張亮 張兆玉

一、基本案情

王某系某移動通訊器材銷售公司總經理。2021年10月，因公司資金緊張，王某遂產生從小額貸款公司獲取資金的想法。王某從社會上招募部分人員，以辦理手機分期付款業(yè)務的名義，要求參與人以其本人名義購買手機，并承諾由公司承擔貸款。參與人與公司簽訂合同，辦理分期付款購買手機業(yè)務，但實際上并未購買手機，王某向參與人支付一定數(shù)額的“好處費”。王某以參與人購買手機的材料向某小額貸款公司申請辦理貸款。小額貸款公司經審查，將80萬元款項打至公司賬戶，公司分期還款。后因資金緊張，公司還款出現(xiàn)逾期，小額貸款公司向參與人進行催收時，參與人發(fā)現(xiàn)被騙遂報警要求處理。公安機關立為騙取貸款案。經查，立案時尚有60余萬元資金未償還。

二、分歧意見

對王某的行為應當如何論處，存在兩種不同意見：

第一種意見認為，王某的行為構成騙取貸款罪，理由是：《刑事審判參考》第962號案例“江樹昌騙取貸款案”認為小額貸款公司系依法設立的從事貸款金融業(yè)務的其他金融機構，最高法《關于新民間借貸司法解釋適用范圍問題的批復》（以下簡稱《批復》）明確規(guī)定由地方金融監(jiān)管部門監(jiān)管的小額貸款公司屬于經金融監(jiān)管部門批準設立的金融機構。由此，小額貸款公司被最高司法機關以參考案例和司法解釋的形式認定為金融機構，以欺騙手段獲取小額貸款公司資金的行為應以騙取貸款罪論處。

第二種意見認為，王某的行為不構成騙取貸款罪，理由是：因小額貸款公司尚未被法律、行政法規(guī)明確規(guī)定須經特殊程序批準后登記設立，根據(jù)現(xiàn)有相關規(guī)定及司法實踐，不宜認定小額貸款公司系騙取貸款罪中的“其他金融機構”。以欺騙手段獲取小額貸款公司資金的行為不構成騙取貸款罪，可視案件具體情況以合同詐騙罪或者詐騙罪論處。

三、評析意見

筆者同意上述第二種意見。實踐中，對于騙取小額貸款公司資金的行為能否以騙取貸款罪論處，一直以來爭議不斷，尤其是在《批復》施行后，認為小額貸款公司屬于金融機構、騙取小額貸款公司資金的行為構成騙取貸款罪的意見日趨凸顯。筆者認為，騙取小額貸款公司資金的行為能否以騙取貸款罪論處，最關鍵的問題是要明確小額貸款公司是否屬于騙取貸款罪規(guī)定的“其他金融機構”。對此，具體可以從公司登記設立程序、刑法體系解釋原理、公司從事貸款業(yè)務資金來源、公司出現(xiàn)資金損失是否可能造成系統(tǒng)性金融風險等多方面來論證小額貸款公司是否屬于金融機構。鑒于小額貸款公司的登記設立程序、業(yè)務資金來源等方面與銀行等金融機構不一致、小額貸款公司的經營模式造成系統(tǒng)性金融風險可能性較低以及小額貸款公司與刑法罪名涉及的金融機構不具有同等性質，現(xiàn)階段不宜認定小額貸款公司屬于騙取貸款罪中的“其他金融機構”。

（一）現(xiàn)行法律、行政法規(guī)等文件并未明確小額貸款公司的金融機構性質

構成行政犯以違反行政法規(guī)為前提。騙取貸款罪作為行政犯，如要認定作為犯罪對象的小額貸款公司屬于金融機構，首先應當有法律、行政法規(guī)的明文規(guī)定。有觀點認為，小額貸款公司被部分文件列入金融機構范疇，如中國人民銀行《金融機構編碼規(guī)范》將小額貸款公司列入“金融機構一級分類碼”和“金融機構二級分類碼”，歸屬“Z-其他”類［1］；《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、中國人民銀行關于小額貸款公司試點的指導意見》明確規(guī)定，申請設立小額貸款公司的，應在規(guī)定時間內向中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會派出機構和中國人民銀行分支機構報送相關資料。據(jù)此，上述規(guī)定從金融領域角度明確了小額貸款公司屬于金融機構范疇。

但應當明確的是，上述文件并非法律、行政法規(guī)，效力位階較低，并不具備認定小額貸款公司金融機構性質的效力。民法典、公司法規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定設立公司必須報經批準的，應當在公司登記前依法辦理批準手續(xù)，即部分特殊類型公司的登記設立以經相關部門許可、辦理批準手續(xù)為前置要件，如設立商業(yè)銀行須經國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構批準、頒發(fā)經營許可證后方能辦理登記手續(xù)。從此方面出發(fā)，筆者經查詢《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第2條、《非銀行金融機構行政許可事項實施辦法》第2條（已失效，自2023年11月10日起施行《非銀行金融機構行政許可事項實施辦法》）、《銀行保險機構許可證管理辦法》第3條等相關規(guī)定，上述法律、部門規(guī)章均詳細列舉了金融機構的具體表現(xiàn)形式，且均未涵蓋小額貸款公司，足以印證筆者意見。

換言之，截至目前，小額貸款公司列入金融機構范疇尚未得到前置法以及依據(jù)前置法制定的有關金融管理部門規(guī)章的認可。刑法作為民法、金融法等其他部門法的后置法、保障法，在前置法尚未明確規(guī)定設立小額貸款公司須經金融監(jiān)管部門先行批準的情況下，不宜突破認定規(guī)則，直接認定小額貸款公司屬于金融機構范疇。并且，正如有論者解釋，《金融機構編碼規(guī)范》中的編碼對象雖有小額貸款公司，“但是進行這樣的規(guī)定，目的是對利率、資金流向的監(jiān)測，并不是將小額貸款公司賦予了金融機構的性質”［2］。

（二）從實踐來看，若將小額貸款公司列入金融機構范疇，騙取貸款罪可能成為小額貸款公司的催收工具

實踐中，普通的經濟糾紛將司法公權力作為實現(xiàn)債權手段的行為時有發(fā)生，部分行為人懾于司法的威嚴、為了免遭人身自由被剝奪及可能面臨的刑罰處罰而積極償還借款，債權方實現(xiàn)債權后對于案件如何處理則不再關注。構成騙取貸款罪要求公安機關立案時，行為人的行為給出借資金單位造成直接經濟損失數(shù)額在50萬元以上，在涉及小額貸款公司的借款糾紛中，一旦出現(xiàn)借款人不能按期償還借貸資金的情況，小額貸款公司即會以多種多樣手段進行催收，更有甚者會采取違法犯罪手段，以實現(xiàn)其追回資金的目的。

筆者認為，如將小額貸款公司列入金融機構范疇，在其出借資金尚未收回，但是否遭受經濟損失暫未確定的情況下，可能會導致小額貸款公司以騙取貸款罪為名向公安機關報案、以要求立案查處為手段進行催收情形的發(fā)生，催收行為從“私權行使”轉為“借用公權”，形式上具有“合法性”，并導致出現(xiàn)兩方面的不利后果：一方面，小額貸款公司借助國家公權力將可能是由民事法律調整的平等主體之間的借貸關系利用刑事法律予以規(guī)制，欲借機實現(xiàn)其催收目的，屬于借用刑事手段解決民事、經濟糾紛，對另一方而言顯失公平，并過于嚴厲；另一方面，如經過調查最終未能對行為人以騙取貸款罪論處，在小額貸款公司催收目的已經實現(xiàn)的情況下，又可能嚴重浪費司法資源。最終，騙取貸款罪變相淪為小額貸款公司進行催收的工具。

（三）從刑法體系解釋原理方面來看，小額貸款公司不宜認定為刑法意義上的金融機構

從刑法立法本意來看，涉及金融機構的相關罪名，保護的法益包括國家關于金融機構設立的管理秩序，國家的信貸資金管理秩序，國家對貸款、金融憑證的管理秩序等，總體來說是對金融秩序安全和金融資金的保護。商業(yè)銀行和其他非銀行金融機構共同構成了刑法意義上的金融機構。

騙取貸款罪規(guī)定在刑法“破壞金融管理秩序罪”一節(jié)中，根據(jù)刑法體系解釋的原理，該節(jié)規(guī)定的金融機構應當具有同質性，即如果認定小額貸款公司系騙取貸款罪中的金融機構，則小額貸款公司也應當符合金融機構作為犯罪主體的其他罪名的要求，如可以作為違法發(fā)放貸款罪的犯罪主體。而事實上，違法發(fā)放貸款罪中的金融機構絕大多數(shù)為商業(yè)銀行。再如吸收客戶資金不入賬罪，是指金融機構及其工作人員吸收客戶資金不入賬的行為，據(jù)此，則可以認為金融機構應當具有吸收客戶資金的功能。實踐中，小額貸款公司并不具有上述功能，否則就可能涉嫌非法吸收公眾存款等犯罪。因此，從刑法罪名規(guī)定與適用同質性方面來看，小額貸款公司不具備從事發(fā)放貸款、票據(jù)承兌等金融業(yè)務的職能，不宜認定為金融機構。

（四）從小額貸款公司自身資金安全方面來看，其出現(xiàn)資金安全問題不易引發(fā)系統(tǒng)性金融風險，與銀行等金融機構出現(xiàn)資金安全問題可能造成的后果不具有相當性

金融風險一旦發(fā)生，可能造成金融機構破產，并引發(fā)一系列經濟層面、社會層面的問題，導致經濟、社會不穩(wěn)定等嚴重后果，黨中央、國務院以及中國人民銀行等監(jiān)管部門多次提出要守住不發(fā)生系統(tǒng)性金融風險底線。

騙取貸款罪的立法初衷是鞏固金融市場秩序、保護信貸資金安全、防范信貸風險，這也是實踐中保障經濟安全而由刑法對銀行等金融機構及其信貸資金進行特殊保護的客觀要求。以商業(yè)銀行為例，其擔負著調節(jié)經濟、信用中介、支付中介等職能，資金來源包括股東的股本、同業(yè)拆借、對客戶的負債等，對客戶的負債即個人和企業(yè)等組織存入銀行的資金是主要資金來源，因其直接面向社會公眾并吸收社會公眾的存款，這也就導致一旦資金安全出現(xiàn)問題，就可能會引發(fā)一系列經濟層面、社會層面的問題，可能發(fā)生系統(tǒng)性金融風險，影響金融安全、社會穩(wěn)定。

從小額貸款公司的資金安全方面來看，一是小額貸款公司屬于《注冊資本登記制度改革方案》提到的暫不采取注冊資本認繳登記制的公司，公司出資人或者發(fā)起人應當一次性足額繳納貨幣資本，但應當認為該情況僅是針對公司設立并確保正常運營的特殊要求，關注點并非落腳于保護金融安全；二是小額貸款公司跨地域經營受限較多，如《山東省地方金融監(jiān)督管理局關于貫徹落實〈中國銀保監(jiān)會辦公廳關于加強小額貸款公司監(jiān)督管理的通知〉的通知》（有效期至2023年12月16日）規(guī)定“小額貸款公司原則上應當在公司住所所屬縣級行政區(qū)域內開展業(yè)務，不得超出山東省行政區(qū)域”，相比之下，銀行等金融機構則受限較少，跨地域經營情況普遍存在；三是《批復》適用范圍僅僅是對于民間借貸糾紛的司法適用，尚不足以涵蓋刑法保護的金融安全；四是小額貸款公司不能從事吸收資金業(yè)務，主要是以其自有資金對外進行放貸，即使發(fā)生資金無法收回的情況，遭受損失的是公司或者出資人、發(fā)起人，而非社會公眾，該經營模式對產生系統(tǒng)性金融風險的影響較小，與銀行等金融機構不具有相當性。因此，從小額貸款公司的資金來源、資金安全出現(xiàn)問題可能造成的風險來看，不宜認定小額貸款公司屬于刑法意義上的金融機構。

綜上，現(xiàn)階段不宜將小額貸款公司認定為騙取貸款罪規(guī)定的“其他金融機構”，繼而騙取小額貸款公司資金的行為不宜認定為騙取貸款罪。

（五）以合同詐騙罪或者詐騙罪規(guī)制騙取小額貸款公司資金的行為，司法實踐中具有可行性

在不宜以騙取貸款罪論處的情況下，以合同詐騙罪或者詐騙罪規(guī)制騙取小額貸款公司資金的行為，在司法層面并不存在障礙，具有可操作性。

首先，以合同詐騙罪或者詐騙罪規(guī)制相關行為不存在實質性的法律障礙。實踐中，行為人為獲取資金而采取的欺騙手段往往也符合合同詐騙罪或者詐騙罪“虛構事實”或者“隱瞞真相”的情況。一般情況下，行為人如要從小額貸款公司取得資金，雙方需要簽訂《借款合同》等書面協(xié)議。因相關書面協(xié)議體現(xiàn)一定的市場經濟秩序和財產轉移關系，能為行為人帶來財產方面的利益，屬于合同詐騙罪中平等主體之間因市場交易行為而形成的合同。行為人主觀上以非法占有為目的，客觀上在簽訂、履行合同過程中采取欺騙手段騙取小額貸款公司資金的，以合同詐騙罪論處是不存在障礙的。

對于實施獲取資金行為前明顯具有非法占有目的的行為人，以欺騙手段獲得小額貸款公司資金后，拒不償還的，若簽訂合同只是其實施詐騙的環(huán)節(jié)之一，并不足以涵蓋全部犯罪行為，對行為人考慮以詐騙罪定罪處罰，亦不違反罪刑法定原則。

其次，以合同詐騙罪或者詐騙罪規(guī)制相關行為符合刑法基本原則。騙取小額貸款公司資金的行為以合同詐騙罪或者詐騙罪規(guī)制，刑罰是否過于嚴厲，是否有違刑法謙抑性原則，筆者持否定態(tài)度。騙取小額貸款公司資金的犯罪行為，既擾亂了社會主義市場經濟秩序，又嚴重侵犯了對相對方財產權益的保護，具有嚴重的社會危害性，理應予以嚴懲。追究犯罪，罪刑法定是基礎，在此基礎之上方能探究謙抑性。不能認定小額貸款公司屬于金融機構，以合同詐騙罪或者詐騙罪規(guī)制騙取小額貸款公司資金的犯罪行為符合司法實踐和打擊犯罪的要求，并不違反罪刑法定原則。

最后，以合同詐騙罪或者詐騙罪規(guī)制相關行為亦能夠起到良好的效果。騙取貸款罪只有在行為人的行為給銀行或者其他金融機構造成直接經濟損失數(shù)額在50萬元以上時才成立，且行為人最高只能被判處7年有期徒刑，而合同詐騙罪和詐騙罪的法定最高刑均為無期徒刑。合同詐騙罪的立案追訴標準為2萬元，但最高法、最高檢迄今為止尚未明確數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大的統(tǒng)一適用標準，參考金融詐騙犯罪的特點，兩檔數(shù)額標準可以分別掌握在20萬元和80萬元左右。詐騙罪的三檔數(shù)額標準各?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）均有明確規(guī)定，最低3000元即可入罪，在此不再詳述。合同詐騙罪和詐騙罪的立案追訴標準低于騙取貸款罪，法定最高刑又重于騙取貸款罪，故以合同詐騙罪或者詐騙罪對騙取小額貸款公司資金的行為予以規(guī)制，并不會輕縱犯罪，且有利于切實發(fā)揮刑罰的懲罰功能和預防功能，提升刑罰打擊犯罪和預防犯罪的雙重效果，較好地實現(xiàn)“三個效果”的有機統(tǒng)一。

（六）應當正確理解《批復》的適用范圍，不宜將《批復》的適用范圍擴大到刑事司法范疇

自然人、法人和非法人組織之間進行資金融通的行為即為民間借貸。進入司法活動的民間借貸糾紛，爭議焦點多數(shù)集中在借貸關系是否存在、借貸是否真實有效、借款是否償還、償還數(shù)額、是否應當支付利息、支付利息的標準等。而騙取貸款罪涉及的主要是行為人有無以欺騙手段獲取資金的行為、是否給金融機構造成了重大損失等。

應當認為，《批復》的適用范圍有限，是為了便于法院依據(jù)民間借貸司法解釋開展相應的司法活動，是為了便于查明民間借貸糾紛的案件事實，確認借貸雙方的權利義務和各自應負的法律責任，僅僅是對民間借貸糾紛民事范疇的司法適用。民事訴訟和刑事訴訟管轄的范圍、對證據(jù)的認定標準并不一致，民事司法解釋并不能當然地適用于刑事司法范疇。因此，不宜也不應將《批復》的適用范圍擴大到刑事犯罪追訴領域。而且，《批復》規(guī)定由地方金融監(jiān)管部門監(jiān)管的小額貸款公司屬于經金融監(jiān)管部門批準設立的金融機構，在現(xiàn)有法律、行政法規(guī)等規(guī)定的框架下，實有將公司監(jiān)管程序和登記設立程序混為一談之嫌，更有越權確認公司性質之嫌。