，形成102份注：筆者通過前述關鍵詞共檢索到2 280份判決文書，為反映3個立法領域中分別存在的焦點問題和裁判觀點對立情況，選擇依《消法》條文裁判的再審案件42例，選擇全部依《電商法》條文判決的28例，選擇以《食安法》為依據(jù)裁判的二審、再審案件26例，加上最高人民法院的4例消費者維權典型案例、廣東省高級人民法院1例典型案例，北京大學電子商務法研究中心2019年會電商領域年度十大典型案例的1例，形成102份樣本案例裁判文書。裁判文書的研究樣本。其中，除4例因自營業(yè)務而承擔經(jīng)營者責任外，另98例消費者主張平臺承擔中介責任的爭議中，僅有7例獲得全部或部分支持，這還包括部分案件中一審人民法院判定平臺擔責、而二審人民法院改判平臺免責的情況。引發(fā)筆者擔憂的并非消費者勝訴比例過低，而是在數(shù)字經(jīng)濟迅速發(fā)展、消費者依賴平臺程度不斷加深情勢下，面對較為充分的平臺責任制度供給，人民法院卻對平臺責任采取過于寬松的認定標準，反映出社會實踐中對平臺責任存在著極深的誤區(qū)，并具體表現(xiàn)為三個制度傾向。

第一，實踐中認定平臺符合“明知”要件須要求本案受害消費者明確告知。“明知”是一種對過錯的事實認定，需要原告舉證證明被告知道他人利用其服務實施侵權行為的事實、進而放任不管的狀態(tài)［1］。在經(jīng)營者被準入平臺后，根據(jù)相關法律的規(guī)定，平臺主觀上是否“知道”其違法情節(jié)以及知道的時間點決定著連帶責任的范圍。根據(jù)原《侵權責任法》《消法》《電商法》的相關規(guī)定，損害發(fā)生前知道的，連帶責任將及于全部損失；損害后知道的，連帶責任限于擴大部分。立法界分雖然清晰，但兩種情形中平臺的信息源不同，事后知道可能是由受損消費者告知；而事前知道時，由于特定案件原告尚未受損，平臺可能是從案外其他主體處獲知，或是主動發(fā)現(xiàn)。如是后者，主動發(fā)現(xiàn)是必為的義務還是平臺自主管理的范圍，殊值疑問。

第二，實踐中對平臺履行主動發(fā)現(xiàn)違法經(jīng)營的社會責任，缺乏有效的認定標準和社會外部支持，司法實踐多回避對平臺主動發(fā)現(xiàn)義務的審查。裁判者認為，平臺作為消費關系的間接義務人，對具體交易細節(jié)并不盡知，故對平臺的“應當知道”采取嚴格的解釋，這是堅持避風港原則的典型做法，表現(xiàn)為“獲知才負責”，允許平臺被動地等待通知［2］，加重了消費者的證明責任。反之，若消費者未主動告知平臺，則人民法院可能認定平臺主觀上并不知道。司法實踐將“知道或應當知道”限縮解釋為本案原告在損害發(fā)生后主動告知而平臺不采取措施的情形，既不承認事前知道的情形，也不認可平臺具有通過案外其他信息源主動發(fā)現(xiàn)的義務。如此一來，就個案中的特定損害而言，平臺絕無可能事前知道，結合民事立法中對事后知道僅就擴大部分擔責的規(guī)定，《消法》《電商法》的全額連帶賠償規(guī)定事實上已被架空。

第三，實踐中對平臺知道后依法采取措施的必要程度、責任范圍等方面，尚存在諸多認識誤區(qū)。對平臺在損害發(fā)生后知道的情形，人民法院確認原告主動告知而平臺未采取必要措施時，判定其就全部損失承擔連帶責任。此種判定排除了原《侵權責任法》《民法典》在規(guī)定連帶責任范圍時區(qū)別“知道”時間點的規(guī)定，將《消法》《電商法》作為特別法適用，卻忽視了對于兩法明確的連帶責任具體范圍問題，經(jīng)濟法規(guī)范僅泛泛地規(guī)定承擔連帶責任，而未根據(jù)平臺的“知道”時間點細化連帶范圍。因此，在民事立法已有明確規(guī)定的情形下，片面適用全額連帶規(guī)則，對平臺的合法權益保護有失公允。

實踐歸責過程中的種種難題，折射出司法者對立法文本的主觀認識與數(shù)字經(jīng)濟時代平臺的業(yè)態(tài)特征及其與消費者間客觀聯(lián)系的不契合性。以商品服務的傳統(tǒng)交易關系為視角審視電商平臺可知，損害消費者的事實原因確來自違法經(jīng)營行為，平臺處于二者之間的第三人地位。但這種以傳統(tǒng)的橫向交易關系割裂數(shù)字經(jīng)濟網(wǎng)絡狀交易結構的做法，忽視了“網(wǎng)絡服務提供者一定程度上負有對網(wǎng)絡用戶行為和平臺上發(fā)布信息的監(jiān)管義務，在本質上是網(wǎng)絡服務提供者對社會應當盡到的責任，同時也是對社會公眾所負有的責任”［3］。制度實踐面臨的客觀情況是：平臺從交易信息上連通雙方的同時，也在地域、身份上隔離著雙方。在此業(yè)態(tài)中，平臺介入交易不是在一方發(fā)出交易要約后代為傳達指令，而是在事前雙方與之建立信息服務關系后，據(jù)此來激發(fā)交易欲望，以其積聚的信息數(shù)據(jù)資源、算法技術等技術條件支撐交易全過程。平臺意志事實上內(nèi)置于消費交易，但在發(fā)生糾紛時其法律身份卻成為外在于交易的第三人。因此，當前立法在“網(wǎng)絡平臺權責結構設計存在一定差序化傾向……重視網(wǎng)絡平臺的國家義務設定，用戶權利保護責任設計則相對被邊緣化”［4］，進而導致司法實踐與消費者權益立法設計錯位的責任認定困境。

二、電商平臺責任要件中適用困境的具體體現(xiàn)

《民法典》《消法》和《食安法》等相關法律關于電商平臺責任的規(guī)定，既有相同點，又有一定的區(qū)別。根據(jù)《民法典》第1197條規(guī)定，電商平臺知道或者應當知道經(jīng)營者利用網(wǎng)絡服務侵權但未采取必要措施的，應當承擔連帶責任，這是就侵權行為的事前、事中階段而言；根據(jù)《民法典》第1195條第二款規(guī)定，如屬于事后知道而未采取必要措施，則對擴大部分的損失承擔連帶責任。而根據(jù)《電商法》第38條第一款的規(guī)定，只要電商平臺知道或者應當知道侵害消費者行為的存在，就要對損失承擔連帶責任，不區(qū)分事前事后；該條第二款規(guī)定，對關系到消費者生命健康的商品或者服務，電商平臺未盡審核義務或安全保障義務的，應承擔相應責任，這從文義看屬于在過錯范圍內(nèi)的自己責任?！断ā贰妒嘲卜ā穼﹄娚唐脚_知道或應當知道的責任規(guī)定與《電商法》相同，都規(guī)定了消費者在電商平臺不能告知平臺內(nèi)經(jīng)營者信息時，應承擔先賠責任。

綜合各類相關規(guī)定可知，電商平臺責任可分為單一過錯責任、單一連帶責任、過錯連帶復合責任三種情形。實踐中，單一過錯責任主要由平臺自營行為造成，這實際上是違法經(jīng)營者責任，而非平臺中介責任。因此，為違法經(jīng)營者承擔連帶責任才是實踐中的主要面向。平臺在自身也存在過錯時對消費者承擔的外部責任并無差異，僅在向違法經(jīng)營者追償時需按比例分擔。據(jù)此，對平臺責任立法的論述，筆者先以平臺連帶責任為中心，再考量其與違法經(jīng)營者的內(nèi)部分擔問題。

（一）主觀認定標準與數(shù)字技術規(guī)制的失衡

在司法實踐中，人民法院對立法規(guī)定的“知道或應當知道”的主觀狀況，解釋上采取非常嚴格的實踐操作標準，這與電商平臺掌控的大數(shù)據(jù)及適用算法技術的能力狀況是不匹配的。

一方面，在連帶責任立法中，明確規(guī)定了“知道”和“應當知道”兩種認定標準，但人民法院在實踐中幾乎不會適用“應當知道”標準。在筆者整理的樣本案例中，人民法院往往要求消費者按照“誰主張誰舉證”的原則，證明平臺確實獲知侵害的事實。在個案的情景中，特定消費者已受損，且損害源客觀上是來自于經(jīng)營者，與平臺無直接聯(lián)系，但從證據(jù)掌握的可能性上分析，消費者能親自證明平臺已經(jīng)知道的唯一方法就是在其本人與平臺的信息溝通中，已在受損后親自告知平臺。即使涉案平臺已從國家機關、經(jīng)營者、其他平臺、案外消費者處得知違法經(jīng)營事實，但本案的受損消費者是無法證明平臺的知悉情況的。而人民法院在審理過程中，沒有從平臺對信息技術專業(yè)性掌控能力中推導出合理的知情可能性，也未從電商行業(yè)經(jīng)營的一般規(guī)律中提煉出平臺作為的專業(yè)注意義務，這使得在數(shù)字信息上占盡優(yōu)勢的平臺在法律關系中被置于與秉承普通生活常識的消費者相同的認知水平之上，大大“增加了消費者的維權難度，易助長電商平臺逃避責任的不良之風”［5］。可見，“應當知道”的立法預設在實踐中已被變相廢止。

另一方面，實踐中適用“知道”標準時，也多限于本案消費者的告知，鮮少考慮案外主體作為信息來源的合理可能，與平臺處于信息樞紐中心的社會地位是不相符的。樣本案例中，人民法院僅局限于本案受損消費者與平臺的關系，要求消費者在受損后通過投訴等方式主動申請平臺介入或協(xié)助維權，這樣才會認定滿足平臺“知道”的法定條件。這種局限于一隅的裁判思維，忽視了平臺中不同用戶、監(jiān)管者、同業(yè)者相互之間存在發(fā)達的信息網(wǎng)絡關系的事實。實際上，“平臺雖由私人設立并運營，卻日漸成為大眾參與公共活動的重要場所，與公共利益密切相關”［6］。平臺與多元主體間的數(shù)字經(jīng)濟關系具有開放性，本案中受損的消費者僅是這種社會關系束中的一縷而已，故不能將平臺角色按傳統(tǒng)民事侵權、違約思維定位于“點對點”式特定主體間的私人關系主體，而要抓住其身處的復雜多元數(shù)字利益關系呈現(xiàn)出的“點對面”型公共社會角色，在社會責任的總體背景下審視對特定消費者的責任認定過程。

對兩種主觀狀態(tài)的認定采用趨嚴的標準，實質上是將擁有數(shù)據(jù)信息資源、算法等數(shù)字技術能力優(yōu)勢的平臺降格為普通公民來看待，無法對其在利用數(shù)字技術時形成有效的制度壓力，也無法通過其倒逼違法經(jīng)營者的相關責任。當我們加總平臺與每個消費者之間的平行關系，在微觀層面上技術規(guī)制乏力的格局會在總體上升格為對數(shù)字技術能力的制度失控。

（二）義務推定缺位與數(shù)字技術善用要求間失衡

立法將“應當知道”規(guī)定為一種獨立類型，文義中包含著平臺負有主動發(fā)現(xiàn)違法經(jīng)營的義務，但實踐中人民法院缺乏適用推定技術的積極性。實體法上，“應當知道”類信息通常對商品服務消費有重要關系，舍之則無法保障消費安全，是故，平臺的主動發(fā)現(xiàn)義務具有應為性。但其并非漫無邊界，“對海量內(nèi)容進行全面合法性審查將給網(wǎng)絡服務提供者造成巨大的審查負擔，這是公法審查義務面臨的首要困境”［7］，是故，必須立足電商行業(yè)一般技術水平，將應予主動發(fā)現(xiàn)的信息限定于對任何盡職平臺都具有顯在性、以通常技術手段和注意程度即能獲知的類型和范圍內(nèi)，并且“應根據(jù)平臺的服務性質、營銷方式、營利模式等有所區(qū)別”［8］。但是，既有制度對此規(guī)定比較混亂，《電商法》第27條規(guī)定了平臺在準入核驗后應定期更新的義務，屬于主動發(fā)現(xiàn)之列；該法第29條規(guī)定了范圍更寬的“應當采取必要措施”的情形，其采取的措施以何種發(fā)現(xiàn)義務和具體手段為基礎，不甚明確；二者之外尚有許多其他信息，平臺對其的發(fā)現(xiàn)義務如何履行更不明確。但是，平臺在廣告推銷等有利可圖時極盡數(shù)字技術之能事，指稱其主動發(fā)現(xiàn)違法行為時缺乏技術能力，不具有說服力。

同時，除針對經(jīng)營過程中的違法行為外，平臺對經(jīng)營者信息真實有效的義務，也需要結合其技術能力進行推定。根據(jù)《消法》第44條第一款規(guī)定，平臺有義務向受損消費者提供經(jīng)營者的真實名稱、地址以及有效的聯(lián)系方式，但平臺采集這些經(jīng)營信息的時間與消費者受損的時間存在錯位，會引發(fā)“平臺的義務僅限于經(jīng)營者進駐平臺時的準入審查階段，還是需要在經(jīng)營過程中持續(xù)確保經(jīng)營者相關信息的真實性”［9］的疑問。從《電商法》的規(guī)定來看，在消費者經(jīng)營者準入時平臺負有信息的審查義務，但在維權時發(fā)現(xiàn)信息瑕疵，其關鍵就在于從平臺采集信息到消費者受損的期間內(nèi)，平臺對經(jīng)營者信息是否負有保持真實、有效的義務？實踐中，平臺在此類案件中較少擔責的原因系其在準入環(huán)節(jié)已充分履責。部分案件中，即使平臺披露的信息與現(xiàn)實情況不符，如能認定其進行了準入審查，即使后續(xù)未進行信息變更，也被判定免責。這反映出立法對平臺更新經(jīng)營信息的頻度和方式的規(guī)定僵化，操作性不強。那么，定期地進行信息更新管理，是否超越了平臺數(shù)字技術運用的一般水平？筆者認為：既然在準入環(huán)節(jié)已有更新的基礎，且平臺對經(jīng)營者在網(wǎng)期間的整個經(jīng)營過程具備數(shù)據(jù)監(jiān)控的技術條件，在客觀可能性上并無問題，關鍵在于更新的頻度和方式。既要回應消費者維權的信息需求，也不能采取過高的信息收集要求，因此，采取行業(yè)普遍性與平臺特殊性相結合的信息保護措施勢在必行。不過，經(jīng)營信息并不是孤立地依賴經(jīng)營者提供，也可來自行政機關、公共機構的法律文書，而對非格式性自主信息，應善用平臺的技術能力，在其與經(jīng)營者均可承受范圍內(nèi)提出要求。

（三）應對措施的必要程度與責任范圍關聯(lián)不暢

平臺知道或應知違法經(jīng)營行為后未采取必要措施，應當承擔連帶責任。從平臺角度分析，面臨著損害行為與應對措施間如何達到必要程度的比例關系判斷，如其認為無須應對，或對重損害僅采取輕微應對手段，則可能承擔連帶責任。但是，平臺知道與損害發(fā)生的時間關系對責任范圍具有重大影響。具體來講，平臺在損害發(fā)生前已經(jīng)知道的，則應全體連帶；若在損害發(fā)生后才知道，且其未采取措施，則對擴大部分損害承擔責任；若在損害發(fā)生后知道，也采取了一定措施，但必要程度與損害擴大不成比例，則應在必要程度不足的范圍，對擴大部分損害進行分擔。

實踐中，部分司法人員采取了“一刀切”式的裁判方法，典型如“陳明訴紐海公司案”北京市高級人民法院民事裁定書（2016）京民申2291號。中，人民法院認定原告已向平臺客服、吉林省食品藥品舉報中心投訴，平臺已知涉案產(chǎn)品確實不符合食品安全標準，隨即判令其就全部損失而非擴大部分承擔連帶責任。如此一來，在將“知道或應當知道”的時間限定于原告受損之后，只要達到平臺“知道”的主觀條件，就不再考慮連帶責任范圍的科學性問題，這是由于經(jīng)濟法與民法在立法規(guī)定上缺乏銜接所致?！睹穹ǖ洹烦欣^了原《侵權責任法》的規(guī)定，規(guī)定事后知道時連帶主體的責任范圍僅及于擴大部分；但在《消法》《電商法》《食安法》等經(jīng)濟立法中，僅泛泛地規(guī)定“承擔連帶責任”。通常，人民法院將經(jīng)濟法條款規(guī)定的責任認為是特殊民事責任，這種看法在歸責要件上是成立的，“對于《電子商務法》規(guī)定的電子商務民事責任規(guī)則中存在的遺漏，應當根據(jù)民事責任原理進行補充”［10］。但就責任范圍的精細劃分而言，這就未必正確了，如要突破民法根據(jù)知道時間來確定責任范圍的規(guī)定，除非立法上作出了明確規(guī)定，但既有的實踐做法未必是現(xiàn)行立法體系解釋的結論。

出現(xiàn)此種局面，是由于實踐中幾乎否定了平臺在損害前知道的可能性，立法將平臺的應對措施多認定為事后的補救措施，而對損害發(fā)生前利用數(shù)字技術主動發(fā)現(xiàn)、已比例性地采取預防措施，并未納入人民法院的視野?？梢哉f，片面適用全額連帶的方式，是對肢解“應當知道”、限縮知道信息來源的被迫應對，忽視了經(jīng)濟法與民法就不同事項互為特別規(guī)定的部門法間關系。

平臺在承擔連帶責任基礎上，如自身也存在過錯，則可能在向消費者賠償后向經(jīng)營者追償時，需在自身過錯范圍內(nèi)分擔部分責任，不能全額地向經(jīng)營者進行追償。根據(jù)《電商法》第38條第二款規(guī)定，平臺承擔過錯責任的情形包括：（1）對關系生命健康的產(chǎn)品，未審核經(jīng)營者資格資質，經(jīng)營者在知道或應知其他侵害消費者行為時未采取必要措施；（2）對關系生命健康的產(chǎn)品，未盡安全保障義務，平臺在知道或應知產(chǎn)品不符合安全要求時未采取必要措施。但在實踐中，消費者往往在實際損失之外提出懲罰性賠償，就實際損失的補償性賠償部分按一般民事連帶責任機制處理。但對懲罰性賠償金是否可納入連帶范圍，連帶后是否可追償，如平臺也有過錯，在實際損失按比例分擔情況下，懲罰性賠償也是按比例處理還是全額追償，立法缺乏明確規(guī)定。從制度實施的社會成本收益來分析，將所有賠償系于平臺一身，具有積極效果，體現(xiàn)為：節(jié)省了消費者維權成本，以連帶責任之壓力驅動平臺利用數(shù)據(jù)信息掌控能力，向價值鏈上游的經(jīng)營者施壓，較消費者直接向經(jīng)營者維權能更充分地將制度規(guī)制效力傳導到風險源頭。但是，這樣做也有消極效果，體現(xiàn)為：明顯地增加平臺責任負擔，且立法明確規(guī)定懲罰性賠償?shù)膶ο笫巧a(chǎn)經(jīng)營者，責任系于平臺，有放縱真實責任者之嫌。這是將平臺、經(jīng)營者、消費者置于完全平等的關系下得到的分析結論，比如，將數(shù)據(jù)流通速度、平臺對消費交易的實質影響、平臺通過責任保證金等自治規(guī)范對經(jīng)營者的掌控能力等數(shù)字經(jīng)濟運行特征考慮進來，并擴張其連帶范圍和根據(jù)其過錯情況科學設計追償機制，增加其采取應對措施的必要性要求，因而是一種社會效益大于社會成本的方案。

實際上，“平臺企業(yè)可以看作是個體組織、商業(yè)生態(tài)系統(tǒng)和社會生態(tài)系統(tǒng)的多重耦合體，具有明顯的混合組織和混合系統(tǒng)特征”［11］，其行為意志與經(jīng)營者、消費者具有同構性。因此，平臺在功能上已遠遠超越合同第三人，特別是在交易前與雙方屬于信息利益共同體是其主要面向，僅在損害發(fā)生后才對責任分擔形成對立面向，這是數(shù)字經(jīng)濟區(qū)別于線下經(jīng)濟業(yè)態(tài)的特點所決定的。當前實踐中出現(xiàn)的種種困境，本質上講，是在線下經(jīng)濟語境中形成的制度供給，因而與以互聯(lián)網(wǎng)為載體、數(shù)據(jù)信息為生產(chǎn)要素的數(shù)字經(jīng)濟下為平衡“平臺經(jīng)營者消費者國家”關系而配置數(shù)字利益的制度需求產(chǎn)生了嚴重的脫節(jié)。

三、數(shù)字經(jīng)濟下平臺責任認定困境的成因分析

如上所述，在互聯(lián)網(wǎng)技術驅動下，數(shù)字經(jīng)濟出現(xiàn)了不同的商業(yè)交易模式，各種新類型的產(chǎn)業(yè)形態(tài)層出不窮，但現(xiàn)有的平臺歸責法律內(nèi)容難以適應高速發(fā)展的數(shù)字經(jīng)濟治理需求，“法律的滯后與缺位成了這種經(jīng)濟中不可避免的制度硬傷”［12］。對平臺歸責在實踐中出現(xiàn)的上述難題，究其根源，筆者認為是對平臺在網(wǎng)絡交易以及網(wǎng)絡治理中的定位不清晰，導致平臺內(nèi)治理權力與權利存在沖突，在法律體系不健全與外部社會支持機制不充分的情況下，平臺對社會責任的承擔未落到實處，其原因具體表現(xiàn)為四個方面。

（一）理念成因：誤將數(shù)字經(jīng)濟核心主體定位為交易輔助人

數(shù)字經(jīng)濟時代下，網(wǎng)絡信息技術推動了各類經(jīng)濟形式的結構性變革，電商平臺憑借其信息技術優(yōu)勢成為網(wǎng)絡消費關系中的重要一環(huán)。網(wǎng)絡平臺業(yè)務是利用其掌握的經(jīng)營者和消費者交易信息的發(fā)布、傳播并輔之以算法技術的選擇與匹配而開展的，特別是算法“自動化決策有助于平臺公司開展個性化的精準營銷，提升服務質量，降低服務成本”［13］。因此，平臺的信息優(yōu)勢地位決定了其不同于僅接受指令、被動傳遞交易信息的郵差等傳統(tǒng)交易輔助人，而是具有“平臺企業(yè)從傳統(tǒng)企業(yè)的靜態(tài)式轉變?yōu)椤M者用戶平臺型企業(yè)生產(chǎn)者用戶’動態(tài)價值創(chuàng)造范式”［14］的基本特征。平臺在網(wǎng)絡消費過程中具有一種特殊的地位，在交易達成前會根據(jù)法律規(guī)定和自身經(jīng)營策略修正、過濾，甚至否定雙方的原初交易意思。因此，最終交易雖表現(xiàn)為雙方意志，但實質上是雙方受平臺管理規(guī)范掣肘后的折衷結果，且意思質料來自三方共同意志，其在損害發(fā)生后成為消費者賠償責任關系的外部主體。實踐中，一方面，作為信息中介的平臺獲得了網(wǎng)絡服務提供者“避風港”原則的保護，更多地被認為是底層網(wǎng)絡服務的提供者，不需要對其施加嚴苛的交易內(nèi)容合法性審查和注意義務，故在消費者權益受損后，其責任被無限降低；另一方面，長期將平臺認定為交易關系的輔助人，忽略了平臺放任違法經(jīng)營、未履行法定注意義務的外部第三人消極行為與經(jīng)營者積極行為結合致害的共同責任，淡化了經(jīng)濟法對其設定的遠高于對公民人身財產(chǎn)一般注意義務的特別注意前置義務，“由于平臺經(jīng)營者對平臺內(nèi)經(jīng)營者的行為負有特別注意義務，當平臺經(jīng)營者違反該義務導致未能防范后者的侵權行為，就對損害的發(fā)生存在共同過錯”［15］。對平臺在網(wǎng)絡交易關系中的定位不清，導致平臺歸責過程中對其“主動發(fā)現(xiàn)”的前置義務以及“明知”標準難以落實，故而出現(xiàn)了司法中平臺極少擔責的實踐異象。

在此語境下，作為連接經(jīng)營者商品和服務以及消費者的信息中介，網(wǎng)絡平臺的海量信息使網(wǎng)絡空間治理的情景變得愈加復雜，其對經(jīng)營者、消費者所產(chǎn)生的治理效果區(qū)別于傳統(tǒng)的交易輔助人。在涵蓋了政府、平臺、生產(chǎn)經(jīng)營者、消費者等多元主體的網(wǎng)絡治理體系中，治理主體出現(xiàn)了極為明顯的分化。平臺借助大數(shù)據(jù)以及算法等技術優(yōu)勢直接參與平臺內(nèi)生態(tài)的維護，政府作為公權力代表以法律法規(guī)、政策等形式為網(wǎng)絡平臺的治理提供頂層設計，此兩類主體掌握了網(wǎng)絡治理的核心權力，其他主體更多的是作為被治理對象而存在，難以擁有參與網(wǎng)絡治理的話語權。平臺作為網(wǎng)絡治理的直接管理者，在信息收集、保存、管理、使用等方面具有極大的自治權，容易滋生絕對自治的觀念，將其利益目標凌駕于網(wǎng)絡總體利益之上，在網(wǎng)絡治理體系實際上中居于中心地位。正是這樣的錯誤定位，使平臺的私權凌駕于相對弱勢的消費者權益之上，導致平臺消費者保護責任的認定愈發(fā)困難。

（二）現(xiàn)實背景成因：無法回應公權力與私權利的整體要求

平臺歸責困境的主要原因之一是平臺內(nèi)公權力與私權利的沖突。國家公權力的實施是包括國家利益、社會利益、個人利益等在內(nèi)的總體利益多方博弈妥協(xié)的結果，實現(xiàn)的是社會全體的統(tǒng)一發(fā)展?！八痉▽嵺`也表明，由于平臺角色和功能的變遷，僅僅依靠民事法律規(guī)范已經(jīng)不能滿足現(xiàn)實需求，應當在堅持公平的基礎上兼顧效率?！保?6］平臺實現(xiàn)私權利的固有邏輯，因其在數(shù)字經(jīng)濟語境下獲得對交易雙方的公權性監(jiān)督權，會發(fā)生公私角色沖突。

第一，國家公權力與平臺私權利的對立共存?！捌脚_同時具有企業(yè)、市場、監(jiān)管者三重身份特性”［17］，這體現(xiàn)了平臺性質的多樣性。就平臺的企業(yè)主體屬性來看，企業(yè)的天然逐利性推動平臺在網(wǎng)絡交易關系中充分發(fā)揮自己的技術優(yōu)勢，“將現(xiàn)有市場支配地位傳遞到新的相關市場并獲得壟斷利潤”［18］，實現(xiàn)平臺盈利的最大化。其直接結果可能損害其他相關主體的利益，如市場競爭秩序遭到破壞，其他平臺經(jīng)營者的利益受損。市場秩序的破壞與其他主體利益的受損必然受到國家公權力的規(guī)制，并通過法律法規(guī)政策的制定實施來維護社會的良好運轉，如制定《電商法》《消法》以維護數(shù)字經(jīng)濟的良好運轉與消費者的合法權益?！暗虡I(yè)自由與公共效益的協(xié)調(diào)需要將平臺責任內(nèi)化于市場主體的商業(yè)實踐中，使平臺責任的施加不會造成過重的負擔，阻礙創(chuàng)新和競爭?！保?9］國家公權力與平臺逐利的私權利由此發(fā)生一定沖突。

第二，平臺與消費者的權利地位存在制度張力。“網(wǎng)絡平臺具有賦權和控制雙重屬性，既可以促進多元主體信息共享和協(xié)同合作，促進網(wǎng)民等私權利主體的權利彰顯，也可以通過設置技術壁壘剝奪其權利的實現(xiàn)?！保?0］平臺作為監(jiān)管者的主體形式，一定程度上表明了平臺在網(wǎng)絡治理結構下所擁有的類似于國家機關的“準公權力”。國家公權力的實施無法解決網(wǎng)絡交易關系中千變?nèi)f化的經(jīng)濟形式，網(wǎng)絡平臺基于技術、信息等優(yōu)勢在事實上接受了一些法律法規(guī)賦予的自治權，如對網(wǎng)絡交易中實施規(guī)則的制定、設置爭議處置的形式與路徑等。典型的如，“支付寶平臺設立有較為完備的《爭議處理規(guī)則》，依據(jù)該規(guī)則能夠解決大多數(shù)在平臺之上發(fā)生的電子商務糾紛”［21］。若平臺權力的實施缺少具體的授權機制與外部監(jiān)督，則容易導致權力的濫用，進而危害消費者的權益。例如，平臺對消費者在注冊時的個人隱私信息的收集以及利用該信息對消費者用戶實施算法推薦等做法，再加上法律對于新興的個人網(wǎng)絡權利未加承認與保護，導致平臺準公共權力與消費者私人權益存在張力。

（三）立法技術成因：責任要件具有去數(shù)字化趨向

完備協(xié)調(diào)的法律規(guī)范制度是實現(xiàn)網(wǎng)絡生態(tài)下平臺歸責的前提條件?！胺傻慕槿肽軌驅W(wǎng)絡數(shù)字技術主導的虛擬時空起到引領和歸化作用。”［22］司法實踐中出現(xiàn)平臺擔責極少、消費者權益保護難以完全落實的主因之一，是當前關于平臺責任的法律規(guī)定不合理。一方面，現(xiàn)有平臺歸責法律體系不協(xié)調(diào)。當前關于平臺歸責的法律規(guī)定主要集中在《民法典》《消法》《食安法》《電商法》等法律規(guī)范中，而根據(jù)前文對于平臺責任形式的歸納，當前法律體系將責任類型分為三類，似是涵蓋了平臺歸責的主要形式。但是，各個法律制定時的社會環(huán)境各不相同，且各部法律之間位階相同，沒有形成統(tǒng)一規(guī)范的歸責效力位階體系。司法實踐中法律制度相沖突導致裁判者左右為難的現(xiàn)象并不少見。以原告要求平臺承擔連帶責任為例，人民法院要求原告消費者告知了平臺受損事實才能達成平臺“知道”的事實邏輯，存在著責任成立與連帶范圍、《消法》責任與民法中網(wǎng)絡經(jīng)營者責任的立法沖突?！睹穹ǖ洹泛驮肚謾嘭熑畏ā穼⑹潞笾赖倪B帶責任限于擴大部分，而《消法》《電商法》《食安法》等經(jīng)濟立法中，僅有應當承擔連帶責任的泛泛規(guī)定，如此寬泛的原則性規(guī)定容易使司法裁判陷入困境。另一方面，現(xiàn)有平臺歸責制度內(nèi)容仍需繼續(xù)補充?，F(xiàn)有平臺歸責制度不僅在法律間存在沖突、難以協(xié)調(diào)，在制度內(nèi)容上仍存不足。以消費者主張懲罰性賠償為例，《消法》《食安法》等的懲罰性賠償條款將生產(chǎn)經(jīng)營者列為懲罰對象；而對平臺，僅規(guī)定在法定條件下承擔連帶責任，對連帶范圍是否囊括懲罰性賠償則未指明。由于經(jīng)濟立法規(guī)定不明、民法連帶責任以實際損失為限、懲罰性賠償?shù)姆ǘㄖ黧w不包括平臺，故而，判令其連帶承擔懲罰性賠償責任于法無據(jù)。而在消費者權益保護制度體系中，懲罰性賠償對于激勵消費者主動維權、促進市場交易秩序穩(wěn)定具有重要作用，若對此種制度在消費者權益保護上未作規(guī)定，則會減損消費者維權的積極性，破壞市場交易生態(tài)。

（四）外部環(huán)境成因：履責的信息前提缺乏社會支持

平臺歸責的諸多困境或者說平臺承擔消費者權益保護責任的可責性，實際上可歸結為平臺主觀明知狀態(tài)的探查?！八惴ǖ膹V泛應用使得平臺運行日益自動化，加劇了網(wǎng)絡平臺事前的主觀過錯認定機制困境，導致現(xiàn)有平臺責任設置不符合比例原則?！保?3］平臺作為獨立的信息中介主體，要對海量信息的合法性一一探查也并不現(xiàn)實，甚至會阻礙數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展。平臺歸責社會保障條件不充分主要表現(xiàn)在：外部社會不成體系的信息互通機制對平臺主觀明知狀態(tài)的影響。一方面，在平臺內(nèi)部對于原告之外的其他消費者的信息審查上，電商平臺內(nèi)經(jīng)營者間、消費者間及二者相互間均以信息為紐帶產(chǎn)生制度互感，但是在平臺歸責過程中，忽視了平臺內(nèi)其他消費者對于平臺主觀明知狀態(tài)可能的影響，將平臺主觀明知狀態(tài)限定于受損害消費者的告知，事實上降低了平臺歸責的可能性。另一方面，平臺外信息互通機制對于消費者權益保護也具有重要作用，平臺外各類公私主體的信息互通機制可以縮小其他消費者權益損失的范圍。

四、構建契合數(shù)字經(jīng)濟條件的電商平臺責任機制

數(shù)字經(jīng)濟在交易之間形成了平臺與經(jīng)營者、平臺與消費者間單獨的數(shù)字利益關系，因此，對合同交易中消費風險的化解，不僅要依靠買賣雙方的合同責任機制，更要利用電商平臺的信息服務內(nèi)容對消費交易的實質性影響，立足電商平臺、經(jīng)營者、消費者之間的數(shù)字利益共生關系，利用數(shù)字利益關系形成對消費利益糾紛的良性影響；同時，還“必須考慮平臺經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀、技術可行性、消費者權利保護以及互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展”［24］。因此，以共同的數(shù)字利益為紐帶團結多元主體，就消費受損成本形成合理分擔的治理方案，是解決平臺與交易雙方間利益矛盾的關鍵所在。這就需要我們從價值理念、制度設計、實施保障等方面，植根于數(shù)字經(jīng)濟時代的技術底土，抓住支撐實體商品服務流通的數(shù)據(jù)信息關系，看到交易張力背后多主體共同依賴信息數(shù)據(jù)交易來達成社會利益分配的命運共同體。在此認知下，應具體地界定平臺在網(wǎng)絡交易、網(wǎng)絡治理中的功能定位，理順國家公權力、平臺準公權力、消費者權益間的良好互動關系；應構建統(tǒng)一協(xié)調(diào)的平臺歸責法律體系，化解法際間的沖突，并對立法不足之處予以完善；應通過加強平臺歸責的外部社會支持機制，實現(xiàn)平臺歸責制度內(nèi)源外因的深度融合，實現(xiàn)數(shù)字經(jīng)濟時代電商語境下經(jīng)濟發(fā)展、行業(yè)創(chuàng)新與消費者權益保障的有機統(tǒng)一。

第一，重新定位平臺的數(shù)字經(jīng)濟主體地位，形成適應其作為網(wǎng)絡交易中心的責任價值倫理。據(jù)上所述，對平臺內(nèi)部組織結構以及平臺企業(yè)逐利經(jīng)濟實質的分析可知，“平臺是商業(yè)經(jīng)營事實上的組織者，其利用信息技術改變了產(chǎn)業(yè)組織的垂直一體化模式”［25］。網(wǎng)絡交易意志的生成雖然最終表現(xiàn)為經(jīng)營者與消費者的雙方意志，但實質上是雙方受平臺管理規(guī)范掣肘后的折衷結果，其意思質料來自三方共同意志，即“媒介責任主體的責任行為正由發(fā)布和傳遞信息的規(guī)定性轉變?yōu)榘l(fā)布和傳遞信息的規(guī)定性與互動的規(guī)定性的統(tǒng)一物”［26］。據(jù)此，應將平臺厘定為在網(wǎng)絡交易過程中的主體，而不是游離于交易關系外的輔助人，凸顯其作為網(wǎng)絡交易內(nèi)部主體對消費者權益保障與倒逼經(jīng)營者規(guī)范經(jīng)營的介質效用。

這樣的定位決定了其在數(shù)字利益矛盾治理中具有準執(zhí)法者功能。

數(shù)字經(jīng)濟時代推進國家治理體系與治理能力現(xiàn)代化，意味著從“一元之治”向“多元共治”的變革［27］?；诋斍熬W(wǎng)絡治理以平臺與政府為主要治理主體的現(xiàn)狀，要積極建立多元主體協(xié)調(diào)共治的治理機制。一方面，應摒棄過度依賴國家權力治理與平臺絕對自治的觀念。國家治理作為網(wǎng)絡治理的先行工作，其重要性不容忽視，但不能滋生過度依賴政府治理的想法；同時，應“要求政府在治理平臺的過程中，注重發(fā)揮平臺的主觀能動作用，以市場競爭和行業(yè)自律為優(yōu)先解決問題的選擇”［28］。平臺依賴其技術優(yōu)勢獲得權限極大的治理權，若不存在外部治理主體的監(jiān)管，則容易導致其社會責任與商業(yè)逐利的異化，因此要在法治框架下建立多元主體協(xié)調(diào)共治的協(xié)商機制、參與機制，吸收全社會的優(yōu)秀治理方案參與網(wǎng)絡治理。另一方面，要推動建立多元主體協(xié)調(diào)共治的體制機制，該體制機制“應在多元主體充分論證的基礎上，共同商討確定，這也有利于不同生態(tài)位成員之間建立信任關系”［29］。此外，要理性對待其他主體參與網(wǎng)絡治理，尊重其他主體依法自治、依法共治；要加強相關主體主動參與治理的意識教育與機制保障，全面構建政府、平臺、經(jīng)營者、生產(chǎn)者等多元主體的信息共享、交流協(xié)商的體制機制。

第二，厘清平臺善用“權力”與“權利”相結合的責任前提。平臺內(nèi)權力與權利的關系外化為國家公權力行使與平臺的準公共權力行使的沖突，以及在兩種權力行使過程中忽視消費者權益保障的表現(xiàn)。為此，應注意兩點。（1）厘定國家公權力與平臺準公共權力的邊界。平臺準公共權力來源于法律法規(guī)的授權，這是其正當性的根源，二者具有同源性；但是，平臺在實際運行過程中利用其技術賦權的優(yōu)勢，不斷蠶食國家公權力的邊界，造成了二者的緊張關系。所以，當前必須厘定國家公權力與平臺準公共權力的邊界，重構治理權限，通過設置授權名單等形式明晰不同權力運行范圍，使不同權力能各安其位、各司其職。（2）加快平臺內(nèi)消費者權益保障機制建設?！皩τ诰W(wǎng)絡交易中的消費者而言，其民事法律地位理應受到民法關于消費者傾斜保護政策的優(yōu)待。”［30］平臺歸責的困境恰恰就是法律對消費者權益保障不清晰、重視義務設定而忽視權利保障的映照。此舉導致網(wǎng)絡平臺權責關系結構失衡，平臺權力無序擴張，平臺責任在司法實踐中難以歸責。為從本源上解決此問題，應當加快平臺內(nèi)消費者權益保障機制建設，加強國家公權力利用法律、政策優(yōu)勢明確對消費者權益的制度性保障，壓實網(wǎng)絡平臺對用戶責任和義務的承擔，推動平臺權力與責任結構的合理配置。

第三，重構適應數(shù)字經(jīng)濟特征的平臺責任構成要件。數(shù)字經(jīng)濟下電商平臺的角色，不是被動的消費交易中介主體，其憑借對交易雙方的技術優(yōu)勢，在消費交易的事前事中事后對經(jīng)營者、消費者形成實質性影響，某種程度上還規(guī)定著消費交易的主要內(nèi)容和基本模式。要加強立法工作，厘清民法歸責制度與經(jīng)濟法責任形式的關系，形成規(guī)范治理平臺歸責的法律體系，理順《民法典》《消法》在內(nèi)的各個法律間關于平臺歸責的制度關系，推動平臺歸責法律體系對司法實踐的引領作用。同時，要健全平臺歸責制度內(nèi)容，促進法律制度間的協(xié)調(diào)配套。數(shù)字信息技術的發(fā)展使平臺的經(jīng)營形式日新月異，現(xiàn)有法律內(nèi)容難以適應新興技術的發(fā)展，為此要立足數(shù)字經(jīng)濟語境下平臺的發(fā)展實踐，以法治精神和原則擴充、完善平臺歸責的法律內(nèi)容，細化法律中的原則性規(guī)定，增強司法實踐中法律制度的可操作性，梳理不同法律制度間的立法沖突，實現(xiàn)平臺歸責法律制度的協(xié)調(diào)性與完整性［31］。

第四，打造平臺履行法定義務的社會外部支持體系。平臺歸責需要加強網(wǎng)絡治理情境下的外部社會支持，建立平臺內(nèi)外的信息互通機制，強化平臺對信息源的審查與注意義務，進而通過壓實平臺責任以保障消費者權益，倒逼經(jīng)營者和平臺優(yōu)化日常行為。為此，需要從平臺內(nèi)消費者間的信息窮盡機制與平臺外公私主體間的信息通報機制入手。一方面，要構建平臺內(nèi)的信息窮盡機制?！捌脚_情境下的治理結構已經(jīng)由科層式、線性管控式與模塊層級式的治理結構轉向了網(wǎng)絡化的治理結構”［32］，平臺內(nèi)經(jīng)營者間、消費者間及二者相互間，均以信息為紐帶產(chǎn)生制度互感。因此，應當打破平臺獲知主體限于本案原告消費者的做法，借助“經(jīng)營者消費者”間一對多的關系結構，將其他消費者事前已在經(jīng)營頁面上作出侵害權益的信用評價、或直接向平臺投訴、或其他經(jīng)營者向平臺進行投訴等前案信息，作為認定后案中平臺明知的依據(jù)，實現(xiàn)信息的前后案關聯(lián)性使用。另一方面，創(chuàng)設公私主體間、跨平臺間的信息通報標準化機制。此舉“不僅涉及為市場主體減輕負擔，還包括在平臺之間推動資源的有序自由流動，減少阻礙”［33］。要推動建立公私信息標準化與法定傳遞程序，使針對特定商品服務的違法信息能由公共主體注入私人平臺，能將此平臺發(fā)現(xiàn)的違法信息經(jīng)國家機關中轉后為彼平臺所分享，最后利用平臺的信息技術使信息鏈條繼續(xù)延伸至消費者，保障消費者的知情權與后續(xù)訴權。

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Difficulties in identifying responsibility and governance solutionsfor e-commerce platforms under the digital economy

Abstract：

In the context of vigorously developing the digital economy in China， e-commerce platforms have a unique legal status. When building transactions between operators and consumers within the platform， they indirectly exert a substantive influence on the transaction relationship by virtue of the platform service relationship formed between them， becoming the information element holder that separates buyers and sellers. Although China’s legislation strictly stipulates the fault liability and joint and several liability of e-commerce platforms in terms of consumer protection， in civil cases caused by platform consumption， there are few precedents in which the platform is held liable to the consumer. Careful examination of the reasoning reveals that although there is a relatively comprehensive responsibility design in legislation， the accountability logic that people’s courts need to follow at the individual case level is not consistent， and the responsibility of e-commerce platforms stipulated by legislation faces serious implementation difficulties. From a practical perspective， the difficulties are mainly manifested in the lack of judgment standards when determining that the platform has subjective knowledge， and the lack of clear measurement norms for determining whether the measures taken by e-commerce platforms after the occurrence of illegal business activities are necessary， resulting in consumers losing their lawsuit due to insufficient evidence. Fundamentally speaking， this is due to the fact that relevant legislation still adheres to the traditional thinking that e-commerce platforms are transaction facilitators， which is inconsistent with their strong position in the digital economy based on technological advantages. Based on the characteristics of the digital economy that are different from traditional economics， a digital economy responsibility model involving e-commerce platform disputes should be constructed. In terms of value concepts， the misunderstanding of identifying e-commerce platforms in the relationship between goods and services should be corrected， returning to the digital information service relationship between platforms and users， clarifying their legal responsibilities， and enabling platforms to work together with government， users， and social entities to create a governance partnership for the digital economy order.

Keywords：

digital economy; e-commerce platform; responsibility identification; governance cooperation