桑濤 杜巧萍

一、基本案情

2019年以來，吳某借助陌陌、探探等社交軟件，在網絡上先后結識十余名女性，并通過在社交平臺上發(fā)布豪車、豪宅等照片將自己打造為具有一定經濟實力的單身青年。后吳某與上述多名女性互動交流，并通過互贈禮物或者發(fā)送紅包、轉賬等方式實質上接觸交往，騙取上述女性的信任并逐漸發(fā)展成線上男女朋友關系，從而誘騙上述女性通過各種方式與其裸聊或者發(fā)送裸照。吳某獲取這些裸照、裸聊視頻后并未按照雙方約定立即刪除而是存儲在手機內，并在要求上述女性與其發(fā)生性關系被拒絕后，威脅如果不按照其要求即將存儲的不雅信息公開發(fā)布，在部分被威脅對象采取拉黑等方式拒絕和其交流后，又通過發(fā)送威脅短信等方式滋擾。后部分被害人被迫答應吳某，并約定線下見面地點和時間。2021年3月，其中一名被害人劉某因不堪其擾向公安機關告發(fā)，此時所有被害人與吳某均未及見面。后吳某被公安機關以涉嫌強奸罪立案并采取強制措施。經查，吳某未在網絡上公開過涉案被害人的裸聊視頻。

二、分歧意見

信息技術的高速發(fā)展讓傳統性侵犯罪出現了新的模式，犯罪行為的深度“觸網”讓以發(fā)生在物理空間的行為為基礎構建的性侵犯罪體系面臨新的挑戰(zhàn)。以本案為例，吳某與各被害人始終未在線下實際見面，而是以“網絡”為媒介，通過包裝身份等方式取得被害人的信任從而獲取裸照，后又以公開裸照相威脅，要求發(fā)生性關系，但在雙方未及見面之際即案發(fā)，在這樣的情況下，吳某發(fā)出“隔空威脅”的行為性質該如何認定？司法實踐中，主要有以下三種分歧意見，具體如下：

第一種意見認為，吳某的行為構成強奸罪，且系強奸未遂。吳某通過網絡獲取被害人的裸照，后又以公布裸照威脅以發(fā)生性關系，主觀上奸淫婦女的意圖明顯，且已經有具體的行為，即獲取被害婦女的裸照以及向被害人發(fā)出威脅，其行為構成強奸罪。強奸罪的實行行為既包括奸淫行為，也包括為實施奸淫行為對被害人實施暴力、脅迫或其他方法等強制手段。吳某以公布裸照威脅被害人與其發(fā)生性關系，脅迫行為已經開始且約定了具體的發(fā)生性關系的時間、地點，屬于已“著手”的實行行為，因意志以外的原因未能得逞，應認定為犯罪未遂。

第二種意見認為，吳某的行為構成強奸罪，但系強奸預備。非共同犯罪情形下的強奸罪應屬于“親手犯”且系接觸犯，強奸犯罪的著手應當要求行為人與被害人之間存在一定的身體接觸或者接近，只有行為人與被害人存在身體接觸或者有緊密的時空聯系時，被害人的性自主權法益被侵犯才是現實緊迫的，所謂“隔空強奸”只能止步于犯罪預備。本案中，吳某以裸照威脅僅僅是為雙方的接觸制造條件，雖然被害人因擔心裸照泄露存在被“心理強制”的情況，但不屬于實施強奸罪的核心構成要件行為，并不符合強奸罪“著手”的構成特征，在尚未進入犯罪實行階段即因被害人報警而案發(fā)，其行為應認定為強奸預備。

第三種意見認為吳某的行為不構成犯罪，尚不需要進行刑事處罰。吳某獲取被害人的裸照或者裸體視頻系被害人自愿提供，本案中的吳某針對的對象并沒有心智不成熟的未成年人，作為一個成年人對于向陌生男子提供自己的裸體信息會發(fā)生的后果應當有所預估，吳某欲與被害人發(fā)生性關系的主觀意圖雖然明顯，但采用的僅僅是將被害人發(fā)送給其的裸照等發(fā)還給被害人，以要求發(fā)生性關系，實質上信息還是在雙方之間流轉，被害人即使確實產生了恐懼心理，其在給付這些裸體信息之后就已經產生了對裸照信息可能會泄露的惶恐心理，這種將被害人自行提供的裸照信息再行發(fā)送給被害人本人的行為本身不屬于強奸犯罪的客觀行為，尚不具有社會危害性，對吳某進行必要的警告或者行政處罰就能達到懲罰、教育的目的。

三、評析意見

在上述三種意見中，筆者同意第二種意見，吳某的行為構成強奸罪，系犯罪預備，且有刑事處罰的必要性。理由如下：

（一）主觀上有強奸目的，客觀上實施促成目的達成的行為，社會危害性明顯

根據我國刑法第236條的規(guī)定，強奸罪是指違背婦女意志，以暴力、脅迫或者其他手段強行與婦女發(fā)生性關系的行為。本案中，雖然吳某已經和網絡另一端的被害人在虛擬世界中進行言語交流、視頻對話等，其掌握的裸照等信息也是被害人自行提供，但是被害人愿意提供裸照等信息與愿意和被害人發(fā)生性關系存在本質區(qū)別。從吳某與被害人的聊天記錄等也都能看出，即使存在部分被害人前期有與吳某進一步交往的意思，但吳某意圖發(fā)生性關系的方式是通過語言上的威脅，即要求被害人必須在指定時間到指定地點與其發(fā)生性關系，否則就將私密照片公布，主觀上想要違背婦女意志發(fā)生性關系的目的顯而易見?？陀^上，雖然說吳某獲取私密照片甚至將照片發(fā)還被害人本身的行為尚不能評價為具有社會危險性，但其發(fā)出威脅之時，哪怕威脅的內容是讓被害人在指定時間到指定地點，行為的危害性也十分明顯。如果被害人真的赴約或者如果不是其中一個被害人報警，該行為長期持續(xù)勢必導致有被害人落入魔爪。綜上，吳某的行為符合強奸罪的構成要件，且存在社會危險，應當認定其行為構成強奸罪。

（二）隔空發(fā)出威脅尚不屬于強奸犯罪的著手

現行學術理論上對于犯罪著手的具體判斷存在分歧，但一般認為，犯罪著手的認定，要綜合考量主觀犯意和客觀行為，當行為人客觀上實施某一符合構成要件的行為，同時要存在犯罪計劃，也即主觀上具有要實現構成要件的故意，這個時候才是著手。就強奸罪而言，強奸罪的著手之時即行為人在發(fā)生性關系的主觀目的下開始制造對婦女的性自主權的現實、緊迫、直接的危險之際，也即實施符合強奸構成要件的客觀行為之時。鑒于強奸罪的構成要件行為包含手段行為和目的行為，而發(fā)生性關系屬于目的行為，故強奸罪的著手不一定要限制為開始發(fā)生性關系。比如說，實務中較為常見的暴力型強奸中，當行為人對被害人使用暴力包括捆綁、強拉硬拽、拳打腳踢等控制被害人時即為著手；再比如昏醉型強奸中，當行為人下藥迷暈被害人或者以灌酒的方式使被害人處于醉酒狀態(tài)，不能反抗、不知反抗之時即為著手。

但是采用非接觸型的威脅強奸婦女的，上述判斷標準是否可以當然適用？有觀點認為，2023年6月“兩高”印發(fā)的《關于辦理強奸、猥褻未成年人刑事案件適用法律若干問題的解釋》第9條明確規(guī)定了“脅迫、誘騙未成年人通過網絡視頻聊天或者發(fā)送視頻、照片等方式，暴露身體隱私部位或者實施淫穢行為，符合刑法第二百三十七條規(guī)定的，以強制猥褻罪或者猥褻兒童罪定罪處罰”，也即行為人通過網絡不接觸被害未成年人身體的猥褻行為，應當予以認定。在強奸犯罪中，鑒于強奸行為包含了猥褻甚至可以說猥褻是強奸罪的開始，故由此推定，既然非接觸型猥褻犯罪可以成立甚至既遂，那么是否存在身體接觸或者隔空并不影響強奸著手的判定。暫且不論該觀點中本身存在混淆猥褻與強奸概念的邏輯漏洞，該論證模式也明顯模糊了猥褻犯罪與強奸犯罪在具體表現形式上的差別。首先，從罪狀表述來看，強奸罪要求手段行為是暴力、脅迫或者其他手段，而猥褻兒童罪采用的是簡單罪狀，并沒有規(guī)定猥褻的具體形式。其次，隔空猥褻的對象仍限制在心智尚未成熟的未成年人，這本身就有基于對未成年人特殊保護的考量。最后，從實務來看，線下猥褻未成年人的形式同樣存在不接觸就能夠成立猥褻既遂的情形比如強迫被害人自行實施或者迫使被害人觀看他人的猥褻行為，故而哪怕是介入了網絡的因素，判斷猥褻是否成立的標準并未發(fā)生本質改變。2018年最高檢通過發(fā)布指導性案例“駱某猥褻案”的方式開啟了認定“隔空猥褻”的先河［1］，后通過司法解釋進一步明確，但確立的規(guī)則客觀上并沒有突破“猥褻”行為的罪質要求。而在強奸犯罪中，如果承認線上、遠程發(fā)出的“威脅”屬于犯罪著手的話，則存在以下兩大矛盾無法解決：一是強奸罪系即時犯，在隔空威脅的場合，認定發(fā)出“威脅”即屬于強奸著手與強奸犯罪本身的成立節(jié)點存在矛盾。二是強奸罪侵害的法益是被害人的性自主權與人身權，尤其是就強奸罪來說，其核心在“奸”，構成犯罪的本質在“強”，即違背意志；其核心行為奸淫行為必須親身發(fā)生，既不能“遙控”也不能“替代”，只能“親身操作”才能完成，因而在“超時空”場合，鑒于行為人和被害人在空間上不可能直接接觸，婦女人身與性自主權的被侵害至少是不緊迫的。

綜上，吳某發(fā)出威脅時并不是強奸行為的著手，而是一種“準備著手”，其本質還是制造條件行為。本案中強奸行為的著手至少應以被害人受此威脅并現實趕至吳某指定的地點，吳某仍以暴力、威脅等手段與被害人產生肢體接觸行為時為準。

（三）本案認定犯罪預備不影響對吳某的刑事處罰

對于犯罪預備行為是否具有刑事可罰性，在刑法理論上存在重大分歧，如李斯特即指出有必要對離犯罪既遂更近的犯罪未遂與離犯罪更遠的預備行為區(qū)分，前者需要處罰，后者則不需要處罰。［2］從我國刑法立法來看，根據刑法第22條的規(guī)定“為了犯罪，準備工具、制造條件的，是犯罪預備。對于預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰”，也即根據我國刑法規(guī)定，原則上，預備犯即應當承擔刑事責任。但從司法實踐來看，除非分則對預備犯單獨定罪，根據總則處罰預備犯罪的案例少之又少，比如行為人預備了實施盜竊的撬鎖工具，但司法機關往往不能直接根據行為人供述的欲行竊的犯罪數額來追究行為人的刑事責任。這種現象一方面與大多數的犯罪預備實踐中無法從證據上直接鎖定，預備行為在沒有確切的實行行為作為依據的時候幾乎難以判定有關；另一方面，犯意表示、犯罪預備、犯罪未遂在實操層面也很難直接通過法律條文進行判斷，且存在大量理論觀點認為預備行為原則上應適用刑法第13條但書出罪。筆者認為，司法實踐在充分考慮但書出罪的前提下，對大部分犯罪預備不作為犯罪處理有其合理性，但對于嚴重暴力犯罪如故意殺人、搶劫、強奸、綁架等的預備，應當綜合評判其社會危險性，激活刑法第22條的適用，也符合人民群眾的期待。質言之，本案中吳某的行為應認定為犯罪預備，鑒于該行為系嚴重暴力刑事犯罪的預備，且已經完成了整個預備行為，對涉及到的被害人的身心均造成實際的影響，具有刑事處罰的必要。