楊硯迪

(天津圖書館,天津 300000)

文獻資源外借歷來是圖書館最基礎、最普遍、最核心、最大眾化的服務類型,而且隨著技術的發(fā)展,其理念、內涵、方法和機制不斷得到創(chuàng)新?！笆芸財底纸栝啞?Controlled Digital Lending,CDL)作為圖書館傳統(tǒng)借閱服務的一種虛擬空間形態(tài),正是基于網絡環(huán)境與人工智能技術的新型服務類型。受控數字借閱服務創(chuàng)造性地突破了既有法律規(guī)范對圖書館網絡信息服務的桎梏,為技術變革背景下圖書館服務體系的建構找到了一條新的道路。2021年6月,國際圖書館聯合會(IFLA)發(fā)布《關于受控數字借閱的立場聲明》,表達對受控數字借閱服務的強烈支持[1]。圖書館外借服務受到著作權問題的制約,受控數字借閱服務概莫能外。發(fā)展受控數字借閱服務,必須創(chuàng)新著作權法律制度,這是一個極其重要的前提條件。

1 受控數字借閱服務的由來與特征

1.1 受控數字借閱服務的由來

美國是數字借閱服務的肇始地。2010年,非營利性機構互聯網檔案館的創(chuàng)始人杰弗里·A·福勒發(fā)表論文,介紹了掃描外借實體館藏的做法,引發(fā)業(yè)界關注[2]。2011年,喬治敦大學法律中心法律圖書館館長Michelle提出TALLO模型,首創(chuàng)“受控數字借閱服務”的概念,并描述了其運行特征[3]。隨后,互聯網檔案館與波士頓公共圖書館合作,拉開了受控數字借閱服務的帷幕。由于當時嚴格控制圖書數字版本的副本數量,因而沒有引起作者、出版商等權利人的強烈反對。2018年,哈佛大學著作權顧問凱爾·K·考特尼和互聯網檔案館政策顧問莉拉·貝利聯合發(fā)布《關于圖書館受控數字借閱立場聲明》與《圖書館受控數字借閱白皮書》,對該項服務的宗旨、目的、法律基礎、侵權風險、適用范圍、限制條件等問題進行了較全面的闡述[4]。2020年3月,互聯網檔案館宣布成立“國家應急圖書館”(IA),以應對新冠疫情期間的圖書館服務危機,但其操作模式突破了“擁有與出借”的比例限制,引發(fā)權利人的明顯不滿,遭到出版商的起訴。2021年,美國大學與研究圖書館協會發(fā)布《高校圖書館環(huán)境掃描報告》,指出受控數字借閱是圖書館從事用戶服務的安全模式。此后,國際圖書館聯合會、美國國家信息標準組織、加拿大圖書館協會等相繼發(fā)布聲明或政策文件,表達對受控數字借閱服務的支持。目前,美國杜克大學、加州理工學院等高校的圖書館都開展了受控數字借閱實踐,許多平臺提供商也加入了這個行列。同時,互聯網圖書館卻在與出版商的官司中敗訴,從而注定受控數字借閱服務要走一條坎坷的法律之路。

1.2 受控數字借閱服務的特征

在著作權法中,“并發(fā)用戶數”是一個重要的概念,因為非經授權使用并發(fā)用戶數量的增加意味著不付費使用行為的規(guī)模化,對圖書銷售市場可能造成負面影響。受控數字借閱服務是指圖書館將實體的紙質圖書數字化后,向讀者出借數字副本,以代替借閱紙質圖書的行為[5]。為保護著作權,受控數字借閱服務力求從限制非經授權的并發(fā)用戶數的角度,弱化對權利人經濟利益的貶損。為達此目的,受控數字借閱服務采取了許多有特點的操作規(guī)則:一是僅限于本館合法收藏的實體館藏,不適用于館際互借的資源,也不適用于原本以數字形式存在的館藏。二是保持“擁有/出借”的比例平衡,如:如果圖書館收藏了5本某種紙質圖書,那么出借的紙質圖書冊數與向讀者傳播的數字版副本數之和不得高于5本,但在外借紙質圖書冊數和外借數字副本數量之間可以進行調整。三是圖書館每次只能將一個數字副本傳遞給一位用戶使用。四是數字副本有使用期,當外借的紙質圖書冊數和外借的數字副本數量之和符合“擁有/出借”比例原則時,可以向另一位用戶外借另一份數字副本。五是圖書館必須有安全的技術控制手段,防范用戶對數字副本的再傳播,阻止用戶在借閱期后繼續(xù)使用數字副本。六是受控數字借閱服務只適用于公益圖書館,對營利性圖書館不適用。顯然,受控數字借閱服務的目的是通過網絡環(huán)境擴大文獻資源的用戶群體,挖掘紙質圖書的社會利用價值,但卻選擇了一條與增加并發(fā)用戶數量不同的道路。

2 圖書館開展受控數字借閱服務的法律障礙

2.1 受控數字借閱所有權的轉移問題

首次銷售原則(The First Sale Doctrine)是指合法創(chuàng)作與生產的作品原件或復制件經過合法渠道進入流通市場后,原權利人不得再干預該作品原件或復制件的所有者對原件及復制件的進一步處置[6]。首次銷售原則是分析受控數字借閱服務合法性的依據[7]。圖書館界主張,首次銷售原則是圖書館開展受控數字借閱服務的法理基礎,但就目前來看,用首次銷售原則解釋受控數字借閱服務的合理性還存在較大障礙。因為無論是歐盟《信息社會著作權指令》,還是世界知識產權組織管理的《著作權條約》,以及美國等國的著作權法律制度,都僅將首次銷售原則適用于發(fā)行權,而發(fā)行權的重要特征之一是“承載作品的有形載體”所有權的轉移,即只適用于有形載體的流轉。在受控數字借閱服務過程中,由于并不存在作品載體所有權轉移的情況,不構成對作品的發(fā)行,因此無法適用首次銷售原則。

2.2 受控數字借閱復制件的性質問題

按照傳統(tǒng)法理,首次銷售原則只適用于“合法復制件”。所謂合法復制件包括由權利人自己制作的復制件,或由權利人授權制作的復制件兩種類型。在美國《著作權法》中,更是用“合法制作”對“特定復制件”作了限定,突出強調了“合法復制件”的法律特征。從該角度講,圖書館對于非經合法渠道入藏的文獻資源制作的復制件,或雖經合法渠道入藏,但未經權利人授權制作的文獻資源的復制件,均不符合“合法制作的復制件”的要求,因此權利人的權利并不窮竭。在受控數字借閱服務中形成的復制件往往不屬于“合法制作”的情形,因而造成首次銷售原則適用的困難,成為權利人詬病的重要原因之一。此外,首次銷售原則適用于“發(fā)行權”,而不適用于“復制權”,但受控數字借閱服務必然涉及對作品的復制使用,適用首次銷售原則將對復制權構成限制,這在傳統(tǒng)法理上同樣是講不通的。

2.3 受控數字借閱載體的無形性問題

1996年,世界知識產權組織發(fā)布的《著作權條約》和《鄰接權條約》創(chuàng)造性地用“向公眾提供權”規(guī)范信息網絡的傳播行為,并將發(fā)行權特指為“有形物品的復制件的流通”。其原因在于,民法上所有者對其擁有的合法有形物品的財產處分權是首次銷售原則的理論基礎,使該有形物品的所有者的物權能夠對抗附著在有形物品之上的著作權。例如,圖書館對于其合法收藏的紙質圖書、期刊,或者以光盤、磁盤等介質存在的數字文獻,可以適用權利窮竭原則,并對其進行外借、閱覽、捐贈、交換等處分。然而,在受控數字借閱服務中,由于文獻資源的存在介質具有無形性,并不滿足首次銷售原則適用的前提條件。在這種情況下,文獻資源通過受控數字借閱模式提供服務后,圖書館仍然有未經刪除的無形的原件或復制件,可以再次或多次傳遞給其他用戶使用,這與傳統(tǒng)借閱服務過程中作品內容附著于有形載體轉移的情形有明顯區(qū)別。

3 基于推動圖書館受控數字借閱服務的立法創(chuàng)新

3.1 完善合理使用制度

互聯網檔案館創(chuàng)始人杰弗里·A·福勒指出:為了使民主在全球范圍內蓬勃發(fā)展,圖書館必須能夠維持其在社會中的歷史作用——擁有、保存和借出書籍。美國圖書館協會曾經認為,在技術發(fā)展和首次銷售原則適用障礙的條件下,圖書館服務正在受到全面的壓制[8]。解決圖書館受控數字借閱服務涉及的著作權問題的主要策略在于創(chuàng)新立法。2021年,國際圖書館聯合會在《關于受控數字借閱的立場聲明》中敦促各國制定相關的法律,使受控數字借閱服務合法化。在立法進程中,探討最多的就是把受控數字借閱服務納入合理使用制度,如:國際圖書館聯合會在《關于受控數字借閱的立場聲明》中認為,美國《著作權法》第107條的原則性規(guī)定可以涵蓋受控數字借閱服務。歐盟委員會在對《出租權和出借權指令》(2006/115/EC)的相關解釋中,認為出借權包括圖書館非經授權向用戶提供電子借閱的權利。有學者分析認為,盡管我國《著作權法》和《信息網絡傳播權保護條例》還無法為受控數字借閱服務提供法律支撐,但在“三步檢驗法”的前提下可以為這種服務進行合法性辯護。還有學者認為,可以通過司法實踐為圖書館開展受控數字借閱服務找到出路。當然,從探討完善默示許可、法定許可等制度方面為受控數字借閱服務的合法性提供法律依據同樣是積極有益的。

3.2 引入使用補償制度

受控數字借閱服務未來的前途和發(fā)展取決于能否通過各種手段和措施維系利益關系的平衡。雖然受控數字借閱服務采取了諸如“一對一”傳播、“控制并發(fā)用戶數”等對策,盡可能減小對權利人經濟利益造成的不利影響,但現階段的技術水平并不能保證作品傳播外溢效應對作品市場構成的威脅。美國出版商協會對受控數字借閱服務就持強烈的反對態(tài)度,認為是對作者、出版商利益的公然侵害,要求圖書館界充分尊重權利人的利益。2021年12月,美國出版商協會指出,馬里蘭州允許受控數字借閱服務合法化的立法違法,并在訴訟中獲勝,從而給這種數字化服務的發(fā)展蒙上了一層陰影。在這種形勢下,圖書館界需要對受控數字借閱服務的發(fā)展采取更加理性的態(tài)度,從實際出發(fā)提出更符合利益平衡的立法建議,如:可以借鑒在歐洲國家建立并實施了數十年的公共借閱權制度的經驗,在圖書館開展受控數字借閱服務時,通過國家財政轉移支付的方式,為作者、出版商等權利人提供適當的經濟利益補償。公共借閱權制度的性質是法定許可,即在非經授權允許圖書館利用作品的同時,不割斷權利人與其經濟利益之間的聯系,向權利人支付由于其作品被無償提供服務而可能造成的經濟損失,從而在私人利益和公共利益之間構建利益平衡關系,并且這種平衡是動態(tài)而非固化的,使用費的計算標準、方法隨著市場需求的變化而調整,能較好地滿足作者、出版商等權利人的訴求。

3.3 健全合同契約制度

合同是權利人用來壟斷著作權,控制用戶利用和傳播作品行為的傳統(tǒng)工具。特別是在日新月異的著作權保護技術的支撐下,合同對著作權保護的優(yōu)勢更是被權利人用到了極致,“技術+合同”對著作權構成了“雙重鎖定”。在這種情況下,權利人對作品的控制能力超出了著作權法界定的內涵。合同是協議雙方締結的“法鎖”,換句話說,合同起到了對締結雙方立法的作用,對參與的訂立者都有約束力。權利人正是通過合同的形式,把數字技術作為后盾,利用立法的滯后性擴張著作權效力[9]。例如,權利人在實踐中就通過合同模式,禁止包括受控借閱服務在內的任何轉借、轉讓、傳播行為[10]。此外,從立法角度看,各國都出現了模棱兩可的規(guī)定,如:美國國會在立法時既允許圖書館合法外借圖書復本,又要求圖書館遵循同權利人訂立的合同。因此,美國圖書館協會曾建議將首次銷售原則置于優(yōu)先于著作權合同的位置。按照我國《信息網絡傳播權保護條例》第七條的規(guī)定,圖書館享有的合理使用權利可以被與權利人訂立的合同排除。對圖書館尤其不利的是,目前我國法律難以排除限制著作權合理使用規(guī)定的合同的效力[11]。解決該問題的辦法就是將法律法規(guī)的“任意性”規(guī)定轉化為“強制性”條款,排除合同對圖書館開展受控數字借閱服務“鎖定”的可能性。