祝現(xiàn)明 張震宇

一、基本案情

Z公司系經(jīng)營紙張紙漿貿(mào)易業(yè)務(wù)的國有獨資公司，王某某擔(dān)任Z公司法人代表、總經(jīng)理。王某某、趙某某（另案處理）兩人系戀人關(guān)系。2018年1月至2019年3月，王某某先后出資，以趙某某名義在山西注冊成立A公司。趙某某擔(dān)任A公司法人代表、總經(jīng)理。二人利用王某某任Z公司總經(jīng)理，有權(quán)在一定范圍內(nèi)決定紙張紙漿出售價格的職務(wù)便利，在Z公司出面與下游客戶談好交易價格后，明示或暗示下游客戶以該價格與A公司簽訂購銷合同，再由A公司以較低價格采購Z公司紙張紙漿后完成交易。通過上述“低買高賣”賺取差價的方式，王某某、趙某某共獲利人民幣239.28萬元。

期間，王某某、趙某某考慮到該品牌紙漿貨源緊缺，便囤積200噸紙漿，并把貨款一次性支付給了Z公司，Z公司將紙漿交付A公司。后因市場行情下跌，A公司無奈將該200噸紙漿低價售出，合計虧損9.17萬元。另查明，A公司實際出資人和控制人為王某某。A公司除銷售Z公司紙張紙漿外，無其他經(jīng)營業(yè)務(wù)。

二、分歧意見

在辦理本案過程中，關(guān)于案件定性和認定既遂節(jié)點存在以下意見分歧：

第一種意見認為，本案構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。理由是A公司系合法成立，在合理的價格區(qū)間向Z公司采購商品，再以較高價格售出，行為人所獲得的購銷差價系通過利用國有企業(yè)讓渡的商業(yè)機會經(jīng)營所得，屬于獲取購銷差價的非法經(jīng)營同類營業(yè)行為。

第二種意見認為，本案構(gòu)成貪污罪，且王某某的貪污既遂節(jié)點應(yīng)為A公司完成從Z公司采購紙漿的行為時，犯罪數(shù)額為239.28萬元。理由是王某某利用職務(wù)上的便利，以非法占有為目的，伙同趙某某成立A公司，從王某某任職的國有公司采購紙漿，虛增交易環(huán)節(jié)，銷售給國有公司下游客戶，截留國有企業(yè)應(yīng)得利潤，其行為構(gòu)成貪污罪。王某某的貪污數(shù)額為239.28萬元，即對于王某某虧損部分不予扣減，由王某某自己承擔(dān)損失。

第三種意見認為，本案構(gòu)成貪污罪，但王某某的貪污既遂節(jié)點應(yīng)為A公司從Z公司采購紙漿再銷售給下游客戶時，犯罪數(shù)額為230.11萬元。理由是所謂犯罪既遂，是指行為人所實施的行為已經(jīng)具備了某一種犯罪構(gòu)成的全部要件。對于數(shù)額犯，犯罪既遂后，犯罪數(shù)額即固化。本案中，王某某、趙某某囤積200噸紙漿，支付貨款將貨權(quán)轉(zhuǎn)移到A公司名下，這只是虛增交易環(huán)節(jié)型貪污犯罪的中間環(huán)節(jié)，還未完成虛增交易環(huán)節(jié)型貪污犯罪的全部要件。所以，王某某雖然從Z公司采購了紙漿，但因行情下跌在賣出時虧損9.17萬元，并沒有實際取得利潤。王某某的貪污數(shù)額應(yīng)減去虧損數(shù)額，為230.11萬元。

三、評析意見

筆者贊同第二種意見。

（一）王某某、趙某某的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪

非法經(jīng)營同類營業(yè)罪處于刑法分則第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪第三節(jié)妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪。判斷是否構(gòu)成該罪，要看行為人的行為是否破壞市場秩序，是否影響到同類經(jīng)營市場主體采購、銷售同類產(chǎn)品的價格，是否有真實的經(jīng)營行為，如“空殼”公司，一般不存在同類營業(yè)的問題。具體到本案中：

首先，A公司不具備實際經(jīng)營能力。本案中，盡管A公司真實存在，但系王某某任Z公司總經(jīng)理后為了承攬Z公司相關(guān)業(yè)務(wù)專門成立；公司僅有趙某某一人任法人代表、總經(jīng)理，沒有其他員工，也沒有辦公、倉儲等必要設(shè)施；趙某某一直居住在北京，無辦公場所，也從未在公司注冊地山西、上海兩地辦公。A公司“經(jīng)營活動”是介入Z公司及其下游客戶的交易，合同實際履行地均為Z公司承租的倉儲間。上述事實均說明，A公司并不具備實際經(jīng)營能力，而是由王某某利用Z公司一手操辦，屬于依附他人存在的“空殼公司”。

其次，A公司無實質(zhì)性經(jīng)營行為。本案中，A公司除介入Z公司與其下游客戶的紙張紙漿交易外，沒有開展其他經(jīng)營活動，這個環(huán)節(jié)并非因經(jīng)營的客觀需要而自然產(chǎn)生。A公司在介入Z公司與其下游客戶的中間交易環(huán)節(jié)中，僅負責(zé)簽訂合同、制作出庫單、出具貨權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)等“紙面”上的工作，并沒有參與實際經(jīng)營，且從未有過從事同類或者類似經(jīng)營行為的經(jīng)歷。

最后，A公司介入交易非實際所需。非法經(jīng)營同類營業(yè)的公司因為存在實質(zhì)性經(jīng)營行為，所以增設(shè)的中間環(huán)節(jié)客觀存在并有實際價值，其獲取的非法利益系利用讓渡的商業(yè)機會所進行的經(jīng)營所得，存在一定的經(jīng)營風(fēng)險。而本案中，Z公司本來可以直接將紙張紙漿出售給其下游客戶賺取利潤，但在王某某的干涉下，A公司強行加入到中間采購環(huán)節(jié)，系閉環(huán)交易環(huán)節(jié)，該環(huán)節(jié)屬于王某某故意設(shè)置，本來就不應(yīng)該存在，也無存在必要。而且，A公司獲取的利潤并非是基于其實際經(jīng)營行為取得的對價，而是Z公司未來“確定可得的利潤”，設(shè)置中間交易環(huán)節(jié)導(dǎo)致Z公司未來收益減少。

（二）王某某、趙某某的行為符合貪污罪構(gòu)成要件

貪污罪以單位所有的公共財物為侵犯對象，不僅包括單位實際掌控的財物，例如已經(jīng)入賬、入庫的財物，而且包括單位所有權(quán)已經(jīng)確定但尚未到手的財物，如訂購的貨物、尚未收回的債務(wù)等，還包括本應(yīng)屬于單位的收入。如果國家工作人員利用職務(wù)之便，占有上述財物，即構(gòu)成貪污罪?，F(xiàn)代刑法理論通說認為，犯罪的本質(zhì)在于法益侵害。本案中，雖然A公司與客戶均簽訂了交易合同，看似Z公司對紙張紙漿差價款不享有權(quán)利，但從刑事犯罪的角度分析，這些差價款的產(chǎn)生與王某某的職務(wù)行為有著直接聯(lián)系，截留的差價款屬于Z公司應(yīng)得收入。

首先，王某某利用Z公司法人代表、總經(jīng)理的身份，誘導(dǎo)客戶自愿與A公司簽訂合同。當客戶向Z公司采購紙張紙漿時，王某某代表Z公司出面談好價格、數(shù)量等，雙方達成意向后，王某某再明示或暗示客戶與A公司簽訂交易合同?？蛻舫鲇趯泄疽约皩ν跄衬车男湃?，且在保證貨源、價格不變，不造成任何損失的情況下，一般都會同意與A公司簽訂合同?？梢姡蛻襞cA公司簽訂合同時雖然是真實意志的自由表示，但其主要是基于王某某的身份，本意還是與國有Z公司進行交易。

其次，王某某利用掌控定價權(quán)的便利，制造紙張紙漿差價。客戶同意與A公司交易后，趙某某便根據(jù)王某某安排，以A公司名義與客戶完成合同簽訂、開具出庫單、出具提貨手續(xù)等工作。然后，王某某利用價格決定權(quán)的職務(wù)便利，通過由其實際控制的A公司與Z公司低價簽訂合同，并將采購的紙張紙漿按事先談好的價格、數(shù)量轉(zhuǎn)售給客戶，從而產(chǎn)生購銷差價款。

最后，王某某利用職務(wù)便利截留了屬于Z公司的財產(chǎn)利益。王某某作為國家工作人員，利用掌握國有公司貨源、定價權(quán)、優(yōu)先發(fā)貨權(quán)等便利條件，與趙某某合謀，在紙張紙漿的銷售環(huán)節(jié)中強行加入自己的公司，造成國有公司交易成本提高，截取了Z公司本應(yīng)獲得的利潤，侵害了國有公司可預(yù)期利益。分析可知，其行為并非純粹的背信行為和違反忠誠義務(wù)，而是主觀方面明知自己利用職務(wù)之便所實施的行為會發(fā)生非法占有公共財物的結(jié)果，并且希望這種結(jié)果的發(fā)生，增設(shè)交易環(huán)節(jié)的行為與個人非法獲利之間具有刑法上的因果關(guān)系，符合貪污罪的主客觀要件，應(yīng)當認定為貪污罪。

國家工作人員虛增交易環(huán)節(jié)，以“交易”的方式，非法占有國有財產(chǎn)定貪污罪，亦有案例可循。最高檢第四十七批指導(dǎo)性案例檢例第187號“沈某某、鄭某某貪污案”中，被告人增設(shè)交易環(huán)節(jié)，通過個人控制賬戶以更有利價格先與其他市場主體交易后，再報單以低買高賣（個人控制賬戶先買后賣）或高賣低買（個人控制賬戶先賣后買）方式與本公司成交，雖然并未違反指令單操作，但是直接導(dǎo)致公司以更高價格買入期貨合約或者以更低價格賣出期貨合約，造成公司交易成本提高，使得本應(yīng)歸屬于公司的利益歸個人所有，屬于侵吞國有公司財產(chǎn)的行為，構(gòu)成貪污罪。

（三）王某某、趙某某的貪污數(shù)額為239.28萬元且全部既遂

“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》對“財物”界定為“貨幣、物品和財產(chǎn)性利益”。行為人實施貪污犯罪，通說以行為人是否實際控制財物作為區(qū)分貪污罪既遂和未遂的標準。如將實際占有物變賣后的貨幣作為貪污罪既遂和未遂的標準，則是不當?shù)貙ⅰ拔锲贰⒇敭a(chǎn)性利益”排除于財產(chǎn)之外。本案中被告人王某某侵犯的是國有公司的應(yīng)得利潤。貨物從Z公司轉(zhuǎn)移到A公司后，被告人王某某雖未將其變現(xiàn)，但已實際控制該批貨物，其應(yīng)得利益已經(jīng)排除了他人支配的可能，至于王某某如何處置該批貨物則屬于非法占有后的變現(xiàn)行為，不影響犯罪既遂的認定。

最高法《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》指出：“行為人控制公共財物后，是否將財物據(jù)為己有，不影響貪污既遂的認定?！睆脑摷o要可以看出，控制公共財物與將財物據(jù)為已有，是對刑法貪污罪法條中的“非法占有公共財物”作進一步闡述。說明，司法實踐中，存在著控制公共財物，但還未據(jù)為己有的情形。如實際使用房產(chǎn)，但尚未辦理房產(chǎn)證等。即占有與所有相分離時，應(yīng)如何認定的問題。顯然，最高法認為，當行為人實現(xiàn)了對公共財物的控制與支配后，就已經(jīng)構(gòu)成了犯罪既遂。以此更有力地保護公共財物，防止出現(xiàn)行為人故意長期控制公共財物，而不辦理所有權(quán)登記等規(guī)避刑事責(zé)任追究的弊端。本案中， A公司的目的是為了通過低買高賣，實現(xiàn)非法侵吞公共財產(chǎn)。貪污罪既遂的節(jié)點應(yīng)為A公司從Z公司采購紙漿后，此時A公司實際控制了該批貨物，Z公司失去了對貨物的控制權(quán)，至于A公司何時通過市場交易獲得差價來實現(xiàn)金錢上的占有，不影響王某某貪污罪既遂的認定。

特別需要指出的是，在本案中，A公司與下游客戶的交易是王某某作為A公司實際控制人操縱下進行的，而非市場主體間真實的、自由的交易，因此，是虛構(gòu)的產(chǎn)權(quán)交易。A公司從Z公司采購紙漿的采購價與銷售給下游客戶的銷售價之差，即國有公司應(yīng)當獲取而沒有獲取的利益，也即王某某非法占有國有財物的數(shù)額。故王某某銷售200噸貨物所虧損的9.17萬元，不應(yīng)從犯罪數(shù)額中扣除。

在上述檢例第187號“沈某某、鄭某某貪污案”中，被告人控制賬戶交易虧損部分也沒有從犯罪數(shù)額中扣除。法院審理認為，本案中個人控制賬戶提前“埋單”后，由于市場行情突然發(fā)生反向變化，無法以預(yù)設(shè)盈利價格轉(zhuǎn)讓給公司，此時如果以正常市場價交易必然產(chǎn)生較大虧損。被告人遂操作公司賬戶以優(yōu)于當時市場價的價格“接盤”，與個人控制賬戶成交，使得被告人減少了部分交易損失。對于被告人的實際損失部分，公司交易成本并未因此降低，不應(yīng)從犯罪金額中扣除。

綜上，王某某利用價格決定權(quán)的便利，通過由其實際控制的A公司與其所任職的國有Z公司低價簽訂合同予以高價轉(zhuǎn)售，A公司以貨幣形式按照低價格貨款金額支付給Z公司后，Z公司對應(yīng)得利潤已失去控制權(quán)而由王某某實際控制，故應(yīng)認定為犯罪既遂。2023年8月，法院依法判決如下：王某某利用職務(wù)便利，非法占有國有財產(chǎn)239.28萬元，犯貪污罪，判處有期徒刑5年，并處罰金30萬元。判決已生效。