李祥 孟月桐

[摘要]考試違法行為的行政處理形式多樣。司法實(shí)務(wù)的認(rèn)定存在不統(tǒng)一、不準(zhǔn)確的問題，學(xué)術(shù)研究亦存在明顯短板。明確其法律屬性是準(zhǔn)確適用法律、推進(jìn)依法治考、維護(hù)法治統(tǒng)一、保障考生權(quán)利的現(xiàn)實(shí)需要。取消成績(jī)因適用的情形不同分別屬于行政處罰和行政確認(rèn)；撤銷考試授益性處理是行政行為的自我糾正；限制報(bào)考、延遲畢業(yè)屬于行政處罰中的行為罰；終止參加考試應(yīng)視為“保安處分”；取消本次考試資格分別具有行政許可的撤銷和保安處分的屬性；考試失信約束懲戒措施不是行政處罰，宜定義為一種新型行政監(jiān)管方式。

[關(guān)鍵詞]取消成績(jī)；限制報(bào)考；終止參加考試；取消考試資格；考試失信約束懲戒

[中圖分類號(hào)]G424.74[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A

[文章編號(hào)]1673—1654（2023）06—044—011

中國是一個(gè)考試大國，目前在全國范圍內(nèi)組織實(shí)施的各類考試多達(dá)200余種[1]，每年考生多達(dá)上億人[2]。其中僅“國家考試”的種類就近20種，每年參加國家考試的人數(shù)超過4000萬[3]。有學(xué)者統(tǒng)計(jì)，我國與考試有關(guān)的法律、法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章等規(guī)范性文件多達(dá)3000余部[4]?？荚噲?zhí)法涉及面廣、涉及人數(shù)眾多，是我國行政管理和行政執(zhí)法體系中的一個(gè)重要分支和不容忽視的領(lǐng)域。對(duì)于考試中的違法違規(guī)行為，現(xiàn)行法律法規(guī)體系設(shè)置了復(fù)雜多元的處理方式（以下簡(jiǎn)稱“考試違規(guī)處理”）。行政行為的模式，即行政行為的形式、范疇、類型、屬性，是指某類行政行為典型特征的理論化和固定化[5]。行政行為的類型化，即行政行為的模式化，就是將紛繁復(fù)雜的行政行為抽象為若干典型的行政行為類型，從而為法律對(duì)行政行為的控制及司法審查對(duì)行政行為的監(jiān)督提供明確的形式連結(jié)點(diǎn)?？荚囘`規(guī)處理大部分不是典型的行政行為類型，而且屬性復(fù)雜，從外在形式上難以對(duì)其屬性作出直接、準(zhǔn)確的判斷。在司法實(shí)務(wù)中，法律屬性判斷的不準(zhǔn)確可能影響審判的公正性和法律的準(zhǔn)確適用；在執(zhí)法實(shí)踐中，克減程序、侵犯考生權(quán)利的現(xiàn)象亦時(shí)有發(fā)生。學(xué)界雖然對(duì)此也展開了相關(guān)探討，但是研究的視野狹窄，觀點(diǎn)片面，結(jié)論莫衷一是。本文以“國家考試”為藍(lán)本，在全面厘清考試違規(guī)處理的基礎(chǔ)上，對(duì)其屬性進(jìn)行全面、系統(tǒng)、深入的分析，尤其是對(duì)其中的焦點(diǎn)性、爭(zhēng)議性、癥結(jié)性問題予以回答，以期回應(yīng)理論界的爭(zhēng)議、廓清實(shí)務(wù)界的迷霧，為更好地推進(jìn)法律統(tǒng)一適用和依法治考進(jìn)程提供參考。

一、理論研究和司法實(shí)務(wù)認(rèn)定的現(xiàn)狀

（一）理論研究的現(xiàn)狀

考試違規(guī)處理屬性的研究一直是學(xué)界研究的熱點(diǎn)和焦點(diǎn)之一，近年來產(chǎn)生了較為豐富的研究成果。例如，有學(xué)者對(duì)國家教育考試中違規(guī)行為行政處理的屬性進(jìn)行了全面研究，認(rèn)為取消考試資格、取消各科成績(jī)、停考這三類屬于行政處罰；取消報(bào)考資格、取消錄取資格、取消入學(xué)資格屬于行政許可的撤銷或拒絕；宣布作弊科目成績(jī)無效、取消學(xué)籍、拒絕授予學(xué)位、宣布學(xué)歷學(xué)位證書無效屬于行政確認(rèn)以及行政確認(rèn)的拒絕和撤銷[6]。有學(xué)者認(rèn)為，國家教育考試中對(duì)考生實(shí)施的行政處罰有3種，分別是：取消相關(guān)考試資格、取消相關(guān)考試成績(jī)、停止參加相關(guān)國家教育考試[7]。有學(xué)者認(rèn)為“宣布國家教育考試成績(jī)無效”具有懲戒性、處分性、不利性的特征，應(yīng)當(dāng)屬于行政處罰[8]。還有學(xué)者認(rèn)為，取消成績(jī)根據(jù)其適用的情形不同，分別屬于行政確認(rèn)和推定、行政處罰，綜合來看，應(yīng)當(dāng)定性為“不利行政處理”[9]。

現(xiàn)有的研究存在如下幾個(gè)方面的問題。一是研究的視野過窄，不夠系統(tǒng)全面。我國各類考試多達(dá)200余種，涉及到的考試違規(guī)處理方式多達(dá)幾十種，而當(dāng)前的研究主要集中在教育考試領(lǐng)域，對(duì)“取消成績(jī)”“終止參加考試”等少數(shù)幾類較為常見、適用較廣的行政行為進(jìn)行研究，對(duì)于其他考試中其他行政處理的研究鮮有涉足。二是對(duì)某一類處理考量不夠全面和細(xì)致。對(duì)某一類行政處理進(jìn)行研究時(shí)沒有充分和全面地考察行政處理所適用的全部情形，而只是討論了其中的部分情形，“只見樹木，不見森林”，存在盲人摸象、以偏概全的問題，進(jìn)而導(dǎo)致研究結(jié)論陷入片面。如針對(duì)取消考試資格這類行為，研究者只是考慮到了它的制裁性和懲戒性，沒有結(jié)合該處理所適用的不同情形分別探討其屬性，從而忽視了它所具有的行政確認(rèn)、糾正違法等其他屬性。三是對(duì)個(gè)別行政處理屬性的判斷不夠準(zhǔn)確和周延。如將“取消錄取資格、取消入學(xué)資格”視為行政許可的撤銷，但是院校錄取的行為是否為行政許可有待商榷。

（二）司法實(shí)務(wù)認(rèn)定的現(xiàn)狀

筆者在中國裁判文書網(wǎng)“案件名稱”欄目輸入關(guān)鍵詞“考試”，“案由”欄目選擇“行政案由”進(jìn)行檢索，共顯示264份判決書，分別涉及國家教育考試、公務(wù)員考試、注冊(cè)會(huì)計(jì)師考試、醫(yī)師資格考試等各類國家考試，其中絕大多數(shù)的訴訟都需要對(duì)取消成績(jī)、?？?、終身禁考等考試違規(guī)處理進(jìn)行定性。逐一審視這些判決書可以看出，當(dāng)前司法實(shí)務(wù)中對(duì)考試違規(guī)處理屬性的認(rèn)定存在如下問題：

一是認(rèn)定不統(tǒng)一。當(dāng)前司法實(shí)務(wù)中認(rèn)定存在的最為突出的問題就是對(duì)同類處理認(rèn)定不統(tǒng)一，其中以“取消成績(jī)”最為明顯。如“李某不服江蘇省教育委員會(huì)考試作弊處罰案”中，法院認(rèn)為考試違規(guī)處理屬于行政處罰[8]。而在“劉某不服武漢某大學(xué)考試違規(guī)處理決定案”中，法院認(rèn)為宣布成績(jī)無效的行為屬于行政處理而非行政處罰[9]。在“馬某某訴內(nèi)蒙古自治區(qū)教育招生考試中心”案中，呼和浩特市中級(jí)人民法院認(rèn)為“當(dāng)次考試各階段、各科成績(jī)無效”不屬于行政處罰，而是教育行政管理行為[10]。在“劉某訴河北省人事考試局”一案中，原告對(duì)被告依雷同卷檢測(cè)報(bào)告作出的“取消考試成績(jī)”的處理不服而提起行政訴訟，法院將案由確定為“教育行政管理”[11]。

二是認(rèn)定不細(xì)致。如上述“劉某不服武漢某大學(xué)考試違規(guī)處理決定案”，法院認(rèn)為宣布成績(jī)無效的行為屬于“行政處理”；“吳志剛訴河南省人事考試中心案”一案中，針對(duì)“2年內(nèi)不得參加各類專業(yè)技術(shù)人員資格考試”的處理，法院將案由確定為“其他行政行為”[12]。但是究竟屬于哪一類“行政處理”、哪一種行政行為，沒有作出具體認(rèn)定，不能滿足審判實(shí)踐的需求。

三是認(rèn)定不準(zhǔn)確。例如“馬某某訴內(nèi)蒙古自治區(qū)教育招生考試中心”案中，呼和浩特市中級(jí)人民法院在判決書中寫道：“‘當(dāng)次考試各階段、各科成績(jī)無效，不屬于《行政處罰法》第8條規(guī)定的行政處罰種類，不屬于行政處罰，而是教育行政管理行為?！倍凇傲_某訴廣東省人社廳”一案中，廣東省人社廳認(rèn)為，“對(duì)考生作出的5年內(nèi)不得報(bào)考公務(wù)員的處理，是對(duì)相對(duì)人的考試資格在一定時(shí)間內(nèi)予以限制的一種處理決定，不應(yīng)理解為一種行政處罰”[13]。上述案件判決書反映出，審判機(jī)關(guān)并沒有抓住行政處罰的內(nèi)涵和本質(zhì)，進(jìn)而得出了有失準(zhǔn)確的判斷?！巴跄吃V咸寧市教育招生考試院”[14]一案中，判決書顯示：原告因攜帶考試資料進(jìn)入考場(chǎng)而被考試執(zhí)法機(jī)關(guān)作出“當(dāng)次考試成績(jī)無效”的處理。后原告提出陳述申辯，被告行政機(jī)關(guān)在原行政處理基礎(chǔ)上追加了“記入誠信檔案”的處理。本案中由于行政機(jī)關(guān)未能準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)到“記入誠信檔案”是一種對(duì)當(dāng)事人可能產(chǎn)生不利影響的行政處理，故而在當(dāng)事人提出陳述申辯后增加了這一處理，侵犯了考生合法權(quán)益。在“陳某訴陜西省人事考試中心”和“王某訴陜西省人事考試中心”兩起案件中，原告對(duì)被告作出的考試科目成績(jī)“按零分處理”的行政行為不服而提起行政訴訟，法院認(rèn)為“按零分處理”不屬于《行政訴訟法》第12條所規(guī)定的行政訴訟的受案范圍，作出不予受理的裁定[15-16]。正是由于法院對(duì)“按零分處理”的屬性認(rèn)定不準(zhǔn)確從而致使原告訴權(quán)無法得到保障。

二、研究對(duì)象的選定及其復(fù)雜性表現(xiàn)

（一）研究對(duì)象的選定

考試違規(guī)處理本身不是一個(gè)確定的法律概念，也沒有清晰的范疇。為了確定研究對(duì)象，首先需要準(zhǔn)確、全面地厘清其具體范圍。我國考試類多面廣，范圍不容易把握。其中“國家考試”是一個(gè)明確的概念，其違規(guī)處理方式也最具有代表性，而且也幾乎涵蓋了當(dāng)前考試執(zhí)法實(shí)踐中全部的行政處理方式。因此本文選擇“國家考試”為研究的藍(lán)本。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理組織考試作弊等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2019〕13號(hào)），“國家考試”是指由全國人大及其常委會(huì)制定的法律所規(guī)定的考試。經(jīng)梳理，目前我國共有19部法律規(guī)定了18種不同的國家考試，包括教育考試4種、資格類考試13種，以及國家公務(wù)員招錄考試①。進(jìn)而，找到與18種國家考試相關(guān)的違規(guī)處理的規(guī)范性文件。除了國家考試的19部法律之外，其他規(guī)范性文件幾乎全部為國家考試主管部門制定的部門規(guī)章②?！靶姓幚怼笔侵感姓黧w依法處理涉及相對(duì)人特定權(quán)利義務(wù)事項(xiàng)的行政行為，體現(xiàn)為行政許可、行政處罰、行政命令、行政確認(rèn)、行政強(qiáng)制等一系列行政措施和決定。根據(jù)行政處理的定義，逐一對(duì)上述規(guī)范性文件進(jìn)行梳理排查。在此基礎(chǔ)上剔除“內(nèi)部行政行為”——建立在具有內(nèi)部行政管理關(guān)系基礎(chǔ)上的行政行為，如政府機(jī)關(guān)對(duì)公務(wù)員的處理、高校對(duì)老師和學(xué)生的處理等，包括：開除（公職）、解聘、開除學(xué)籍、撤銷考點(diǎn)資格、停止參加考試工作。經(jīng)過篩選和梳理，本文所界定的考試違法行為行政處理的范圍為：警告、罰款、行政拘留、沒收違法所得、取消成績(jī)、宣布成績(jī)無效、按零分處理、停考、取消報(bào)考資格、限制報(bào)考、終身禁考、延遲畢業(yè)、取消本次考試資格、取消本次報(bào)考資格、終止錄用程序、終止繼續(xù)參加考試、責(zé)令離開考場(chǎng)、取消錄取資格或?qū)W籍、取消錄用、宣布證書無效、責(zé)令收回證書或者予以沒收、撤銷職業(yè)資格、記入考試誠信檔案、考試失信約束懲戒措施。在這些處理方式中，警告、罰款、行政拘留、沒收違法所得屬于典型的行政處罰，本文不再探討。另需交代兩個(gè)問題，一是為了便于開展研究，本文將作用機(jī)理類似、具有同種處理效果，或者具有同種屬性的行政處理歸為一類進(jìn)行分析；二是在研究的過程中，本文采用的是“實(shí)質(zhì)主義”立場(chǎng)而不是“形式主義”立場(chǎng)。

（二）考試行政處理的復(fù)雜性表現(xiàn)

一是“非典型性”“非模式化”?？荚囘`規(guī)處理絕大多數(shù)都是由中央一級(jí)的考試主管部門所制定的部門規(guī)章針對(duì)不同的考試違規(guī)違紀(jì)行為而“量身定做”，這些處理為考試行政執(zhí)法所特有，形成了一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的體系。其中除了警告、罰款等少數(shù)屬于典型的行政處罰外，其他絕大多數(shù)都不具有典型性。我國行政法的三部主要法律《行政處罰法》《行政強(qiáng)制法》《行政許可法》以及最高人民法院關(guān)于行政訴訟的相關(guān)司法解釋、意見均沒有對(duì)這些處理作出明確的列舉。2020年最高人民法院發(fā)布的《印發(fā)〈關(guān)于行政案件案由的暫行規(guī)定〉通知》（以下簡(jiǎn)稱“《暫行規(guī)定》”）列舉了20種二級(jí)案由、140種三級(jí)案由，也均未將其囊括其中。這些行政處理無法從現(xiàn)有的成文法中找到其坐標(biāo)，因此需要學(xué)界進(jìn)行觀察、分析、提煉后加以歸納和認(rèn)定。

二是屬性的多重性。同一種處理在不同的條件中、不同的情形下分別具有不同的屬性。考試違法違規(guī)行為可以分為考試違規(guī)違紀(jì)和考試作弊行為，同一種行政處理適用于不同的違法違規(guī)行為時(shí)分別具有不同的屬性。如“取消成績(jī)”這類處理，當(dāng)適用于考試違紀(jì)和考試作弊時(shí)，分別具有不同的屬性；適用于取消作弊科目的成績(jī)和取消非作弊科目的成績(jī)時(shí)，也分別具有不同的屬性?！叭∠荚囐Y格”適用于考試違規(guī)和考試作弊時(shí)，也分別具有不同的屬性。“限制報(bào)考”“終身禁考”這類處理，當(dāng)作為一種對(duì)考試違規(guī)違紀(jì)的處理方式時(shí)，具有明顯的懲戒性和制裁性，屬于行政處罰；而當(dāng)作為一種信用監(jiān)管方式時(shí)，又不屬于行政處罰。因此在定性過程中需要結(jié)合其所適用的情景、情形分門別類地展開探討，而不宜一概而論。

三是表達(dá)方式的多元化。不同的行政處理名稱或法律表述不同，但是內(nèi)涵和本質(zhì)上可能屬于同一類行政處理。如取消成績(jī)?cè)诓煌囊?guī)范性文件中有時(shí)也表述為“記為零分”“按零分處理”“宣布成績(jī)無效”等，其實(shí)際效果和法律屬性是一致的。如取消考試資格在公務(wù)員考試的違法違規(guī)處理中表述為“終止錄用程序”，在事業(yè)單位招聘考試中表述為“終止聘用程序”，實(shí)則是同一類處理。又如取消學(xué)籍、取消錄用、宣布證書無效、撤銷職業(yè)資格、責(zé)令收回證書等一系列處理，從外在形式上看分別屬于不同的行政處理，但實(shí)際上其本質(zhì)相同，是同一類處理。

四是身份的迷惑性。有的行政處理以“改頭換面”“改名換姓”的方式冠其他處理之名行處罰之實(shí)，或以“瞞天過?！钡姆绞綇男姓幜P向一般性行政行為“逃逸”。有些行政處理從外在表征上看符合行政處罰或行政強(qiáng)制措施的要素和特征，但是實(shí)則不屬于這一類行政行為。如取消考試資格、終止參加考試、責(zé)令離開考場(chǎng)等具有行政處罰的外在特征，撤銷學(xué)位、撤銷職業(yè)資格、取消學(xué)籍也具有行政處罰的外在特征，公務(wù)員考試錄用中“不得確定為擬錄用人員”的處理也符合“限制從業(yè)”處罰的外在特征，但究其本質(zhì)都不屬于行政處罰。盡管《行政處罰法》已經(jīng)對(duì)行政處罰作出了定義并且列舉了行政處罰的種類和形式，然而僅通過其定義和形式尚不足以對(duì)制裁性作出判斷，還需要結(jié)合行政處罰的內(nèi)涵、特征、本質(zhì)、學(xué)說理論，從行政行為的立法本意、實(shí)施目的等多個(gè)角度進(jìn)行判斷，透過現(xiàn)象看本質(zhì)。

三、研究的重要性和現(xiàn)實(shí)意義

（一）統(tǒng)一司法尺度、準(zhǔn)確適用法律的現(xiàn)實(shí)需要

近年來司法實(shí)務(wù)中出現(xiàn)越來越多的“涉考類”行政訴訟案件，面對(duì)這類案件法院首先需要解決的問題就是判斷行政行為的屬性。作為行政法重要原則的“平等原則”要求，相同的事件應(yīng)當(dāng)?shù)玫较嗤幚?，不得為差別對(duì)待，除非有合理、正當(dāng)?shù)睦碛蒣17]。如果不能準(zhǔn)確地識(shí)別行政行為的屬性，準(zhǔn)確適用法律、實(shí)現(xiàn)同案同判、維護(hù)司法公正就無從談起。由于司法實(shí)務(wù)中對(duì)考試違規(guī)處理的認(rèn)識(shí)尺度不統(tǒng)一，屬性認(rèn)定不準(zhǔn)確，影響了法律的準(zhǔn)確適用，產(chǎn)生了“同案異判”和“類案不同判”的現(xiàn)象，極大地挫傷了司法的公正性和公信力。此外，準(zhǔn)確判定行政行為的屬性是確定訴訟案件“案由”的基礎(chǔ)，而明確案件的案由是審理一起行政訴訟案件的關(guān)鍵環(huán)節(jié)?！稌盒幸?guī)定》深刻闡明了確定行政案由的重要意義：“案由是行政案件名稱的核心組成部分，起到明確被訴對(duì)象、區(qū)分案件性質(zhì)、提示法律適用、引導(dǎo)當(dāng)事人正確行使訴訟權(quán)利等作用。準(zhǔn)確確定行政案件案由，有利于人民法院在行政立案、審判中準(zhǔn)確確定被訴行政行為、正確適用法律……”《暫行規(guī)定》將行政案件的案由劃分為三級(jí)，并規(guī)定依次優(yōu)先適用三級(jí)、二級(jí)、一級(jí)案由。然而由于考試違規(guī)處理沒有對(duì)應(yīng)的三級(jí)案由，司法實(shí)務(wù)中一時(shí)無法準(zhǔn)確確定其屬性，進(jìn)而繞過“三級(jí)案由”逃向“二級(jí)案由”或“一級(jí)案由”，將其統(tǒng)歸為“其他行政處理”。個(gè)別案件還存在案由認(rèn)定錯(cuò)誤的問題。

（二）推進(jìn)依法行政和依法治考、維護(hù)法治統(tǒng)一的現(xiàn)實(shí)需要

《行政處罰法》是行政處罰領(lǐng)域的基本法律、通用規(guī)范，是行政處罰體系的“總綱”“總則”[18]。2021年修改后的《行政處罰法》明確了行政處罰的定義，厘清了行政處罰的種類，并對(duì)行政處罰的設(shè)定權(quán)進(jìn)行了重新分配，分別賦予了法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章以不同種類行政處罰設(shè)定權(quán)。2021年12月國務(wù)院發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步貫徹實(shí)施〈中華人民共和國行政處罰法〉的通知》中提出，“……要依法設(shè)定行政處罰，不得以其他行政管理措施的名義變相設(shè)定，規(guī)避行政處罰設(shè)定的要求?！薄耙訌?qiáng)行政規(guī)范性文件合法性審核，行政規(guī)范性文件不得設(shè)定行政處罰；違法規(guī)定行政處罰的，相關(guān)規(guī)定一律無效，不得作為行政處罰依據(jù)?！笨荚囀菄抑卫眢w系中的一項(xiàng)重要制度，考試執(zhí)法作為行政執(zhí)法體系中的一個(gè)重要板塊，“依法治考”是國家實(shí)施考試活動(dòng)、進(jìn)行考試執(zhí)法的基本遵循，也是依法行政的必然路徑。“依法治考”是指遵循法治的核心精神、依照法律的基本要求對(duì)考試行為進(jìn)行治理，蘊(yùn)含著“權(quán)力法定”“程序法定”“越權(quán)無效”“權(quán)利保障”等內(nèi)涵要素[19]。近年來考試種類不斷擴(kuò)張，考試中的違法行為不斷變型升級(jí)，迫切需要使用多種行政規(guī)制工具。然而我國考試法治體系建設(shè)卻明顯滯后，目前仍然缺乏一部統(tǒng)一的“考試法”或者考試行政法規(guī)。針對(duì)考試中的違法違紀(jì)行為，考試主管部門在無上位法依據(jù)的情況下以部門規(guī)章的形式設(shè)定了多種多樣的行政處理，進(jìn)而產(chǎn)生了“越權(quán)”和“抵觸”現(xiàn)象。例如，《國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試違紀(jì)行為處理辦法》第8條設(shè)定了“終身禁考”的處理，但是遍覽上位法《法官法》《檢察官法》《律師法》，都找不到“終身禁考”的依據(jù)；《國家教育考試違規(guī)處理辦法》對(duì)自學(xué)考試中的作弊行為設(shè)定了“延遲畢業(yè)1-3年”的處理，而《教育法》對(duì)考試作弊僅設(shè)定了“?？?-3年”的處理。類似的例子不勝枚舉。有學(xué)者曾專門撰文指出和批判這一現(xiàn)象和問題[20]。正是由于其屬性的不明確，進(jìn)而掩蓋了其違法性。明確行政處理的屬性，對(duì)于明確其設(shè)定權(quán)限、依法設(shè)定行政處罰，規(guī)范考試相關(guān)規(guī)范性文件的“立改廢釋”工作，更好地推進(jìn)依法治考和依法行政，更好地維護(hù)國家行政處罰法治的統(tǒng)一，都具有重要現(xiàn)實(shí)意義。

（三）明確實(shí)施程序、保障考生權(quán)利的現(xiàn)實(shí)需要

“考生”是考試執(zhí)法活動(dòng)的相對(duì)人和主要參與者，而且也是一類較為特殊和敏感的群體。每一類考試違規(guī)處理的設(shè)定、每一次執(zhí)法活動(dòng)，都涉及到考生權(quán)利的減損，都密切關(guān)系到考生的切身利益。嚴(yán)格履行相關(guān)的程序、切實(shí)保護(hù)相對(duì)人權(quán)利是“依法行政”“依法治考”的重要內(nèi)涵。程序公正聯(lián)結(jié)著實(shí)體公正和當(dāng)事人權(quán)利保障。然而現(xiàn)實(shí)中考試違規(guī)處理以“其他行政處理”之名行處罰之實(shí)，或者從行政處罰、行政強(qiáng)制措施向一般行政行為逃逸，簡(jiǎn)省或違反了相關(guān)程序，又或者在實(shí)施主體上做了變通，由監(jiān)考人員實(shí)施本應(yīng)由執(zhí)法人員實(shí)施的措施等，這些現(xiàn)象都讓考試執(zhí)法主體逃避了“程序性義務(wù)”，進(jìn)而剝奪了考生的知情權(quán)、陳述申辯權(quán)、獲得救濟(jì)權(quán)等“程序性權(quán)利”。在司法實(shí)踐中，由于對(duì)行政處理的屬性判斷不準(zhǔn)確，致使對(duì)本應(yīng)當(dāng)予以受理的案件不予受理，剝奪了考生的訴權(quán)和救濟(jì)權(quán)，或者使得具體行政行為逃避了司法審查的監(jiān)督。因此，明確不同行政處理的類型，對(duì)于保障實(shí)施程序、明確法律救濟(jì)、保障考生權(quán)利、更好推進(jìn)“依法治考”都具有重大現(xiàn)實(shí)意義。

四、“取消成績(jī)”“撤銷授益性處理”的認(rèn)定

（一）“取消成績(jī)”的認(rèn)定

取消成績(jī)是指考試執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)于違反考試行政管理秩序的行為宣布考生當(dāng)次一門或多門考試科目的成績(jī)無效，包括已經(jīng)取得的考試成績(jī)和尚未取得的考試成績(jī)?！叭∠煽?jī)”在有些法律法規(guī)和文件中也表述為“宣布成績(jī)無效”“記為零分”或者“按零分處理”，它們表述方式不同但是法律效果和實(shí)質(zhì)含義相同?！叭∠煽?jī)”是考試行政執(zhí)法中所特有的一類處理，同時(shí)也是適用最廣泛、最普遍的處理方式，無論是考試違紀(jì)還是考試作弊，取消成績(jī)都是首要的處理方式。這類處理是審判實(shí)踐中引起行政訴訟最多的行政行為，也是理論界爭(zhēng)議最大、實(shí)務(wù)界認(rèn)定最不統(tǒng)一的處理。爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于是否屬于行政處罰。新《行政處罰法》第2條開宗明義地對(duì)行政處罰作出了定義：“行政處罰是行政機(jī)關(guān)依法對(duì)違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權(quán)益或者增加義務(wù)的方式予以懲戒的行為。”并列舉了6類、13種處罰。新《行政處罰法》既揭示了行政處罰行為的內(nèi)涵，提供了抽象的實(shí)質(zhì)性判別標(biāo)準(zhǔn)，也廓清了行政處罰的外延，提供了直觀的外在識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)。有學(xué)者將行政處罰的特征抽象為三個(gè)要素，分別是“不利益性”“違法性”和“報(bào)應(yīng)性”[21]，取消成績(jī)符合前兩項(xiàng)要素，其是否屬于行政處罰，關(guān)鍵就在于判斷是否具備“制裁性”和“報(bào)應(yīng)性”。

以“取消成績(jī)和違規(guī)行為之間是否存在直接的因果關(guān)系”作為分類標(biāo)準(zhǔn)，取消成績(jī)可以分為兩種類型。第一種類型為取消成績(jī)與違規(guī)行為之間存在直接的因果關(guān)系。在具體的規(guī)范中包括兩種情形，分別是考生存在作弊行為而被取消作弊科目的成績(jī)，不具備考試資格的考生以偽造相關(guān)證明、填報(bào)虛假信息等方式參加考試而被取消成績(jī)。在這一類型中，考生的違規(guī)行為直接導(dǎo)致了成績(jī)無效的后果，取消成績(jī)只是考生對(duì)其違法行為所承擔(dān)的“等價(jià)性”不利后果而沒有付出額外的“代價(jià)”。第二種類型是指取消成績(jī)與違規(guī)行為之間不存在直接的因果關(guān)系。這一類型也包括兩種情形，一是考生因擾亂考場(chǎng)秩序、破壞報(bào)名秩序等考試作弊之外的其他違規(guī)行為而被取消考試成績(jī)；二是考生因在某一科目考試中作弊而被取消其他未實(shí)施作弊科目的成績(jī)。這一類型中，考生的行為從事實(shí)上并不必然會(huì)導(dǎo)致“成績(jī)無效”的后果，取消成績(jī)是考生在其違法行為之外付出的額外代價(jià)。行政處罰本質(zhì)特征的“制裁”可以理解為“報(bào)應(yīng)”。所謂“報(bào)應(yīng)”是指讓違法者承擔(dān)違法行為之外額外的付出和代價(jià)，是“侵害的侵害”“惡行的惡報(bào)”，是以“以眼還眼”“以牙還牙”的邏輯對(duì)當(dāng)事人實(shí)施的報(bào)復(fù)。因此第一種類型中僅承擔(dān)等價(jià)性的不利后果不具有“報(bào)應(yīng)性”，不是處罰，只有第二種類型的取消成績(jī)才是行政處罰。第一種類型的取消成績(jī)是對(duì)客觀事實(shí)狀態(tài)的認(rèn)定、確認(rèn)和宣告，因此可以視為“行政確認(rèn)”。因此，“在某一科目的考試中作弊而被取消當(dāng)次考試所有科目的成績(jī)”這一行政行為，具有行政確認(rèn)和行政處罰的雙重屬性。在新《行政處罰法》法關(guān)于行政處罰五分法的分類中，“行為罰”是指限制或剝奪當(dāng)事人“行為能力”的處罰，包括責(zé)令作為和責(zé)令不作為[22]。取消成績(jī)剝奪了當(dāng)事人“獲得考試成績(jī)”這一行為能力，是一種宣布“行為無效”的處理，應(yīng)當(dāng)視為“行為罰”。

（二）“撤銷授益性處理”的認(rèn)定

考生參加考試后，相關(guān)部門根據(jù)考生取得的成績(jī)予以錄取、錄用、學(xué)籍登記、授予資格、頒發(fā)證書等行為，均屬于“授益性行政行為”。如果在授益性行為作出后相關(guān)部門發(fā)現(xiàn)考生在考試過程中存在作弊、弄虛作假等違法行為或事實(shí)，就會(huì)撤銷已經(jīng)作出的行政授益性行為，這類處理可以統(tǒng)稱為“撤銷考試授益性處理”，在各類法律規(guī)范中具體體現(xiàn)為：撤銷學(xué)位、取消錄取資格或?qū)W籍、取消錄用、取消聘用、宣布證書無效、責(zé)令收回證書或者予以沒收、撤銷職業(yè)資格等。這類處理明顯地減損了考生的權(quán)利，很容易被誤認(rèn)為是行政處罰。也有學(xué)者將其認(rèn)定為行政處罰[23]。然而這類處理的共同特征是，其所減損的是考生所不應(yīng)當(dāng)取得的“非法利益”，是否屬于行政處罰取決于行政處罰所減損的利益是否包括“合法利益”。只有在其違法行為之外或者課予的負(fù)價(jià)值超出其應(yīng)有義務(wù)范圍的，才具備制裁性的特征[24]。換言之，只有讓當(dāng)事人的狀況惡化到比違法之前更不利的狀況才具有制裁性。因此行政處罰所減損的權(quán)益只能是當(dāng)事人合法、正當(dāng)?shù)臋?quán)益。根據(jù)“任何人不得因?yàn)檫`法行為而獲利”這一法理，剝奪非法權(quán)益是行政機(jī)關(guān)通過糾正違法的方式使相對(duì)人的狀況恢復(fù)到違法之前的狀態(tài)，是一種“恢復(fù)原狀”的處理[25]，不具有制裁性，不是處罰。這類處理是因考試作弊而導(dǎo)致原授益性行為所依據(jù)的基本事實(shí)不真實(shí)或者不能成立，因而行政機(jī)關(guān)撤銷了已經(jīng)作出的授益性行政行為，其本質(zhì)是對(duì)已經(jīng)作出的行政行為的糾正。在學(xué)理上一般將這類行為稱為行政機(jī)關(guān)的“自我糾正”行為[26]。

五、限制報(bào)考、延遲畢業(yè)的認(rèn)定

對(duì)于較為嚴(yán)重的考試違紀(jì)和考試作弊行為，在作出取消成績(jī)基礎(chǔ)上會(huì)增加“禁考”類的處理，具體體現(xiàn)為停考、限制報(bào)考、取消報(bào)考資格、終身禁考等。這類處理在一定時(shí)期內(nèi)或終身性地剝奪了考生今后參加考試的權(quán)利和資格?？荚囀菄疫x拔人才、分配教育資源、授予資格的重要制度和方式，國家舉辦或組織的各類考試面向全體公民開放，公民通過參加各類考試獲得教育資源、資格準(zhǔn)入、職位等。在我國現(xiàn)行的行政管理體制下，考試幾乎是考生升學(xué)、服公職、獲得特定職業(yè)資格的唯一渠道。因此“考試權(quán)”是符合條件的公民本應(yīng)享有的一項(xiàng)重要的法定權(quán)利、正當(dāng)性權(quán)利。限制報(bào)考剝奪了考生的“考試權(quán)”，同時(shí)也相當(dāng)于在一定時(shí)期內(nèi)或終身性地剝奪了考生升學(xué)、就業(yè)、獲得職業(yè)資格的權(quán)利。這一處理具有明顯的“制裁性”，應(yīng)當(dāng)屬于行政處罰。在國家自學(xué)考試中還有一類特殊的處理即“延遲畢業(yè)”。《國家教育考試違規(guī)處理辦法》第9條規(guī)定，“參加高等教育自學(xué)考試的考生有前款嚴(yán)重作弊行為的，也可以給予延遲畢業(yè)時(shí)間1至3年的處理，延遲期間考試成績(jī)無效?！毖舆t畢業(yè)對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生了兩個(gè)方面的法律效果：一是延遲畢業(yè)期間內(nèi)不予受理考生的畢業(yè)申請(qǐng)，二是延遲畢業(yè)期間內(nèi)考生取得的考試成績(jī)無效。這種處理在一定時(shí)期內(nèi)剝奪了考生申請(qǐng)畢業(yè)和獲得考試成績(jī)的權(quán)利，是對(duì)考生在其違法行為之外所施加的“報(bào)應(yīng)”，目的在于對(duì)考生施加制裁，因此也應(yīng)當(dāng)屬于行政處罰。

限制報(bào)考和延遲畢業(yè)既是對(duì)考生資格的剝奪，同時(shí)也是對(duì)行為的限制。新《行政處罰法》在處罰種類上區(qū)分了行為罰和資格罰，而行為罰和資格罰往往難以區(qū)分。從某種意義上看，“行為”和“資格”是不可分的，資格罰脫胎于行為罰，二者具有共通性。行為以資格為前提，任何資格的剝奪或限制均意味著基于資格所從事的行為被禁止，資格的剝奪最終也體現(xiàn)為對(duì)行為的限制。但是二者的運(yùn)行機(jī)制有著根本的區(qū)別。當(dāng)事人的行為可以分為兩類：一類是基于行政許可所從事的行為，當(dāng)事人沒有取得許可就不得從事該行為；另一類是不實(shí)施行政許可的行為，當(dāng)事人無須取得許可證就可實(shí)施該行為。行政處罰禁止前一類行為的，就是資格罰；禁止后一類行為的，就是行為罰[23]。換言之，對(duì)于事先無須取得資格的行為，只能處以行為罰。限制報(bào)考限制的是“報(bào)名參加考試”這一行為，該行為不是基于行政許可的行為，也不是必須基于某種資格才能實(shí)施的行為，因此限考類處理是行為罰而不是資格罰。從另一個(gè)角度上看，考生報(bào)名參加考試，考試主管部門經(jīng)審核后發(fā)放準(zhǔn)考證的行為可以看做是一種“行政許可”。限考類處理相當(dāng)于“不得申請(qǐng)行政許可”，其制裁機(jī)制和作用機(jī)理與作為行為罰的“限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)”相似，應(yīng)當(dāng)視為行為罰。而延遲畢業(yè)限制了考生申請(qǐng)畢業(yè)的行為，并且剝奪了考生獲得考試成績(jī)的“行為能力”，是一種“責(zé)令不作為”的處理，也可以看做是判定“行為無效”的處理。申請(qǐng)畢業(yè)這一行為也不需要以獲得行政許可為前提，因此也應(yīng)當(dāng)視為行為罰。

六、終止參加考試、取消本次考試資格的認(rèn)定

（一）“終止參加考試”的認(rèn)定

終止（繼續(xù)）參加考試是對(duì)于現(xiàn)場(chǎng)發(fā)現(xiàn)的“正在發(fā)生”的考試違紀(jì)或作弊行為而“當(dāng)場(chǎng)”作出的一種處理，通常與“責(zé)令離開考場(chǎng)”配套使用。這類處理的法律效果是終止考生參加本場(chǎng)考試，具有當(dāng)場(chǎng)性、緊急性、暫時(shí)性、立即執(zhí)行的特征?！柏?zé)令性”行為常常陷入行政處罰、行政強(qiáng)制措施和行政命令三者之間的泥淖。

有學(xué)者認(rèn)為，“終止參加考試”和“責(zé)令離開考場(chǎng)”屬于行政強(qiáng)制措施[7]。這種理解看似合理但實(shí)則難以站得住腳。這類處理雖然具有行政強(qiáng)制措施的服從性、防范性、即時(shí)性的特征，但是缺乏行政強(qiáng)制措施所必備的特征之“物理性”?！拔锢硇浴笔侵钢苯幼饔糜诋?dāng)事人的人身或財(cái)產(chǎn)并具有改變其物理狀態(tài)的效果，是發(fā)生可見動(dòng)作的有形行為和實(shí)力行為[27]。終止參加考試是“意思性”“決意性”行為，而責(zé)令離開考場(chǎng)則是“命令性”行為，二者都不是物理性、動(dòng)作性和實(shí)力性行為，因此不宜認(rèn)定為行政強(qiáng)制措施。這類處理應(yīng)當(dāng)區(qū)別于“驅(qū)逐考生離開考場(chǎng)”“強(qiáng)制帶離考場(chǎng)”，后二者才具有物理性和動(dòng)作性。

另外一種理解是將其視為行政處罰?？忌鷪?bào)名經(jīng)審核通過后享有了參加考試的權(quán)利，而終止參加考試是基于考生的違法行為而剝奪了其繼續(xù)參加考試的權(quán)利，是對(duì)考生“繼續(xù)參加考試”這一行為作出的處分，具備“行為罰”的特征。而且“責(zé)令離開考場(chǎng)”是“責(zé)令停止行為”的一種形式，而“責(zé)令停止行為”在《行政處罰法》一審稿中曾經(jīng)被列為行政處罰的種類之一。不僅如此，“責(zé)令離開考場(chǎng)”與作為行政處罰的“限期出境”在實(shí)施方式和作用機(jī)理上具有相似性，因此有理由認(rèn)為其屬于行政處罰。

決定其是否屬于行政處罰關(guān)鍵在于是否具備“制裁性”，這需要回歸到行政行為目的上。正如德國法學(xué)家魯?shù)婪颉ゑT·耶林曾經(jīng)說過的：“目的是全部法律的創(chuàng)造者，每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種實(shí)際的動(dòng)機(jī)。”[28]“終止參加考試”分別適用于現(xiàn)場(chǎng)發(fā)現(xiàn)的考試違紀(jì)和考試作弊。對(duì)于擾亂考場(chǎng)秩序、不遵守考場(chǎng)規(guī)則等考試違紀(jì)行為，終止參加考試的目的在于制止違法行為，維護(hù)考場(chǎng)秩序并保障考試順利進(jìn)行。正在進(jìn)行的考試作弊行為對(duì)考試的公平公正和考試安全構(gòu)成了現(xiàn)實(shí)的威脅，如果允許考生繼續(xù)考試就可能導(dǎo)致試題答案泄露等危險(xiǎn)的進(jìn)一步擴(kuò)大，因此對(duì)于現(xiàn)場(chǎng)發(fā)現(xiàn)的作弊行為作出終止參加考試的目的在于制止違法行為，排除危險(xiǎn)因素，維護(hù)考試安全。同時(shí)考試作弊絕大多數(shù)都會(huì)使用一定的器具或資料，終止參加考試的另一個(gè)目的在于對(duì)作弊考生進(jìn)行調(diào)查，及時(shí)固定證據(jù)，防止證據(jù)毀損滅失。綜合來看，終止參加考試的目的可以概括為“制止違法行為，保障考試安全”。

“終止參加考試”與行政處罰存在如下幾個(gè)方面的區(qū)別。首先，制裁是對(duì)過去所犯錯(cuò)誤的“報(bào)應(yīng)”，是“回顧性”的而不是“預(yù)防性”的。而“終止參加考試”主要著眼于對(duì)未來可能發(fā)生危險(xiǎn)的預(yù)防，是預(yù)防性的而不是回顧性的。行政處罰雖然也具有預(yù)防性，但是其預(yù)防性是通過制裁實(shí)現(xiàn)“一般預(yù)防”。而終止參加考試是特殊預(yù)防，著眼于從個(gè)體上預(yù)防危險(xiǎn)發(fā)生。其次，制裁是以“責(zé)任”為前提條件，而終止參加考試以“行為”或“危險(xiǎn)”的存在為實(shí)施根據(jù)。如果考生欠缺行政責(zé)任能力要件，如法定年齡、精神狀態(tài)等，則不能實(shí)施行政處罰。但是只要考生實(shí)施了特定的行為，具有人身危險(xiǎn)性或造成了一定的危險(xiǎn)，無論其是否具有行政責(zé)任能力，都可以終止其繼續(xù)參加考試。第三，行政處罰是終局性行為，而終止參加考試是一種中間性、過程性、階段性行為。

綜上所述，“終止參加考試”既不屬于行政處罰，也不屬于行政強(qiáng)制措施。但是這類處理客觀上對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)作出了實(shí)際的處分，因而有學(xué)者將這類行為描述為“預(yù)防性不利處分”[29]。本文認(rèn)為更宜將其定位為“保安處分”。所謂“保安處分”，是指以個(gè)別預(yù)防為目的，基于當(dāng)事人的人身危險(xiǎn)性而采取的使其改善或不能再犯的預(yù)防性處置措施[30]。

（二）“取消本次考試資格”的認(rèn)定

“取消本次考試資格”（終止錄用程序、終止聘用程序）是一種較為少見的行政處理，僅存在于公務(wù)員錄用考試和海關(guān)報(bào)關(guān)員資格考試的違規(guī)處理規(guī)定中?！叭∠敬慰荚囐Y格”的效果在于宣告考生失去本次考試資格，并無權(quán)繼續(xù)參加其后的幾場(chǎng)考試。公務(wù)員招錄考試中的“終止錄用程序”和事業(yè)單位招聘考試中的“取消本次應(yīng)聘資格”在考試階段與之具有相同的含義和法律效果，只不過它們適用的范圍延伸至了體檢、考察等環(huán)節(jié)。對(duì)于該行政行為的屬性，應(yīng)當(dāng)結(jié)合其所適用的情形分別予以探討。取消本次考試資格的適用情形總體上可以歸納為兩類。一是報(bào)考者所提交的報(bào)考材料、信息不真實(shí)。這種情形下，考生自始就不具備考試的條件和資格。考生報(bào)名參加考試，考試執(zhí)法部門經(jīng)審核后準(zhǔn)予參加考試的行為是一種行政許可行為。由于考生本身不具備考試的資格和條件，取消本次考試資格是行政機(jī)關(guān)對(duì)已經(jīng)作出的行政行為的自我糾正，是行政許可的撤銷。第二類是考生在考試過程中存在舞弊、弄虛作假等違法違規(guī)行為，以及有擾亂考場(chǎng)秩序、不服從考試管理等考試違紀(jì)行為。在這種情況下，由于考生的違法違紀(jì)行為已經(jīng)威脅到了考試安全，影響了考試的順利進(jìn)行，取消考試資格是為了保障考試的安全，保障考試順利進(jìn)行，其屬性與“終止參加考試”相同，應(yīng)當(dāng)視為“保安處分”。

七、記入考試誠信檔案和考試失信懲戒約束措施的認(rèn)定

隨著社會(huì)信用體系的建設(shè)和信用監(jiān)管機(jī)制的構(gòu)建，考試誠信檔案以及各地市建立的信用地方性法規(guī)、規(guī)章逐步將考試失信信息予以記錄、歸集。在這個(gè)過程中涉及到兩類具體行政行為，分別是記入考試誠信檔案和考試失信約束懲戒措施。“記入考試誠信檔案”是信用信息歸集的過程，它雖然不產(chǎn)生外部法律關(guān)系，也不會(huì)對(duì)失信人產(chǎn)生立即的權(quán)利義務(wù)影響，但是檔案內(nèi)容會(huì)在將來被用于設(shè)定新的法律關(guān)系，從而間接影響考生的權(quán)利義務(wù)，因此記入誠信檔案可以被定義為“準(zhǔn)行政處理”[31]。

失信懲戒是指公共管理部門在對(duì)信用信息分類分級(jí)評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)上，對(duì)失信人施加的一系列限制、制裁和管理措施?！渡鐣?huì)信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要（2014—2020年）》將這一系列的失信懲戒措施綜合概括為“行政監(jiān)管性懲戒約束”。對(duì)于失信約束懲戒措施的屬性，學(xué)界形成了多種不同的學(xué)說，其中“行政處罰說”支持者最多，也最具代表性。對(duì)于考試失信約束懲戒措施是否屬于行政處罰，應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析。當(dāng)前考試失信約束懲戒措施主要有三類。一是高等院校拒絕授予學(xué)位，體現(xiàn)為部分高等院校在其自治章程中規(guī)定考試期間有作弊記錄的不予授予學(xué)位③?！皩W(xué)位獲得權(quán)”是法律賦予受教育者的一項(xiàng)權(quán)利，其本源是《憲法》《教育法》中的公民受教育權(quán)[32]。《教育法》第43條規(guī)定，受教育者享有“完成規(guī)定的學(xué)業(yè)后獲得相應(yīng)的學(xué)業(yè)證書、學(xué)位證書”的權(quán)利。這類處理從外表上看減損了考生“學(xué)位獲得權(quán)”。根據(jù)《高等教育法》《學(xué)位條例》的規(guī)定，高等院校有權(quán)自主設(shè)定學(xué)位授予條件。部分高等院校認(rèn)為學(xué)位授予包含道德水平的要求，不授予學(xué)位是高等院校認(rèn)為考試作弊的學(xué)生不符合學(xué)校培養(yǎng)目標(biāo)和學(xué)位授予條件而作出的一種處理。它不具有懲戒性，不應(yīng)認(rèn)定為行政處罰。二是高等院校的不予錄取。部分高等院校在其自治章程中規(guī)定有考試作弊行為記錄的考生不予錄?、?。這類處理也是高等院校基于《高等教育法》《學(xué)位條例》自主設(shè)定招生條件、自主選擇招生對(duì)象的行為，不具有懲戒性，也不應(yīng)認(rèn)定為行政處罰。三是公務(wù)員、警察等招錄程序中對(duì)于存在考試舞弊或者嚴(yán)重舞弊行為的人員認(rèn)定為考察不合格⑤?？荚囎鞅仔袨榉从沉艘粋€(gè)人具有投機(jī)取巧、弄虛作假、隱瞞欺騙的品行，是一個(gè)人道德品行不佳的表現(xiàn)。而公務(wù)員是履行國家公職、行使公權(quán)力的人員，需要具備良好的道德品行?！豆珓?wù)員法》也規(guī)定公務(wù)員應(yīng)當(dāng)具備良好的道德品性。不予錄用的行為實(shí)際上是將道德不佳的人排除在公務(wù)員隊(duì)伍之外，是一種人力資源優(yōu)化配置的行為。從另一個(gè)角度上看，《公務(wù)員法》規(guī)定公務(wù)員錄用應(yīng)當(dāng)遵循“擇優(yōu)錄取”的原則。因此這類行為也可以視為國家公務(wù)員招錄的“選優(yōu)”行為[33]。無論從哪個(gè)角度看，這類行為都不具有制裁性和懲戒性，不應(yīng)當(dāng)被評(píng)價(jià)為行政處罰。

綜合來看，考試失信的信用約束懲戒措施從某個(gè)角度上看雖然減損了當(dāng)事人的某種權(quán)利，但其目的并不在于對(duì)失信人進(jìn)行制裁和懲戒，而是在對(duì)失信人進(jìn)行信用分級(jí)、評(píng)價(jià)基礎(chǔ)上的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避措施和資源優(yōu)化配置措施，不具有制裁性，因而不宜認(rèn)定為行政處罰。實(shí)際上，失信約束懲戒措施與行政處罰在行政任務(wù)、行政目的、理論基礎(chǔ)、運(yùn)行規(guī)律、責(zé)任屬性等多個(gè)方面均不同，不是一類行政行為[34]。同時(shí)，這類行為與傳統(tǒng)的行政行為也存在著區(qū)隔，應(yīng)當(dāng)被定義為“新型行政監(jiān)管方式”。

八、結(jié)語：現(xiàn)實(shí)困境的積極應(yīng)對(duì)

考試違規(guī)處理的多變性、復(fù)雜性極大地增加了判斷的難度，也帶來了實(shí)務(wù)中司法尺度不統(tǒng)一、執(zhí)法程序不完善、權(quán)利保障不足等一系列問題。面對(duì)這一現(xiàn)實(shí)困境，司法、執(zhí)法、立法層面都應(yīng)當(dāng)作出積極應(yīng)對(duì)。司法層面，最高人民法院應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)典型案例的發(fā)布，通過案例指導(dǎo)的方式塑造統(tǒng)一的司法標(biāo)尺；同時(shí)應(yīng)及時(shí)修訂《暫行規(guī)定》，將考試違規(guī)處理吸納入其中，明確考試違規(guī)處理的案由，以便更好地規(guī)范和指引司法實(shí)踐。執(zhí)法層面，應(yīng)當(dāng)借《行政處罰法》修改之機(jī)，對(duì)考試相關(guān)的規(guī)范性文件進(jìn)行系統(tǒng)性檢視、評(píng)估，加強(qiáng)法律的立改廢釋，及時(shí)清理其中沒有法律依據(jù)、與上位法相抵觸的行為；同時(shí)根據(jù)行政行為的屬性進(jìn)一步加強(qiáng)和完善行政行為的實(shí)施程序。立法層面，可以考慮適時(shí)出臺(tái)統(tǒng)一的國家考試法或者考試行政法規(guī)，以規(guī)范違規(guī)處理的統(tǒng)一適用。

注釋：

①根據(jù)《道路交通安全法》的規(guī)定，機(jī)動(dòng)車駕駛證考試也屬于法律規(guī)定的國家考試。但是由于其考試形式、實(shí)施方式、違法行為的行政處理與其他國家考試有著較大差異，因此本文并未將其納入研究范疇。

②其中，行政法規(guī)僅有《高等教育自學(xué)考試暫行條例》，地方性法規(guī)僅有《重慶市國家教育考試條例》。此外，《資產(chǎn)評(píng)估師資格考試違規(guī)行為處理辦法》制定主體為中國資產(chǎn)評(píng)估協(xié)會(huì)，屬于行業(yè)的全國性自律組織，不屬于國務(wù)院部門，不是部門規(guī)章。

③例如《吉林師范大學(xué)學(xué)士學(xué)位授予工作細(xì)則》第四條規(guī)定：“有下列情況之一者不授予學(xué)士學(xué)位：2、考試違紀(jì)舞弊者”；《山東大學(xué)高等學(xué)歷繼續(xù)教育本科畢業(yè)生學(xué)位授予實(shí)施辦法》）（山大教字[2021]39號(hào)）第7條規(guī)定：“有下列情況之一的，不得授予學(xué)士學(xué)位：（二）有作弊…等情形的，不授予學(xué)位?！?/p>

④例如：《中國人民公安大學(xué)2023年碩士研究生招生章程》規(guī)定：“報(bào)考我校碩士研究生的考生，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（六）無國家法定考試違規(guī)作弊記錄?！眳⒁娋W(wǎng)址：https：// yzb.ppsuc.edu.cn/info/1009/2846.htm

⑤如中組部印發(fā)的《公務(wù)員錄用考察辦法（試行）》第9條規(guī)定：“有下列情形之一的，不得確定為擬錄用人員：（九）在法律規(guī)定的國家考試中被認(rèn)定有嚴(yán)重舞弊行為的?！庇秩纭豆矙C(jī)關(guān)錄用人民警察政治考察工作辦法》（公通字〔2020〕11號(hào)）第8條規(guī)定，存在以下情形的不得被錄用為人民警察：“（十六）在國家法定考試中被認(rèn)定有舞弊等嚴(yán)重違紀(jì)違規(guī)行為或者在法律規(guī)定的國家考試以外的其他考試中被認(rèn)定為組織作弊的?！?/p>

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The Typification Research about Administrative Treatment on Exam Illegal Acts

Li Xiang1Meng Yuetong2

1 Peoples Public Security University of China，Beijing，100038

2 Jinan Engineering Polytechnic， Jinan， Shandong， 250200

Abstract：The administrative treatment of the illegal acts of examination has various forms and changes. The identification on judicial practice is not uniform and inaccurate，and the academic research has obvious shortcomings. Clarifying its legal attributes is the realistic need of accurately applying the law，promoting exam governance according to law，maintaining the unity of the rule of law，and protecting the rights of examinees. Score cancelling respectively belongs to administrative penalty and administrative confirmation according to its applicable situation. The revocation of beneficial administrative should be regarded as administrative selfcorrection act. Examination attending limit and graduation delay should be regarded as the conduct administrative penalty. Termination of attending examination should be regarded as security guarantee measures. Cancelling the qualification of examination respectively belongs to revocation of administrative licensing and security guarantee measures. Exam credit administrative discipline is not an administrative penalty. It can be defined as a new administrative supervision act.

Key Words：Score Cancelling，Examination Attending Limit，Termination of Continuing Attending the Examination，Cancelling the Qualification of this Examination，Exam Dishonesty Administrative Discipline

（責(zé)任編輯：吳茳）