蔡鵬程

一、前 言

2023年6月7日,四川大學(xué)一名在讀女研究生張某在廣州乘坐地鐵時懷疑自己被偷拍,遂要求查看對方手機(jī),對方自證清白證明并無偷拍事實,但張某仍不依不饒惡意指責(zé)對方并將此事曝光網(wǎng)絡(luò)。戲劇性的一幕是,在張某惡意造謠曝光網(wǎng)絡(luò)后,引起了民憤,自己過去的一些不良行為悉數(shù)被網(wǎng)友扒出,因而受到一眾網(wǎng)友的圍攻。(1)《“地鐵偷拍”事件女子公開致歉 遭遇網(wǎng)暴該如何維權(quán)?》,https://news.cctv.com/2023/06/12/ARTINk5Kz2dtTP3GqIsXWrID230612.shtml。該起事件經(jīng)過網(wǎng)絡(luò)的不斷發(fā)酵,在社會上引起了巨大的反響。有的網(wǎng)友認(rèn)為“造謠犯法,自食其果”,“不客氣地說,這人就是心術(shù)不正”,“成年人了,該為自己的行為負(fù)責(zé)了”,但有的網(wǎng)友又認(rèn)為“她還年輕,可以給她一次機(jī)會”,“不應(yīng)當(dāng)一棒子敲死”。總而言之,人們基于對正義的不同認(rèn)識,對該起事件都做出自己的判斷與理解。(2)《“大叔被質(zhì)疑偷拍、自證清白之后仍被女子曝光”事件的當(dāng)事女生,已公開道歉。人們正拭目以待,看川大將給這名女生怎樣的處理》,https://weibo.com/1314608344/4912067851061144?wm=3333_2001&from=10D6193010&sourcetype=weixin&s_trans=2069212445_4912067851061144&s_channel=4?？v觀該起事件,可以說是反映Web3.0時代背景下網(wǎng)絡(luò)謠言與網(wǎng)絡(luò)暴力的破壞性與煽動性的最佳例證。在這起事件當(dāng)中,網(wǎng)絡(luò)謠言與網(wǎng)絡(luò)暴力貫穿于事件發(fā)生的整個過程。其中,網(wǎng)絡(luò)謠言是誘發(fā)整起事件的導(dǎo)火索,而網(wǎng)絡(luò)暴力則是事件曝光后隨之產(chǎn)生的一種附帶性損害,二者間是一種引起與被引起的梯度關(guān)系。為維持良好的網(wǎng)絡(luò)生態(tài)環(huán)境與和諧的社會生活環(huán)境,對前述二者的治理均應(yīng)當(dāng)引起人們的高度重視。需要明確的是,網(wǎng)絡(luò)謠言絕不能等同于網(wǎng)絡(luò)暴力,二者是兩個不同的概念,對二者的規(guī)制模式亦不能等而視之。而鑒于本起事件中網(wǎng)絡(luò)謠言所發(fā)揮的關(guān)鍵性作用,我們可以得知網(wǎng)絡(luò)暴力的發(fā)生通常離不開網(wǎng)絡(luò)謠言的鋪墊與造勢,因此將網(wǎng)絡(luò)謠言的規(guī)制放在第一順位會更有益處。

謠言無處不在,它總是會以各種姿態(tài)不時出現(xiàn)在社會生活的各個角落。在文字出現(xiàn)以前,口傳媒介是社會唯一的交流渠道,人們通過謠言來傳遞、樹立或損壞名聲,促發(fā)暴動或戰(zhàn)爭的信息,可以說謠言是世界上最為古老的一種大眾傳播媒介。(3)[法]卡普費雷:《謠言——世界最古老的傳媒》,鄭若麟譯,上海人民出版社,2008年,第1頁。經(jīng)過數(shù)千年歷史的發(fā)展與演進(jìn),時至今日,人類社會已經(jīng)完全步入了互聯(lián)網(wǎng)信息時代,隨著信息技術(shù)的高速發(fā)展,信息交流更加便捷,謠言也被裝上了“翅膀”。網(wǎng)絡(luò)謠言的傳播會擾亂社會秩序,妨礙社會治安。(4)李倫:《國家治理與網(wǎng)絡(luò)倫理》,湖南大學(xué)出版社,2018年,第81-85頁。從近年來我國社會演進(jìn)發(fā)展的角度觀之,“和諧有序的社會治理共同體既是人民追求美好生活的基本場域,也是基層‘中國之治’制度優(yōu)越性的直接體現(xiàn)?！?5)曾維和:《社會治理共同體的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)構(gòu)建》,《閱江學(xué)刊》,2020年第1期。正是基于這層原因,《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》《最高人民法院關(guān)于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》陸續(xù)出臺,對網(wǎng)絡(luò)謠言的規(guī)制表現(xiàn)出更為偏向于刑事規(guī)制的趨勢?！毒W(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容生態(tài)治理規(guī)定》的公布標(biāo)志著我國網(wǎng)絡(luò)謠言的治理進(jìn)入了新階段。

與其他犯罪所不同的是,網(wǎng)絡(luò)謠言類犯罪的規(guī)制與言論自由權(quán)的保護(hù)密切相關(guān)。言論表達(dá)的自由,是人與人之間互動,人們?nèi)谌肷鐣?表達(dá)個體意見與看法的基礎(chǔ)。言論內(nèi)容的判斷過程,本身就是一個主觀性極強(qiáng)的過程,是非對錯往往就在一念之間?；仡櫳鐣嵺`,一方面,網(wǎng)絡(luò)謠言類犯罪極具社會危害性,確實對經(jīng)濟(jì)、文化等各個領(lǐng)域都造成了不同程度的惡劣影響。另一方面,在當(dāng)前對網(wǎng)絡(luò)空間領(lǐng)域犯罪的高壓打擊態(tài)勢下,刑法對網(wǎng)絡(luò)犯罪往往采取“降維打擊”的態(tài)度,力求“打早打小”,防患于未然,(6)劉艷紅:《網(wǎng)絡(luò)犯罪的法教義學(xué)研究》,中國人民大學(xué)出版社,2021年,第151頁。刑事打擊面的擴(kuò)張無形中增加了網(wǎng)絡(luò)謠言類犯罪打擊過程中干擾甚至侵犯公民言論自由權(quán)的現(xiàn)實可能性。有鑒于此,當(dāng)下最為重要的就是能夠找到網(wǎng)絡(luò)謠言刑事規(guī)制與公民言論自由權(quán)保障的動態(tài)平衡點,既能夠有效遏制這類犯罪行為的囂張氣焰,又能保障人們暢所欲言的基本權(quán)利。

那么,如何才能平衡網(wǎng)絡(luò)謠言刑事規(guī)制與言論自由權(quán)保障之間的關(guān)系?筆者認(rèn)為取決于對網(wǎng)絡(luò)謠言、言論自由權(quán)以及刑事法治三者互動過程當(dāng)中所產(chǎn)生的以下三組問題的回答:第一,Web3.0時代的網(wǎng)絡(luò)謠言究竟應(yīng)該被怎樣定義?其究竟有什么樣的特點?同時,又有什么樣的社會危害性?第二,言論自由權(quán)的當(dāng)代定義是否符合現(xiàn)實需要?言論自由權(quán)與現(xiàn)代刑事法治之間有什么樣的邏輯辯證關(guān)系?同時,言論自由權(quán)如果受到侵害會有怎樣的不良后果?第三,刑事法治應(yīng)當(dāng)做出什么樣的回應(yīng)?是否在原有的刑法體系當(dāng)中就能找到破解問題的關(guān)鍵?

筆者將依照順序?qū)σ陨先M問題展開探討,試圖在歸納總結(jié)網(wǎng)絡(luò)謠言本身的特質(zhì)及其危害性、言論自由權(quán)的當(dāng)代價值與應(yīng)受保護(hù)性的基礎(chǔ)之上,找到一條構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)謠言刑事歸責(zé)限度理論的有效路徑。

二、網(wǎng)絡(luò)謠言:概念、特點及其危害性

本質(zhì)上,網(wǎng)絡(luò)謠言屬于網(wǎng)絡(luò)犯罪的一種,是以網(wǎng)絡(luò)傳媒為寄生媒介的一種犯罪形式,網(wǎng)絡(luò)謠言無法離開網(wǎng)絡(luò)信息而獨立存在,前者亦必然隨著后者形態(tài)的改變而改變?？傮w而言,全球網(wǎng)絡(luò)科技經(jīng)歷過Web1.0、Web2.0以及Web3.0三個時代的迭代升級,(7)Web全稱為World Wide Web,即全球廣域網(wǎng),又稱為萬維網(wǎng),是一種基于超文本和HTTP的、全球性的、動態(tài)互動的分布式圖形信息系統(tǒng)。科技界一般將這種代際演變簡稱為Web1.0/2.0/3.0。三個時代網(wǎng)絡(luò)科技的互動形式與代際特征不同,因此每個時代的網(wǎng)絡(luò)犯罪也有著不一樣的表現(xiàn)形式。Web1.0時代,人與網(wǎng)絡(luò)的關(guān)系更多地偏向于一種單向互動,即這一時代的網(wǎng)民類似于一種“讀報機(jī)器”,只是單純地接收網(wǎng)站為其提供的信息,而網(wǎng)民與網(wǎng)站間沒有任何互動關(guān)系,因此,這一時代的網(wǎng)絡(luò)犯罪多表現(xiàn)為針對計算機(jī)安全系統(tǒng)的物理性破壞。Web2.0時代,人與網(wǎng)絡(luò)的關(guān)系類似于開會,網(wǎng)民與網(wǎng)民、網(wǎng)站與網(wǎng)站之間可以進(jìn)行雙向交流互動,因此,也就決定了這一時期的網(wǎng)絡(luò)犯罪不再拘泥于前述的物理性破壞,不法分子開始利用虛擬網(wǎng)絡(luò)平臺實施帶有一定虛擬性質(zhì)的犯罪,與Web1.0時代有了明顯的區(qū)別。倫斯勒理工學(xué)院副教授吉姆·亨德勒(Jim Hendler)將2008年確定為Web3.0時代的開端,自此,網(wǎng)絡(luò)科技迎來了一個嶄新的時代。Web3.0時代將統(tǒng)計學(xué)、語言學(xué)、開放數(shù)據(jù)、集體智慧和用戶在網(wǎng)上生成的內(nèi)容全部集合到一起,為用戶提供了一個全方位互動、空間獨立、自主性極強(qiáng)的“私人訂制”的虛擬網(wǎng)絡(luò)空間,因為這種高度的自由性,也促使網(wǎng)絡(luò)空間開始脫離物理社會空間而獨立存在,由此也導(dǎo)致言論犯罪、傳播淫穢物品犯罪等以網(wǎng)絡(luò)作為空間的犯罪盛行。(8)劉艷紅:《網(wǎng)絡(luò)犯罪的法教義學(xué)研究》,中國人民大學(xué)出版社,2021年,第90-98頁。網(wǎng)絡(luò)謠言集中了Web3.0時代網(wǎng)絡(luò)犯罪的諸多科技特點,也反映出了與1.0、2.0時代不一樣的特征。

(一)網(wǎng)絡(luò)謠言概念的厘定:與網(wǎng)絡(luò)暴力的界分

與傳統(tǒng)謠言所不同的是,網(wǎng)絡(luò)謠言指的是將傳統(tǒng)謠言與互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)相結(jié)合,以網(wǎng)絡(luò)傳播媒介為基礎(chǔ),以互聯(lián)網(wǎng)能夠觸及的范圍為傳播邊界,能夠超越時空的界限,傳播速度極快,傳播范圍極廣的一種新型謠言?；诰W(wǎng)絡(luò)謠言與網(wǎng)絡(luò)暴力概念間的復(fù)雜關(guān)聯(lián),對網(wǎng)絡(luò)謠言的界定,必須要避免與網(wǎng)絡(luò)暴力相混淆。從一般社會理解的角度觀之,網(wǎng)絡(luò)謠言是不同于網(wǎng)絡(luò)暴力的。最初的網(wǎng)絡(luò)暴力指的是以“不良文化”為探討背景,通常所指向的是“網(wǎng)絡(luò)語言暴力”,“所謂網(wǎng)絡(luò)語言暴力,是指發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)虛擬交際環(huán)境中,以語言為媒介對特定對象進(jìn)行詆毀、辱罵和攻擊,致使他人在精神和心理上遭受侵犯和傷害的不道德言語行為。”(9)夏飛、吉益民:《論網(wǎng)絡(luò)碎片化傳播中的語言暴力》,《閱江學(xué)刊》,2016年第3期。而隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展以及一系列社會事件的推動,網(wǎng)絡(luò)暴力概念更多的是被理解為以侮辱、誹謗、恐嚇等手段為載體,能夠?qū)Ρ皇┍┱咴斐梢欢ㄇ趾?具有社會危害性的違法犯罪行為。(10)石經(jīng)海、黃亞瑞:《網(wǎng)絡(luò)暴力刑法規(guī)制的困境分析與出路探究》,《安徽大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》,2020年第4期。因此,結(jié)合當(dāng)下社會語境,網(wǎng)絡(luò)暴力通常是指一種不同于物理暴力的,通過發(fā)布虛假信息、公布隱私等網(wǎng)絡(luò)手段對被施暴者形成網(wǎng)絡(luò)壓力,產(chǎn)生精神困擾,嚴(yán)重影響被施暴者的身心健康,從而導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的違法犯罪行為。(11)田圣斌、劉錦:《社會治理視域下網(wǎng)絡(luò)暴力的識別與規(guī)制》,《中南民族大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》,2020年第3期。網(wǎng)絡(luò)謠言的實施僅僅是將信息通過網(wǎng)絡(luò)途徑予以傳播,與網(wǎng)絡(luò)暴力中的暴力行徑存在本質(zhì)差別,因此二者即使存在某些相似,也不能等同視之。但是,如果僅按照一般社會理解來界定二者,是無法實現(xiàn)從法律層面精準(zhǔn)界分二者的規(guī)范性目的,因此,筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從法教義學(xué)角度對二者的聯(lián)系與區(qū)別展開深入探討。

1.網(wǎng)絡(luò)謠言與網(wǎng)絡(luò)暴力的聯(lián)系

第一,二者傳播介質(zhì)具有共同性。傳播介質(zhì)是指網(wǎng)絡(luò)謠言與網(wǎng)絡(luò)暴力內(nèi)容的承載主體,離開了傳播介質(zhì),網(wǎng)絡(luò)謠言與網(wǎng)絡(luò)暴力也將無法傳播。網(wǎng)絡(luò)虛擬空間是網(wǎng)絡(luò)謠言與網(wǎng)絡(luò)暴力的傳播介質(zhì),也是將二者與平行現(xiàn)實世界中的普通謠言與暴力行為區(qū)別開來的唯一屬性。與平行現(xiàn)實世界相比,虛擬網(wǎng)絡(luò)空間的運(yùn)轉(zhuǎn)基礎(chǔ)是網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)這種運(yùn)行速度極快、運(yùn)行載量極大的虛擬產(chǎn)物,因此,網(wǎng)絡(luò)謠言與網(wǎng)絡(luò)暴力在后者的背景環(huán)境下,衍生出與普通謠言、普通暴力行為所不一樣的屬性,進(jìn)而言之,在虛擬網(wǎng)絡(luò)空間當(dāng)中謠言與暴力的規(guī)制難度要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于現(xiàn)實世界。正因為如此,囿于我國當(dāng)下數(shù)字技術(shù)的短板,網(wǎng)絡(luò)空間一度成為網(wǎng)絡(luò)謠言、網(wǎng)絡(luò)暴力滋生的溫床。(12)蘇青:《網(wǎng)絡(luò)謠言的刑法規(guī)制:基于〈刑法修正案(九)〉的解讀》,《當(dāng)代法學(xué)》,2017年第1期。

第二,二者行為性質(zhì)都具有相當(dāng)?shù)呢?fù)面性。網(wǎng)絡(luò)謠言與網(wǎng)絡(luò)暴力的這種負(fù)面性主要源自兩個方面,一方面是社會認(rèn)知層面的共識,無論網(wǎng)絡(luò)謠言抑或網(wǎng)絡(luò)暴力在社會公眾的心目中都是不能被接受的,因為二者對社會以及個人都會造成相當(dāng)程度的侵害,尤其是在我國這種認(rèn)識更是得到了全社會的認(rèn)可。另一方面則是法律層面的評價,網(wǎng)絡(luò)謠言與網(wǎng)絡(luò)暴力在法律層面均被給予了負(fù)面的評價,以民事法律為例,受到網(wǎng)絡(luò)謠言與網(wǎng)絡(luò)暴力侵害的個人向人民法院提起訴訟的案例數(shù)不勝數(shù),在這些案件當(dāng)中,許多造謠者與施暴者都為自己的行為付出了沉重的代價。(13)董東曉:《網(wǎng)絡(luò)謠言治理的困境及破解路徑》,《新聞愛好者》,2023年第4期。而在刑事法律層面,我國刑法涉及網(wǎng)絡(luò)謠言的罪名分布在各個章節(jié),罪名數(shù)量高達(dá)十五條,例如煽動顛覆國家政權(quán)罪、違規(guī)披露、不披露重要信息罪、損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪,等等。(14)姚福生:《網(wǎng)絡(luò)謠言依法治理研究:刑法的實踐》,《廣西社會科學(xué)》,2022年第7期。

第三,二者具有聯(lián)動轉(zhuǎn)化的可能性。從社會實踐來看,網(wǎng)絡(luò)謠言在一定情況下有可能會轉(zhuǎn)化為網(wǎng)絡(luò)暴力,從“上海姑娘逃飯門”“小偷背后貼紙條”“大媽碰瓷玩具車”以及本文開篇所指“川大女研究生地鐵‘被’偷拍”等事件中就能推導(dǎo)出這一論斷。但是,究竟在什么情況下,網(wǎng)絡(luò)謠言才會轉(zhuǎn)化為網(wǎng)絡(luò)暴力呢?這是值得我們深入思考的一個現(xiàn)實問題。分析近年發(fā)生的網(wǎng)絡(luò)謠言事件,筆者發(fā)現(xiàn),一旦網(wǎng)絡(luò)謠言事件中的謠言涉及道德判斷的因素,而這種道德判斷無法得到正確引導(dǎo)而失控之時,這種網(wǎng)絡(luò)謠言就很大概率會轉(zhuǎn)化為網(wǎng)絡(luò)暴力,“川大女研究生地鐵‘被’偷拍”事件就是筆者這一論斷的有力佐證。針對這一現(xiàn)象,有學(xué)者認(rèn)為,道德判斷因素可以說是網(wǎng)絡(luò)謠言得以向網(wǎng)絡(luò)暴力進(jìn)行轉(zhuǎn)化的關(guān)鍵所在,這種轉(zhuǎn)化本身就是一個扭曲的信息生產(chǎn)、傳播并引發(fā)不良后果的信息活動過程。(15)劉績宏:《網(wǎng)絡(luò)謠言到網(wǎng)絡(luò)暴力的演化機(jī)制研究》,《當(dāng)代傳播》,2016年第3期。

2.網(wǎng)絡(luò)謠言與網(wǎng)絡(luò)暴力的區(qū)別

第一,二者手段方式的客觀表現(xiàn)不盡相同?；诰W(wǎng)絡(luò)謠言與網(wǎng)絡(luò)暴力行為的基礎(chǔ)目的不同,二者在行為方式客觀表現(xiàn)上的差異性顯而易見。網(wǎng)絡(luò)謠言傳播的目的在于通過對某些信息的散布,達(dá)到某種煽動性的目的,因此,網(wǎng)絡(luò)謠言在行為方式上通常不具有攻擊性與目標(biāo)指向性,主要表現(xiàn)為針對不特定人群發(fā)表極具煽動性的言論。而網(wǎng)絡(luò)暴力的目的主要通過在虛擬網(wǎng)絡(luò)空間當(dāng)中針對特定人群發(fā)表具有侮辱性質(zhì)的言論,以此達(dá)到攻擊這部分人群的目的,因此相較于網(wǎng)絡(luò)謠言行為來說,網(wǎng)絡(luò)暴力行為通常具有攻擊性、目的指向性。有學(xué)者通過對當(dāng)下社會所發(fā)生的數(shù)起網(wǎng)絡(luò)暴力事件,對網(wǎng)絡(luò)暴力行為進(jìn)行了類型化的歸類處理,依據(jù)該學(xué)者的觀點,如今社會上出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)暴力行為大致通過人肉搜索、語言謾罵以及網(wǎng)絡(luò)謠言轉(zhuǎn)化型網(wǎng)暴這三種形式表現(xiàn)出來。(16)徐才淇:《論網(wǎng)絡(luò)暴力行為的刑法規(guī)制》,《法律適用》,2016年第3期。其中人肉搜索是最為惡劣的一種,這種類型的網(wǎng)暴主要是以人力為搜索引擎對特定主體進(jìn)行地毯式的信息搜集,這些信息包括特定主體的家庭住址、家庭成員、過往經(jīng)歷、交往圈子等,范圍極其廣泛,爾后這些信息在經(jīng)過匯總以后變成了網(wǎng)絡(luò)噴子們攻擊特定主體的基本素材。也正是基于人肉搜索的這種嚴(yán)重的社會危害性,在三種網(wǎng)絡(luò)暴力表現(xiàn)形式當(dāng)中,其入刑呼聲最高。(17)喻海松:《網(wǎng)絡(luò)暴力的多維共治——以刑事法為側(cè)重的展開》,《江漢論壇》,2023年第5期。

第二,二者的目標(biāo)對象在范圍上明顯不同。網(wǎng)絡(luò)謠言與網(wǎng)絡(luò)暴力目標(biāo)對象范圍上的不同應(yīng)當(dāng)從社會內(nèi)涵與法律內(nèi)涵兩個層面加以解讀。從社會內(nèi)涵的層面觀之,判斷二者目標(biāo)對象范圍的基本標(biāo)準(zhǔn)在于行為面向的社會群體究竟是否特定,特定與否主要是表明行為針對的對象是否具有明確的指向性,與人數(shù)多寡的判斷不能等而視之。就網(wǎng)絡(luò)謠言而言,通常情況下其目標(biāo)對象為不特定的人群,這是由網(wǎng)絡(luò)謠言本身的特性所決定的。而網(wǎng)絡(luò)暴力,在通常情況下其目標(biāo)對象為特定人群,因為只有在特定人群的前提下,網(wǎng)絡(luò)暴力的破壞性才能充分展現(xiàn)。從法律內(nèi)涵的層面觀之,基于這種目標(biāo)對象的不同,二者所侵害的法益往往也存在較大區(qū)別,網(wǎng)絡(luò)暴力通常情況下會突破網(wǎng)絡(luò)虛擬空間的局限對特定群體的人身權(quán)益甚至財產(chǎn)權(quán)益造成侵害,因為在網(wǎng)絡(luò)空間中,暴力不僅能夠界定為導(dǎo)致或可能導(dǎo)致身體或心理傷害的明確行為,還包括具備前述特征的象征行為,是一個非常寬泛的概念。(18)郭旨龍:《網(wǎng)絡(luò)暴力刑法治理的解釋原理》,《江漢論壇》,2023年第5期。從已發(fā)生的案件來看,網(wǎng)絡(luò)謠言因其行為方式的不同,通常情況下并不會對特定群體的人身權(quán)益以及財產(chǎn)權(quán)益造成直接性的傷害。由此觀之,二者在法益的破壞性上所表現(xiàn)出的特質(zhì)并不相同。

第三,二者行為結(jié)果的反饋機(jī)制不相同。行為結(jié)果的反饋,主要體現(xiàn)為該行為所造成的結(jié)果是否能夠直接地對社會或者個人造成影響,如果具有這種直接性,則表明其反饋機(jī)制更為敏銳,反之亦然。分析本文前述網(wǎng)絡(luò)謠言的基本概念可以得知,網(wǎng)絡(luò)謠言行為所造成的結(jié)果實際上并不具備這種直接性,網(wǎng)絡(luò)謠言通常是以一種煽動性言論為主,但是這種煽動性言論并不能直接地影響或者控制人們的思想或行徑,還必須經(jīng)過人們自己主觀思維過濾這一過程,基于人們個體的差異性,這種主觀分析過程必然因人而異,換而言之,即便謠言傳播開來,面對不同的人群,謠言的破壞力與影響力也是大不相同的?；谶@種或然性,網(wǎng)絡(luò)謠言行為的反饋機(jī)制并不敏銳。網(wǎng)絡(luò)暴力則不同,相較于網(wǎng)絡(luò)謠言,網(wǎng)絡(luò)暴力的行為方式更為激烈,針對性更強(qiáng),在這種情形之下,受到網(wǎng)絡(luò)暴力攻擊的特定主體在絕大多數(shù)情況下都承受了巨大的壓力甚至痛苦。

(二)網(wǎng)絡(luò)謠言特點分析

1.網(wǎng)絡(luò)謠言傳播速度極快

隨著人工智能與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)領(lǐng)域的深度融合,網(wǎng)絡(luò)謠言傳播的速度早已不能與過去同日而語。人工智能作為全球最活躍的領(lǐng)域之一,對我國的經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展產(chǎn)生了非常深遠(yuǎn)的影響。截至2021年上半年,在大數(shù)據(jù)收集整合與人工智能新算法不斷涌現(xiàn)的背景下,原有網(wǎng)絡(luò)空間的組織流程、管理服務(wù)模式經(jīng)過數(shù)字化、智能化的改造,數(shù)字信息比以往更為高效、迅捷。這也就為網(wǎng)絡(luò)謠言的傳播提供了一個非常理想的空間環(huán)境。以網(wǎng)絡(luò)直播為例,與過去傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)直播不同。一方面,現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)直播群體(包含直播者與觀眾)數(shù)量大幅度飆升,尤其是在疫情期間這一數(shù)字仍有上升的趨勢,而且現(xiàn)有的直播者動輒數(shù)萬甚至數(shù)十萬、上百萬粉絲,毫不夸張地說,直播者只需要動動手指頭就能將相關(guān)信息傳到數(shù)萬人的手中。(19)遲帥:《自由與風(fēng)險:虛擬技術(shù)構(gòu)建下的網(wǎng)絡(luò)直播社區(qū)》,《社會科學(xué)輯刊》,2021年第5期。另一方面,隨著人工智能技術(shù)的導(dǎo)入,在對網(wǎng)絡(luò)空間收集的公民信息與數(shù)據(jù)進(jìn)行整合與分析的基礎(chǔ)之上,完全能夠?qū)⑴d趣愛好相同或者相似的用戶直接“導(dǎo)流”到其感興趣的信息平臺,從而推動信息的流轉(zhuǎn)與傳播,因此從有效性的層面來說,比起傳統(tǒng)的直播,Web3.0時代的直播確實“快”了不少。

2.網(wǎng)絡(luò)謠言傳播成本更為低廉

犯罪成本與犯罪獲利的對比,是決定犯罪實施可能性高低的關(guān)鍵性要素,成本高而獲利低,那么犯罪的實施可能性也就越小,反之亦然。(20)鄭杭生、郭星華:《當(dāng)代中國犯罪現(xiàn)象的一種社會學(xué)探討——“犯罪成本”與“犯罪獲利”》,《社會科學(xué)戰(zhàn)線》,1996年第4期。隨著網(wǎng)絡(luò)科技水平的提高,網(wǎng)絡(luò)傳播成本變得相當(dāng)?shù)土?這也是當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)謠言泛濫的主要原因之一。一方面,隨著人工智能的介入,網(wǎng)絡(luò)信息傳播的成本降低。人工智能已全面介入網(wǎng)絡(luò)信息傳播過程是Web3.0時代一個極為顯著的特征。人工智能在網(wǎng)絡(luò)傳播過程中所發(fā)揮的作用主要表現(xiàn)為通過對人腦內(nèi)部思維過程進(jìn)行模擬,了解人類的思維習(xí)慣與好惡,然后選擇或創(chuàng)造出迎合人類思維的服務(wù)模式,以此提升網(wǎng)絡(luò)信息傳播的高效性與有效性,如此一來,人們傳播信息的成本也就相對降低。例如,人工智能在信息傳遞過程中,充分利用了物聯(lián)網(wǎng)和大數(shù)據(jù)來研究用戶的興趣、愛好和需求,然后再與之結(jié)合精準(zhǔn)地推送相關(guān)信息,這樣就降低了無效信息的傳播,避免了信息資源的浪費。(21)冉凌宇:《“物聯(lián)網(wǎng)+人工智能”:Web3.0時代的數(shù)字傳媒發(fā)展初探》,《出版廣角》,2021年第7期。另一方面,用戶入網(wǎng)成本低、門檻低也是網(wǎng)絡(luò)信息傳播成本低的重要表現(xiàn)。從目前主流媒體應(yīng)用軟件的注冊情況來看,新浪微博、微信、QQ、抖音等均為免費注冊,同時在這些主流媒體上用戶所進(jìn)行的視頻發(fā)布、信息發(fā)布的操作均是免費的。

3.網(wǎng)絡(luò)謠言影響范圍更廣

Web3.0時代網(wǎng)絡(luò)謠言之所以傳播范圍較傳統(tǒng)謠言更為廣泛,主要是源于以下幾個原因。首先,我國經(jīng)濟(jì)水平與網(wǎng)絡(luò)科技水平的進(jìn)步,互聯(lián)網(wǎng)普及率達(dá)到了空前水平。據(jù)第48次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》統(tǒng)計,截至2021年6月,我國網(wǎng)民規(guī)模為10.11億,較2020年12月新增網(wǎng)民2175萬,互聯(lián)網(wǎng)普及率達(dá)71.6%,較2020年12月提升1.2個百分點。同時我國手機(jī)網(wǎng)民規(guī)模為10.07億,較2020年12月新增手機(jī)網(wǎng)民2092萬,網(wǎng)民中使用手機(jī)上網(wǎng)的比例為99.6%,與2020年12月基本持平。(22)中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心:《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》,http://www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/hlwtjbg/202109/P020210915523670981527.pdf。其次,Web3.0時代網(wǎng)絡(luò)信息互動性極強(qiáng),網(wǎng)絡(luò)用戶只需要動一動手指頭,網(wǎng)絡(luò)謠言便可突破時空的界限與其他用戶進(jìn)行高效互動。此外,網(wǎng)絡(luò)謠言滲透范圍擴(kuò)張,大多數(shù)謠言已經(jīng)走出個人生活圈,網(wǎng)民的討論不再僅僅局限于身邊所發(fā)生的事情,而是擴(kuò)大到了普遍社會問題的層面。并且,我們還需要考慮到,網(wǎng)民在接觸網(wǎng)絡(luò)謠言的過程中完全可能會根據(jù)自己的喜好,片面地?fù)袢∑渲懈信d趣的信息,在“母謠言”的基礎(chǔ)之上進(jìn)行加工制造然后“二次傳播”,使得謠言開始“變異”成為各種各樣與原始信息相背離的“子謠言”,不斷侵蝕社會。同時,網(wǎng)絡(luò)謠言自身在演化過程中,還可能脫離媒介回歸線下(即變成傳統(tǒng)謠言)。這些情況都是網(wǎng)絡(luò)謠言影響范圍極廣的有力證明。

(三)網(wǎng)絡(luò)謠言社會危害性解讀

1.沖擊人倫道德底線

Web3.0時代的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境空間獨立,自主性強(qiáng),各種資源應(yīng)有盡有,網(wǎng)民既是網(wǎng)絡(luò)世界的受眾,又是網(wǎng)絡(luò)世界的主宰,可以說,Web3.0時代就是一個網(wǎng)絡(luò)“私人訂制”的時代。(23)劉艷紅:《網(wǎng)絡(luò)犯罪的法教義學(xué)研究》,中國人民大學(xué)出版社,2021年,第96-97頁。

“私人訂制”的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下,網(wǎng)民在絕大多數(shù)社交媒體軟件上發(fā)表言論都是以昵稱示人,即使各個賬號的背后都有實名制登記的認(rèn)證,但不可否認(rèn)的是網(wǎng)民在主觀體驗上仿佛仍是以一個虛擬的身份在進(jìn)行操作。正是這種似是而非的“匿名性”,讓一眾網(wǎng)民產(chǎn)生在網(wǎng)上發(fā)表任何言論都不會被人發(fā)現(xiàn)的錯覺。也正因如此,一些網(wǎng)民絲毫不顧倫理道德的要求,在網(wǎng)上發(fā)布一些突破人倫道德底線的言論,例如2021年5月22日中午,中國國際電視臺(CGTN)在未得到任何可靠消息的情況下,直接在其官方微博上發(fā)布了袁隆平老先生去世的不實消息。爾后,新浪娛樂、百度百科、中國電視報等主流平臺也競相發(fā)布袁老去世的消息。后來,袁老的秘書出面辟謠,事件才得以平息。(24)萌神木木:《袁隆平被誤傳去世,媒體搶發(fā)謠言失責(zé),吳孟達(dá)事件又重演》,https://www.163.com/dy/article/GAJOTAQ105179RJN.html。這種極其不負(fù)責(zé)任的言論,一方面極不尊重被造謠者本人,另一方面也深深地傷害了國民的道德良知信仰。雖然從表面上看,單個謠言所帶來的侵害,在采取一定措施后,短期內(nèi)可以在最大程度上控制住謠言所帶來的負(fù)面影響?？墒菑母顚哟味?如果這種突破底線的謠言散布狀態(tài)持續(xù)下去,整個網(wǎng)絡(luò)輿論環(huán)境將會深深陷入“塔西陀陷阱”而無法自拔,社會也會因此而一步步地陷入道德危機(jī)。

2.危害公共安全

馬克思列寧主義政治觀認(rèn)為,政治作為一種具有客觀規(guī)律性的社會現(xiàn)象,其在本質(zhì)上體現(xiàn)了社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的利益要求與客觀過程,是社會經(jīng)濟(jì)必然性的執(zhí)行者,是實現(xiàn)或者限制特定階級經(jīng)濟(jì)利益的手段。(25)張雷、婁成武:《政治學(xué)》,東北大學(xué)出版社,2002年,第16-17頁。由此觀之,一國的政治狀態(tài)將直接影響該國的經(jīng)濟(jì)狀況,而經(jīng)濟(jì)狀況的好壞也決定了社會的安定和諧。因此,政治安全對于一國的發(fā)展舉足輕重,涉及政治領(lǐng)域的網(wǎng)絡(luò)謠言相對于其他類型的網(wǎng)絡(luò)謠言更具破壞力。這類謠言的目的就在于擾亂民心和社會輿論,從而影響整個國家的形象與社會秩序。其中有的網(wǎng)絡(luò)政治謠言故意編造謊言,旨在惡意詆毀國家形象,例如2016年杭州G20峰會期間,在微博、微信等社交媒體上就流傳著“G20 期間杭州不能寄快遞”,“杭州周邊300 公里內(nèi),含有液體、粉末的快遞不得進(jìn)出”,“安保警察每人補(bǔ)貼 10 萬元”等一系列不實信息。(26)李昊青:《面向政治安全的網(wǎng)絡(luò)謠言生態(tài)治理研究》,《現(xiàn)代情報》,2018年第10期。2011年7月4日凌晨,名為“?？怂拐涡侣劇钡奈⒉┵~號就傳出“奧巴馬遇刺”的“突發(fā)新聞”,爾后又稱“奧巴馬過世”。又如,2015年3月18日一名未滿16歲的新加坡男孩模仿新加坡總理公署網(wǎng)站,制作了有關(guān)新加坡前總理李光耀去世的虛假信息并在網(wǎng)上傳播。除此之外,有的謠言則是編造虛假恐怖信息,企圖引起社會恐慌,例如2017年印度東部賈坎德邦發(fā)生了一起犯罪團(tuán)伙惡性傷人事件,造謠者捏造信息,宣稱“兇手是販賣兒童的人”,并且在網(wǎng)上展開了病毒式的傳播,導(dǎo)致村民們處于極度恐慌狀態(tài),引發(fā)一系列武裝械斗,嚴(yán)重擾亂當(dāng)?shù)氐纳鐣刃颉?27)《國外重拳打擊網(wǎng)絡(luò)政治謠言》,http://world.people.com.cn/n1/2017/1127/c1002-29668331.html。

3.腐蝕社會經(jīng)濟(jì)

社會經(jīng)濟(jì)的健康運(yùn)轉(zhuǎn)是一國社會穩(wěn)定繁華的關(guān)鍵所在,然而步入Web3.0時代以后,網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)傳播速度極速提升、傳播范圍日漸廣泛,網(wǎng)絡(luò)謠言對社會經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生了更大的侵害。尤其是在食品安全領(lǐng)域,這種侵害體現(xiàn)得更為明顯。例如2015年娃哈哈生產(chǎn)“肉毒桿菌”飲料的謠言,半年內(nèi)導(dǎo)致娃哈哈集團(tuán)損失近20億元。(28)《娃哈哈里含有肉毒桿菌是謠言 轉(zhuǎn)發(fā)謠言者被告上法庭》,http://www.anhuinews.com/zhuyeguanli/system/2015/05/29/006815024.shtml?iqgmpcvxbcoaaklu。再比如2008年柑橘蛆蟲事件,從最開始的手機(jī)傳謠到后來的相關(guān)媒體在網(wǎng)絡(luò)上的爭相報道,導(dǎo)致中國產(chǎn)量第二大的水果——柑橘在全國范圍內(nèi)嚴(yán)重滯銷,僅僅在湖北省就有約七成的柑橘無人問津,損失達(dá)15億元之多。(29)《湖北柑橘七成滯銷 損失可能達(dá)15億》,http://news.sina.com.cn/c/2008-10-27/042116530150.shtml。

三、網(wǎng)絡(luò)謠言規(guī)制過程中言論自由權(quán)的保護(hù)

《中華人民共和國憲法》第三十五條規(guī)定:“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由?！庇纱丝梢?言論自由是我國公民所享有的一種言論表達(dá)自由的權(quán)利。然而,就當(dāng)前積極刑法觀盛行的刑事規(guī)制風(fēng)向而言,對網(wǎng)絡(luò)類犯罪打擊的力度較以往只增不減。對網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪的高壓規(guī)制,潛藏著對公民言論自由權(quán)侵犯的風(fēng)險,不容小覷。一方面,表達(dá)自由是公民行使其他權(quán)利自由的重要前提與保障,也是民主政治的構(gòu)成要素和基礎(chǔ),對于一國之政治、經(jīng)濟(jì)、文化乃至民族精神、公民素質(zhì)等都有著巨大的影響和制約作用。(30)甄樹青:《論表達(dá)自由》,社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社,2000年,第1頁。另一方面,單純依靠刑罰高壓手段而建立起來的傳播秩序是不可持續(xù)的,這其中甚至蘊(yùn)含著更大的風(fēng)險,不利于建立健康有序的網(wǎng)絡(luò)生態(tài)環(huán)境。(31)馮建華:《網(wǎng)絡(luò)謠言入罪的尺度與限度——以風(fēng)險刑法為分析視角》,《新聞與傳播研究》,2020年第2期。

(一)網(wǎng)絡(luò)時代言論自由權(quán)概念的重新界定

“人生而自由,卻無不活在枷鎖之中”或許是對言論自由權(quán)之本質(zhì)最為貼切的描述。言論作為人類交互聯(lián)系的工具之一,是推動人類社會組織的聚合與發(fā)展的至關(guān)重要的一個環(huán)節(jié),如果言論無法得到充分的表達(dá),那么,對于整個人類社會而言都是一種莫大的傷害。一方面,從人類社會發(fā)展進(jìn)化的角度來看,言論自由的充分發(fā)揮,是展現(xiàn)現(xiàn)代公民所應(yīng)具有的公共性特質(zhì)的必然前提,同時也是開啟民智、規(guī)范與約束國家權(quán)力以及通過人與人之間的信息傳遞從而降低整個社會運(yùn)行之成本的必然要求。(32)韓升、劉曉慧:《言論自由及其邊界的政治哲學(xué)反思》,《吉首大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》,2019年第2期。另一方面,從現(xiàn)代憲法學(xué)的角度來看,表達(dá)權(quán)作為精神自由、人身自由等基本人權(quán)最為基礎(chǔ)的表達(dá)途徑之一,在整個人權(quán)體系當(dāng)中處于核心地位,(33)馬玉紅:《信息表達(dá)自由權(quán)的憲法功能與憲法保護(hù)》,《科技信息》,2010年第23期。表達(dá)自由在形成和鞏固民主制度等方面發(fā)揮著重要的憲政價值,是現(xiàn)代民主制度之基石,亦是現(xiàn)代憲政制度之起點。(34)羅楚湘:《網(wǎng)絡(luò)空間的表達(dá)自由及其限制——兼論政府對互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容的管理》,《法學(xué)評論》,2012年第4期。言論自由權(quán)是現(xiàn)代社會公民最為基本的權(quán)利之一。

一方面,言論自由權(quán)的理解與定義應(yīng)當(dāng)結(jié)合中國特色。隨著歷史車輪的前進(jìn),一個國家,一個社會,乃至整個人類文明都不可能是一成不變的,必然會結(jié)合自身因素不斷演進(jìn),從而形成不一樣的特征屬性。具體權(quán)利的定義,顯然是特定歷史時空條件下的產(chǎn)物,因時而動,因時而變。在歷史的推動下,中國在政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各個領(lǐng)域早已發(fā)生了翻天覆地的變化,對言論自由權(quán)的定義必然也會有著不一樣的認(rèn)知,這是應(yīng)然的,也是必然的。尤其是對亟須在世界文化之林中樹立自身理論研究“主體性地位”的當(dāng)代中國,此舉更為必要。在當(dāng)下的世界結(jié)構(gòu)當(dāng)中,中國不僅必須是一個“主權(quán)的中國”,而且必須是一個“主體性的中國”,探尋中國主體性的努力,可以說是當(dāng)下思想界最為重要的使命之一,也是中國當(dāng)下思想界的全新的使命之一。(35)鄧正來:《中國法學(xué)向何處去》,商務(wù)印書館,2021年,第28頁。結(jié)合中國特色理解言論自由權(quán),具體而言包括以下幾個方面:其一,言論自由權(quán)是中國近現(xiàn)代社會重新組織與發(fā)展過程中所體現(xiàn)出來的重要政治制度。在我國社會重新組織的過程當(dāng)中,中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)是最為根本的社會重要特質(zhì),是整個中國社會的政治根基,因此言論自由權(quán)絕不能逾越對中國共產(chǎn)黨執(zhí)政合法性和權(quán)威性宣傳、詮釋和建設(shè)的邊界。(36)吳偉光:《從言論自由制度的本質(zhì)分析來理解其中國特色》,《清華法學(xué)》,2018年第3期。其二,言論自由權(quán)是中國未來的發(fā)展走向。自我國步入中國特色社會主義新時代以來,發(fā)展重心主要有二,一是保障在“創(chuàng)新、協(xié)調(diào)、綠色、開放、共享”的新發(fā)展理念下,我國經(jīng)濟(jì)由“高速增長”轉(zhuǎn)向“高質(zhì)量發(fā)展”,(37)王琳、馬艷:《中國共產(chǎn)黨百年經(jīng)濟(jì)發(fā)展質(zhì)量思想的演進(jìn)脈絡(luò)與轉(zhuǎn)換邏輯》,《財經(jīng)研究》,2021年第10期。二是堅持以人民為中心的發(fā)展思想,爭取在未來能夠更好地統(tǒng)籌協(xié)調(diào)好人民的根本利益。(38)劉志昌:《中國社會建設(shè)的發(fā)展歷程、經(jīng)驗與展望》,《新疆社會科學(xué)》,2021年第4期。因此,言論自由權(quán)的行使,既不能與我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展利益相左,也不能損害人民群眾的切身利益。

另一方面,言論自由權(quán)的理解與定義應(yīng)當(dāng)結(jié)合網(wǎng)絡(luò)時代的基本屬性?？梢哉f,數(shù)字網(wǎng)絡(luò)改變了人類社會對言論表達(dá)自由權(quán)的認(rèn)識。網(wǎng)絡(luò)時代,言論自由的參與主體更為多元,為了使得各個主體利益達(dá)到一種動態(tài)平衡的狀態(tài),過去針對傳統(tǒng)言論自由的約束模式已不再適用。(39)李丹林、曹然:《以事實為尺度:網(wǎng)絡(luò)言論自由的界限與第三方事實核查》,《南京師大學(xué)報(社會科學(xué)版)》,2018年第4期。未來,自由的表達(dá)將會由相關(guān)現(xiàn)代技術(shù)、立法及新商業(yè)模式下形成的各種線上活動所決定,21世紀(jì)表達(dá)自由的價值將會被納入知識和信息政策的更大關(guān)切當(dāng)中。(40)[美]杰克·M.巴爾金、敖海靜:《表達(dá)自由在數(shù)字時代的未來》,《蘇州大學(xué)學(xué)報(法學(xué)版)》,2021年第1期。

(二)刑事規(guī)制與言論自由權(quán)之邏輯關(guān)系

言論自由與刑法的沖突主要表現(xiàn)為法益保護(hù)的沖突。在刑法中始終存在著一些涉及法益沖突的犯罪,即處罰犯罪往往會對法律保護(hù)的其他利益形成限制、制約,刑法意欲保護(hù)的法益與位于其規(guī)定的行為類型背后的法益,相互間此消彼長,只要強(qiáng)調(diào)其中一方就會對另一方產(chǎn)生不利的約束與限制,壓縮其存在的空間。(41)唐煜楓:《言論自由的刑罰限度》,法律出版社,2010年,第67-68頁。而本文所探討的以言論表達(dá)為主要形式的犯罪就屬于前述犯罪的一部分。對于此類犯罪的處罰,勢必會在一定程度上影響到憲法法益——言論自由權(quán)的享有。因此,有必要在此捋清楚二者之間的邏輯關(guān)系。

有關(guān)刑法與憲法關(guān)系的爭論,學(xué)術(shù)界有著社會根據(jù)論與憲法根據(jù)論兩種學(xué)說觀點,前者認(rèn)為刑法是以社會為根據(jù)的前憲法性法律,而后者認(rèn)為刑法的正當(dāng)性依據(jù)來源于憲法。(42)張明楷:《論實質(zhì)的法益概念——對法益概念的立法批判機(jī)能的肯定》,《法學(xué)家》,2021年第1期。換而言之,在社會根據(jù)論的觀點中,刑法完全具有獨立性,不必完全服從于憲法,在憲法根據(jù)論的觀點中,刑法應(yīng)當(dāng)以憲法規(guī)定為基準(zhǔn)度量自身規(guī)定的正當(dāng)性。然而在筆者看來,社會根據(jù)論與憲法根據(jù)論并非完全對立,二者的論述只是論證刑法與憲法關(guān)系這一問題過程中不同視角的切入。社會根據(jù)論的出發(fā)點在于從社會實質(zhì)正義的角度論述二者關(guān)系,即追求刑法本身自然屬性意義上的正義。憲法與刑法的本體都是解釋學(xué),不管是什么樣的合憲解釋,都需要在憲法與刑法間進(jìn)行解釋循環(huán),目光穿梭于二者之間,才能正確把握二者所要表達(dá)的真正內(nèi)涵。(43)張明楷:《憲法與刑法的循環(huán)解釋》,《法學(xué)評論》,2019年第1期。而憲法根據(jù)論則是從現(xiàn)實社會統(tǒng)治階級對被統(tǒng)治階級進(jìn)行感化的現(xiàn)實必要這一角度展開的分析。二者其實是一個問題的兩個方面,是一種辯證統(tǒng)一的關(guān)系。我們必須清楚地認(rèn)識到憲法與刑法的思想根基都在于通過對人權(quán)進(jìn)行保障,實現(xiàn)人之存在的根本價值。在這種背景下,我們可以得出結(jié)論,刑法不應(yīng)當(dāng)以懲罰犯罪為名而侵犯憲法基本權(quán)利,否則就與二者的同源性相背離。對于網(wǎng)絡(luò)謠言的規(guī)制,必須依靠多方主體切實遵循共建共治共享的治理理念,真正形成健康有序的網(wǎng)絡(luò)生態(tài),促成網(wǎng)絡(luò)生態(tài)的良性循環(huán),而非過分依賴以國家公權(quán)力為背景的刑事制裁對網(wǎng)絡(luò)謠言展開的高壓管控。(44)馮建華:《網(wǎng)絡(luò)謠言入罪的尺度與限度——以風(fēng)險刑法為分析視角》,《新聞與傳播研究》,2020年第2期。

(三)侵犯網(wǎng)絡(luò)言論自由權(quán)之危害顯現(xiàn)

1.否定人之尊嚴(yán)本身

人類雖然來自自然世界,但是從人的思想性與哲學(xué)性超越其所在時代的現(xiàn)實發(fā)生過程來看,人類早已超越了自然世界。換言之,人類基于其思維層面的思辨能力,成為自然宇宙中一種獨立的存在。人的尊嚴(yán)是與人之“本性”相匹配的一個概念,所謂“本性”就是將所有人與其他生物區(qū)分開來,通過生物種差而先行被給予,超越人的個體區(qū)別而以一種超越自然的、按照法權(quán)方式將所有人彼此聯(lián)結(jié)起來的東西。(45)[德]瓦爾特·施瓦德勒:《論人的尊嚴(yán)——人格的本源與生命的文化》,賀念譯,人民出版社,2017年,第41-44頁?！叭耸亲匀唤缰形ㄒ挥兴枷?、意志和能運(yùn)用語言文字等進(jìn)行自由表達(dá)和在人際間自由交流的動物。這是體現(xiàn)人的存在和人格的標(biāo)志?！?46)郭道暉:《論表達(dá)權(quán)與言論自由》,《炎黃春秋》,2011年第1期。“表達(dá)自由是個人具有獨立人格和尊嚴(yán)的體現(xiàn)”,(47)黃惟勤:《互聯(lián)網(wǎng)上的表達(dá)自由:保護(hù)與規(guī)制》,法律出版社,2011年,第20頁。無論何種模式的言論表達(dá)皆是人之尊嚴(yán)在現(xiàn)實社會中極為重要的一種表現(xiàn)形式,遏制人們言論表達(dá)的自由,無形中就是對人的尊嚴(yán)本身的否定。

2.網(wǎng)絡(luò)自治名存實亡

網(wǎng)絡(luò)的虛擬并不代表虛假,又或許這種所謂的“虛假”恰恰正是現(xiàn)實世界當(dāng)中我們的真實寫照,是一種被現(xiàn)實世界所抑壓了的“真實”。比起現(xiàn)實世界,以無中心化為主要特征的網(wǎng)絡(luò)空間更具開放性與自主性。在網(wǎng)絡(luò)空間中,人類能夠真正地卸下虛偽的防備,暢所欲言,在超越時間與空間的互動中,將知識與信息進(jìn)行整合與編排,最終升華為人類生命的智慧。在這個虛擬的空間當(dāng)中,共識與自律是推動其有序運(yùn)行的前提,自治是網(wǎng)絡(luò)的靈魂所在。(48)蔡文之:《自律與法治的結(jié)合和統(tǒng)一——論網(wǎng)絡(luò)空間的監(jiān)管原則》,《社會科學(xué)》,2004年第1期。換言之,網(wǎng)絡(luò)自治乃是指人們能在對網(wǎng)絡(luò)空間的有序運(yùn)作達(dá)成某種共識的前提下,自律地遵守與維護(hù)這種共識,進(jìn)而形成的一種能夠最大限度地促進(jìn)每個人個性的發(fā)展、潛力的發(fā)揮、能力的施展的和諧穩(wěn)定的狀態(tài)。而言論表達(dá)作為人類發(fā)表個人看法,展現(xiàn)自我最為關(guān)鍵的一種方式,必然是實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)自治的必要條件之一。德沃金曾指出,言論自由所具備的價值,不只是因為言論自由本身的結(jié)果,而更多的是在于每個人都有權(quán)按照自己的意志對生活、政治中的善惡是非做出判斷,表達(dá)觀點。(49)[美]德沃金:《自由的法:對美國憲法的道德解讀》,劉麗君譯,上海人民出版社,2001年,第283頁。

3.民眾不安全感急劇上升

一座大廈在修建以前,建筑師必然會對其周圍的土地進(jìn)行勘測與探查,確定這些土地是否能夠承受大廈的重量;同樣,明智的立法者在開啟相關(guān)立法活動之時,亦會先考察現(xiàn)實的立法環(huán)境。(50)[法]盧梭:《社會契約論》,李平漚譯,商務(wù)印書館,2011年,第49頁。社會是由一個個獨立的民眾所組成,社會制度的構(gòu)建最終目的亦是為了服務(wù)民眾。制度的好壞,民眾最有發(fā)言權(quán),可以說民眾的反應(yīng)是一項社會制度成功與否的“試金石”。刑事規(guī)制網(wǎng)絡(luò)言論的不合理之處,主要體現(xiàn)在以下兩個方面:

其一,刑法萬能主義思潮的復(fù)辟。刑法萬能主義的思想本質(zhì)在于幻想通過刑法這一“萬能武器”來消滅所有的罪惡,同時防止新的罪惡的出現(xiàn)。這種簡單直接的刑法理念,與我國古代封建王朝統(tǒng)治者鞏固其統(tǒng)治的現(xiàn)實需求不謀而合,也正因為此,刑法萬能主義觀念在我國過去長達(dá)幾千年的封建統(tǒng)治時期里一直占據(jù)著主導(dǎo)地位。從當(dāng)今世界刑事立法和司法領(lǐng)域來看,采取刑法的謙抑態(tài)度無疑是一種應(yīng)當(dāng)且必要的趨勢。然而,國家近年來對網(wǎng)絡(luò)犯罪領(lǐng)域的刑事規(guī)制,一方面強(qiáng)化了社會整體對刑法調(diào)控領(lǐng)域的不切認(rèn)知,另一方面又強(qiáng)化了全社會對刑罰控制與預(yù)防犯罪的作用與效果的不正確的期待,一時間,仿佛刑法成了包治百病的靈丹妙藥。由此,不得不承認(rèn)新中國的建立雖然實現(xiàn)了與封建專制刑法制度的徹底決裂,但是刑法萬能主義觀念對現(xiàn)代刑事法治領(lǐng)域的影響仍根深蒂固。(51)趙長青主編:《新世紀(jì)刑法新觀念研究》,人民法院出版社,2001年,第26頁。現(xiàn)代社會發(fā)展的規(guī)律昭示我們,社會的發(fā)展與進(jìn)步離不開新舊運(yùn)作模式、優(yōu)劣技術(shù)間的“破”與“立”。雖然這一過程蘊(yùn)含一定的風(fēng)險,但要謀求發(fā)展與進(jìn)步,就必須對這一風(fēng)險采取一定的包容態(tài)度,不能因為“未知”而選擇“畏懼”。

其二,犯罪證明難度大,錯誤入罪風(fēng)險提高。不同于古老的刑法觀點,現(xiàn)代刑法理論認(rèn)為犯罪是主客觀相結(jié)合的產(chǎn)物,換言之,只有同時具備客觀層面的不法行為與主觀層面的不法意圖,才有構(gòu)成犯罪的可能性。因此,不法行為與不法意圖二者的證明,便成了現(xiàn)代刑事司法工作任務(wù)的重中之重。言論的客觀內(nèi)容能夠反映一個人的主觀想法。網(wǎng)絡(luò)謠言是一種以言論的表達(dá)為主要表現(xiàn)形式的犯罪類型,因此由言論客觀內(nèi)容反推行為人的主觀思想也就成了這類犯罪證明過程的必由之路。然而,目前的人類科學(xué)水平尚未能真正有效地完全探知人類的主觀世界,這種推理并不能保證推理結(jié)果與客觀真實完全吻合。(52)陳小彪:《網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪證明困境及其出路——兼論否定性命題之司法證明》,《河南社會科學(xué)》,2021年第5期。

刑法萬能主義思潮的復(fù)辟與犯罪證明難度大本身所攜帶的錯誤入罪的風(fēng)險,在損害司法權(quán)威性的同時,也帶來了公民不安全感急劇上升的附帶性效應(yīng),民眾一旦對刑法本身的公正性持懷疑態(tài)度,那么將會產(chǎn)生更為嚴(yán)重的后果。正如學(xué)者姜濤所言:“網(wǎng)絡(luò)謠言之刑法治理的難點在于追尋自由與秩序的最佳平衡點。言論并不可怕,可怕的是刑法對言論的不當(dāng)干預(yù)?！?53)姜濤:《網(wǎng)絡(luò)謠言的刑法治理:從憲法的視角》,《中國法學(xué)》,2021年第3期。

四、網(wǎng)絡(luò)謠言刑事歸責(zé)限度理論的模型構(gòu)建

通過上文的論述,筆者想要傳達(dá)兩層信息:其一,隨著網(wǎng)絡(luò)謠言步入Web3.0時代,其社會危害性已完全不能與過去相提并論,因此有必要對其予以規(guī)制。其二,與遏制網(wǎng)絡(luò)謠言的社會危害性相比,對言論自由權(quán)的保護(hù)同樣相當(dāng)重要。因此,探索出一條能夠化解網(wǎng)絡(luò)謠言規(guī)制與言論自由權(quán)保護(hù)之間矛盾關(guān)系的方法進(jìn)路,顯得尤為必要。依從上述邏輯順序,筆者認(rèn)為,化解這種矛盾關(guān)系的關(guān)鍵在于兩個層面問題的思考與分析,首先必須判斷網(wǎng)絡(luò)謠言本身究竟是否具有刑法價值,這是刑事規(guī)制思路的首要條件。其次,在網(wǎng)絡(luò)謠言具備刑法價值之后,還需要引入比例原則對行為從適當(dāng)性、必要性與均衡性三個角度展開分析,由此判斷行為究竟是否具備應(yīng)罰性。

(一)網(wǎng)絡(luò)謠言行為之刑法價值的判斷

一個行為是否具有刑法價值,是決定這個行為能否受到刑事法律評價的首要環(huán)節(jié)。依筆者之見,判斷網(wǎng)絡(luò)謠言是否具備刑法價值應(yīng)包括網(wǎng)絡(luò)謠言是否具有刑法法益侵害性,謠言本身是否具備刑法價值,同時謠言是否具有造成危害結(jié)果的實質(zhì)可能性三個層面的分析。

1.刑法法益侵害性的判斷

法益概念的產(chǎn)生與發(fā)展,是一個漫長而曲折的過程。在18世紀(jì)末以前,封建刑法理念在相當(dāng)長的一段時間內(nèi)都處于絕對的統(tǒng)治地位。封建刑法本身存在的意義就在于維護(hù)封建王朝的統(tǒng)治,因此封建刑法的基因里就帶有用“權(quán)力”壓迫“權(quán)利”的不良血統(tǒng),同時也是極力混淆神秘的、宗教的污穢以及變幻莫測的倫理道德與罪刑觀念間關(guān)系的“壞種”。一方面,封建刑法不僅能夠干涉社會生活的所有領(lǐng)域,包括個人的私生活,同時還能在法無明文規(guī)定的前提下,依據(jù)法官或君主的主觀專斷恣意入罪。另一方面,封建刑法的刑罰方式十分殘忍與不人道,而且在刑罰執(zhí)行方面往往還因人而異,貴族與平民在刑罰上的待遇完全不同。(54)陳家林:《外國刑法理論的思潮與流變》,中國人民公安大學(xué)出版社,2017年,第26-27頁。在這樣的背景下,強(qiáng)調(diào)個人價值與自由的啟蒙思想應(yīng)運(yùn)而生,啟蒙思想家們紛紛批判封建刑罰的殘忍,同時又傾力推動刑罰擺脫宗教與倫理色彩。例如托馬斯休、康德、貝卡利亞等人在他們的著作當(dāng)中都對封建刑法展開批判。德國著名刑法學(xué)家費爾巴哈在啟蒙思想的引導(dǎo)下,并結(jié)合自己的思考提出了刑事審判中法治國的思想,主張對國家的刑罰權(quán)進(jìn)行限制,并將罪刑法定主義原則、法律與倫理嚴(yán)格區(qū)分的思想真正地以白紙黑字的形式納入一國的刑事法典之中。要想限制國家的刑罰權(quán),那么就必須確定某種標(biāo)準(zhǔn),能夠真正地確定什么是犯罪,可以說這是罪刑法定的邏輯起點。為了貫徹上述思想,費爾巴哈便提出了權(quán)利侵害說,認(rèn)為刑法的任務(wù)在于保護(hù)權(quán)利,而犯罪的本質(zhì)在于對權(quán)利的侵害。而該說中所述之“權(quán)利”,其實就是法益概念的雛形。后來在經(jīng)歷了歷史法學(xué)派、黑格爾學(xué)派以及維也納學(xué)派的發(fā)展與演進(jìn),賓丁與李斯特正式將法益概念提升成為刑法體系的基本概念,雖然二者對法益概念的見解有所差異,但是不可否認(rèn)的是,自此以后,法益概念正式獲得了德國刑法學(xué)中的核心地位。(55)張明楷:《法益初論》,中國政法大學(xué)出版社,2000年,第6-48頁。

從我國目前的立法現(xiàn)狀來看,涉及網(wǎng)絡(luò)謠言刑法規(guī)制的罪名共有15個,(56)這15個罪名分別是煽動分裂國家罪;煽動分裂國家政權(quán)罪;編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪;損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪;非法經(jīng)營罪;誹謗罪;煽動民族仇恨、民族歧視罪;煽動暴力抗拒法律實施罪;編造、故意傳播虛假恐怖信息罪;編造、故意傳播虛假信息罪;尋釁滋事罪;組織、利用會道門、邪教組織、利用迷信破壞法律實施罪;組織、利用會道門、邪教組織、利用迷信致人死亡罪;戰(zhàn)時造謠擾亂軍心罪;戰(zhàn)時造謠惑眾罪。其中絕大多數(shù)罪名均是在傳統(tǒng)罪名的基礎(chǔ)之上進(jìn)行擴(kuò)大解釋而用之,只有編造、故意傳播虛假信息罪是專門針對網(wǎng)絡(luò)謠言而設(shè)立。將15個罪名羅列分析,我們可以清楚地發(fā)現(xiàn)這些罪名所保護(hù)的刑法法益可歸納總結(jié)為以下六類,分別是刑法分則第一章的“國家安全利益”、第三章的“社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序”、第四章的“公民人身權(quán)利、民主權(quán)利”、第六章的“社會管理秩序”、第七章的“國防利益”以及第十章的“國家軍事利益”。而這些法益,便是網(wǎng)絡(luò)謠言刑事規(guī)制過程中指導(dǎo)我們精準(zhǔn)入罪、正確歸罪的前置性要素。以“國家安全利益”為例,該法益的實質(zhì)內(nèi)容為國家政權(quán)、主權(quán)的統(tǒng)一,以及領(lǐng)土完整、人民福祉、經(jīng)濟(jì)社會可持續(xù)發(fā)展和國家其他重大利益相對處于沒有危險和不受內(nèi)外威脅的狀態(tài),(57)張明楷:《刑法學(xué)》下冊,法律出版社,2016年,第679頁。那么,我們在司法實務(wù)中就應(yīng)當(dāng)考慮行為人的言論究竟有沒有侵犯到“國家安全利益”,如果行為只是表面上貌似侵害到,實際上卻沒有,又或者根本沒有侵犯的可能性時,就應(yīng)當(dāng)大膽地否定行為人的行為構(gòu)成犯罪,從而保障行為人言論自由的基本權(quán)利。

2.網(wǎng)絡(luò)謠言本身性質(zhì)判斷

必須承認(rèn)的是,網(wǎng)絡(luò)謠言其實并非一個嚴(yán)格意義上的刑法概念。(58)廖斌、何顯兵:《論網(wǎng)絡(luò)虛假信息的刑法規(guī)制》,《法律適用》,2015年第3期。網(wǎng)絡(luò)謠言概念的提出,更多的為了能夠更好地歸納總結(jié)目前信息網(wǎng)絡(luò)空間中存在的一系列言論失范現(xiàn)象,從而為理論界與實務(wù)界創(chuàng)造一個共同的語境范圍,以便更好地研究相關(guān)問題。目前理論界對網(wǎng)絡(luò)謠言的定義大多是從社會學(xué)或者信息科學(xué)的角度展開的討論,例如,有觀點認(rèn)為“網(wǎng)絡(luò)謠言可定義為在網(wǎng)絡(luò)空間里生成、發(fā)布、傳播的沒有事實根據(jù)或人為捏造的虛假信息”,(59)盧博:《網(wǎng)絡(luò)謠言的甄別與行政規(guī)制》,《理論月刊》,2021年第1期。有觀點認(rèn)為“網(wǎng)絡(luò)謠言,顧名思義,是以網(wǎng)絡(luò)為媒介,傳播未經(jīng)證實的或者虛假的關(guān)于某件事的消息”,(60)陳云:《網(wǎng)絡(luò)謠言成因及應(yīng)對策略探析》,《中國報業(yè)》,2021年第4期。還有的觀點認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)謠言是“在互聯(lián)網(wǎng)條件下,特定主體制造未經(jīng)證實的虛假信息及言論并在信息網(wǎng)絡(luò)傳播,或者明知是未經(jīng)證實的虛假信息及言論而在信息網(wǎng)絡(luò)傳播,對特定的侵害客體造成一定損害的信息”。(61)張振亮:《網(wǎng)絡(luò)謠言多維共治法治化的路徑》,《新聞愛好者》,2018年第2期。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為上述的觀點無所謂對錯之分,對于研究網(wǎng)絡(luò)謠言相關(guān)問題都起著一定的積極作用。然而,刑法作為我國法律體系中最為嚴(yán)厲的法律,其法律后果涉及人們的人身自由、財產(chǎn)甚至生命權(quán)益,因此涉及刑法的周邊概念皆不得草率而為之。有鑒于此,筆者認(rèn)為,就網(wǎng)絡(luò)謠言的定義而言完全有必要“另立門戶”,即創(chuàng)設(shè)“刑法意義網(wǎng)絡(luò)謠言”的概念,將討論限定在刑事意義的網(wǎng)絡(luò)謠言的范疇之內(nèi)。

刑事意義的網(wǎng)絡(luò)謠言是指以網(wǎng)絡(luò)信息傳播為媒介向不特定人群所傳播的具有虛假性質(zhì),同時具有一定的社會危害性或者危害可能性的事實性描述。由此觀之,與一般意義的網(wǎng)絡(luò)謠言所不同的是,刑事意義的網(wǎng)絡(luò)謠言除了應(yīng)具備一般意義的網(wǎng)絡(luò)謠言所具備的網(wǎng)絡(luò)工具性、時空性、規(guī)模性之外,還應(yīng)當(dāng)具備虛假性,以及潛在或現(xiàn)實的社會危害性。其中虛假性與事實性描述是形式特征,而潛在的社會危害性是實質(zhì)特征。犯罪的最基本特征就在于行為具有一定的社會危害性,而社會危害性就是指犯罪人的行為對刑法所保護(hù)的各種社會關(guān)系所造成或者可能造成這樣或那樣損害的特性。(62)高銘暄、馬克昌:《刑法學(xué)》,北京大學(xué)出版社、高等教育出版社,2019年,第42頁。換言之,實質(zhì)的社會危害性是所有犯罪都應(yīng)當(dāng)具備的特征之一。因此,網(wǎng)絡(luò)謠言具備刑事性質(zhì)的基礎(chǔ)就在于其具有實質(zhì)的社會危害性。

3.網(wǎng)絡(luò)謠言應(yīng)當(dāng)具備造成危害結(jié)果的可能性

法律實質(zhì)上是對人類社會的一種預(yù)先設(shè)定,并且這種預(yù)先設(shè)定的目的就是為了讓社會朝著更好的方向發(fā)展,因而它必須建立在對人類社會發(fā)展規(guī)律的理性認(rèn)識的基礎(chǔ)之上,并且這種理性能夠在一定程度上克制人類與生俱來的欲望。刑罰的“雙刃性”以及刑法適用的多樣性都決定著刑法不得不依賴人類的理性,換言之,刑法其實就是理性的產(chǎn)物,無論刑法的產(chǎn)生還是刑法的存續(xù),都離不開理性的引導(dǎo)。(63)張智輝:《刑法理性論》,北京大學(xué)出版社,2006年,第30-34頁。隨著社會的發(fā)展變遷,犯罪現(xiàn)象也在這一過程中展露不一樣的面孔,因此刑法理性本體也絕對不可能是靜態(tài)的,而應(yīng)當(dāng)是一種動態(tài)變化的過程。但是,我們必須清楚地認(rèn)識到,既然刑法之理性源自人類本身,那么,這種理性的屬性當(dāng)中就必然存在一種亙古不變的定律——人性,而人性的本質(zhì)就是一種善念。刑法理性必然是一種善念,而這種善念在現(xiàn)代刑法理論當(dāng)中比比皆是,這些理論存在的目的都在于保護(hù)那些本不應(yīng)該受到懲罰的人。例如,現(xiàn)代刑法理論當(dāng)中的迷信犯理論、期待可能性理論無不體現(xiàn)著理性刑法思維。轉(zhuǎn)換到網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪的語境下,應(yīng)當(dāng)如何體現(xiàn)出理性刑法的思維?筆者認(rèn)為,關(guān)鍵就在于考察網(wǎng)絡(luò)謠言本身是否具備造成危害結(jié)果的可能性。因為,同迷信犯理論的觀點一樣,如果行為人的行為實際上根本不可能造成相應(yīng)的危害結(jié)果,這時我們還對其予以苛責(zé),那么這種苛責(zé)勢必是不正義的。同理,如果說行為人所捏造的網(wǎng)絡(luò)謠言,在正常一般人的角度看來都不具備可信性,那么也就說明這種所謂“謠言”實質(zhì)上根本不可能造成社會恐慌的不良后果,因此不應(yīng)當(dāng)對這種“謠言”進(jìn)行刑事處罰,完全可以通過其他嚴(yán)厲度相對較低的方式對行為人進(jìn)行教導(dǎo)。

(二)網(wǎng)絡(luò)謠言刑事規(guī)制合理性邊界:比例原則的植入

德國是比例原則的首創(chuàng)國,從18世紀(jì)末到第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束,無論在理論上還是在實踐上德國法學(xué)界都在探討著比例原則,只不過當(dāng)時探討的范圍還僅限于警察法領(lǐng)域,而比例原則的主要任務(wù)也只是為了限制警察的權(quán)力。(64)姜昕:《比例原則研究:一個憲政的視角》,法律出版社,2008年,第76-80頁。然而,隨著時間的推移,比例原則涉及的領(lǐng)域早已延伸到了全球不同的法系、不同的部門法律當(dāng)中,這也一度被外國學(xué)者稱為比例原則的“全球化現(xiàn)象”(65)蔣紅珍:《比例原則適用的范式轉(zhuǎn)型》,《中國社會科學(xué)》,2021年第4期。。比例原則的邏輯起點在于人權(quán)保障,其本質(zhì)是對約束公民權(quán)利的國家權(quán)力的一種限制,(66)梅揚(yáng):《比例原則的適用范圍與限度》,《法學(xué)研究》,2020年第2期?？芍^是“權(quán)利限制的限制”(67)趙宏:《限制的限制: 德國基本權(quán)利限制模式的內(nèi)在機(jī)理》,《法學(xué)家》,2011年第2期。。正是基于比例原則的這種精神導(dǎo)向與實際功用,我國近年來涌現(xiàn)出越來越多的聲音,呼吁將比例原則導(dǎo)入刑事立法與刑事司法領(lǐng)域。(68)田宏杰:《比例原則在刑法中的功能、定位與適用范圍》,《中國人民大學(xué)學(xué)報》,2019年第4期。正如學(xué)者姜濤所言,比例原則好比公民基本權(quán)利保障的“安全閥”,只有將比例原則植入中國的刑法理論當(dāng)中,基于比例原則的分析范式,尋求一種理性的罪刑規(guī)范模式,才能有效化解公權(quán)力擴(kuò)張與私權(quán)利保障失衡的尷尬境地。(69)姜濤:《追尋理性的罪刑模式:把比例原則植入刑法理論》,《法律科學(xué)》,2013年第1期。此外,“比例原則與刑法目的、刑法功能、刑法基本原則、刑法制度以及刑法謙抑性理念等刑法基本內(nèi)容之間具有高度共通和契合之處,該原則在刑法領(lǐng)域的適用不會引發(fā)其與刑法價值、適用目的以及刑法制度的沖突、不協(xié)調(diào)。”(70)于改之、呂小紅:《比例原則的刑法適用及其展開》,《現(xiàn)代法學(xué)》,2018年第4期。

由此觀之,比例原則的植入,不失為緩和網(wǎng)絡(luò)謠言刑法規(guī)制與言論自由保障之間平衡關(guān)系的一劑良方。就目前的學(xué)術(shù)觀點而言,有關(guān)比例原則究竟是采用傳統(tǒng)的三分論,還是四要件說,在理論上仍存在著爭議。(71)比例原則三階層論認(rèn)為,比例原則的內(nèi)容是由適當(dāng)性原則、必要性原則和均衡性原則組成,而四要件論則是在前述三個原則的基礎(chǔ)之上增加了目的正當(dāng)性的判斷。具體參見劉權(quán):《目的正當(dāng)性與比例原則的重構(gòu)》,《中國法學(xué)》,2014年第4期。但是從比例原則的內(nèi)涵以及運(yùn)用過程來看,目的正當(dāng)性的判斷實際上是該原則運(yùn)用的最終目的,其本身不是也不可能是原則的構(gòu)成要素之一。因此,筆者仍然堅持傳統(tǒng)的三分論,即比例原則包括適當(dāng)性原則、必要性原則與均衡性原則三個子原則,并將該理論應(yīng)用到限制規(guī)制網(wǎng)絡(luò)謠言的國家公權(quán)力的理論探索當(dāng)中。

1.適當(dāng)性原則的考量:網(wǎng)絡(luò)謠言入罪的應(yīng)罰性基礎(chǔ)

適當(dāng)性原則,也被稱為適合性原則或者妥當(dāng)性原則,它指的是國家措施必須適合于增進(jìn)或?qū)崿F(xiàn)所追求的目標(biāo)。根據(jù)該原則的基本要義,轉(zhuǎn)換到網(wǎng)絡(luò)謠言刑法規(guī)制的語境當(dāng)中,則應(yīng)當(dāng)理解為如果刑事立法所設(shè)立的刑事制度、刑事規(guī)則抑或刑事司法所采用的相關(guān)措施,無論從形式還是實質(zhì)層面都無法推進(jìn)或有助于刑事法治目標(biāo),就屬于選擇了不適當(dāng)手段而違背了適當(dāng)性原則。那么,網(wǎng)絡(luò)謠言刑法規(guī)制過程當(dāng)中,適當(dāng)與否的具體判斷為何?筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮以下三個問題。

首先,手段運(yùn)用的目的是否正當(dāng)。由于目的正當(dāng)性是誠信與合理的前提性要件,因此在法學(xué)界多年來摸索的過程當(dāng)中,“善意或目的正當(dāng)性早已包含在民法、行政法、訴訟法之誠信原則中,不僅在學(xué)理上得到廣泛認(rèn)可,在實踐中也得到普遍踐行”。(72)楊登峰:《合理、誠信抑或比例原則:目的正當(dāng)性歸屬之辯》,《中外法學(xué)》,2021年第4期。公權(quán)力機(jī)關(guān)手段運(yùn)用的目的正當(dāng)與否是適當(dāng)性原則考量必須回答的第一個問題。目的論的考察包括兩個層次,分別是“惡意”目的與“不恰當(dāng)”目的。(73)蔣紅珍:《目的正當(dāng)性審查在比例原則中的定位》,《浙江工商大學(xué)學(xué)報》,2019年第2期。前者指的是主觀惡性深重、恣意濫用權(quán)力、性質(zhì)極其惡劣的情形,而后者則指的是主觀惡性較弱,但實質(zhì)上帶有一定程度瑕疵的情形,二者是主觀惡性、客觀危害性梯度等級不同的兩種目的形態(tài)。但是,應(yīng)當(dāng)明確的是,對二者均應(yīng)持否定態(tài)度。

其次,手段運(yùn)用是否具備有效性。所謂手段是否具備有效性,即手段是否具有實現(xiàn)目標(biāo)的現(xiàn)實可能性。這是適當(dāng)性原則考量應(yīng)當(dāng)回答的第二個問題,因為從功利主義的角度來看,如果公權(quán)力機(jī)關(guān)為達(dá)目的的行為實際上根本不可能完成或者根本不可能產(chǎn)生公權(quán)力機(jī)關(guān)所期待的結(jié)果,那么這個行為實際上是無效的。從社會資源調(diào)度的角度來看,甚至是有害的。

最后,是否符合“常識、常理、常情”。前面兩個環(huán)節(jié)的考察實質(zhì)上是從規(guī)范層面來評價適當(dāng)性原則的構(gòu)成機(jī)理,而這一環(huán)節(jié)便是從理性的層面展開對適當(dāng)性原則的評價,試著從人民群眾的角度窺探手段方法的恰當(dāng)性?！俺ＷR、常理、常情”指的就是經(jīng)過時間的考驗與正義的洗禮,社會當(dāng)中被絕大多數(shù)公眾所認(rèn)可的那部分基本準(zhǔn)則與基本道理,這也就是說“常識、常理、常情”本身就是公平正義的另一種表達(dá)形式,用它來檢驗事物的正義性,相信在絕大多數(shù)情況下都不會出錯。正如學(xué)者所述,現(xiàn)代法治歸根結(jié)底其實是人性之治、良心之治,其靈魂就在于對“常識、常理、常情”之實質(zhì)的把握。(74)陳忠林:《“常識、常理、常情”:一種法治觀與法學(xué)教育觀》,《太平洋學(xué)報》,2007年第6期。同時,“常識、常理、常情”是刑法理性的根源所在,因此刑法領(lǐng)域的常識、常理、常情化乃歷史之必然。(75)馬榮春:《論刑法的常識、常情、常理化》,《清華法學(xué)》,2010年第1期。由此觀之,在考察適當(dāng)性原則的過程中,對“常識、常理、常情”的考察是不可回避的一個環(huán)節(jié)。

2.必要性原則的考量:網(wǎng)絡(luò)謠言入罪的須罰性前提

必要性原則,也被稱為最小侵害原則或最溫和手段原則,它要求在相同效果并都能達(dá)到目標(biāo)的各個手段當(dāng)中,應(yīng)當(dāng)選擇對公民權(quán)利侵害最小的手段,這一原則以權(quán)利本位為核心,是自由法治國控權(quán)理論的放大。(76)蔣紅珍:《論比例原則:政府規(guī)制工具選擇的司法評價》,法律出版社,2010年,第40-41頁。轉(zhuǎn)換到本文的語境當(dāng)中,必要性原則的考量實質(zhì)上是網(wǎng)絡(luò)謠言入罪須罰性前提的理論基礎(chǔ),它決定著網(wǎng)絡(luò)謠言入罪究竟是否具備須罰性。必要性原則的考量主要涉及以下兩個要素:其一,是否具備選擇可能性。所謂選擇的可能性,是指公權(quán)力機(jī)關(guān)在執(zhí)行實現(xiàn)遏制網(wǎng)絡(luò)謠言目標(biāo)的過程中,應(yīng)當(dāng)存在著可供公權(quán)力機(jī)關(guān)選擇的多種手段與方式,否則不具備選擇的可能性。如果手段是唯一的,根本不存在選擇可能的話,從執(zhí)法的角度來看,也就不存在所謂的必要性問題,例如德國1952年道路交通法就規(guī)定,對于不適合持有駕照的人,警方應(yīng)當(dāng)?shù)蹁N其駕照,這里完全就是唯一性的規(guī)定,沒有選擇的余地。(77)余凌云:《行政自由裁量論》,中國人民公安大學(xué)出版社,2005年,第52頁。其二,是否具備相同有效性。所謂相同有效性,指的是公權(quán)力機(jī)關(guān)在對各個方式做出侵害性衡量以后,最終選擇的那個侵害性更小的手段,其實質(zhì)效用應(yīng)當(dāng)與一開始所摒棄的手段具有相同的有效性,否則不具備相同有效性。

3.均衡性原則的考量:網(wǎng)絡(luò)謠言入罪的利益最大化衡量

均衡性原則又被稱為比例性原則,在德國法學(xué)當(dāng)中常常被稱為狹義比例原則。公權(quán)力在行使的過程中,通常以公共利益為行動目標(biāo),而公民在行使基本權(quán)利的過程中,絕大多數(shù)情況下都是為了謀求私益,因此均衡性原則實際上就是一種“利益衡量”或“法益衡量”的過程。均衡性原則的功用也就在于衡量公益與私益之間的比例關(guān)系,如果前者所帶來的利益大于后者,那么公權(quán)力行為手段的選擇便符合均衡性原則,反之則不然。均衡性原則適用的關(guān)鍵點在于確保衡量各種客觀利益的精確性,確定一套具有客觀評價意義的評價標(biāo)準(zhǔn)。如果說不能確定擬用手段的損害大小、不能評估客觀利益的重要性,那么便無法滿足原則運(yùn)用的精確性要求,從而根本無法發(fā)揮比例原則的價值功能與實效性。(78)劉權(quán):《比例原則的精確化及其限度——以成本收益分析的引入為視角》,《法商研究》,2021年第4期。數(shù)(數(shù)量關(guān)系)與形(空間形式)是反映現(xiàn)實世界中萬千事物最本質(zhì)特征的兩個基本要素,把握二者的內(nèi)在含義,是探明事物最本質(zhì)特征的必由之路。然而現(xiàn)實世界是一個不斷變化的世界,數(shù)與形的內(nèi)涵與外延也在不斷地變化當(dāng)中,為求在動態(tài)中把握數(shù)與形的具體要義,必須依據(jù)具有極強(qiáng)的化抽象為具體能力的科學(xué)手段,這種科學(xué)手段即為數(shù)學(xué)。(79)王春陵:《數(shù)學(xué)的思維與發(fā)展》,吉林科學(xué)技術(shù)出版社,2006年,第10-11頁。由于均衡性原則實際上仍然停留在極其主觀抽象的理念層面,卻沒有匹配具有足夠具體性效用的相關(guān)制度與科學(xué)辦法,導(dǎo)致該原則的適用往往具有極強(qiáng)的主觀不確定性,原則的實際效用也難以得到應(yīng)有的發(fā)揮。(80)柳硯濤、李棟:《比例行政原則的經(jīng)濟(jì)分析研究》,《煙臺大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》,2011年第4期。有鑒于此,筆者認(rèn)為可以參照學(xué)者所提出的以數(shù)學(xué)計算方法為基礎(chǔ)的均衡性原則具體化的新模式,該模式吸收了經(jīng)濟(jì)學(xué)上的成本收益分析方法,借助均衡性的判斷公式,計算出最小損害性手段所促進(jìn)的公益與所造成的損害的比例值,然后再根據(jù)均衡性判斷法則,來衡量最小損害性手段是否具有均衡性。(81)劉權(quán):《均衡性原則的具體化》,《法學(xué)家》,2017年第2期。這樣便能夠在最大程度上將均衡性原則的主觀抽象還原為現(xiàn)實世界中實實在在的客觀具體,從而避免主觀恣意的侵蝕。